Roj:
STSJ BAL 167/2020
- ECLI:
ES:TSJBAL:2020:167
Id Cendoj:07040340012020100048Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede:Palma de Mallorca
Sección:1
Fecha:28/02/2020
Nº de Recurso:392/2019
Nº de Resolución:52/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:ALEJANDRO ROA NONIDE
Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJSO 4796/2018,
STSJ BAL 167/2020
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00052/2020
07040 44 4 2015 0000662380000
RSU RECURSO SUPLICACION 0000392 /2019
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 164 /2015 JDO. DE LO SOCIAL N.º 4 DE PALMA
MATER IA: DESPI DO OBJETIVO NIG: 07040 44 4 2015 0000662 Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos En Palma, a 28 de febrero de 2020 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 392/2019, formalizado por el letrado D. José Luis Tugores Sureda, en nombre y representación de D. Ovidio , contra la sentencia n.º 400/2018 de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de Palma, en sus autos demanda n.º 164/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la entidad IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la letrada D.ª Cecilia Vivó Lorenzo, en materia de despido objetivo, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIME RO.- El demandante Ovidio ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada IBERIA LAE con la categoría profesional de Agente SA y un salario diario bruto de 55,69
euros con inclusión de prorrata de pagas extras. El número de días contratado por la empresa asciende a un total de 3.948 días.
La antigüedad reconocida por la empresa es 1 de mayo de 1991, si bien el actor prestó servicios para IBERIA en los períodos que a continuación se relacionan, teniendo en cuenta que hasta el 31 de marzo de 2004 tuvo la condición de trabajador fijo discontinuo y que a partir de dicha fecha prestó servicios como trabajador fijo de actividad continuada a tiempo completo:
30 de abril de 1988 a 6 de noviembre de 1988 14 de abril de 1989 a 13 de noviembre de 1989 28 de abril de 1990 a 27 de octubre de 1990 2 de mayo de 1991 a 19 de octubre de 1991 4 de mayo de 1992 a 11 de octubre de 1992 3 de abril de 1993 a 31 de octubre de 1993 30 de marzo de 1994 a 5 de abril de 1994 8 de abril de 1994 a 30 de octubre de 1994 27 de marzo de 1995 a 29 de octubre de 1995 13 de octubre de 1997 a 2 de noviembre de 1997 30 de marzo de 1998 a 1 de noviembre de 1998
29 de marzo de 1999 a 31 de octubre de 1999 31 de marzo de 2000 a 31 de octubre de 2000 31 de marzo de 2001 a 31 de octubre de 2001 18 de marzo de 2002 a 31 de octubre de 2002
31 de marzo de 2003 a 31 de octubre de 2003 29 de marzo de 2004 a 31 de marzo de 2004
A partir del 1 de abril de 2004 el actor ostentó la condición de trabajador indefinido, con prestación de servicios durante todo el año.
SEGUN DO.- El día 21 de enero de 2015 fue notificada al actor carta de despido por causas objetivas al amparo de lo establecido en el artículo 52 d) del ET al concurrir la causa prevista en dicho precepto de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses:
1º) Del 1 de diciembre de 2013 al 1 de enero de 2014, de 21 días hábiles el actor faltó a su puesto de trabajo un total de 6 días, en concreto los días 1 y 2 de diciembre de 2014 (baja IT) y los días 27, 28, 29 y 30 de diciembre (baja IT).
El actor en ese periodo tenía programado trabajo los días 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9,10,11,12,15, 16, 18,19, 20, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de diciembre.
2º) Del 1 de febrero al 1 de marzo de 2014, de 21 días hábiles el actor faltó a su puesto de trabajo un total de 9 días, en concreto los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,28 de febrero y 1 de marzo (baja IT).
En ese período el actor tenía programado trabajo los días 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de febrero y 1 de marzo.
3º) Del 1 de julio de 2014 al 1 de agosto de 2014 de 25 días hábiles el actor faltó a su puesto de trabajo un total de 7 días, en concreto los días 17, 18, 19, 20, 22, 23 y 24 de julio (baja IT).
f) En ese período el actor tenía programado trabajo los días 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 15, 16,17,18, 19, 20, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio.
4º) Del 1 de noviembre al 1 de diciembre de 2014, de 17 días hábiles el actor faltó a su puesto de trabajo un total de 4 días, en concreto los días 21, 22, 23 y 24 de noviembre de 2014 (baja IT). En ese período el actor tenía programado trabajo los días 9,10,11, 12, 13, 14,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2014.
Las ausencias durante los cuatro meses referidos suponen un 30,95% del total de jornadas hábiles. Las jornadas de trabajo programadas en esos cuatro meses fueron 84 (según cuadro anexo que consta en la carta de despido). El actor faltó un total de 26 días, lo que supone un 30,95% de las jornadas hábiles.
De forma simultánea a la entrega de la carta de despido Iberia entregó al actor cheque por importe de 23.291,28 euros, en concepto de indemnización por extinción del contrato por causas objetivas.
El 21 de enero de 2015 IBERIA comunicó al Comité de Centro de Palma y a la Sección Sindical de CCOO y a la de UGT la extinción del contrato del actor por causas objetivas.
TERCE RO.- El actor, al igual que otros muchos trabajadores de Iberia en Baleares, interpuso demanda en reconocimiento de derecho, antigüedad, que fue tramitada ante el Juzgado de lo Social Nº1 bajo número de 307/2012. Este juzgado en fecha 17 de julio de 2015 dictó decreto por el que se tenía por desistido al actor, al haber manifestado su voluntad de abandonar el procedimiento. En dicho decreto consta que no se había citado a juicio a la empresa demandada IBERIA (documento 32 y 33 de la parte demandada).
Es un hecho notorio y conocido en los Juzgados de lo Social de Baleares que muchos trabajadores de la empresa IBERIA han interpuesto reclamaciones de reconocimiento de antigüedad.
CUART O.- En fecha 24 de julio de 2014 se suscribió Acta de Acuerdo de finalización del período de consultas del ERE NUM000 .
En el Acuerdo Segundo se establecen las medidas laborales de acompañamiento acordadas y, entre ellas, para el personal de tierra las prejubilaciones. En dicho Acuerdo Segundo se dice textualmente que "las medidas se encuentran amparadas bajo el principio de adscripción voluntaria para ambas partes (...). La solicitud del trabajador al acogimiento a alguna de las medidas previstas tendrá carácter vinculante e irrevocable para el mismo. Por su parte la compañía deberá responder al trabajador accediendo o no a la solicitud formulada, en un plazo máximo de 3 meses desde que la misma le hubiera sido notificada.
En el Acta nº NUM001 de la Subcomisión de seguimiento del colectivo de tierra del despido colectivo 187/2014 de fecha 22 de octubre de 2014 consta que se acordó abrir el plazo de solicitud para la medida de prejubilación prevista en el Acta de Acuerdo de fecha 24 de julio de 2014.
En el Acta nº NUM002 de la Subcomisión de seguimiento del colectivo de tierra del despido colectivo 187/2014, de fecha 4 de diciembre de 2014, apartado segundo, se informa de las solicitudes de prejubilación recibidas hasta la fecha, que se relacionan en el Anexo segundo, entre ellas la del actor (página 19 de dicha Acta).
En el Acuerdo Tercero se dice: "La representación de la Compañía señala que está próximo a finalizar el plazo de tres meses establecido en el Acta de Acuerdo de 24 de julio de 2014 dado a la Compañía para responder a las primeras solicitudes presentadas de las medidas reguladas en la citada acta, accediendo o no a la solicitud formulada. El volumen de solicitudes y la variedad de centros de trabajo afectados, unido al hecho de que el plazo de solicitud continúa abierto, dificultando así el tener una visión definitiva del número final de solicitudes que se va a recibir, impide que la Compañía pueda dar una contestación en el plazo señalado, por lo que propone a la Parte Social la ampliación del plazo general de contestación en otros 3 meses adicionales, de modo que tenga tiempo suficiente para poder valorar adecuadamente todos los factores. La representación Social acepta la propuesta formulada, por lo que ambas partes acuerdan establecer un plazo de seis meses para contestar a las solicitudes, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud".
El actor solicitó su inclusión en el ERE NUM000 en fecha 10/11/2014 en la modalidad de prejubilación, tramitándose dicha solicitud por Iberia. En este sentido la misma aparece reflejada, tal como se ha expuesto, en el Acta nº NUM002 de la Subcomisión de Seguimiento del Colectivo de Tierra del Despido Colectivo 187/2014, de fecha 4 de diciembre de 2014. Como consta en el Acta nº NUM002 citada, se acordó que el plazo de la empresa para contestar a las solicitudes era de seis meses desde la fecha de presentación de la solicitud. Dado que la del actor fue presentada el día 10/11/2014, el plazo finalizaba en mayo de 2015, siendo que con anterioridad se procedió al despido del actor (documentos 23 a 28 de la parte demandada).
QUINT O.- En la Delegación de Palma, Iberia, además de despedir al actor por la causa prevista en el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, también despidió el 21 de enero de 2015 a D. Carlos Francisco y a D. Luis María .
El Sr. Luis María impugnó judicialmente su despido, tramitándose su demanda ante el Juzgado Social Nº 1 de Palma, autos 180/2015. Este juzgado dictó en fecha 8 de noviembre de 2016 sentencia desestimatoria de la demanda. No consta la firmeza de dicha sentencia.
En Iberia a mayo de 2015 se habían realizado 12 despidos objetivos según lo establecido en el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, dos de ellos en 2013 (documentos 29 a 31 de la parte demandada). SEXTO .- El actor presenta retraso mental (oligofrenia bordeline). Las patologías que afectaron al actor desde noviembre de 2013 a noviembre de 2014 consistieron en astenia, metatarsalgia (dolor a la presión en el
metatarso) y amigdalitis aguda con infección respiratoria -fiebre, tos, dolor de garganta- (informes de visita al Centro de Salud). No requirió ingreso hospitalario.
SÉPTI MO. Se agotó la preceptiva vía previa, interponiéndose papeleta de conciliación en fecha 2 de febrero de 2015 y celebrándose el acto con el resultado de sin acuerdo en fecha 17 de febrero de 2015 (hecho no controvertido).
OCTAV O.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"Se tiene a la parte actora por desistida respecto a la acción de nulidad ejercitada.
DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Ovidio contra la entidad IBERIA LAE SA OPERADORA y por ello DECLARO la procedencia del despido efectuado por la empresa con fecha de efectos 21 de enero de 2015. ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas."
TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Ovidio y que fue impugnado por la representación procesal de la entidad demandada.
CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 21 de enero de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El recurso presentado por la defensa del trabajador demandante -que ha visto desestimada su demanda en la instancia judicial- encauza su pretensión básica desde el plano jurídico que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Entiende como infringido el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores que establece la posibilidad legal de extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia de trabajo, y en el caso analizado en la modalidad del 25% en cuatro meses discontinuos dentro del periodo de 12 meses.
Sin discrepar de los hechos probados, su principal motivo de recurso es el cómputo del periodo elegido por la empresa que discurre desde el 1 diciembre 2013 al 1 diciembre 2014. Rebate la apreciación de la empresa en cuanto a que los períodos hacia atrás deben partir de la fecha del despido, que tuvo efectividad desde el 21 enero 2015.
Por lo tanto, debería haber sido computado el periodo desde el 22 enero 2014 al 21 enero 2015 de modo que dentro de este periodo habrían sido contemplados tres meses del periodo de 12 meses, sin que pudiera incluirse el mes de diciembre 2013 ni las jornadas hábiles de 2 diciembre 2014 hasta el 21 enero 2015. Este descenso sustancial del porcentaje de absentismo detectado conllevaría una reducción a un porcentaje inferior al 25% que legalmente es pedido como mínimo.
Con esta finalidad alega la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2018 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 febrero 2017 que descarta como fechas alternativas la primera o la última baja acreditada.
SEGUNDO. El recurso debe estimarse. Conforme al hecho probado segundo de la sentencia los meses computados por la empresa según la carta de despido han sido diciembre 2013, febrero 2014, julio 2014 y noviembre de 2014. La última falta de asistencia detectada fue el 24 noviembre 2014. La carta de despido no contempla el periodo inmediatamente anterior al despido efectuado el 25 enero 2015 sino que concluye hasta el mes de noviembre 2014.
Y la posición mantenida por la defensa del trabajador demandante debe prevalecer, quedando fuera del cómputo el periodo correspondiente al mes de diciembre 2013. La jurisprudencia contenida en la alegada sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2018 establece que la fijación del día de partida para el cómputo del plazo de 12 meses vendrá determinada por la fecha del despido. Y en relación al sistema de cálculo cabe citar también la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 28 enero 2019.
Y este análisis planteado en el recurso no es una cuestión nueva estrictamente para que deba quedar fuera del debate procesal en suplicación, como alega la parte recurrida. Que no haya sido abordada en la sentencia puede obedecer a una omisión de la misma, y el sistema de cálculo del periodo es una cuestión que concierne a la debida aplicación de la norma que judicialmente debe ser verificada. Mas la propia parte recurrida señala en la impugnación que en la demanda es alegado que el despido fue efectuado "casi dos meses después
del cómputo elegido, entendiendo que el periodo de 12 meses no puede diferirse tanto en el tiempo" de modo que la controversia figuraba desde un inicio, no habiendo sido causado indefensión, y en cualquier caso viene relacionada con la siguiente alegación realizada por la demandada.
En efecto, la parte recurrida opone la inexistencia de prescripción a los efectos del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y si bien es cierto que este plazo no ha transcurrido desde la última falta de asistencia contabilizada, no es menos cierto que ese motivo no es el atendido para revocar la sentencia y estimar la demanda presentada sino aquel antes expuesto. Son distintos conceptos jurídicos por tanto -el plazo de prescripción y el periodo de cómputo- el primero expuesto por la demandada con la finalidad de fijar el plazo de un año de prescripción respecto de la última falta de asistencia, y el segundo como periodo de cómputo de un año en cuyo tiempo han de incluirse los cuatro meses discontinuos. Aplicándose este periodo de cómputo al caso examinado procede acoge la tesis mantenida en el recurso de modo que no alcanzando los meses discontinuos el porcentaje legal exigido legalmente la sentencia dictada debería haber calificado el despido objetivo como improcedente.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
F A L L O
Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Ovidio contra la sentencia n.º 400/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Palma de Mallorca, en los autos n.º 164/2015 seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa IBERIA LAE SA OPERADORA, revocando la sentencia, declaramos la improcedencia del despido, efectuado en fecha 21 de enero de 2015, condenando a la empresa demandada a que opte por readmitir o indemnizar con la suma de 44.482,38 euros, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia; entendiéndose que opta por la readmisión en caso de no hacerlo expresamente por lo contrario dentro del mencionado plazo, abonándole en este supuesto los salarios de tramitación devengados hasta su efectiva reincorporación a la empresa. Detrayéndose para el abono de las cantidades correspondientes el importe de 23.291,28 euros entregado. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.
Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0392-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274) y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".
Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0392-19.
Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las
Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.
b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto. c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.
Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.
Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.
Así se acuerda y firma.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.