UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN
BOLÍVAR SEDE ECUADOR
ÁREA DE DERECHO
PROGRAMA DE MAESTRÍA
EN DERECHO PROCESAL
LAS NULIDADES PROCESALES POR
OMISIÓN DE
SOLEMNIDADES EN EL PROCESO CIVIL
MAESTRANTE: MARCO FERNANDO
CARRILLO CARRILLO
Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtención del grado de magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar, autorizo al centro de información o a la biblioteca de la universidad para que haga de esta tesis un documento disponible para su lectura según las normas de la universidad.
Estoy de acuerdo en que se realice cualquier copia de esta tesis dentro de las regulaciones de la universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica potencial.
Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad Andina Simón Bolívar la publicación de esta tesis o de parte de ella, por una sola vez dentro de los treinta meses después de su aprobación.
Marco Fernando Carrillo C. Quito, Agosto del 2008.
UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR
SEDE ECUADOR.
ÁREA DE DERECHO
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO
PROCESAL
LAS NULIDADES PROCESALES POR OMISIÓN DE
SOLEMNIDADES.
MAESTRANTE: MARCO FERNANDO CARRILLO
CARRILLO.
TUTOR: DOCTOR CARLOS PÁEZ FUENTES
LUGAR: QUITO
ABSTRACT
El Art. 169 de la Constitución Política de la República dice: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso . No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
El fin inmediato de la ley procesal es entonces la aplicación de la disposición legal al caso concreto. Lo que se busca en todo este andamiaje constitucional es hacer cumplir los derechos que el Estado garantiza a todo ciudadano, cuales son el derecho al debido proceso, la defensa en juicio , y a una justicia sin dilaciones.
El objetivo del trabajo es analizar las causas que dan origen a las nulidades por omisión de solemnidades tanto en el ámbito sustantivo como en el procesal. Si la declaración es en el orden sustantivo, se analizará los motivos que dieron lugar a esta anormalidad. Pero si la declaración es en el campo procesal, entonces se estará frente a la omisión de solemnidades de otra índole, este tipo de anormalidades se presentan cuando existen vicios en el procedimiento, un defecto en el trámite.
La investigación enfrenta el estudio de la nulidad y la ineficacia a partir de una concepción integral y dinámica, agrega otros problemas complejos que parten de la ley procesal, siempre de interés público, cuya correcta aplicación “ constituye la garantía del proceso” .
DEDICATORIA
A mis padres por su apoyo incondicional para mi formación profesional, a mi esposa Gilma, por su respaldo y comprensión para la consecución de mi objetivo; y, a mis hijos Marco Adalberto, Yurina Belén y Juan Francisco Carrillo Silva, quienes son la razón de mi existencia y fuente de inspiración para hacer del ejercicio profesional una tarea abnegada, responsable y de servicio a la sociedad.
AGRADECIMIENTO
A
la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador, por haberme permitido estudiar en sus aulas, al Doctor Carlos Páez Fuentes, meritísimo catedrático, que con sus conocimientos y experiencia en el área de derecho procesal, contribuyó en el asesoramiento para la elaboración de la tesis y los estudios de postgrado.TABLA DE CONTENIDO
PAGINA Introducción 9 CAPÌTULO PRIMERO. Las nulidades procesales 111.1 Importancia jurídica 12
1.2.- Conceptos doctrinales. 13
1.3.- Parámetros que orientan el régimen de las nulidades procesales 16
1.3.1.- Principio de especificidad o taxatividad. 16
1.3.2.-Principio de trascendencia. 18
1.3.3.- Principio de convalidación. 19
1.3.4.- Principio de protección o conservación. 20
1.3.5.- Principio de legitimación. 21
1.3.6.- Principio de preclusión. 22
1.4.- Fundamentos de las nulidades procesales 23 1.5.- Clasificación de las nulidades procesales 25
1.6.- Nulidades sustanciales o de fondo 31 1.7.- Nulidades procesales o de forma. 37 CAPÍTULO SEGUNDO. Causales de nulidad en el proceso civil ecuatoriano 2.1.-Nulidad por omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios 42
2.2.-Nulidad por violación de trámite correspondiente a la naturaleza del
asunto o causa que se está juzgando. 52
2.3.- grados de nulidad. 57
2.4.- inexistencia y nulidad 61
2.5.- La nulidad: un vicio o en defecto. 64
CAPÍTULO TERCERO. Medios de impugnación de las nulidades procesales 69
3.1.- Consideraciones generales 70
3.2.- Impugnación mediante vía de excepción 73
3.3.- Impugnación mediante recurso. 76
3.4.- Impugnación por vía de incidente 82
3.4.1.- Requisitos de admisibilidad del incidente. 83
3.4.2.-Tramitación. 83
3.4.3.- Legitimación para deducir el incidente de nulidad 83
3.4.4.- Plazo para promoverlo 84
3.4.5.- Sustanciación. 85
3.4.6.- Incidente de nulidad y recurso de reposición 85
3.5.- La impugnación por vía de juicio. 86
3.5.1.- Admisibilidad de la acción autónoma de nulidad. 87
3.5.2.- Alcance de la acción de nulidad 88
3.5.3.-Legitimación y procedimiento 88
3.6.- Jurisprudencia. 89
Conclusiones 99
Bibliografía. 104 Anexos
LAS NULIDADES PROCESALES POR OMISIÓN DE SOLEMNIDADES.
Introducción.
El objetivo principal de éste trabajo constituye el identificar las verdaderas causas por los cuales los operadores de justicia declaran una nulidad, y al mismo tiempo, precisar qué clase de nulidad declaró el Juez, si la misma es de orden sustantivo o procesal.
Si la declaración es de orden sustantivo, se analizará los motivos que dieron lugar a esta anormalidad; como por ejemplo vicios redhibitorios, por evicción que da lugar al saneamiento respectivo, por lesión enorme, por falta de capacidad. Pero si esta declaración es de orden adjetivo, la misma no afecta al acto o contrato, sino al proceso mismo. Cuando se presentan causales de nulidad de esta naturaleza es porque existen vicios en el procedimiento, un defecto en el trámite.
Este propósito fue posible gracias a una investigación responsable que permitió comprender el verdadero alcance que en el orden social y económico conlleva una declaración judicial de nulidad; conocer si esta declaración surte efectos definitivos, o existe alguna posibilidad legal de que la misma tenga remedio jurídico.
Todos estos aspectos son estudiados en los tres capítulos de la tesis, en cada uno de ellos se especifica el contenido y alcance, lo que ha permitido descubrir incluso el Aporte importante que la doctrina y la jurisprudencia han efectuado en esta materia.
“Es confuso el panorama que la doctrina presenta cuando se intenta estudiar el sistema general de las nulidades o de las ineficacias. Y es que el problema surge precisamente a partir de su denominación misma y a los elementos que conforman el estudio. Así, cuando se trata,
por ejemplo, del fenómeno en general, se habla lo mismo de ineficacia que de nulidad, de invalidez y hasta de irregularidad o anormalidad. Y cuando de las especies afectadas del grado más alto de nulidad se trata, se habla entonces de actos nulos en forma absoluta, incompletos, inacabados, estériles.” 1
El apasionante tema lleva, necesariamente, al análisis de los presupuestos esenciales para el nacimiento del acto procesal, cuyo incumplimiento nos plantea los problemas relativos a la inexistencia o a la ineficacia del acto, sea en relación al titular del órgano jurisdiccional, al objeto del proceso o a la forma de realización del acto. También la investigación enfrenta el estudio de la nulidad y de la ineficacia a partir de una concepción integral.
Modernamente, su doctrina ha sido elaborada a lo largo de más de dos siglos con la ayuda de la mejor tradición científica en países como Francia, Alemania e Italia. La gran mayoría de estas teorías disponen de argumentos concluyentes y de muchas evidencias a su favor. Cada una de ellas ha logrado mejorar nuestro conocimiento sobre el tema, aunque es forzoso reconocer que en ocasiones, sólo se ha logrado confusión.
“En el lenguaje del derecho procesal el vocablo “nulidad”, menciona, indistintamente, el error (acto nulo, como sinónimo e acto equivocado) , los efectos de error ( sentencia nula, como sentencia privada de eficacia), el medio de impugnación( recurso de nulidad) y el resultado de la impugnación ( anulación de la sentencia o sentencia anulada)”.2
Y si en este punto el asunto se torna bastante confuso, la cuestión se presenta como sencillamente desquiciante en la clasificación de las nulidades específicas. Pues aquí pueden comprenderse desde las tan familiares para nosotros nulidades absolutas y relativas, hasta la aparentemente extraña división entre actos nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad relativa,
pasando por otras denominaciones cuya enumeración puede prolongarse hasta el infinito.
1
Márquez , José: Teoría General de las Nulidades,México, Editorial Porrúa, 2003, p 3.
2
Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Montevideo, Editorial B de F, 2004, p 304.
CAPÍTULO I Las nulidades procesales.
El art.344 del Código de Procedimiento Civil dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1014 el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este código”.
Por su parte, el código civil en el art. 1.697 dispone: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.”3
De lo anotado, se colige que todo el campo del derecho se encuentra compenetrado por el tema de las nulidades procesales, “la teoría de la nulidad dice Couture es de carácter general a todo el derecho y no particular a cada una de sus ramas.”4
“A las nulidades procesales se les define como la sanción que ocasiona la ineficacia del acto a consecuencia de yerros en que se incurre en el proceso. Se las designa también como fallas in procedendo o vicios de actividad cuando el juez o las partes, por acción u omisión, infringen las normas contempladas en el código de procedimiento civil. a las cuales debe someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar.”5
Los mencionados yerros que afectan al proceso se presentan dentro de la formación, desarrollo y decisión de la relación jurídico - procesal con cuya presencia el proceso no puede adelantarse válidamente. “Igualmente la nulidad presupone vicios que hacen revocables los actos; las tres palabras que identifican este tema ( nulidad, vicios, revocabilidad) son independientes entre sí; el vicio no siempre genera la invalidez aun cuando suponga irregularidad”6, como se explicará más adelante.
Cabe puntualizar también que, en otras oportunidades, la entidad del error motiva la inexistencia del acto o la nulidad insanable, circunstancias todas ellas
3
Código Civil: art. 1.697.
4
Cfr , Maurino, Luis: Nulidades procesales,2001, p 13.
5
Canosa, Fernando: Las Nulidades Procesales en el Derecho Procesal Civil, Bogotá,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1995, p 23.
6
Gozaíni, Osvaldo: Elementos de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ediciones Ediar, 2005, p. 525.
que demuestran la necesidad imprescindible de encontrar vocablos comunes que caractericen la teoría de las nulidades procesales. Pero como en el proceso el principio es que todas las nulidades son relativas, si no se manifiesta el interés para nulificar los actos posiblemente viciados, estos pueden quedar convalidados, saneados, regularizados, etc. Si, en cambio, promedia impugnación, los actos podrán revocarse o invalidarse.
“Esta hipótesis obliga a separar debidamente las nociones de nulidad ( cuando hay vicios) y revocabilidad de los actos procesales que provienen del órgano jurisdiccional, porque en este caso la vía arreglada a derecho es el recurso y, excepcionalmente, el mismo juez que dictó la providencia errada puede volver sobre sus pasos, saneando el error incurrido.”7
1.1.- Importancia jurídica.
La importancia indudablemente radica en que la nulidad procesal despoja de virtualidad al acto del proceso, cuando por padecer de alguna anomalía en sus requisitos fundamentales, carece de posibilidades para consumar su propia finalidad. Realmente, el vocablo nulidad tiene más de una acepción. Sin embargo, desde el derecho romano nos viene la idea elemental de que nulo es
lo que no produce efectos. Y la no producción de efectos del acto nulo se deriva de la violación o el apartamiento de ciertas formas, o la omisión de los requisitos indispensables para la validez de aquel.
“En primer lugar, la nulidad es un apartamiento de las formas y no del contenido. Claro que, desde hace tiempo, se han distinguido dos clases de formas, unas sustanciales, más importantes, y otras accidentales, menos importantes, y que afirma que solamente la infracción a las primeras o su omisión pueden acarrear la nulidad. También la tendencia moderna, bien notable en lo que al derecho procesal se refiere, reconoce que el simple apartamiento de las formas no genera nulidad, si en definitiva se cumple con el objetivo del acto, con el fin propuesto”.8
La cita transcrita confirma que, efectivamente, la tendencia moderna reconoce que el simple apartamiento de las formas no genera nulidad, si en definitiva se cumple con el objetivo del acto o el fin propuesto; dicho en otras palabras, la
7
Gozaíni, Osvaldo: Elementos de derecho procesal civil, 2005, p 525.
8
corriente doctrinaria moderna está en contra de que se declare la nulidad por simple violación a la forma.
Por ello, en el derecho procesal, uno de los temas que más interés despierta es precisamente el de las nulidades procesales, por estar directamente relacionado con el derecho constitucional al debido proceso; de ahí su actualidad y, por ende, la necesidad de entender correctamente el sistema adoptado por nuestro C.P.C. que parte de la taxatividad de las causales, que son de derecho estricto y no permiten interpretaciones acomodaticias; únicamente las irregularidades que fueron señaladas por el legislador como causales de nulidad servirán para declarar la invalidez.
Lo anterior pone de relieve la importancia del tema y, sobre todo, la necesidad de entender correctamente el sentido, el objetivo y la utilidad de las nulidades procesales, máxime cuando son muchos los procesos en los cuales se presentan solicitudes de invalidez, bien sea en el curso de las instancias o a través de los recursos extraordinarios de casación y de revisión; es indudable que el tema de las nulidades procesales ofrece una permanente actualidad.
1.2.- Conceptos doctrinales:
Otro problema muy discutido es precisamente el de la ausencia de un concepto global y generalizador que preste coherencia a la teoría de las nulidades, pues algunos autores prefieren hablar de nulidad, otros gustan hablar de invalidez, muchos más de ineficacia, y aun otros de anormalidad, más adelante, cuando abordemos el punto de la nulidad y la inexistencia profundizaremos lo que cada grupo sostiene al respecto.
También es cierto que la mayor parte de la doctrina no se ocupa en absoluto de la construcción ni del estudio de un concepto y, soslayando el problema, prefiere ocuparse del análisis de las formas particulares según la tipicidad impuesta por el legislador arguyendo y probablemente con razón, que no es posible construir ninguna categoría dogmática general sin haber determinado antes las especies que la forman y que pudieran eventualmente servir para el desarrollo de una disciplina común.
“En el derecho procesal, la voz nulidad se emplea para denominar: 1) el error, 2) los efectos del error, 3) el vehículo impugnativo, 4) la consecuencia de la impugnación.”9
“La diversidad de criterios que exhiben los autores respecto del tema de los actos nulos y los actos inexistentes en la órbita del derecho procesal hace necesario entrar en múltiples variantes doctrinales, las mismas que se sintetizan de ésta la manera :
a.-La primera, está dada por la distinta óptica con que se enfoque el concepto a definir. Así, algunos autores ponen el acento en el vicio que afecta al acto procesal, es decir, en la causa determinante de la nulidad. Otros, en las consecuencias jurídicas que engendra el vicio, concretándolas en la sanción del acto defectuoso .Y están también quienes prefieren considerar el estado o situación latente, que genera el vicio, defecto u omisión del acto procesal.
b.- La segunda, genera dos posiciones doctrinales antitéticas, según se limite la noción de nulidad procesal al quebrantamiento de las formas, o se considere que es comprensiva de los vicios u omisiones de cualesquiera de los elementos que constituyen el acto procesal ( sujeto, objeto y forma) ibidem.
c.- Existe una posición particularizadota que restringe la nulidad procesal a uno solo de los elementos del acto: la forma”.10
De esta manera Alsina, citado por Maurino dice, “se entiende que nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido.”11
“Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley”.12 “Por otro lado, se encuentra una posición generalizadora que entiende que la nulidad procesal es comprensiva de los vicios que afectan a cualquiera de los elementos del acto procesal o requisitos de ellos, y no solamente a la forma. Se incluyen, entre otros, los vicios de la voluntad ( error, dolo, etc)”13.
9
De Santo, Víctor: Nulidades Procesales Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999, p, 34.
10
Maurino, Luis: Nulidades procesales, Buenos Aires,Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 2001, pp 17-18.
11
Maurino, Luis: Nulidades Procesales ,Buenos Aires , 2001, p19.
12
Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004, p 304.
13
“La cuestión preliminar aquí es sin duda, determinar que se entiende por nulidad. Pero es fácil advertir que definir la nulidad como lo que no produce ningún efecto, significa, en todo caso, anotar sus consecuencias, pero no su naturaleza.”14
“Este primer intento de fijar el sentido de la nulidad procesal, demuestra que no es cosa atinente al contenido mismo del derecho, sino a sus formas; no un error en los fines de justicia queridos por la ley, sino de los medios dados para obtener esos fines. Pero el desajuste entre la forma y el contenido, aparece en todos los terrenos del orden jurídico. En el derecho público se presentan bajo la forma de la nulidad de las constituciones, de las leyes, de los reglamentos, de los actos administrativos decretados con exceso o desviación de poder; en el derecho privado abarca los actos jurídicos, su prueba y sus consecuencias.”15
Revisados los elementos, característicos de la definición, se concluye que en el derecho procesal el tema reviste importancia muy particular, ya que es una disciplina en donde las formas constituyen una preocupación constante. Se concluye entonces que existe un principio doctrinal que tiene aceptación unánime, el que consagra que el acto nulo requiere declaración judicial, mientras tanto produce sus efectos. Por tal razón no podemos hablar de privación de efectos, porque precisamente esas consecuencias jurídicas, del acto en estado de nulidad, sólo se materializan con su declaración judicial. En definitiva, de las definiciones doctrinales mencionadas se puede concluir que la nulidad es una sanción, argumento que tiene su fundamento en el principio normativo de que las leyes procesales, son en su esencia de derecho público y que, por lo mismo, éste no permite ser burlado sin producir sus consecuencias. Por ello, tanto en el derecho procesal extranjero como en el nuestro, los motivos de nulidad tienen que estar debidamente señalados en la ley.
1.3.- Parámetros que orientan el régimen de las nulidades procesales.
La unidad temática de las nulidades en el derecho procesal se afirma con los presupuestos que funda para su admisibilidad. Ellos adicionan razones para
14
Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004, p 304.
15
demostrar las particularidades que reviste la nulidad en el proceso, a diferencia de las que sucede en el negocio jurídico como en los actos y contratos civiles por ejemplo.
“No obstante, existe cierto paralelismo con principios sustanciales; inclusive, podría afirmarse que no hay diferencias ontológicas, porque en ambas prevalece la noción de relatividad de las nulidades. En verdad, desplazar el conjunto de principios y presupuestos al sólo resguardo de las formalidades en el proceso hasta resulta exagerado, circunstancia que merece reconsiderarse para dar a las nulidades la ubicación precisa que merecen en el contexto de la teoría general del derecho.”16
“El sistema de nulidades procesales en nuestro derecho está amparado por reglas y parámetros que sirven de herramienta para interpretar, entender, y por sobre todo, aplicar en debida forma las normas procesales que desarrolla la institución. “17
Hoy día es verdad averiguada que a la invalidación del acto procesal se llega por la violación de las formas procesales esenciales siempre y cuando se produzca la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Alsina dice: “Donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad.”18 “Las nulidades procesales tienen como misión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden generar indefensión”19. Los parámetros que orientan el régimen de nulidades son:
1.3.1.- Principio de especificidad o taxatividad.
“No hay nulidad sin ley. El principio que varios autores llaman, más comúnmente, de especificidad, puede enunciarse diciendo que no hay nulidad sin texto legal expreso. A lo que podríamos agregar, que siendo el principio la validez y la excepción la nulidad, dichos textos legales deben ser de interpretación estricta.”20
“Este principio ha sido proclamado, casi invariablemente, por la doctrina y la jurisprudencia. Por consiguiente, no se admite la nulidad si no se expresa la causa legal en que se funda. Según esta regla, podrá decretarse la nulidad de los actos procesales únicamente por las causales expresa y claramente consagradas por tal fin por el legislador, es decir, sólo se consideran motivos generadores de invalidez los que de antemano han sido elevados a tal categoría.” 21
16
Gozaíni, Osvaldo: Elementos del derecho procesal civil, 2005, p 531.
17
Sanabria, Henry: Nulidades en el proceso civil, Bogotá, Editorial Universidad externado de Colombia, 2005, p, 83.
18
Cfr, Alsina, Hugo: Tratado, Tomo I, p, 627.
19
Maurino, Luis: Nulidades procesales, 2001, p 44.
20
Véscovi, Enrique: Teoría general del proceso, Bogotá, Editorial Temis, 2006, p 264.
21
De lo anterior se desprende que no es posible decretar nulidades procesales por fuera de las causales contempladas en la ley, las cuales son taxativas, y, al entrañar al acto irregular, no admiten aplicación analógica ni extensiva, con lo que, de paso, se le imprime seguridad al proceso.
El sistema de taxatividad es el más adecuado, “para tutelar los principios de la buena fe, de la aceleración de los procesos y de la economía procesal”22. Nada más peligroso y contrario a la estabilidad y seguridad que deben imperar en toda actuación judicial que permitir que cualquier irregularidad pueda ser considerada por el juez como violatoria del derecho al debido proceso y a partir de ésta se llegue a la nulidad, toda vez que ello daría origen a que existieran criterios e interpretaciones disímiles y variables, que podrían terminar sacrificando los derechos subjetivos en contienda.
Por ello, el juez debe velar porque la relación procesal se constituya en sí misma en una preciosa garantía de los derechos de las partes y procurar siempre que el andamiaje procedimental sirva para desarrollar debidamente tal relación y de esta manera la sentencia cumpla con su principal fin, que no es otro que solucionar la controversia particular sometida a su decisión y hacer efectiva de esa manera los derechos subjetivos que abstractamente ha consagrado el legislador
Los modernos códigos de procedimiento ( francés, italiano, chileno), la doctrina y la jurisprudencia, no han aceptado este principio en su concepción pura, sino con atenuaciones. Bien dice Palacio “El principio de marras se integra
22
Devis E,Hernando: Compendio de derecho procesal civil, Bogotá, Editorial ABC,1985, p 595.
con el de finalidad incumplida, es decir con el de finalidad. No basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.”23 Dentro de las pautas atenuadoras que revisten a la vez el carácter de complementarias e integrativas de él, podemos citar:
“a.- Disposición prohibitiva asimilada a la nulidad expresa, equipara las nulidades expresas, las derivadas de disposiciones imperativas.
b.- Omisión de elementos sustanciales del acto. A falta de un texto imperativo, se faculta al juez para declarar la nulidad cuando se ha omitido un elemento sustancial en la ejecución de un acto, se trata de las llamadas nulidades implícitas.”Este supuesto se encuentra subsumido en el principio de finalidad de los actos procesales. El criterio para decidir sobre la sustancialidad o esencialidad de un elemento del acto procesal es variable.
c.- Finalidad del acto, este principio se integra con el de especificidad, y la complementación es la que en definitiva permitirá juzgar sobre la existencia del vicio y la ineficacia del acto”24.
1.3.2.- Principio de trascendencia.
“No hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio ( ….) Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se dijo de sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales necesidades.”25
“Es por esta razón que algunos derechos positivos modernos establecen el principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines propuestos, igualmente si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado equivocadamente otro, pero con mayores garantías, lo que también se llama principio de finalidad”26.
Sin lugar a dudas, éste principio confirma la hipótesis de que en los tiempos actuales el sistema de la nulidad por simple violación a la forma no existe, pues será necesario que se produzca un verdadero perjuicio a las garantías de los sujetos procesales; que el vicio genere una vulneración al derecho fundamental al debido proceso que en síntesis es lo que se busca proteger la institución de las nulidades. Si ello no ocurre, estimo improcedente la declaratoria de una nulidad., cuando inclusive de por medio pueden estar otros aspectos más importantes como son el de la celeridad, la claridad y la misma justicia.
23
Cfr. Palacio, Lino: Derecho procesal civil, Tomo IV, p, 158.
24
Maurino, Luis:Nulidades procesales, 2001, p 42.
25
Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil , 2004, p 318 -319.
26
Nuestro código procesal al igual que muchos otros de la región (argentino, colombiano, por ejemplo) sostienen que no existe la nulidad por la nulidad misma, es por ello que éste principio es muy importante y que como hemos visto tiene la aceptación de la mayoría de la doctrina e incluso de la jurisprudencia. Inclusive, como bien anota Sanabria, es necesario conjugar los principios de especificidad y trascendencia para obtener un adecuado equilibrio para llegar a la invalidez del acto cuando el vicio conste enlistado en la ley y, haya causado un perjuicio a las partes.
1.3.3.- Principio de convalidación.
Una forma de convalidar actos defectuosos ocurre si ellos alcanzan los fines que estaban previstos al ejercerlos. Podría decirse que es una convalidación legal donde no existe actividad de la parte.
“Esta regla guarda coherencia con la de protección o salvación del acto, pues en desarrollo de éstas, las normas procesales consagran diversos mecanismos que permiten sanear
o convalidar los vicios constitutivos de nulidad, es decir que, no obstante incurrir en un motivo de invalidación, esta se puede evitar mediando una conducta activa o pasiva del sujeto afectado con la irregularidad, salvo, claro está, que el vicio sea calificado como insanable, caso en el cual, por considerar que aquel atenta de manera directa y frontal contra la estructura y garantías mínimas, indispensables e irrenunciables del proceso, no se permite camino diferente que el de la nulidad.”27
La regla general es, entonces, que toda anomalía formal que constituya causal de nulidad no siempre genera la invalidez del acto procesal, toda vez que se permite en principio su saneamiento y convalidación, siendo la excepción a esta regla la existencia de nulidades insaneables. Impera en la regla el principio dispositivo; y, sin perjuicio de concretar el carácter relativo de todas las nulidades que suceden en el proceso. El saneamiento automático que se propone con la regla supone atender una multiplicidad de situaciones que parten de reconocer cuáles son los actos procesales que pueden convalidarse.
27
“Los actos afectados de nulidad relativa son válidos, útiles y eficaces mientras no sean invalidados por una providencia nulificatoria. Otra probable contingencia ofrece la impugnación tardía de las nulidades, en la cual la preclusión obra en el sentido de que la firmeza de los actos procesales es una necesidad jurídica que justifica la validez de los actos, a pesar de los vicios que manifiesten.”28
1.3.4.- Principio de protección o conservación
En aras de la seguridad jurídica y de la economía procesal, se aboga porque a la invalidación del acto se llegue únicamente cuando la violación al debido proceso se ha consumado y aquella es la única manera de salvaguardar la vigencia de tal derecho.29
“Este principio se refiere a la esencia misma de la nulidad como medio de impugnación procesal. La doctrina ( Alsina, Amezaga) y la jurisprudencia son uniformes en el sentido de que la nulidad sólo puede hacerse cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante o de ciertos terceros a quienes alcanza la sentencia. Sin ese ataque al derecho, la nulidad no tiene porqué reclamarse y su declaración carece de sentido.30
Este presupuesto toma cuerpo en las vías de impugnación en particular, pretende otorgar razonabilidad a las nulidades que se deduzcan, requiriendo tres condiciones específicas: a).Que la anulación pretendida, justifique el accionar de la justicia ante la evidencia del perjuicio que generan los efectos del acto viciado; b) que la nulidad provenga de actos propios de la jurisdicción o de la parte contraria, c) que quien promueve la impugnación no haya dado lugar con sus actos al vicio que denuncia.
“El principio demuestra una extensión del precepto nemo auditur propiamturpidudine allegans (nadie puede alegar su propia torpeza), que en la doctrina procesal se expresa como teoría de los propios actos, según el cual, no es lícito admitir que las partes ejerciten actos contrarios a los que la otra parte de buena fe acepta, por observarlos continuos y destinados a una determinada conducta futura.”31
1.3.5.- Parámetro de legitimación
28
Sanabria, Henry: Nulidades en el proceso civil,, 2005, p 533.
29
Sanabria, Henry: Nulidades en el Proceso Civil, 2005, p 112.
30
Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2004, p 323
31
Según este parámetro, la nulidad de los actos procesales puede alegarse por quien se haya visto afectado con el vicio, lo cual tiene relación directa con el principio de trascendencia, que nos enseña que no hay nulidad sin perjuicio. Está legitimado para solicitar la invalidación de la actuación procesal quien haya sufrido menoscabo en sus derechos y garantías procesales y, por ende, tenga un interés jurídicamente relevante en que la actuación irregular quede sin efectos, de manera que el ordenamiento procesal tutela ese interés del sujeto perjudicado con el vicio, permitiéndole obtener una declaración de nulidad en beneficio de su derecho al debido proceso
La moderna ciencia procesal considera al juez no como un simple espectador de la litis, sino como un verdadero director del proceso, con suficientes poderes para orientar y conducir la contienda hasta la sentencia, por lo cual es apenas elemental que aquel no puede ser ajeno ni permanecer indiferente ante las anomalías de carácter formal que se traduzcan en causales de nulidad, el juez desempeña un papel importante en cuanto toca con la posibilidad de decretar la nulidad.
En materia de legitimación, las nulidades saneables e insanables no tienen el mismo tratamiento. Porque las nulidades insanables por recaer en un elemento esencial del negocio impiden la formación del acto, luego no puede ser convalidadas, ni necesitan ser invalidadas, puede ser declaradas de oficio o a petición de parte por cualquier persona interesada .En cambio, las nulidades saneables necesitan ser declaradas el acto subsiste hasta ese momento, la sentencia que la declara es constitutiva, puede ser pedida únicamente por la
parte, en todo caso, debemos advertir que en uno y otro supuesto se parte de la existencia de un perjuicio generado por la irregularidad constitutiva de nulidad. La que acabo de indicar, no es aplicable en lo procesal en virtud de que en esta materia se rige por lo que la ley determina; es decir, mientras no exista pronunciamiento judicial, el acto viciado existe pese a las irregularidades, particularidad que no la encontramos en el ámbito sustantivo que, por recaer el vicio en un elemento esencial para la formación del acto o contrato, precisamente impide la formación del mismo.
1.3.6.- Principio de preclusión.
“Salvo las que ostentan el carácter de insaneables, las nulidades procesales deben alegarse dentro de los precisos términos y oportunidades contempladas en la ley, so pena de operar el saneamiento de las mismas, con este presupuesto se busca que el proceso no sufra tropiezos y las partes no obtengan provecho de la alegación tardía de las nulidades.”32
En consonancia con lo anterior, los arts. 353, 355 y 358 del actual CPC establecen que la no alegación oportuna de las nulidades conlleva su saneamiento y, como elemental resultado, impide que el afectado pueda solicitar la invalidez de la actuación, a lo cual habrá de adicionarse y, quizá éste constituye el aporte más valioso de este presupuesto, que precluye igualmente la oportunidad de alegar la nulidad, para quien, teniendo conocimiento de la existencia de un proceso en su contra, decide no concurrir de manera inmediata al mismo y alegar las irregularidades formales que se hayan producido y le puedan resultar perjudiciales sino que, para hacerlo, espera el momento más beneficioso para él
32
Se exige entonces suma diligencia y la adopción de una conducta ajustada al deber genérico de obrar de buena fe para alegar las nulidades, pues de lo contrario el acto viciado recobrará validez.
1.4.- Fundamentos de las nulidades procesales
Una vez que el acto procesal ha reunido sus requisitos esenciales puede considerarse existente, pero para que surta los efectos que el ordenamiento ha previsto se hace indispensable que sea válido, esto es, que en su configuración se hayan observado las formas procesales que aseguran el respeto al derecho de defensa.
En consecuencia, el acto procesal existente no surte por sí sólo y de manera automática los efectos contemplados en la ley, pues para ello es imperioso que cumpla con las formalidades que se han establecido con miras a permitir el cabal ejercicio del derecho de defensa, pilar básico del derecho fundamental al debido proceso. Siempre que la violación de las formas procesales conlleve la vulneración de los derechos de los sujetos que participan en el proceso, los actos que adolezcan de tal irregularidad no podrán considerarse válidos.
“La nulidad es en principio un concepto único, si bien global o genérico, radicalmente distinto a la inexistencia. La inexistencia y la nulidad- comprendiendo aquí tanto la absoluta como la relativa- se configuran como fenómenos conceptualmente diversos. Sus dominios son ajenos uno al otro. Si en el campo de la inexistencia la cuestión esencial se plantea bajo la forma del dilema existir o no existir, en el campo de la nulidad el problema se reduce al binomio validez – invalidez
En la inexistencia nada se ha producido y sólo acudimos al auxilio de un razonamiento de carácter bastante lógico y evidente para constatar, simplemente, la ausencia de algo jurídico. En el caso de la nulidad, todo esto existe y , precisamente, lo que la ley efectúa es el análisis del acto para verificar su adaptabilidad a las exigencias del imperativo legal según el tipo perfecto. Cuando ello de alguna forma no sucede, se pronuncia entonces la nulidad que afecta directamente la producción de las consecuencias de derecho que tal acto debía engendrar {…..} En este contexto opera la nulidad.
Decir, pues, que un acto es nulo – inválido, ineficaz, inútil – no es exactamente lo mismo que decir que se encuentra fuera del ámbito del derecho; no es hablar del concepto de lo no jurídico, ni del anti derecho. Por el contrario, se continúa hablando del derecho, es decir de formas sociológicas o psicológicas que tienen cabida en un marco jurídico, que son acogidos por el derecho”.33
En esencia es esta la razón de que alguna parte de la doctrina considere que, en efecto, la nulidad no puede reputarse entonces como una sanción o represalia en contra de los autores del acto irregular. Es, mucho más, simplemente, la consecuencia lógica de una equivocada elección del medio.
“El derecho procesal tiene, en cuanto a las nulidades, la unidad genérica y los principios específicos que caracterizan el amplio panorama de éste fenómeno. En tanto la unidad genérica es común a todo el derecho, los principios específicos son variables y contingentes. Cambian en su sentido y en su técnica, en razón de circunstancias, de lugar y de tiempo. {….}La irregularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la forma determinada en la ley y la forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión de matices que corre desde el apartamiento gravísimo, alejado en absoluto de las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible. Es importante hacer otra precisión; la nulidad se utiliza en forma indistinta para designar tanto al vicio como su consecuencia ( es decir, la producción de efectos negociales que no se encontraban previstos en el ánimo de los otorgantes”34.
Vista en forma objetiva, la nulidad no es ni una sanción ni una recompensa; es un conjunto de variables jerarquizadas que responde específicamente a las circunstancias del negocio y deciden en consecuencia: unas veces destruyendo el acto y otras, preservando lo que de él pueda conservarse en beneficio de las partes. Esta afectación adopta grados diversos, y es aquí donde se advierte el carácter global y genérico el concepto, son las formas o especies de la nulidad.
“El Código civil. contiene una precisa construcción sobre las nulidades de los actos jurídicos, lo cual, aunque con diversidad de enfoques y planificación en las categorías de irregularidades, vicios, nulidades, etc, tiene el valor de la unidad que cimenta como orden normativo; pero cuando se trata de aplicarlas a todas las ramas y, en especial al derecho procesal, se observa cierta inadecuación fundada en los principios formativos que éste tiene y afirma como fundantes de su autonomía, que demuestra la escasa significación que tiene la nulidad en los negocios jurídicos respecto de la relación jurídica procesal.”35
1.5.- Clasificación de las nulidades procesales.
33
Márquez , José: Teoría general de las nulidades, 2003, pp 279 – 280.
34
Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004, p 306.
35
“Reina en esta materia cierta imprecisión terminológica. Cabe puntualizar que los vocablos utilizados (nulidad absoluta – nulidad relativa) tienen en derecho procesal un significado diferente que el del derecho sustantivo, y que los autores otorgan a una misma expresión significados diferentes.”36
El legislador ha otorgado distintas categorías de gravedad a la vulneración de las formas procesales, de tal suerte que bajo ciertas circunstancias un acto que en principio está llamado a ser nulo puede gozar de validez. Esto implica que no siempre que se presenta el vicio, fatalmente el acto debe tornarse nulo.
“Para establecer la existencia de una nulidad procesal, debe partirse de ciertas consideraciones fundamentales: la primera, que la nulidad es un vicio del procedimiento civil, la segunda, si este vicio se encuentra afectado por los vicios del consentimiento – y sus consiguientes efectos – señalados en el Código Civil y la tercera, la trascendencia o importancia del vicio que afecte decisivamente al proceso. De estas nociones se puede concluir que la nulidad en el proceso puede tener origen en vicios de contenido y en vicios de forma”.37
Pero lo anterior no se predica por igual de todas las violaciones de formas que por vulnerar el derecho al debido proceso han sido elevadas a la categoría de causales de nulidad de los actos procesales. Tal privilegio, esto es, el de surtir efectos no obstante haber incurrido en un vicio constitutivo de invalidez, únicamente le ha sido otorgado a ciertos defectos formales, que se agrupan bajo el grupo de las nulidades saneables.
Por el contrario, en otros casos, el acto procesal deberá tornarse nulo y bajo ningún supuesto los defectos formales de que adolezca podrán ser subsanados, así el afectado manifieste su conformidad, puesto que dada la gravedad de la vulneración el ordenamiento no ha contemplado forma alguna de saneamiento
36
Maurino, Luis: Nulidades Procesales, 2001, p 23.
37
Cruz B, Armando: Estudio crítico del Código de procedimiento civil, Guayaquil, Editorial Edino, 2001, p 163.
o convalidación, por lo cual se llaman nulidades insanables. El grado de nulidad puede variar, y, por consiguiente, los efectos en cada caso, son distintos.
“Se han distinguido siempre tres clases de ineficacia: en un primer grado, de ineficacia máxima, la inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy especiales, la nulidad absoluta; en un tercer grado, con mayores posibilidades de producir efectos jurídicos, la nulidad relativa.”38
Por su parte, Devis Echandía, esboza las siguientes categorías de nulidades procesales: “1) saneables o insaneables; 2) absolutas o relativas, 3) ser totales o parciales, y estas últimas pueden afectar a parte del proceso o a un solo acto procesal, y 4) extensibles o no extensibles”.39
Muy por el contrario, es justo reconocer que el problema de la terminología en esta materia merece una consideración especial, porque, conforme se ha estudiado, el problema de la clasificación de las nulidades constituye un trabajo arduo que ha provocado criterios de los más variados entre los procesalistas, razón por la que, es conveniente en esta materia, inclinarse por aquellos vocablos que por haber sido permanentemente utilizados, pueden ser acogidos al lenguaje común e incluso contribuirían para una mejor tarea de hermenéutica jurídica
Es importante recordar la diferencia entre el acto jurídico sustancial y los actos procesales, la invalidación de unos y otros presentan igualmente notorias diferencias. Mientras que los actos procesales se invalidan en la medida que
38
Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2004, p 307.
39
Cfr: Devis E, Hernando: Teoría general del proceso, Buenos Aires, Editorial universidad, 2002, p, 532.
transgreden el derecho fundamental al debido proceso, los actos jurídicos sustanciales son nulos .Los motivos de invalidez de los actos sustanciales difieren de los que dan lugar a la nulidad de los actos procesales, por lo que no es posible confundirlos y, mucho menos, pensar que unos repercuten en los otros, de manera que nulidades procesales y nulidades sustanciales guardan total independencia y autonomía entre sí.
El ordenamiento ecuatoriano reconoce dos clases de nulidades: las nulidades absolutas y las nulidades relativas, tanto para el derecho sustantivo como para el procesal; es decir existe una división específica:
Nulidad Absoluta.-
“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”40
La nulidad absoluta es, para el derecho civil, aquella que por recaer en un requisito esencial del negocio, impide la formación del acto. Luego no puede ser convalidada, es insanable y ni siquiera necesita ser invalidada. Pero puede ser declarada ya sea de oficio o a petición de cualquier persona interesada incluyendo el Ministerio público que actúa en defensa de la causa pública, aunque en los tiempos actuales el fiscal tiene otro rol, por lo que considero inútil este argumento en lo que a nuestra legislación se refiere.
El punto de distinción que nuestra ley acoge para separar los conceptos de nulidad absoluta y relativa consiste en la vulneración o no de cierto interés público supuestamente involucrado. La nulidad absoluta según los términos de
40
esta concepción, se produce cuando el acto jurídico se ha constituido violando un precepto legal de carácter prohibitivo. Como atañe directamente a una cuestión pública, cualquier persona con interés jurídico puede demandar su declaración.
De lo expuesto se determina el carácter decididamente excepcional de la nulidad absoluta. En consecuencia, el análisis específico del caso concreto es indispensable si queremos partir de una base segura para el establecimiento del carácter de la nulidad. Y aun aquí la balanza se inclina nuevamente a favor de la nulidad con el grado de relativa.
Los arts 1.698 y 1.699 del CC. nos dan la pauta para establecer en cada supuesto la clase de nulidad que se trata; así, la falta de los requisitos o formalidades que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellas, exceptuando el estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan, producen nulidad absoluta, porque precisamente se refiere a la naturaleza del acto y son, la capacidad, el consentimiento, la causa , el objeto; y las solemnidades del negocio jurídico como por ejemplo la escritura pública en la compraventa de bienes inmuebles, servidumbres y derechos gerenciales.
“El acto absolutamente nulo es, un grado superior en el sentido de la eficacia. En tanto que el acto inexistente no tiene la categoría de acto, sino de simple hecho, el acto absolutamente nulo tiene la condición de acto jurídico, aunque gravemente afectado. Puede hablarse en él de existencia y de ese mínimo de elementos requeridos para que un acto adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad de la desviación es tal que resulta indispensable enervar sus efectos, ya que el error apareja normalmente una disminución tal de garantías que hace peligrosa su subsistencia.41
41
Se decide, entonces, a su respecto que una vez comprobada la nulidad, el acto debe ser invalidado, aun de oficio y sin requerimiento de parte interesada; y que una vez invalidado el acto, no es posible ratificación u homologación. En consecuencia, el análisis específico del caso concreto es indispensable si queremos partir de una base segura para el establecimiento del carácter de la nulidad
Y aun aquí la balanza se inclina nuevamente a favor de la nulidad con el grado de relativa. De modo que la nulidad absoluta se constriñe a una sola causa, que no tiene el carácter de exclusiva, que depende de la apreciación del legislador y que en definitiva tiene que cumplir todos los requisitos establecidos en el art. 1.698, ya que en cualquier otro caso se dará a la nulidad el grado de relativa. Los actos que generan nulidad absoluta son:
a.- Negocios ilícitos: que comprenden los negocios expresamente prohibidos por la ley, y los contrarios al orden público y las buenas costumbres,
b.- Los negocios realizados por absolutamente incapaces,
c.- Negocios que omiten algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan.
“Nulidad Relativa.- A esta clase de nulidad se han hecho críticas que se dirigen contra la esencia misma de la institución. Parece, en efecto, un punto de mero tránsito entre la plena validez y la radical ausencia de efectos. En consecuencia, es importante primero enfrentar el problema de su ubicación lógica en el contexto general de la teoría de la nulidad, para luego identificar sus características esenciales. {….}La historia enseña que la nulidad relativa (
anulabilidad) nació a partir de necesidades específicas de la realidad social del derecho y no como un concepto abstracto surgido de una lógica riguroso que previniera la convivencia de aceptar la validez provisoria de los negocios. Así, el
Pretor se vio obligado a instrumentar diversas acciones que disminuyeran el excesivo rigor del derecho inicial y restauraran la equidad contractual.42.
“En principio, como lo dice Maurino, en derecho procesal toda nulidad es relativa. Entíendese por ello, que toda nulidad procesal es convalidable. Coinciden en este aspecto gran parte de la doctrina y la jurisprudencia. Decimos en principio porque la regla general no impide que el legislador consagre nulidades absolutas, que no se confirmen con el consentimiento. Además, hay nulidades producidas por vicios sustanciales como dolo, fraude, simulación, etc, para cuya declaración se prescinde del requisito de la convalidación.”43
La nulidad relativa, es la que se refiere a los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formación del acto, sino que este nace, inclusive válido, pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta ese momento; la sentencia que la declara es constitutiva, lo que la hace, con referencia a la nulidad absoluta, declarativa; el juez solo comprueba la nulidad, aquella la crea; y la nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la parte
Efectivamente, existen actos que aun viciados de nulidad adquieren eficacia, porque tienen apenas un defecto en su forma, presentan algún vicio pero que no es grave, de manera que dicha anormalidad puede convalidarse mediando al consentimiento de la parte que ha sufrido el perjuicio.
En síntesis, la regla general en materia de nulidades es que toda nulidad en principio es relativa; la nulidad absoluta constituye como ya indicamos una excepción, así lo establece el art. 1.698 del C.C. Nuestra Corte Suprema de Justicia sobre la nulidad sustantiva absoluta y la nulidad sustantiva relativa. Ha distinguido o diferenciado en reiterados fallos este particular, por citar dos: Gaceta judicial Serie X número 11, p, 3.491; y, Gaceta judicial Serie X, número 12, p, 3.731.
42
Márquez, José: Teoría General de las Nulidades , 2003, p 313.
43
1.6.-Nulidades sustanciales o de fondo.
En el concepto de nulidad sustancial se mira el acto o contrato al que le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para su valor, según su especie y la calidad o estado de las partes (art. 1697 del C. C), mientras que en el de nulidad procesal, se observa exclusivamente si el procedimiento empleado para el reconocimiento de un derecho cumplió con el precepto fundamental que garantiza el debido proceso, el derecho de defensa y la organización o estructura judicial
“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, y economía procesal y, harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”44
“Nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido.”45
La definición vertida por Maurino coincide con otros ( Podetti, Palacio, Liebman) ,y de el se extraen sus características: en cuanto a que la nulidad es un estado del acto, colocando el acento en la calidad de anormal de dicho acto, como antitético del acto sano, cuyos elementos existen en su totalidad y no están afectados por vicios u otras irregularidades.
“Las nulidades procesales son de interpretación restringida enseña Couture, con claridad meridiana, que en el derecho procesal hay necesidad de obtener, actos válidos y firmes. En la disyuntiva y siempre que exista duda, debe darse preeminencia a la validez del acto y no a su nulidad.
Se infiere por tanto, que el criterio de interpretación de las nulidades procesales debe ser restrictivo. La declaración de nulidad es un remedio excepcional último, al que debe recurrirse cuando no queda otro medio para subsanarla, por ello es de interpretación estricta. En caso de duda sobre la existencia del defecto procesal, cabe desestimar la nulidad. A esta debe interponerse la subsanación de defectos.”46
44
Constitución, Política Del Estado: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008, art. 169.
45
Maurino, Luis: Nulidades Procesales,2001 p.19.
46
Se evidencia de lo anteriormente descrito que, debe ser distinta la conducta procesal cuando la nulidad recae sobre la forma y cuando recae sobre el fondo, existen diferencias muy marcadas entre las nulidades del derecho sustantivo y las del derecho procesal ; por ejemplo, entre las nulidades del derecho civil tenemos la nulidad del matrimonio, de la compraventa, nulidad del testamento, etc. En el derecho sustantivo, las nulidades se producen por varias causas: la existencia de objeto y causa ilícitas; por vicios del consentimiento como el error, la fuerza y el dolo; por la omisión de formalidades esenciales del acto o contrato; por existencia de vicios redhibitorios; por la evicción que da lugar al saneamiento respectivo, por lesión enorme, por falta de capacidad, ya sea absoluta o relativa.
En definitiva, diré que las nulidades sustanciales son de fondo, y las nulidades procesales son de forma, por cuanto las primeras tienen que ver con el contenido del acto o contrato, o sea son las disposiciones contractuales; en tanto que las segundas están relacionadas con la omisión de formalidades producidas durante la tramitación del juicio.
Habiéndose establecido la diferencia existente entre los actos jurídicos de carácter sustancial y los actos procesales, es claro que la invalidación de unos y otros presenta igualmente notorias diferencias. Mientras que los actos procesales se invalidan en la medida que transgreden el derecho fundamental al debido proceso, los actos y negocios jurídicos de carácter sustancial son nulos de conformidad con lo establecido por los arts 1697, 1698, 1699 del CC.
No es adecuado analizar la validez del acto procesal desde la óptica de las normas sustanciales, pues aquel tiene una regulación propia e independiente, que mira básicamente la concordancia entre lo expresado por el sujeto procesal y las previsiones contenidas en la norma. Sin perjuicio de la autonomía de la regulación de los actos procesales que venimos predicando, debemos señalar que las normas procesales no se muestran totalmente indiferentes a ciertos presupuestos o anomalías a las que se les da preponderancia en materia sustancial.
Ello significa que la discusión que al interior de un proceso se dé sobre la invalidación de un negocio jurídico, no tiene porqué afectarse por la nulidad de algunos actos procesales; y viceversa. Así, supongamos que en un proceso se está ventilando la nulidad absoluta de un contrato de venta por ilicitud en su objeto, ante un juez que no resulta ser el competente para dirimir la controversia. Se advierte en el ejemplo propuesto dos aspectos esencialmente distintos: uno, el de la nulidad sustancial del contrato y, otro, el de la nulidad de la actuación procesal derivada de la incompetencia del juez.
Ello ocurre con la capacidad para comparecer en juicio que aparece desarrollada en los arts 33 y 34 del CPC. En virtud de esta figura que coincide con lo que en materia sustancial se conoce como capacidad de ejercicio, se permite que el proceso únicamente lo puedan afrontar las personas que cuenten con aptitud legal para disponer de sus derechos, ya que de no ser así deberán comparecer por intermedio de sus representantes.
No sobra poner de presente que el requisito se predica tanto de las partes como del juez y sus demás auxiliares, respecto de quienes igualmente se hace indispensable contar con capacidad para poder cumplir con sus funciones, incluso, en relación con quienes concurren al proceso en calidad de auxiliares y colaboradores de la administración de justicia, las normas se encargan también de exigirles capacidad a efectos de dotar de eficacia los actos que éstos emitan.
El tema más álgido y que mayor polémica ofrece es el atinente a la voluntad en los actos procesales, pues un importante sector doctrinario entre los que se destacan Planiol, Ripert, Valencia Zea, ha querido predicar la nulidad de aquellos por vicios del consentimiento El consentimiento es la declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, mediante la cual una persona propone o se adhiere a la proposición de un negocio jurídico. Dicho consentimiento debe ser expreso, sin embargo, en contadas ocasiones el consentimiento puede ser tácito, como cuando el acreedor entrega voluntariamente el título de la obligación o lo destruye o cancela con el ánimo de extinguir la deuda.
Tanto en el derecho antiguo como en el moderno, no es suficiente el simple consentimiento para que el contrato nazca a la vida jurídica, como lo preceptúa el art. 1.465 del CC., en donde se exige además de éste, que su consentimiento no adolezca de vicios. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo.
El error.- consiste en la falta de conformidad entre la voluntad querida y la voluntad declarada, es un juicio erróneo que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa. El error es de dos formas: de hecho y de derecho.
Error de derecho, Ocurre cuando se ignora la existencia de una disposición legal, o cuando se cree inexistente una norma en vigor. .
Error de hecho, éste se presenta en tres formas:
1.- error esencial, que implica la ausencia absoluta de voluntad, que de contera genera la nulidad absoluta del acto o contrato,
2.-error sustancial, apenas vicia la voluntad y produce como lógica consecuencia la anulabilidad, rescisión o nulidad relativa sustancial del contrato, y
3.-error accidental, que no incide en la validez o eficacia del negocio jurídico.
La Fuerza.- .La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como fuerza de éste género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. El temor reverencial esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento (art.1.472 CC )
Para que la violencia vicie el consentimiento, en requiere: Debe ser intensa y grave, que la violencia no esté justificada, que sea lícita, que sea actual y determinante, que haga nacer en el ánimo de quien se expone a la fuerza un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave, que la fuerza se ejercite por cualquier persona.
El Dolo.- A diferencia de lo que existe con el error y la fuerza, el dolo sí está definido en el art. 29 último inciso de nuestro CC. El dolo, pues, está constituido por aquellas maniobras encaminadas a engañar a una persona y para determinarla a dar su consentimiento en la celebración de un negocio jurídico.
Existen dos clases de dolo: dolo principal y dolo accidental.
Dolo principal, es el que fue fraguado por uno de los contratantes y constituye el motivo determinante del negocio jurídico, es decir, que denota claramente que sin su empleo no se hubiera llevado a cabo el contrato.
Dolo accidental, es al que le falta cualquiera de los requisitos del dolo determinante, o ambos. Es decir es aquel que no cuenta con la intervención de uno de las personas que contratan o de las dos e, indudablemente la intención del fraude está ausente, de allí su definición de accidental.
El dolo únicamente vicia el consentimiento y produce la rescisión del contrato cuando es principal, es decir, cuando es obra de uno de los contratantes y aparece como si él no se hubiera contratado. Al contrario, el dolo accidental no vicia el consentimiento y sólo da lugar a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él.
Capacidad.- para que un contrato sea válido no es suficiente el
consentimiento de los contratantes, es necesario también que las partes sean capaces. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
Que sea legalmente capaz
Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio Que recaiga sobre un objeto lícito y,
Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de otra (art. 1.461.CC).
Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces (art.1.462)
No se debe confundir la incapacidad con la imposibilidad de consentir; ya que el demente y el infante no pueden contratar porque no tienen voluntad ilustrada; sin embargo, los demás incapaces gozan de su libre albedrío y pueden manifestar claramente su voluntad. Pero en el derecho civil por razones diversas, principalmente para su protección, se anula su consentimiento. La capacidad, entonces, es la regla general y la incapacidad la excepción, pues no existe sino en la medida en que la ley la establezca
De tal manera que no hay incapacidad sin norma que así lo señale. La capacidad legal consiste en que la persona puede obligarse por si misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Este tipo de capacidad se refiere a la negocial de ejercicio o capacidad de contratar. Esta capacidad de ejercicio es una modalidad de la capacidad de goce que es la aptitud general para adquirir derechos y contraer obligaciones. Sin embargo, la regla general es la capacidad de ejercicio, lo que equivale a decir que todas las personas tienen aptitud para obligarse, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
1.7. Nulidades procesales o de forma
El acto procesal debe surtir los efectos contemplados en la norma, resultado que solamente se produce cuando previamente se ha verificado que el acto existe y es válido; de lo contrario el ordenamiento reacciona para impedir que genere consecuencias al interior del proceso o para aniquilar las ya causadas .Tanto los requisitos de existencia como de validez de los actos procesales se encuentran determinados en las correspondientes normas adjetivas.
“En general, nadie desconoce la importancia de las formas para la organización del proceso; pero sin llegar a los extremos de considerar a la forma por la forma misma: así, se ha dicho, con sobrada razón, “que nadie debe perder un derecho por razones de forma, aunque este adagio se refiere solo a las formas procesales, de todas maneras la expresión es válida en nuestro sistema. Las formas procesales tienen aplicación: cuando influyen en la decisión de la causa; es decir que tiene un efecto jurídico decisivo y, cuando la forma viola una norma que pertenece al orden público, es decir aquella que es considerada como contraria a las normas de la moral y buenas costumbres”.47
Existen formas procesales que son necesarias y cuya observancia es indispensable para que el acto pueda generar sus efectos, pues están concebidas con el único objeto de asegurar el derecho de contradicción, la igualdad de las partes y el respeto por el derecho material; pero también se advierte la existencia de formas procesales que el legislador ha establecido con carácter de accesorio o secundario cuya pretermisión no le impide necesariamente al acto generar sus efectos. Las primeras generan la ineficacia del acto. Las segundas se denominan formas accidentales, que al ser incumplidas no generan fatalmente la ineficacia del acto.
“Nuestro código da a la nulidad un doble contenido; por un lado, habla de nulidad de las sentencias pronunciadas con infracción a la ley; y, por otro, de nulidad de las sentencias pronunciadas con violación de la forma y solemnidad que prescriben las leyes para la ritualidad de los juicios. Este doble contenido, que está en la base misma de nuestro derecho, crea la constante interferencia ya anotada entre la forma y el contenido de los actos. Pero cuando se trata de analizar esta circunstancia, y de determinar en qué puede consistir “la nulidad por infracción a la ley”, se advierte que no es otra cosa que el agravio. El juez que dicta sentencia aplicando una ley derogada, o no aplicando la ley que rige el caso concreto, o falseando en su interpretación la letra o el espíritu de ella, no dicta una sentencia nula en su forma, sino errónea
47
en su fondo. Es una sentencia injusta que causa agravio, y que se corrige mediante el recurso de apelación.”48
“Debe ser distinta la conducta procesal cuando la nulidad recae sobre la forma y cuando recae sobre el fondo. Si el superior a quien se ha llamado a conocer el recurso de nulidad advierte que la infracción es a la ley de forma, entonces debe realizar lo que tradicionalmente se llama reenvio; mandar devolver los autos al inferior para que éste se pronuncie con arreglo a derecho. Se tiene por no hecho todo lo nulo y se coloca al juicio en el punto en que estaba en el momento en que se consumó la nulidad.
Es ésta una consecuencia necesaria de la nulidad por vicio de forma, ya que rige también en derecho procesal el principio de la teoría general de que la nulidad de un acto entraña la invalidación de todos los posteriores que dependen de aquél.
En cambio, si la nulidad fuera en cuanto al fondo, entonces, como el vicio no radica en el procedimiento sino en la sentencia misma, el juez de la nulidad asume los poderes de juez de apelación y dicta sentencia, como lo juzgue de ley y de justicia”49.
Siendo autónomos los actos procesales, se deduce que sus violaciones han de ser sancionadas de acuerdo con las prescripciones expresas de la ley adjetiva. Como queda dicho, las fórmulas especiales de nulidad pueden ser establecidas en cada derecho positivo, por el legislador, guiándose por exigencias sociales o políticas.
La materia de nulidad debe manejarse cuidadosamente y aplicándose a los casos en que sea estrictamente indispensable. Corresponde a la jurisprudencia la misión de contener los frecuentes impulsos de los litigantes, siempre propensos hallar motivos de nulidad, declarando éstos solamente en los casos en que se los haya señalado como una solución expresa del derecho positivo.
“Otro principio básico según Couture, (fundamentos, p 318) es el de que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. La antigua máxima pas de nullité sans Grez recuerda que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.
Continúa el tratadista diciendo, sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los
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Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004, pp 315- 316.
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