DICTAMEN Nº 197 / 2012

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DICTAMEN Nº 197 / 2012

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración derivada de factura impagada por los servicios prestados al Gobierno de Aragón en concepto de “Inserciones publicitarias”.

ANTECEDENTES

Primero.- El primer documento que obra en este expediente es un escrito firmado

por la Jefa de Servicio de Personal, Régimen Económico y Contratación y por la Jefa de Negociado de Gestión Económica y Caja del Departamento de Presidencia, de fecha 27 de julio de 2011, dirigido a la Secretaria General Técnica del Departamento de Presidencia y Justicia, en el que se manifiesta lo siguiente:

“Con fecha 21 de julio de 2011 se hizo entrega en mano por el Secretario General Técnico del Departamento de Presidencia de una carpeta con documentación recibida, a su vez, desde el Gabinete de Comunicación. A solicitud del Secretario General Técnico, las funcionarias abajo firmantes procedimos a comprobar en ese mismo día la situación de las 38 facturas y demás documentos (2 presupuestos) que obraban en dicha carpeta.

Del total de las facturas que se entregaron, se constató que la emitida por Radio Zaragoza S.A. con fecha 31 de octubre de 2010 (…) correspondía a un contrato menor de patrocinio (…), cuyo gasto fue autorizado (…) y cuyo pago efectivo se realizó, previa autorización de la imputación del gasto al ejercicio corriente, en febrero de 2011. Esta circunstancia fue inmediatamente comunicada a la empresa (…) procediéndose a la devolución de la factura original.

Asimismo, y con esa misma fecha, se procedió a la devolución de la factura número 2011-03H (…) emitida por la Federación Aragonesa de Montañismo (…) por considerar que coincidía con el objeto del contrato suscrito en abril de 2011 (expediente 17/2011) y vigente para todo el año 2011 (…).

Del resto de las facturas, que se enumeran en documento Anexo con detalle de la fecha de emisión, concepto indicado en las mismas, empresa, importe sin IVA e importe total, no se dispone de ningún dato en este Servicio, por lo que no se ha iniciado ningún trámite administrativo al respecto desde esta Unidad. Para realizar las comprobaciones correspondientes se utilizó el sistema contable

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Presidencia relativos a estas empresas durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011. Se adjuntan listados del sistema de información SERPA.”

Segundo.- Mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2011, el Consejero de

Presidencia y Justicia solicita a la Dirección General de Servicios Jurídicos la emisión de un informe en el que se analice la validez de tales documentos y las posibles vías de actuación ante la situación con ellos generada.

Obra en el expediente, informe de la Letrada de la Comunidad Autónoma, de fecha 20 de septiembre de 2011, del que extraemos los siguientes párrafos:

“II. (…) Nos encontramos ante la existencia de una relación de facturas sin que conste la existencia de la tramitación que legalmente corresponde a la contratación administrativa, tanto en el supuesto de contratos menores como en el de contratos de servicios o de patrocinio publicitario. Como señala el oficio integrado en el expediente no consta el ejercicio por los órganos competentes para la contratación del departamento, del ejercicio de tal potestad. De ello resulta por lo tanto la inexistencia alguna de contrato. Hay que recordar, que la contratación administrativa es una contratación formal, con una prohibición expresa de contratación verbal en el artículo 55 LCSP. De modo que toda contratación de servicios publicitarios como contratos administrativos requiere la correspondiente tramitación por órgano competente del expediente para su validez.

(…)

III. Constatada por lo tanto la situación de irregularidad jurídica por falta de expedientes de contratación respecto de los diferentes servicios referenciados en las facturas, queda por determinar cuales son las consecuencias de tales irregularidades (…); en definitiva, la procedencia o no del pago de tales facturas.

En el presente supuesto, la constatación (que sería necesaria) de la efectiva prestación de tales servicios a la Administración podría dar lugar a una posible reclamación por parte de tales entidades de las correspondientes cantidades sobre la base del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto.

(…)

De manera que pese a la falta de formalidad legal, de la relación de facturas resulta que la Administración ha recibido –reiteramos, siempre que resulte acreditada su prestación- unos servicios que el contratista realizó en la confianza legítima de una adecuada solicitud para su prestación y por lo tanto tiene derecho a cobrar.

El problema en el caso de aplicar al presente supuesto la indicada doctrina, está en la cuantía a abonar a los contratistas, ya que será preciso realizar la oportuna liquidación de los servicios efectivamente prestados mediante su oportuna valoración, que deberá ser efectuada por técnico competente.”

Tercero.- El 3 de octubre de 2011, la Secretaria General Técnica del Departamento

de Presidencia y Justicia comunica a “X”, S.L., la existencia de una factura pendiente de pago que, según sus archivos, no se corresponde con ningún expediente de contratación aprobado. Le comunica que, en consecuencia, la tramitación solo puede iniciarse con una solicitud de abono por su parte, aportando la justificación de la prestación realizada en el caso de que no la hayan aportado con anterioridad.

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El 13 de octubre de 2011, el Consejero Delegado de “X”, S.L., presenta escrito por el que solicita el abono de la factura pendiente de pago, señalando que la documentación justificativa ya se encuentra en poder de la Administración.

Obra en el expediente factura emitida por “X”, S.L., de fecha 25 de abril de 2011, a nombre del Gabinete de Comunicación de la Diputación General de Aragón, por un importe total de 118.000 euros, en concepto de “Seguimiento informativo durante el 1º trimestre de las actividades de los responsables de los Departamentos, Consejeros como Viceconsejeros y Directores Generales, recogiendo y desarrollando la información que se han producido en nuestras 16 cabeceras de ‘Vivir en…’ y en nuestra web vivirenaragon.com”.

Se incorporan al expediente los siguientes documentos:

• Escrito dirigido al Gabinete de Comunicación de la Diputación General de Aragón, en el que se contiene la propuesta del servicio a prestar.

• Un documento denominado “Contrato de Publicidad”, de fecha 15 de enero de 2011, en el que se recoge como cliente la Diputación General de Aragón, por un importe de 118.000, que aparece firmado por el entonces Director del Gabinete de Comunicación.

• Ejemplares de cada una de las cabeceras en las que se recogían las actividades de los responsables de los Departamentos de la Diputación General de Aragón.

• CD en el que se recogen documentos en PDF de publicaciones ya agotadas, con imposibilidad de encontrarlas impresas en papel.

• CD con grabación de todas las noticias publicadas en la web vivirenaragon.com.

• Documento que acredita la representación del firmante de los escritos en nombre de “X”, S.L.

Cuarto.- Obra en el expediente informe de la Jefe de Servicio de Régimen

Económico y Contratación, de fecha 24 de octubre de 2011, en el que expresa las siguientes consideraciones:

“a) El artículo 31 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), dispone que los contratos de las Administraciones Públicas, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de Derecho Administrativo o de Derecho Civil recogidas en los artículos 32 y siguientes. Dentro de las causas de nulidad de Derecho Administrativo se encuentran los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Ambas causas podría entenderse que concurren en este supuesto en que el Director del Gabinete de Comunicación autorizó gastos sin tener competencia para ello y prescindiendo total y absolutamente de los procedimientos establecidos en la LCSP para adjudicar un contrato, pero es que además la ‘carta de compra’ aportada por la empresa como justificación del encargo, ni siquiera tiene apariencia formal de acto administrativo.

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b)Sobre la ejecución de un contrato verbal o de un contrato que en sí mismo resulta nulo por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido se ha pronunciado la jurisprudencia señalando que en estos supuestos aunque no exista un contrato válido, esta nulidad no la puede invocar a su favor la parte que la ha originado, en este caso una Administración Pública, sino que el contratista de buena fe, debe de ser protegido y deberá abonarse el importe de la prestación para evitar una situación de enriquecimiento injusto (Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989).

c) Estamos pues ante un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración por funcionamiento anormal de los servicios públicos, ya que la responsabilidad contractual supondría el incumplimiento de una obligación estipulada en un contrato válido, circunstancia que no concurre en este caso.

(…)

d) (…) La solicitud de la empresa iAragón inicia el procedimiento de responsabilidad patrimonial, que deberá ser impulsado de oficio en todos sus trámites.”

Quinto.- Mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2011, se comunica a la entidad

reclamante que se ha procedido a incoar la tramitación de expediente de responsabilidad patrimonial en relación con la factura reclamada.

Mediante escrito de la misma fecha, se solicita a la Dirección de Comunicación informe que constate la efectividad de la prestación de los servicios por la reclamante y su adecuación a precios de mercado.

El 30 de marzo de 2012, el Director de Comunicación emite informe, en el que manifiesta lo siguiente:

“(…)

En total, según la documentación entregada, son 44 las inserciones publicitarias del Gobierno de Aragón en las distintas publicaciones de iAragón durante los meses de enero, febrero y marzo. Según las tarifas publicitarias de iAragón, y tomando como referencia media de coste por inserción el precio correspondiente al tamaño del faldón de 6x3 módulos, con un precio de 615,96 euros, el importe de la factura habría sido de 27.102,24 euros con IVA, cantidad muy alejada de los 118.000 euros, IVA incluido, solicitados por iAragón.

La tarifa publicitaria oficial de iAragón ofrecía, además, un descuento por frecuencia de hasta el 40%, que esta Dirección de Comunicación estima que sería perfectamente aplicable a este caso, lo que hubiera rebajado aún más el importe final de la factura.

Es significativo, también, que la práctica totalidad de los ejemplares analizados patrocinan una o dos páginas de la sección de deportes, sin que este patrocinio esté contemplado ni en la propuesta inicial, ni la Orden de Publicidad y tampoco en la factura final. Es decir, no existía contratación alguna de las citadas páginas aunque aparezcan explícitamente encabezadas por el título ‘Sección patrocinada por el Gobierno de Aragón’.

Conclusiones:

De todo lo expuesto anteriormente, esta Dirección de Comunicación considera cuanto menos confuso el objeto de la contratación, al no coincidir la propuesta inicialmente formulada por iAragón con la Orden de Publicidad, ni ésta con la factura emitida por la empresa.

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De igual manera, manifiesta que la publicidad insertada bajo la categoría de ‘Anuncio Especial’ no se corresponde con formato específico alguno que permita delimitar con claridad ni su contenido ni su importe.

Además entiende que no constan las tarifas aplicables ni en la propuesta, ni en la Orden de Publicidad ni en la factura, sino un cómputo total que se eleva a los 100.000 euros más IVA, sin que exista un desglose pormenorizado de las actuaciones publicitarias realizadas. En esta línea y formulada una aproximación estimativa del coste de las inserciones publicitarias efectuadas por iAragón en sus publicaciones ‘Vivir en…’ y en www.vivirenaragon.com se considera excesivo el importe planteado.

Por todo lo anterior, la Dirección de Comunicación estima no procedente la actuación objeto del expediente de responsabilidad patrimonial (…).”

Sexto.- Mediante escrito de fecha 11 de abril de 2012, se otorga a la reclamante un

plazo de diez días para tomar audiencia y vista del expediente, y para que pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que considere pertinentes.

Mediante Orden del Consejero de Presidencia y Justicia, de fecha 13 de abril de 2012, se acuerda ampliar en tres meses los plazos para instruir y resolver varios expedientes, entre ellos, el presente.

Séptimo.- Obra en el expediente informe de la Interventora General, de fecha 2 de

octubre de 2012, de fiscalización previa favorable del expediente de responsabilidad patrimonial.

Octavo.- Se incluye en el expediente propuesta de resolución del Consejero de

Presidencia y Justicia por la que se reconoce a “X”, S.L., el derecho a percibir la cantidad de 16.261,34 euros, por los servicios prestados al Gobierno de Aragón en concepto de inserción de publicidad.

Noveno.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de

30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, así como lo previsto en el artículo 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, el Consejero de Presidencia y Justicia solicita dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Aragón, mediante escrito de fecha de entrada en este Consejo 15 de octubre de 2012, acompañado de copia compulsada de todo el expediente y de la propuesta de resolución.

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I

El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón. Según el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000,00 €. Como en la reclamación aquí estudiada se solicita un importe superior a aquél, el dictamen debe entenderse solicitado con carácter preceptivo.

Y dado su objeto, la emisión del dictamen corresponde a la Comisión de este Órgano Consultivo (artículo 20.1 en relación con el artículo 19 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo y artículo 19 de su Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Aragón 148/2010, de 7 de septiembre).

I I

El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada, debiendo concretar específicamente, por mandato del art. 12-2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

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Desde el punto de vista procedimental cabe indicar que se ha instruido el procedimiento de un modo conforme al Ordenamiento Jurídico, con cumplimiento de todos los trámites formales que son la primera garantía del ciudadano en su relación con las Administraciones Públicas, habiéndose presentado la reclamación dentro del plazo legal.

IV

Analicemos a continuación las cuestiones relativas al fondo del asunto.

En primer lugar, debemos dilucidar ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos, contractual o extracontractual.

En el caso que nos ocupa, estamos ante la existencia una factura que presenta la entidad reclamante, “X”, S.L. sin que obre dato alguno referido a la misma en el sistema contable de la Comunidad Autónoma, por lo que se concluye que no se ha iniciado trámite administrativo alguno al respecto.

Ante la inexistencia de expediente contractual, debemos acudir a la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre (en adelante, LCSP). El apartado a) del artículo 32 de la LCSP señala, entre otras, como causas de nulidad de los contratos basadas en el derecho administrativo, las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El artículo 62.1, apartados b) y e) establecen que serán nulos de pleno derecho los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En el presente caso, el antiguo Director del Gabinete de Comunicación carecía de competencia para contratar y, además, ha actuado totalmente al margen del procedimiento establecido en el LCSP. No se trata de la omisión de alguno de los requisitos de procedimiento que pudiera posteriormente subsanarse, sino que no aparece dato alguno de la existencia del expediente de contratación.

El único indicio que hace referencia a un posible contrato entre la Administración Autonómica y la reclamante es un documento denominado “Contrato de publicidad”, de fecha 15 de enero de 2011, firmado por el entonces Director del Gabinete de Comunicación del Gobierno de Aragón, en el que figura como cliente la Diputación General de Aragón.

Aparentemente, estamos ante un contrato verbal y, al respecto, debemos recordar lo dispuesto en el artículo 28 de la LCSP: “Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 97.1, carácter de emergencia.” No tratándose, el caso presente, de una situación de emergencia, se debería haber cumplido con el carácter expresamente formal de este tipo de contratos recogido en la ley, siguiendo la tramitación por órgano competente del correspondiente expediente.

Puede parecer que la falta de pago de la factura presentada en concepto de los servicios prestados, es constitutiva de un incumplimiento contractual imputable a la Administración. Sin embargo, no se puede ubicar el daño producido dentro de una relación

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siquiera expediente contractual previo, ya que se acudió a la contratación verbal. En este mismo sentido, se ha manifestado reiteradamente el Consejo de Estado (Vid. Dictámenes 3617/2000, 1842/2007, 976/2008 y 841/2010).

Por tanto, estamos ante una responsabilidad de carácter extracontractual. La entidad reclamante sostiene que ha sufrido una lesión económica al haber destinado una serie de medios personales y materiales a la prestación de un servicio a la Diputación General de Aragón; sin embargo, al no existir contrato, la vía procedente para indemnizar los presuntos daños sufridos (así se recoge en los dictámenes del Consejo de Estado antes citados, entre otros) es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, entendiendo que ésta se ha beneficiado de los servicios efectivamente prestados.

El mal funcionamiento de la Administración Pública, que contrató verbalmente sin tramitar el expediente de contratación correspondiente, no le exime de su obligación de abono de los servicios prestados. Todo ello, mediante la aplicación de los principios generales del Derecho y, básicamente, la teoría del enriquecimiento injusto, ampliamente recogida por la doctrina, así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Vid. Sentencias de 13 de julio de 1989, 9 de noviembre de 1999 y 18 de julio de 2003). Así, existen posturas doctrinales que consideran que el enriquecimiento injusto es una de las modalidades de imputación a la Administración Pública, en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la misma.

Para que pueda aplicarse la teoría del enriquecimiento injusto es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Debe producirse un enriquecimiento por parte del demandado. La ventaja resultante debe ser material.

b) Al mismo tiempo ocurre un empobrecimiento correlativo por parte del actor.

c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, es decir, que no derive de una obligación, llámese contrato, ley o sentencia.

d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa.

En el presente caso, no existe precepto legal que excluya la aplicación de esta teoría y, tampoco se da una causa que justifique el enriquecimiento, ya que, como antes hemos dicho, no se ha tramitado el expediente legalmente previsto y, por tanto, el contrato es inexistente.

Sin embargo, en cuanto a los restantes requisitos, debemos atenernos a lo dispuesto por el actual Director de Comunicación, ya que a él le corresponde acreditar y valorar los servicios prestados por la reclamante. Pues bien, según el informe del actual Director de Comunicación, el objeto del supuesto contrato es confuso, ya que no coincide lo establecido en la propuesta inicial con el “Contrato de publicidad” ni con la factura emitida; y, además, no constan tampoco las tarifas aplicables, sino el cómputo total, sin desglose.

El Director de Comunicación manifiesta que se ha constatado que sí se han prestado servicios por parte de la reclamante, en concreto, 44 inserciones publicitarias del

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Gobierno de Aragón, pero calcula que su precio unitario sería de 615,96 euros que, en total, supondrían 27.102,24 euros.

Teniendo en cuenta, además, que la tarifa publicitaria oficial ofrecía un descuento por frecuencia del 40%, aplicando este descuento, el importe total a abonar sería de 16.261,34 euros. Esto es, una cantidad considerablemente inferior a la reclamada.

En definitiva, la entidad emisora de la factura ha sufrido una lesión económica que no tiene el deber jurídico de soportar a causa de la actuación al margen de los requisitos legales por parte de la Administración Autonómica, por lo que, a fin de evitar que se produzca su enriquecimiento injusto, se debe abonar el importe de los servicios prestados, aunque una cantidad inferior a la solicitada. Todo ello, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de la autoridad o funcionario que realizó la prohibida contratación verbal.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente DICTAMEN:

Que, de acuerdo con la propuesta de resolución sometida a consulta, procede reconocer el derecho de “X”, S.L. a percibir la cantidad de 16.261,34 euros por los servicios prestados al Gobierno de Aragón.

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