Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social,
Sección 4ª).
Sentencia núm. 54/2012 de 3 febrero
JUR\2012\112561
Deporte.Invalidez permanente y sus prestaciones.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 4766/2011
Ponente: IIlma. Sra. mª del carmen prieto fernández
RSU 0004766/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4 MADRID
SENTENCIA: 00054/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 4 0049272 /2011, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4766/2011
Materia: INCAPACIDAD DE GRADO
Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: Erica
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA nº: 47/2010 M.R.
Sentencia número: 54/2012
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN MARIA LUZ GARCIA PAREDES
MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En MADRID a 3 de Febrero de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
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en el RECURSO SUPLICACION 4766/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 47/2010, seguidos a instancia de Dª Erica frente a los recurrentes, en
reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en
calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante nació el día 29.05.1950 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de Técnico Deportivo ( entrenadora auxiliar de natación)
SEGUNDO.- La actora inicia situación de IT por contingencia de Enfermedad común en fecha de 19.11.2008 y alta 1.06.2009 con propuesta de invalidez en fecha de 1.06.2009 con el diagnóstico de "lagrimeo excesivo".
TERCERO. -. Que iniciado expediente para la determinación de contingencias se resolvió por Resolución de fecha de 5.10.2009 que no entraba a conocer del carácter común o profesional de la incapacidad temporal que se inició en fecha de 19.11.2008 por cuanto que la citada pretensión está valorada como enfermedad común en el expediente de incapacidad permanente.
CUARTO.- Que la parte actora impugnó judicialmente la anterior resolución, siguiéndose autos n° 231/2010 del Juzgado Social n°31 que en fecha de 4.05.2010, dictaba sentencia desestimando la pretensión actora por la que se interesaba que se declarara que la baja médica deriva de enfermedad profesional (Doc n°1 ramo INSS).
QUINTO.- Iniciado expediente administrativo de Invalidez, se emitió en fecha de 17.07.2009 informe médico de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico y valoración Ojo seco bilateral.
Queratoconjuntivítis punteada bilateral 0,8 y 0,8.
En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales se recoge : "Las clásicas del ojo seco, aumenta en ambientes tóxicos en este caso será recomendable el cambio de puesto de trabajo.
En el apartado de conclusiones se recoge: No se objetivan limitaciones orgánicas ni funcionales subsidiarias de IP, deberá evitar ambientes tóxicos y contaminados.
SEXTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha de 31.07.2009 elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha 29.07.2009 se acordó la no calificación de la actora como incapacitado permanente al no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
SEPTIMO.- Según la pericial médica practicada a instancias de la parte actora y obrante al Doc n° 1 de su ramo que se da por reproducido se concluye que la actora presenta una afectación conjuntival y de la córnea, denominada queratoconjuntivitis, que afecta a ambos ojos (en los caso en los que hay algún producto químico que provoca alteraciones en la patología siempre es bilateral que además de provocar denominado "ojo seco" y que se deriva de su exposición al cloro como uno de los componentes
fundamentales en el tratamiento de las aguas en las piscinas cubiertas en donde trabaja hace años . Aunque la capacidad visual actual no se encuentra afectada de forma importante lo que es un hecho cierto es que la mejoría clínica se ha producido como consecuencia del cambio de puesto de trabajo, es decir, que si la trabajadora continúa efectuando su trabajo muy probablemente la producción de secuelas irreversibles en ambos ojos será la norma .
OCTAVO.- Por Resolución de la Directora General de Gestión de RRHHH de fecha de 20.02.2010 se acuerda la movilidad por motivos de salud al puesto código 30002326 turno correturnos, en la Instalación Deportiva Municipal Daoiz y Velarde con efectos de 1.02.2010 (Doc n°3 ramo actora).
NOVENO.- Según informe de la Unidad Técnica de condiciones de empleo obrante al Doc n°4 ramo actora, es conveniente y favorable el iniciar un procedimiento de adaptación de su puesto de trabajo por concurrir en la trabajadora ciertas limitaciones que le impiden realizar todas las funciones establecidas para su categoría profesional Limitaciones: Evitará el contacto con productos químicos irritantes y sustancias utilizadas para el mantenimiento y limpieza de unidades deportivas y vestuarios.
No debe permanecer en lugares y zonas de trabajo que por sus peculiaridades y actividades laborales, se encuentren sometidas a un ambiente donde el aire se encuentre impregnado de sustancias químicas e irritantes perjudiciales para el órgano de la visión.
DECIMO.- Obra a los folios 192 a 198 de autos informe técnico del puesto de trabajo de la actora en el que se recogen como tareas asignadas a los Técnicos Deportivos nivel I (Ayuntamiento de Madrid) :
Desarrollo teórico-práctico de las actividades deportivas asignadas para las cuales esté capacitado y cualificado.
Propuesta de programación en su trabajo Preparación y control de material técnico utilizado Elaboración de informes sobre el desarrollo de su trabajo
Planificación, organización, desarrollo y evaluación técnica de su labor docente. Desarrollo de su función técnica dentro de su unidad, colaborando con otros eventos. Velar por la seguridad de sus alumnos durante el tiempo que estén bajo su responsabilidad. Velar por el cumplimiento de las normas de uso de la unidad deportiva correspondiente Realizar los cursos de formación continuada que se programen en la concejalía de deportes. El informe concluye que :
Las posibles causas de la presencia de concentraciones elevadas de cloro en el aire de la piscina son debidas a un mal funcionamiento del sistema de cloración automático y a una ventilación inadecuada.
1. Funcionamiento del sistema de cloración automático.
La instalación municipal consta de un sistema de depuración automático que cumple los límites de concentración de cloro libre y residual en el agua del vaso de la piscina, mediante un mantenimiento realizado por personal propio del ayuntamiento de Madrid.
2. Sistema de ventilación
La instalación consta de un sistema de ventilación con sistema de extracción e impulsión, como se observa en las imágenes, que renueva el aire.
El monitor de natación está en el borde del vaso de la piscina, sin estar en contacto con las cloraminas disueltas en el agua. El ritmo de los nadadores es de mantenimiento, sin que se produzcan fuertes agitaciones del agua que provoquen salpicaduras.
Los monitores de natación no manipulan sustancias químicas y no tienen acceso a la sala de depuración y cloración.
El olor habitual en piscinas se debe al umbral olfativo del cloro (0,3 mg/m3) variable según la temperatura y humedad de la instalación. El valor de seguridad VLA-ED (Valor límite de exposición diario) es de 1,5 mg/m3, produciendo irritaciones en mucosas de ojo, nariz, garganta y pulmones a partir de 45 mg/m3.
DECIMO-PRIMERO.- El cuadro patológico que presenta la actora es el siguiente: Ojo seco bilateral. Queratoconjuntivitis punteada bilateral AV conservada 0,8 y 0,8.
DECIMO-SEGUNDO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 1.247,33 euros/ mensuales para la total y la fecha de efectos la de 31.07.2009 y de 2.205,08 euros/mensuales para la
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TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal
recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza
separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de septiembre de 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su
conocimiento y estudio.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de uno de junio de dos mil once , estimó la pretensión subsidiaria de la actora, reconociéndole una invalidez permanente parcial para el ejercicio de su última profesión habitual de técnico deportivo (entrenadora auxiliar de natación), derivada de
enfermedad común.
Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por el INSS ,al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , entendiendo que el fallo infringe el art. 137.3 de la Ley General de la eguridad social, que es impugnado por la representación de la actora.
SEGUNDO
Partiendo del aceptado relato de hechos probados que establece la Magistrado de instancia, y de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia que se recurre, ante esta Sala, ninguna censura cabe oponer al fallo que ha de ser confirmado por las Razones que se Exponen a continuación.
El art. 137.3 de la L.G .S.S . al definir la invalidez parcial establece que se entiende por tal "la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de Total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".
La invalidez parcial está limitada por arriba por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa: que no alcance el grado de total, y tiene a su vez un límite mínimo que entraña determinar la situación de invalidez permanente in genere, es decir, que primero hemos de estar ante una invalidez permanente y además se ha de concretar el porcentaje de incapacidad resultante (mas de un 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Ello nos obliga a poner en relación el art. 137.3 con el art. 134.1 L.G .S.S . y determinar si en primer lugar concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la L.G.S.S. establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:
a.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar desde el punto de vista médico de manera indudable.
b.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables. El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.
Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora "a quo" de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.
Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso no ha prosperar por las razones siguientes. 1.-Del inalterado relato fáctico, se deriva la no concurrencia de los supuestos que tipifican la Invalidez Permanente parcial del nº 3 del art. 137 L.G .S.S ., que se solicita, porque expresamente se reconoce por
el Magistrado de Instancia y no se discute en el recurso ni resulta contradicho que las residuales que le quedan a la actora, que tienen relación directa con el ejercicio de su actividad habitual, le supongan una limitación igual al 33 por ciento, y no porque se haya establecido un específico porcentaje de limitación, que en la enfermedad de la actora, es muy difícil, sino porque simplemente se la hace muy gravosa y preventivamente es aconsejable cambio de un puesto de trabajo como ya se declara probado que ha sucedido, (hecho octavo) ,como medida de prevención. Esta convicción no puede ser alterada por la Sala y en consecuencia no puede afirmarse que el fallo de instancia contradiga el precepto denunciado.
2.- Pero, además, y en cualquier caso, lo importante para resolver la petición de incapacidad es establecer la profesión habitual de la actora, y poner en relación las limitaciones funcionales que tenga acreditadas con la misma.
Se insiste en el desarrollo del motivo que la profesión de la demandante es técnico deportivo nivel I y su contenido se fija en el hecho probado décimo, que por cierto ha sido tenido en cuenta por la
Magistrado de instancia para fijar su convicción, y mantiene la Entidad Gestora reproduciendo un argumento jurisprudencial que se debe hacer una valoración pericial de cuantas tareas concretas no puede llevar a cabo la actora entre las que constituyen su elenco profesional, y determinar el fondo porcentual especifico que ello comporta. Pues bien, eso es lo que se ha hecho por la Magistrado de instancia, precisamente en el ejercicio de la Facultas de Juzgar que el otorga la Ley, ha expresado su convicción de que la actora es merecedora de una incapacidad parcial para el ejercicio de las tareas que constituyen la actividad habitual que supongo contacto directo con el cloro.
Y, es que en esta materia, la profesión habitual, según constante y reiterada jurisprudencia, no viene identificada con las concretas tareas que el trabajador pueda desempeñar. Así se dice que "... "....la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional".
También se ha afirmado que "
la profesión habitual "permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el
art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores " ( STS 27 de abril de 2005 ( RJ 2005, 6134 ), R. 998/04 ). En igual sentido se pronunció la sentencia de 23 de Febrero del 2006 ( ROJ: STS 1758/2006) Recurso: 5135/2004 .
Lo
que significa que - como ha reiterado
esta Sala en SSTS 12-2-2003 ( RJ 2003, 3311 )(Rec.- 861/02 ) o
27-4-2005 (Rec.- 998/04
) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.
No hay que olvidar que la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2005 también se pronunció en este punto y aunque, en principio, pudiera parece que recoge una doctrina contraria a la que, con anterioridad y posterioridad a ella, se ha venido manteniendo por la citada Sala, ello no es así por cuanto que, en todo caso, el contenido funcional de la profesión habitual que la jurisprudencia viene fijando no se obtiene exclusivamente de la concreta actividad que el trabajador esté desplegando sino que, en atención a cada caso, aquél podrá obtenerse también de la categoría
profesional o del grupo profesional. b) Siguiendo esta
Sala el reiterado criterio jurisprudencial (T.S. 18-1-1988, 30-1-89
,A.329) de que para calificar el grado de Invalidez "cada caso ha de contemplarse
individualizadamente" se llega a la conclusión de que concurren en el presente caso los requisitos que establece el art. 137.3 L.G .S.S .
Por cuanto antecede;
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SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid, de fecha 1 de junio de 2011 , en sus autos
seguidos a instancia de Dª Erica , frente a los recurrentes en reclamación sobre incapacidad,
confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o
causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el
ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el
aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-4766-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.
En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales.
