A Pablo, por hacerme confiar en mí misma y por su amor al leer mi trabajo. A mi madre, por su apoyo incondicional y por enseñarme a ir por más. A mi padre, él ya lo sabe todo.
¿IDENTIDAD O ANONIMATO
?
C
OLISIÓN DE DERECHOS EN UNA FUENTE FILIATORIA SIN PRECEDENTESPor MARÍA BELÉN IORIZZO ∗
SUMARIO: I.Introducción general: la Reforma y el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino. II. Introducción específica: la filiación, las TRHA y el Nuevo Código Civil y
Comercial estudiado interdisciplinariamente. III. Para saber un poco más sobre las TRHA. IV. Las TRHA y la situación legal actual de los nacidos mediante su empleo.
Para pensar. Las TRHA en el mundo. La letra de nuestra ley y su alcance. V. La cuestión central: ¿Identidad o anonimato? Fundamentos constitucionales. Del peso de ambos derechos: ¿por qué uno y no otro? Consideraciones trascendentales. VI. Algunas
conclusiones.
RESUMEN: El principal objetivo de este trabajo es pretencioso. La idea central es arrojar luz sobre el derecho a la identidad que ostentan los niños y niñas nacidos bajo el empleo de técnicas de reproducción humana asistida. Para ello, realizaré un repaso sobre el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y sobre la nueva fuente filiatoria, adentrándome con posterioridad en la regulación legal de las mismas en nuestro ordenamiento actual y explicando cómo, de manera implícita pero cierta, este ordenamiento avala el anonimato del donante en desmedro del derecho a la identidad de los niños. ¿Identidad o anonimato? Al final, con las cartas sobre la mesa y la investigación concluida, el lector podrá coincidir o no. Pero lo que es certero, es que encontrará una respuesta.
PALABRAS CLAVE: Identidad - anonimato - filiación - reforma - Nuevo Código Civil y Comercial - técnicas de reproducción humana asistida - voluntad procreacional – orígenes genéticos
∗ Estudiante de Abogacía en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata. Ayudante de Cátedra de Derecho Civil V en la comisión correspondendiente a las Abogadas María Alejandra Massano y Florencia Burdeos. La misma se encuentra bajo la titularidad del Dr. Eduardo Roveda. Mail de contacto: beliorizzo@hotmail.com
I. Introducción general: la Reforma y el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino.
Es por todos conocido que el próximo 1º de agosto del corriente año tendrá lugar la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación1. Ahora
bien, ¿son por todos conocidos los efectos que su aparición traerá aparejados? ¿Están resueltos todos los conflictos que suscitaba la desactualización del Código de Vélez? ¿O acaso surgen nuevos que, por una pronta sanción del texto legal, no han sido suficientemente contemplados?
Preguntas como éstas, entre otras tantas, invaden el mundo jurídico y todos y cada uno de los autores buscan dar respuestas a estos grandes interrogantes. De lo que no caben dudas es que la actualización de nuestro ordenamiento civil y comercial era imperiosa2. Tal como lo ha mencionado una de las cabezas
de la Reforma, el Doctor Ricardo Lorenzetti3, nos encontramos frente a un
Código de principios que ya no impone pautas determinadas, que ya no se basa en la voluntad autoritaria del legislador y que no piensa en una sociedad estática. Muy por el contrario, el Nuevo Código piensa una sociedad dinámica que recepta otras realidades y otras necesidades (especialmente en materia de Derecho de Familia), y en pos de ella crea un ordenamiento que no sólo permite adaptarse a nuestra época sino que también se torna más flexible para las generaciones futuras. Se ha pensado en una normativa progresiva, no eterna pero tampoco útil únicamente para unos pocos años.
Este nuevo Código al que considero que, en virtud de sus principios rectores también podemos denominar Código de la Inclusión, ha venido a constitucionalizar el derecho privado4. Ha llegado para marcar un camino en el
que predominen la libertad, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad. Ha tenido lugar luego de un camino complejo, que ha sido marcado por jurisprudencia, doctrina y por leyes nacionales e internacionales para permitirle instaurarse en nuestra sociedad. Tras varios intentos, finalmente ha llegado.
1 En adelante, CCC, Código Civil y Comercial o Nuevo Código, sin que ello represente
diferencia alguna.
2 Es dable reconocer que la actualización que se menciona refiere al texto legal, considerando
que ya se han visto cambios radicales en la materia desde lo doctrinario y lo jurisprudencial.
3 Sobre este punto, ver https://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=7RR6Aq9FvCY y/o
http://www.cij.gov.ar/nota-14980-Ricardo-Lorenzetti-expuso-sobre-el-nuevo-C-digo-Civil-y-Comercial.html
4 Al respecto, Andrés Gil Domínguez tiene dicho que “El paradigma de Estado constitucional de
derecho establece como vínculo entre el Estado y el derecho una Constitución que, con fuerza normativa vinculante, irradia sus contenidos sustanciales a todo el ordenamiento inferior, como así también a todas las relaciones verticales (entre las personas y el Estado) y horizontales (entre las personas entre sí).” Andrés Gil Domínguez en “Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad”, 1º edición, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2011. Págs. 88 y ss.
Superada ya la etapa de la creación, nos encontramos hoy en día frente al comienzo de la fase de implementación. Es un largo camino a recorrer y es un desafío que recae sobre todos nosotros, quienes conformamos la comunidad jurídica. De cada uno de nosotros depende la concreción de este proceso, el que sólo será logrado a través de un gran trabajo.
Únicamente necesitamos asumir el compromiso en la implementación de esta histórica reforma en el derecho privado, la cual nos exige a nosotros también una reforma personal para adaptarnos a ella.
II. Introducción específica: la filiación, las TRHA y el Nuevo Código Civil y Comercial estudiado interdisciplinariamente.
Desde antaño el ser humano ha presentado la necesidad de reproducirse. Hablamos de necesidad y no de voluntad porque, claro está, en nuestros orígenes faltos de sociabilización, la reproducción tenía como único fin el mantenimiento temporal de la especie, y en el encuentro sexual no existía placer ni se pensaba la libido -cuestiones tales pertenecientes a la psicología moderna-. Con el avance de la sociedad y la culturalización del ser humano, se abrió camino una organización familiar que, tal como lo indican Zannoni y Bossert5,
permite con su análisis comprender el rol que ocupaba el individuo y las ideologías imperantes en distintas épocas. Así, y en un brevísimo resumen, fuimos avanzando desde la endogamia, pasando por la exogamia, por la familia sindiásmica y arribando, finalmente, a la monogamia como estructura familiar moderna - la cual también ha sufrido cambios desde su implementación hasta nuestros tiempos -.
Hoy en día, ya nadie -jurista o lego en leyes- discute que no es posible brindar un concepto de familia unívoco6. El derecho civil (regido aún por el Código
5 Eduardo Zannoni y Gustavo Bossert en “Manual de Derecho de Familia”, 6º edición, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 2014. Págs. 2 y ss.
6 Es pertinente recordar que la familia no sólo se encuentra protegida por el ordenamiento civil
argentino, sino que también nuestra Carta Magna se encarga de tutelarla. Por su parte, los Tratados Internacionales (con jerarquía constitucional gracias al artículo 75 inciso 22 de la Constitución) también custodian la institución familiar, y los Tribunales Internacionales se han encargado de conceptualizarla. Así, la Corte IDH, ha establecido que “(…) en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”. En Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 142, citando T.E.D.H., Caso Keegan Vs. Irlanda, (No. 16969/90), Sentencia de 26 de mayo de 1994, párr. 44. El mismo Tribunal ha expresado también que “Diversos órganos de derechos humanos creados por tratados han indicado que no existe un modelo único de familia, por cuanto éste puede variar. De igual forma, el Tribunal Europeo ha interpretado el concepto de “familia” en términos amplios. Respecto a parejas de diferente sexo, ha
Civil), sin embargo, continúa contemplando un sistema biologisista y genético para determinar los lazos filiales que queda ya demasiado lejos de nuestra realidad actual. Evidente es que no podemos culpar a Vélez por su criterio al pensar la filiación en el Código: ¿o acaso, allá por 1869, podría haber sido capaz de concebir otra fuente que no sea la natural? A las claras surge que la respuesta es negativa, y por eso no ha incluido, entre tantos otros institutos, una fuente filiatoria que no se base en los vínculos biológicos. Es por ello que dentro del Código que rige aún, no podemos encontrar a las técnicas de reproducción humana asistida7, que dicho sea de paso, han surgido en los últimos tiempos.
Aunque aún muchos osen afirmar que sólo pueden ser padres y madres un hombre y una mujer, lo cierto es que gracias al avance tecnológico e intelectual, hoy la posibilidad de ser madres y padres es amplia. Hoy, la filiación se disocia de lo genético. Hoy, y gracias a una gran lucha social y legal, “padre o madre es quien desea serlo”. No hay que olvidar que ser padre es una función social, un rol que se construye y que, precisamente, todos podemos construir.
señalado reiteradamente que la noción de familia bajo esta norma no está circunscrita a relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros vínculos de “familia‟ de facto donde las partes están viviendo juntas fuera del matrimonio. Un niño nacido en tal relación es ipso jure parte de tal unidad familiar desde ese momento y por el mero hecho de su nacimiento. Por tanto, existe entre el niño y sus padres un vínculo que implica vida familiar. Además, el Tribunal recuerda que el goce mutuo de la compañía del otro entre los padres y el niño constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación de los padres esté rota y, en consecuencia, medidas nacionales que limiten tal goce, conllevan una interferencia con el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio”. En Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 172, citando Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 21 (13º período de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, párr. 13; Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19 (39º período de sesiones, 1990). La familia (artículo 23), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), párr. 2; y T.E.D.H, Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, (No. 30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010, 22 de noviembre de 2010, párr. 91.
Ver más en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentada con Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1988 a 2014, Parte 1: Deberes de los Estados y Derechos Protegidos”, por Pablo Larsen, Ed. Hammurabi, en prensa.
7 La no inclusión en el Código no ha sido óbice para que las mismas no fuesen legisladas, y en
virtud de ello actualmente se encuentra vigente la Ley Nacional de Fertilización Asistida. Esta ley, sin embargo, sólo pretende regular el acceso a las técnicas, no contemplando asuntos distintos a su objeto. Las técnicas de reproducción humana asistida son definidas por el artículo 3 de la ley 26862 como “(…) los tratamientos o procedimientos realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidos la fecundación in vitro, la inseminación artificial, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos y de zigotos, sin exclusión de las nuevas técnicas desarrolladas mediante avances técnicos científicos, cuando ellas sean autorizadas por la Autoridad de Aplicación”.
Es pertinente establecer que según los últimos estudios realizados, el acceso a las TRA no es masivo. Para ello, ver http://www.clarin.com/sociedad/fertilizacion-ley_0_1332466768.html
Es fundamental entender que las técnicas de reproducción humana asistida8
serán, con la entrada en vigencia del CCC, una fuente filiatoria más dentro de nuestro ordenamiento, con similares efectos a las ya existentes9. Las TRHA se
sumarán a la filiación por naturaleza y a la adopción como generadoras de vínculos filiales10. Tal como ya lo he enunciado ut supra, con la incorporación de
las técnicas, nuestro ordenamiento dejará de basarse en criterios biologisistas y pasará a entender que la filiación, en algunos casos, tiene como elemento fundante no el genético sino el volitivo.
Y es en este punto central donde recae la idea que pretendo desarrollar en el presente trabajo. Analizaré la nueva fuente filiatoria que contempla el Código Civil y Comercial y, principalmente, el dilema que traen aparejadas las TRA en cuanto a la posibilidad del nacido mediante el empleo de éstas técnicas de conocer no sólo su origen biológico sino también su identidad, entendida esta como un concepto cultural11.
El objeto central será, por tanto, mostrar cómo difieren la voluntad procreacional12 y la voluntad de ser donante, y cómo ello repercute en las
posibilidades de conocimiento de su historia por parte del niño13. ¿Qué derecho
pesa más? ¿La posibilidad de conocer los orígenes no sólo genéticos (por cierto tan discutidos en una sociedad como la nuestra, flagelada por su historia) o la de permanecer oculto tras un velo dado por la ley? Nadie niega que ambos
8 De aquí en adelante también denominadas TRHA o TRA sin diferencias conceptuales.
9 Si bien en el texto de la ley, como ya veremos, se alude a la igualdad de efectos sin distinguir la
fuente filiatoria, es cierto que al no dar acceso a los nacidos bajo las TRHA a su derecho a la identidad, se concreta el principal tratamiento desigual respecto a la filiación por naturaleza (considerando que la identidad del menor queda de manifiesto desde el principio) y por adopción (ya que los niños y niñas adoptados tienen reconocido el derecho a su identidad en el artículo 596 del Código Civil y Comercial).
10 Así estipulado por el artículo 558 del Nuevo Código Civil y Comercial. La letra del artículo
establece que “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por la adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
11 En concordancia, Carlos Fernández Sessarego ha dicho al respecto que el derecho a la
identidad no sólo comprende el derecho a la vida sino que también abarca la idea de “verdad personal”. Carlos Fernández Sessarego en “Derecho a la Identidad Personal”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992. Págs. 99 y ss.
12 Es el eje central de la determinación de la filiación en los casos de TRHA. Así, la voluntad
procreacional debidamente exteriorizada mediante un consentimiento libre, formal e informado es el elemento central para la determinación de la filiación de los niños nacidos por TRHA.
13 Llegado este punto es menester indicar que el Nuevo Código establece, en su artículo 563, que
debe constar en el legajo base para la inscripción del nacimiento que el niño o niña ha nacido por el empleo de los gametos de un tercero.
derechos ostentan importancia, pero entonces ¿no hay aquí una colisión de derechos? ¿Qué sucede si se está a favor de uno u otro? ¿Qué consecuencias traería inclinar la balanza para uno u otro lado? Si se está a favor de develar la identidad del donante, ¿seguirían existiendo donaciones? ¿Y qué pasaría si el niño no pudiese conocer sus orígenes?
¿Identidad o anonimato? Lo intentaremos resolver a continuación.
III. Para saber un poco más sobre las TRHA.
Hablar de procreación humana es hablar de técnicas empleadas para suplantar una etapa que, de darse la concepción de manera biológica, sería natural. La procreación humana pretende suplir la fertilización y para ello contempla técnicas diferentes, aquellas que conocemos como técnicas de reproducción humana asistida. Estas técnicas disocian los elementos genéticos, biológicos y volitivos, tomando a éste último como decisorio para entablar el vínculo filial. En las TRHA, entonces, entra en juego plenamente la autonomía de la voluntad.
Y si hablamos de voluntad, necesariamente hay que mencionar que la misma ha ido evolucionando con el correr de los tiempos, como todo dentro del campo del derecho. Por eso mismo, a continuación haremos un fugaz repaso histórico arrojando luz sobre ese avance.
Es factible establecer que en una Roma ya lejana, la voluntad se concebía como elemento central a la hora de hablar de vínculos filiatorios. Así, la misma importaba el reconocimiento del pater respecto del niño a quien su mujer había dado a luz.
Posteriormente, se abrió paso en la historia el famoso principio que indica que el marido de la mujer que ha dado a luz, es padre del niño o niña nacido: aquí, como vemos, se excluye la voluntad14 puesto que la ley regula una presunción
de paternidad. La única vía para destruir esa presunción es entablar una acción de desplazamiento de la paternidad matrimonial.
Con la aparición de la adopción se ha otorgado nuevamente un lugar importante a la voluntad, entendiendo que en este instituto el estado filiatorio se crea. Y esta creación presupone la voluntad de los adoptantes.
Por último, hoy en día las TRHA son la máxima expresión de la voluntad en materia filiatoria, considerando que se ha dado lugar a la voluntad procreacional y es a través de ella que se crean los lazos filiales, excluyendo de
14 Esta teoría es la receptada en nuestro actual Código Civil, con mayor especificidad en el
artículo 243.
esa forma la paternidad/maternidad del donante de gametos y extinguiendo las acciones de filiación15.
Dejando a un lado el contexto histórico en el que se ha desarrollado el elemento volitivo en que se fundan las TRA, es menester distinguir las formas más “comunes” en la que las mismas pueden manifestarse: dos en virtud de que el proceso ocurra intra o extrauterinamente, y una tercera –un poco más compleja– en la que ya no se dona el material genético femenino (aunque podría aportarse) sino que lo que se aporta es el útero para concebir al niño o a la niña. Hablamos, nada más ni nada menos, de la maternidad subrogada, actualmente excluida del texto final del Nuevo Código pero originalmente contemplada en el Proyecto16. Por su complejidad, la maternidad subrogada no
tendrá tratamiento en el presente escrito, pues considero que merece un análisis propio y pormenorizado que escapa al objeto central del planteo que aquí realizo.
Retomando las formas en las que pueden tener lugar las TRHA, hemos dejado en claro que, comúnmente, puede darse de dos maneras diferentes. Si la fecundación ocurre dentro del cuerpo de la mujer que se somete a la técnica, entonces tiene lugar la inseminación artificial; por el contrario, si la fecundación se realiza fuero de su cuerpo, se da lugar a la fecundación in vitro. A su vez, la fertilización, es decir, la unión de gametos que dará lugar a una nueva vida17, puede presentar dos variantes. Puede ser heteróloga, cuando el
15 Así dispuesto por el artículo 577 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
16 El Proyecto contemplada a la maternidad subrogada bajo la denominación “gestación por
sustitución”, dentro del Libro Segundo (“Relaciones de Familia”), Título V (“Filiación”), Capítulo 2 (“Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”), artículo 562: “Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”
17 Existe una discusión ya histórica respecto al comienzo de la vida humana. El CCC no ha
resuelto las controversias, aun cuando su artículo 19 establece que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Pese a esta norma, distintos artículos del mismo texto legal hacen referencia expresa y directa al “concebido o implantado en la mujer” - por ejemplo, el artículo 20 y el artículo 561 -, con lo cual el planteamiento sobre el inicio de la existencia de la vida humana sigue sin ser zanjado.
material genético es aportado por una o dos personas ajenas a la pareja que se somete a la técnica; o puede ser homóloga, cuando para la concreción de la fertilización se recurre al material genético de quienes se someten al procedimiento.
Más allá de no poner bajo discusión que serán padres y madres quienes deseen serlo y otorguen su consentimiento libre, informado y previo18, no hay
que olvidar la problemática que se plantea en este trabajo. La misma, con base en la posibilidad de conocer su identidad por parte del nacido mediante estas técnicas, se produce ante el empleo de aquellas que resultan ser heterólogas, ya que si la técnica implementada fuese homóloga, el problema de la identidad no se suscitaría, considerando que - como ya mencione previamente - los gametos aportados pertenecerían a la pareja bajo tratamiento.
Ahora sí, con las ideas en claro para abrir el juego, ahondaremos en la temática que aquí importa.
IV. Las TRHA y la situación legal actual de los nacidos mediante su empleo. Para pensar.
Ha advertido Zannoni (refiriéndose a la adopción pero nada obsta a la comparación con lo que sucede con las TRHA19) que la idea de “identidad
filiatoria” no se centra únicamente en una referencia biológica, y que ello no alcanza para satisfacer ese concepto de identidad20.
Se desprende de ello que no es lo mismo tener noción sobre los orígenes que conocer la identidad, pues ésta última comprende dos fases: una estática y una dinámica21. Así, la identidad implica no sólo conocer a los progenitores
genéticos y sus características biológicas, sino también tener idea sobre la
18 El artículo 5560 del Nuevo Código establece que “El centro de salud interviniente debe recabar el
consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Este consentimiento prestado con las formas que indica la ley, es esencial para generar el vínculo filial. A través de la contemplación de este consentimiento, se expresa la voluntad como elemento fundante de la filiación. Es a ésta voluntad a la que llamamos “voluntad procreacional”.
19 Considerando que a las TRA se les intenta dar iguales efectos que a las otras dos fuentes
filiatorias, no hay obstáculo para asimilar la adopción a la filiación por técnicas de reproducción.
20 Eduardo Zannoni en “Adopción plena y derecho a la identidad personal. La ‘verdad biológica’:¿nuevo
paradigma en el derecho de familia?”, en LL 1998-C-1179.
21 Carlos Fernández Sessarego en “Derecho de la identidad personal”, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1992. Págs. 15 y ss.
historia de vida que rodea a cada individuo. Entonces, conocer sólo los datos médicos del donante como prevé nuestra ley, ¿satisface el derecho a la identidad?
Las TRHA en el mundo.
Es menester reconocer que existen tres posturas en el mundo para tutelar las TRA. Según la corriente tomada, algunos ordenamientos permiten libremente el acceso a la identidad del donante22; están aquellos que vedan esa posibilidad de
manera expresa (permitiendo escasas excepciones)23; y existen algunos que,
como el nuestro, adoptan una postura intermedia y posibilitan a los nacidos bajo estas técnicas conocer los datos médicos del donante de gametos24.
La letra de nuestra ley y su alcance.
Si consideramos la idea de Zannoni expuesta ut supra y nos detenemos en lo establecido por la letra del Nuevo Código, comprenderemos con facilidad que lo dicho por el autor y lo que se desprende del texto legal no encuentran coincidencia. Ello así puesto que nuestro próximo ordenamiento civil contempla el derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida25, lo cual implica la posibilidad por su parte de conocer
los datos médicos del donante siempre y cuando ello sea relevante para su salud, quedando como único recurso para conocer la identidad del donante (y a partir de allí, su propia identidad) que el juez así lo estime conveniente, previa petición judicial. ¿Qué implica todo ello? Que el nacido bajo técnicas de
22 Así en Suiza (Ley federal 810.11), Finlandia (Ley N° 1237/2006 de Fertilización Asistida),
Holanda (Ley de Información del Donante inseminación artificial), Noruega (Ley N° 100), Gran Bretaña (Human Fertilisation and Embryology Authority Regulations 2004 - Disclosure of Donor Information - N° 1511), Austria (Ley N° 275/1992) y Suecia (Swedish Insemination Act N° 1.140), entre otros.
23 Tomamos como referentes a España (por Ley 14/2006) y Francia (Ley de Bioética), por
ejemplo.
24 Es el caso de Portugal (Ley 32/2006) y Uruguay (Ley 19.167), al que ahora se suma nuestro
país con las disposiciones que emanan del Código Civil y Comercial.
25 El artículo 563 del CCC, relativo al derecho a la información de las personas nacidas por
técnicas de reproducción asistida, establece que: “La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”. Por su parte, y correlativamente, el artículo 564 sobre el contenido de la información estipula lo siguiente: “A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.”
reproducción asistida sólo verá satisfecho su derecho a la identidad si un operador de la justicia así lo cree conveniente. Aparece entonces el anonimato como regla26. ¿Es esto justo? ¿Por qué nuestro Código adopta esta solución?
Nos acercamos a las respuestas finales.
V. La cuestión central: ¿Identidad o anonimato? Fundamentos constitucionales.
No caben dudas que la identidad es un derecho reconocido por nuestro ordenamiento. Lo ampara no sólo la Constitución Nacional sino también los Tratados Internacionales que nuestro país ha ratificado y que, con la Reforma del año 1994, han pasado a tener jerarquía constitucional27.
Dentro del Sistema Internacional, los niños y niñas han visto reconocidos sus derechos con gran amplitud. Existen instrumentos de carácter general y de carácter específico que los protegen. Así, en materia de niñez, encontramos - con un tratamiento puntual – a la Convección sobre los Derechos del Niño - también denominada CDN -, la cual otorga tratamiento a todas aquellas cuestiones atinentes a los menores de edad.
Uno de los principios más importantes que recepta la Convención de 1989 es el del interés superior del niño y de la niña28. Es cierto que doctrinariamente se
han dado muchas interpretaciones al respecto y que es un concepto considerablemente amplio. También es cierto que nuestro CCC tiene como un pilar fundamental en materia de niñez a cito principio. En cuanto a su definición, es posible citar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en tanto ha establecido que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés de los mismos “como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al
26 Como afirmó Kemelmajer de Carlucci respecto del caso “Odièvre vs. Francia” del año 2003
resuelto por el TEDH, la solución del Código (la autora en su momento se refería al Proyecto, pero puede traerse a colación la interpretación análoga respecto al ya definitivo texto del CCC), “Hace prevalecer la voluntad de quien realizó un acto generalmente consciente (…) sobre el derecho de alguien que nada pudo hacer para evitar el conflicto, pues no estaba en su decisión nacer o no nacer”.
27 Al respecto, cabe establecer que en virtud de lo normado por el artículo 27 de la Convención
de Viena, los Tratados ratificados ostentan jerarquía supraconstitucional, puesto que todo el ordenamiento debe modificarse para dar efectivo cumplimiento a lo normado por ellos. No cabe dudas que dentro de “todo el ordenamiento”, se encuentra la Constitución.
28 El artículo 3 de la CDN en su inciso 1 establece que “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”29.
En virtud de ello, y considerando que “tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que sirve a la Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 (sobre los derechos del niño) de la Convención Americana”30, es menester establecer que toda
disposición legal alusiva a los niños y niñas deben ser interpretadas a la luz de este principio, y toda medida que se tome en lo que a sus derechos respecte, debe ampararse en su interés superior. Entiendo que el reconocer su derecho a la identidad o negarlo, no es la excepción a esa regla.
Respecto al derecho de los niños y niñas a conocer su identidad, cabe establecer que el mismo se encuentra expresamente estipulado en el artículo 7 de dicha Convención, estableciendo que todo niño ostenta el derecho “en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”
Pues bien, ¿qué nos da a entender este artículo? La temática ha sido ya tratada31 y se han dado diversas respuestas. Desde mi postura, entiendo que la
expresión “en la medida de lo posible” hace referencia a la forma en la que los diversos Estados ratificantes de la CDN puedan receptar la temática en sus propios ordenamientos.
¿Pero puede el Estado limitar el derecho a la identidad? ¿No es lo que sucede en este caso? ¿No se deja de lado, entonces, el interés superior de los niños y niñas? A mi entender, en la colisión de derechos no puede estarse a favor del anonimato del donante, considerando que el mismo se ha sometido al proceso de donación de esperma de manera voluntaria pero los nacidos por el empleo de las TRHA no pueden siquiera decidir sobre conocer o no su identidad, pues esta posibilidad se les ha vedado en el Nuevo Código. Si la balanza se inclina en pos del anonimato, las niñas y niños nacidos mediante el empleo de técnicas de reproducción humana asistida se afectan en uno de sus derechos más importantes: el derecho a la identidad.
29 CorteIDH en OC -17/2002, párrafo 59. 28 de agosto de 2002, solicitada por Comisión IDH. 30 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de
noviembre 1999 (Fondo), párr. 194.
Ver más en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentada con Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1988 a 2014, Parte 1: Deberes de los Estados y Derechos Protegidos”, por Pablo Larsen, Ed. Hammurabi, en prensa.
31 María Victoria Fama en “El derecho a la identidad del hijo concebido mediante técnicas de
reproducción humana asistida en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012. Págs. 183 y 184.
El anonimato, por su parte, no se encuentra regulado en nuestro país. No existe en Argentina una ley que establezca que al realizar la donación de esperma, el donante quede resguardado en su identidad.
Ante esa situación, entra en juego nuevamente el poder decisorio del juez y, consecuentemente, la posibilidad de arbitrariedades por parte del mismo a la hora de realizar su función: juzgar.
Pero aquí, pese a lo que diga el nuevo artículo 564, no importa la decisión del juez para levantar el anonimato en casos excepcionales. Sino, por el contrario, importa para hacer de la identidad de la niña o el niño la regla.
Es que como ya he expresado, es evidente que éste derecho tiene mayor recepción legal. Y como veremos, tiene también mayor importancia.
Del peso de ambos derechos: ¿por qué uno y no otro?
Claro está que inclinar la balanza en pos de uno u otro derecho implica sacrificar el otro.
Resguardar el anonimato del donante parece ser de gran utilidad. Socialmente se tiene la sensación que de develarse la identidad de quienes aportan a los Bancos de Espermas su semen, ya no existirían donantes y por lo tanto se quebraría la piedra angular que sostiene a las TRA.
Sin embargo, en varios países del mundo32 se ha pretendido darle mayor
transparencia y seguridad al empleo de las técnicas, y por esa misma razón no se tutela el anonimato del donante. Ello no ha sido óbice para que el sistema funcione perfectamente. Es cierto que hablamos de culturas diferentes, pero nada obsta a que pueda educarse a nuestra población al respecto y lograr así el sostenimiento de las técnicas de reproducción y la concreción del derecho a la identidad de las niñas y niños nacidos bajo el uso de las mismas.
Tutelar el derecho a la identidad de las niñas y niños nacidos bajo las técnicas es de gran importancia. No solamente porque así lo mande la Carta Fundamental de la Nación, no porque lo manden los Tratados y los distintos Órganos que los efectivizan33. Hay una cuestión que va más allá de los
ordenamientos y de todas y cada una de sus normas.
32 A los países mencionados en el acápite 17, se suman algunos pertenecientes a Oceanía, los
cuales prevén la posibilidad de encuentro entre donante y receptor antes del sometimiento a la técnica.
33 Al respecto, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos señaló “que el
reconocimiento de la identidad de las personas es uno de los medios a través del cual se facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la
Privar a un niño de su identidad es cercenar parte de su vida; es pretender eliminar parte de su propio ser. No reconocer el derecho a la identidad es extinguir a una persona en lo que respecta a su existencia como ser social. La vida es el mayor derecho del que gozamos, el derecho a ella no implica solo vivir. Implica hacerlo dignamente. La dignidad se enaltece con el conocimiento de nuestros orígenes, con el saber quiénes somos y de dónde venimos.
La identidad no implica entablar un vínculo jurídico. Conocerla no da lugar a ningún tipo de obligación a los donantes, porque, como hemos visto, las TRHA son una fuente filiatoria que tiene como base a la voluntad procreacional. Por lo tanto, los derechos y obligaciones derivados de la responsabilidad parental recaerán únicamente sobre los hombros de quienes han querido ser padres y madres. Reconocer expresamente el derecho a la identidad no perjudica a ninguna de las partes, y muy por el contrario, beneficia a quien sin poder elegir, ha nacido mediante el empleo de las técnicas de reproducción y de repente se encuentra rodeado de interrogantes que sólo su derecho a la identidad puede responder.
Consideraciones trascendentales.
¿Qué pasará cuando los niños y niñas se enfrenten al espejo y descubran que su reflejo es diferente al de sus padres? ¿Qué sucederá cuando encuentren que Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana”. Asimismo estableció que “la falta de reconocimiento de la identidad puede implicar que la persona no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”. En ese mismo sentido, el Comité Jurídico Interamericano expresó que el “derecho a la identidad es consustancial a los atributos y a la dignidad humana”. En ese mismo sentido, el Comité Jurídico Interamericano expresó que el “derecho a la identidad es consustancial a los atributos y a la dignidad humana” y que, en consecuencia, “es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana”. En Caso Gelman vs. Uruguay. CorteIDH Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones), párr. 123, citando OEA, “Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y ‘Derecho a la Identidad’”, resolución AG/RES. 2286 (XXXVII-O/07) de 5 de junio de 2007; resolución AG/RES. 2362 (XXXVIII-O/08) de 3 de junio de 2008 y, y resolución AG/RES. 2602 (XL-O/10), sobre seguimiento al programa, de 8 de junio de 2010. Sobre ese aspecto el Comité Jurídico Interamericano consideró que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si bien no consagra el derecho a la identidad bajo ese nombre expresamente, sí incluye, como se ha visto, el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho relativo a la protección de la familia. Al respecto, cfr. Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada mediante resolución CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010.
Ver más en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentada con Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1988 a 2014, Parte 1: Deberes de los Estados y Derechos Protegidos”, por Pablo Larsen, Ed. Hammurabi, en prensa.
tiene talento para un deporte, un arte o una ciencia que no posee su familia? Si los niños tienen conocimiento sobre la implementación de las TRHA para su nacimiento ¿no sentirán tal vez que la explicación a sus “por qué” encuentran respuesta al conocer a su identidad?
Los que defienden la postura del anonimato entienden que preguntas similares a las formuladas sólo podrían tener lugar en la niña o el niño que hubiesen sido adoptados, puesto que en la identidad de los mismos existe un elemento dinámico, referente a la historia de vida de ese niño o niña.
Es decir, algunos autores34 establecen que como aquellos nacidos bajo el
empleo de técnicas no poseen una historia común con el donante, no es comparable el derecho a la identidad de unos niños con los otros.
A mi criterio, es reduccionista afirmar que no existen elementos que comunican al niño nacido por el empleo de TRA con el donante del material genético que le ha permitido existir como tal. Es cierto que psicológicamente no es igual hablar de adopción que de filiación por técnicas de reproducción, puesto que en éstas últimas no se produce un abandono sino que por el contrario, el donante sólo aporta el elemento biológico y el padre del niño es aquel que ha manifestado su voluntad procreacional.
Todo ello no obsta a que, si el niño conoce que ha nacido gracias al aporte genético de un tercero, desee conocerlo o necesite, desde lo psicológico, ver el aspecto de esa persona que, sea como fuese, le ha otorgado sus genes para toda la vida.
Más allá de todas las cuestiones mencionadas en los párrafos precedentes - con las cuales el lector podrá o no estar de acuerdo -, existen dos que estimo son las que con mayor frecuencia veremos en lo cotidiano. La primera se relaciona con la posibilidad de incesto y la segunda, se vincula con la salud.
Una de estas cuestiones ha sido ya receptada por el mundo artístico. Bien sabemos todos que muchas veces la ficción traspasa la pantalla y los relatos, “aunque la semejanza con la realidad sea pura coincidencia”, se vinculan más de lo pensado con nuestra vida cotidiana.
Así, y como no podía ser de otra manera, Hollywood se encargó de llevar a la pantalla la historia conocida como “Delivey Man”35 (o en su traducción - no
certera - al castellano, “Una familia numerosa”).
34 Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm en “Filiación derivada de la
reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo jurídico”, en L.L., 2012-E-1257, AR/DOC/ 5149/2012.
En esta comedia, el protagonista es anoticiado sobre el uso excesivo de su esperma, el cual había sido donado con la finalidad de obtener dinero de una manera “segura” y “veloz” por su parte. La clínica de fertilidad había utilizado unas 533 veces su semen, y 142 de sus hijos biológicos quisieron saber la identidad de su padre biológico.
En el film el protagonista no deja de sufrir distintos avatares. Con el correr del tiempo contacta a sus “hijos” y comienza a entablar relación con ellos.
En el juicio final el dador y los nacidos bajo el empleo de las TRHA se enfrentan legalmente bregando cada uno por sus derechos. Los “hijos” por su identidad. El donante, por su anonimato. Este último es patrocinado por su abogado - bastante novato por cierto -, y más allá del resultado final del juicio, lo que importa aquí es resaltar qué hubiese sucedido si algunos de esos 533 hermanos genéticos (ya sabemos que no se generan vínculos filiatorios ni parentesco aun cuando se comparte el esperma del mismo donante, pero ello no obsta a que biológicamente sean hermanos) hubiesen decidido tomar un camino de vida que los una sentimentalmente. Estaríamos aquí frente a un caso de incesto36, y como bien lo indica el artículo 403 del CCC37, cualquiera sea el
origen del vínculo, los hermanos no pueden celebrar matrimonio, pues de celebrarse el mismo, sería de nulidad absoluta. Por lo cual, se generaría una situación caótica desde la base que el incesto rompería el matrimonio y así, de manera progresiva, caerían también las demás relaciones establecidas.
Si se conociese la identidad del donante, y por ende, la identidad de los niños y niñas nacidos bajo la implementación de las técnicas humanas, el incesto no encontraría lugar, considerando que antes de entablarse ningún tipo de vínculo, los nacidos por el empleo de TRHA tendrían conciencia de sus orígenes puesto que ambos sabrían quién es el sujeto que ha aportado el material genético con el que han sido fecundados.
35 La película en cuestión fue dirigida por Ken Scott y producida por Steven Spielberg, con el
aval de Dreamworks. La misma tiene como protagonista al actor Vince Vaughn. Fue estrenada a fines del año 2013. Tuvo como inspiración a la película “Starbuck”, de origen franco-canadiense.
36 El incesto podría tener lugar o por nacer ambos sujetos del mismo semen empleado para las
TRA o por haber nacido uno con el uso de las técnicas y el otro por naturaleza pero ambos con el mismo material genético.
37 La norma en cuestión nos indica que: “Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a)
el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco
entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad
en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”.
En materia de salud, conocer la identidad es fundamental. Es cierto que con tener información sobre los datos médicos del donante podría con toda tranquilidad dar lugar a la prevención de enfermedades que pudiesen ser genéticamente transmisibles.
No menos cierto es que los centros especializados en donación de espermas cuentan con protocolos importantes a respetar, y entre ellos se establece que los aspirantes a donar su material genético deben reunir determinados requisitos referentes a su correcto estado de salud para poder concretar la donación. Para ello, se someten a rigurosas pruebas que tienen como finalidad constatar la ausencia de enfermedades que pudiesen transmitirse a quienes porten la carga genética del donante.
Ahora bien, ¿qué pasa cuando, en materia de salud física, la situación que se presenta ya no requiere prevención sino una cura? Cuando nos encontramos ante la presencia de una enfermedad cierta y concreta que implique, por ejemplo, la necesidad de un trasplante, la situación parece cambiar. Ya no basta aquí con obtener del centro médico los datos biológicos del donante, puesto que lo que se requiere no es esa información.
Es cierto, sí, que no es posible obligar a ningún habitante de nuestro suelo a ser donante de órganos. Pero lo que si es cierto es que, con la normativa del próximo Código Civil, sólo se podrá acceder a la identidad del donante en estos casos si el juez considera que la situación que presenta el nacido por la implementación de TRA amerita levantar el anonimato, que, como ya hemos visto, es la regla.
Por lo tanto, ante una situación de extrema urgencia, la persona que no conoce su identidad no sólo no podrá acudir de manera directa e inmediata a su donante sino que también tendrá que esperar el tiempo judicial del “proceso más breve que prevea la ley local38”. Y aun cuando en el mejor de los casos el
juez decidiese revelar la identidad del donante, habría pasado un tiempo considerable y valioso en el que tal vez el necesitado podría haber recibido esa cura requerida.
No nos olvidemos que la voluntad de conocer al donante por parte del niño y la negación a su identidad puede ocasionarle un daño en su salud psíquica y emocional. De ocurrir esto, estimo que también estaríamos (tal como en el caso referente a la salud física) frente a una “razón debidamente fundada39” para
levantar ese anonimato.
38 Recordemos que así lo establece el artículo 564 del CCC. 39 En palabras del artículo 564 inciso b.
VI. Algunas conclusiones.
En las pocas líneas que quedan antes de darle cierre al presente trabajo, quisiera que el lector atesorase lo que para mí es central en la temática que he desarrollado.
El derecho a la identidad del niño y de la niña nacidos bajo la utilización de técnicas de reproducción humana asistida debe verse amparado en la posibilidad certera de los mismos a elegir, sabiendo ya su origen genético, conocer o no a la persona física que ha aportado el material con el cual se lo ha concebido.
Obligar al niño a conocer su identidad sería tan terrible como lo es hoy vedarle ese derecho. Es por eso que defiendo la posibilidad de opción -de conocer o no al donante-, opción tal que la ley no ampara, considerando que hoy en día se resguarda el anonimato a través de una normativa que toma al manteniendo del mismo como la regla y su levantamiento como una excepción. No hay que olvidar que el donante efectivamente ha podido elegir, considerando que la decisión de aportar su material genético ha sido voluntaria y que esa decisión no le aparejará ni derechos ni obligaciones sobre el niño, puesto que éste no podrá obtener de él nada más –ni nada menos-, que el conocimiento de su identidad.
A la hora de ser padres no importa el elemento genético, y creo haber dejado en claro que soy partícipe de la idea expuesta en un principio: “padres y
madres son quienes desean serlo”. Por eso mismo, no debiesen existir
distinciones legales en virtud de las formas en las que se es padre ni diferencias en los derechos de los hijos, sea cual sea la forma por la cual han sido concebidos.
Si el derecho nos hace iguales, hagamos nosotros que el derecho sea igual para todos.
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