CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., junio treinta (30) de dos mil once (2011)

Referencia: 250002327000200700146 01 Radicado: 17451

Actor: CONSTRUCTORA SAN CAYETANO S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

F A L L O

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia del 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que

denegó las súplicas de la demanda. La sentencia dispuso:

“1.Declárase no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la

apoderada judicial de la parte demandada.

2. Deniéganse las súplicas de la demanda.”

I) ANTECEDENTES

La sociedad Constructora San Cayetano S.A., presentó declaración del impuesto predial unificado del año gravable 2004, correspondiente al predio ubicado en la Calle 50 No. 82 – 50, identificado con matrícula inmobiliaria No. 050 01335351.

Mediante Requerimiento Especial No. 2006EE164362 de 13 de junio de 2006, la Dirección Distrital de Impuestos propuso la modificación de la declaración privada, en cuanto al destino del inmueble, y la tarifa del impuesto.

El 28 de septiembre de 2006 la sociedad presentó respuesta al citado requerimiento especial.

Mediante Liquidación Oficial de Revisión No. DDI 011735 de 28 de febrero de 2007, se modificó oficialmente la declaración del impuesto predial unificado del año gravable 2004, correspondiente al predio ubicado en la Calle 50 No. 82 – 50.

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En virtud de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la sociedad prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II) DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la

Constructora San Cayetano, solicitó:

“Sea declarada la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión DDI -011735 del 28

de febrero de 2007, “Por la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión por las

declaraciones privadas del Impuesto Predial Unificado, correspondiente a la vigencia

2004 del predio con CHIP AAA0062KHZE, ubicado en la Calle 50 número 82

– 50;

presentada el 23 de abril de 2004”a(sic), teniendo en cuenta que la actuación del

contribuyente frente al predio se adecua a las condiciones del predio, y la falta de

motivación del acto acusado.

Así mismo se solicita se reconsidere la sanción aplicable, teniendo en cuenta la

inexistencia de dolo o maniobras fraudulentas, y la desproporcionalidad de ésta”.

Como normas violadas y concepto de la violación, dijo:

Las declaraciones presentadas guardan coherencia con la naturaleza

del predio y con las características declaradas en años anteriores.

Indicó que el predio, desde el año de 1997, se ha venido declarando con el

mismo destino y, por primera vez, con la actuación demandada se comenzó

a discutir algunos de los elementos que sirvieron para la determinación del

tributo.

Sostuvo que si bien la Dirección Distrital de Impuestos es la encargada de

fiscalizar los impuestos distritales, a quien le compete preparar y mantener el

inventario o censo, debidamente cuantificado y clasificado, de los bienes

pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su

correcta identificación física, jurídica y económica, es al Departamento

Administrativo de Catastro Distrital.

Consideró que ha debido seguirse un procedimiento diferente al de carácter

sancionatorio adelantado por la Administración, es decir, un proceso de

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corrección de los hechos, en el cual se hubiere podido controvertir, previo a

la sanción, la naturaleza real del predio, como urbanizado o no.

Con fundamento en los artículos 63 y 69 de la Resolución 2555 del IGAC,

afirmó que el concepto de edificio o edificación tiene como característica

fundamental su permanencia. Así, las construcciones que se observan en el

predio a través de la foto aérea del IGAC del 16 de febrero de 2004,

muestran que no se trata de una simple caseta, y que, en su momento, los

inmuebles allí construidos tenían vocación de permanencia, situación que

también se encuentra soportada en el informe técnico que se anexa a la

demanda.

Transcribió apartes de la sentencia T-377 de 1997 de la Corte Constitucional,

para señalar que las etapas de formación, conservación y actualización

catastral están sometidas a una regulación específica sobre las garantías

procesales, para que los propietarios o poseedores afectados controviertan

las decisiones allí adoptadas.

Manifestó que la inexistencia de estos procedimientos impide que el

contribuyente pueda controvertir los hechos que, según el Departamento de

Catastro y la Administración, corresponden a la realidad del predio.

Adujo que si la Administración consideraba que la destinación del inmueble

correspondía a urbanizado no edificado, debió discutirlo previamente a la

modificación del impuesto.

Señaló que, de conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario, se

presumen ciertos los hechos consignados en la declaraciones tributarias, o

en las respuestas a los requerimientos administrativos, salvo que sobre tales

hechos no se haya solicitado una comprobación especial por parte de la ley o

la Administración, y agregó que, en el presente caso, la actuación ha sido

soportada por los estudios técnicos, que se aportaron, y se reitera que ha

sido constante y consistente la forma como se ha declarado el predio.

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Advirtió que a pesar de las herramientas que tenía la Administración para

llamar al contribuyente a corregir los hechos que le son adversos, se esperó

hasta el último momento para requerir, sin aviso previo o un emplazamiento

para corregir, a través del cual se hubiese podido discutir la realidad de los

hechos declarados.

Improcedencia y desproporción de la sanción.

Indicó que la liquidación oficial, además de desconocer la realidad sobre la

cual se ha declarado el predio, impuso una sanción desproporcionada y poco

coherente con el actuar equitativo, equilibrado y justo que debe guardar la

Administración.

Manifestó que la sanción por inexactitud tiene implícita una condición dolosa,

que en el presente caso no existió, así como tampoco se dio una aplicación

incorrecta del derecho, más aun cuando la actuación nunca fue discutida por

la Administración.

Observó que no es posible atribuir al propietario o poseedor maniobras

fraudulentas para modificar la carga tributaria, cuando siempre ha tributado

bajo la misma destinación.

Afirmó que en ningún momento se ha obstaculizado la actuación

administrativa; por el contrario, los archivos y el predio han estado a plena

disposición para su revisión. Incluso desde hace varios años la

Administración ya había tenido la oportunidad de discutir la situación, y no lo

hizo.

Falta de motivación.

Señaló que los actos administrativos sólo explicaron la modificación de la

tarifa según la destinación del bien, sin referirse a las razones que llevaron a

la Administración a liquidar el impuesto de forma diferente ni a los

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mecanismos utilizados para establecer las condiciones físicas o jurídicas que

generan el cambio de destino y/o tarifa.

III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor con los siguientes argumentos:

Edificaciones en el predio.

Manifestó que de acuerdo con los registros que lleva la entidad catastral, el predio ubicado en la Calle 52 No. 82 -50 no tiene área construida.

Que la sociedad demandante aseguró que el predio, a 1º de enero de 2004, tenía dos construcciones de 89.55 y 75.15 M2, lo que fundamentó en unas fotografías del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que fueron tomadas con posterioridad a la fecha de causación del impuesto predial unificado, hecho que en el hipotético caso de ser cierto, no cambia la clasificación del predio de urbano no edificado, dado que el área de la construcción sería inferior al 20% del terreno.

Advirtió que el contribuyente no probó la existencia de la construcción, y sólo con la presentación de la demanda aportó una Ortofoto del IGAC, la cual no da cuenta de la situación real del predio a 1º de enero de 2004.

Señaló que la Resolución No. 2555 de 1988 dispone que se entiende por edificación aquella construcción que tiene vocación de permanencia para un determinado uso, situación que no es aplicable al predio objeto de los actos acusados, a juzgar por la fotografía del IGAC.

Afirmó que las construcciones aludidas por la actora no alcanzan el porcentaje y el valor requerido en el literal b) del parágrafo 2º del artículo 1º del Acuerdo 105 de 2003.

En relación con el reparo consistente en haberse adelantado un procedimiento netamente sancionatorio, y no uno de corrección, señaló que la Administración no incurrió en un vicio en el procedimiento, por cuanto adelantó el proceso de determinación, que culminó con el acto liquidatorio, al haberse tipificado una inexactitud en el destino, uso y tarifa utilizada para liquidar el impuesto predial unificado, de lo que se derivó un menor impuesto o saldo a pagar, en perjuicio del fisco distrital.

Consideró que si bien es cierto que no se profirió un emplazamiento para corregir, dado el carácter facultativo que el mismo tiene en materia tributaria, conforme con el artículo 685 del Estatuto Tributario, armonizado por el artículo 85 del Decreto Distrital 807 de 1993, no es

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menos cierto que se expidió el Requerimiento Especial No. 2006EE164362 del 13 de junio de 2006, frente al cual el contribuyente podía optar por corregir la declaración tributaria y hacerse acreedor al beneficio de reducción, a la cuarta parte de la sanción por inexactitud en él propuesta, o ejercer el derecho de defensa a través de la formulación de objeciones de los hechos en él determinados.

Improcedencia y desproporción de la sanción.

Señaló que el predio, a 1º de enero de 2004, se encontraba clasificado como urbanizado no edificado; por tanto, la sociedad debió declararlo y determinar el impuesto con la tarifa del 33%, y no con la tarifa del 9.5%, lo que derivó un menor valor a pagar, y dio lugar a la sanción por inexactitud impuesta.

Indicó que no puede alegarse diferencia de criterios por cuanto para que ocurra tiene que versar sobre la interpretación del derecho aplicable, y no debe haber desconocimiento del mismo, como ocurrió en el presente caso.

Consideró que, en cuanto a la desproporcionalidad de la sanción, el cargo es infundado, debido a que la sanción tributaria es una consecuencia jurídica por la inobservancia de un precepto jurídico, que se encuentra condicionada a la realización de un supuesto por parte del contribuyente, y en torno al cual, una vez verificado, es factible aplicar la correspondiente sanción que, en el presente caso, corresponde a la de inexactitud.

Observó que la norma estableció como sanción una cifra definitiva y única, esto es, el 160% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la Administración y el liquidado por el contribuyente, sin disponer un tope máximo por debajo del cual pueda oscilar su monto, teniendo en cuenta factores como el perjuicio causado y la inexistencia del elemento volitivo.

Falta de motivación.

Adujo que los actos administrativos efectuaron una valoración de los hechos, explicaron las razones y fundamentos de derecho en que se apoyó la decisión adoptada.

Excepción de inepta demanda.

Sostuvo que en la demanda no se señalaron expresamente las disposiciones que supuestamente fueron violadas con la actuación de la Administración, y en consecuencia, no se expresó el concepto de la violación o el sentido de la infracción, desconociéndose el contenido del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

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IV) LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección

“A”, mediante providencia del 16 de octubre de 2008, denegó las súplicas de

la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Con relación a la excepción de inepta demanda, indicó que es improcedente,

toda vez que el accionante en el acápite 3, fundamento de derecho, señaló

en qué consiste la vulneración de las normas que invoca como violadas, y

desarrolló el concepto de la violación.

Consideró que la construcción del predio no le da el carácter de edificio para

efectos catastrales y del impuesto predial, como “predio edificado”, lo que

permitiría desvirtuar que el inmueble para el 1º de enero de 2004 era

urbanizado no edificado.

Aclaró que en caso de inconformidad frente al proceso de formación catastral

y respecto de la condición asignada al predio, el trámite es diferente del

proceso de determinación del impuesto predial; de ahí que no es conducente

que el contribuyente pretenda que las autoridades distritales modifiquen la

formación catastral del inmueble, cuando es obligación del particular estar

atento al valor que el Departamento de Catastro Distrital reporta del bien.

Señaló que teniendo en cuenta que la sociedad contribuyente presentó

declaración del impuesto predial del año gravable 2004, no era pertinente

que la Administración profiriera emplazamiento para declarar, dado que este

acto está previsto para cuando se incumpla con la obligación de presentar

las declaraciones tributarias.

Sostuvo que la sociedad, en su denuncio privado, aplicó una tarifa y destino

que no correspondían a dicho predio para el año gravable 2004, por lo que

no declaró el impuesto correspondiente, generando un menor valor a pagar a

su cargo, lo que configura inexactitud sancionable.

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Estimó que los actos administrativos fueron debidamente motivados,

realizando una explicación tanto fáctica como jurídica del destino y tarifa que

pretendía modificar, lo que le permitió al contribuyente ejercer el derecho de

defensa.

V) EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, con

fundamento en lo siguiente:

Consideró que los actos administrativos simplemente enunciaron normas y

un hecho que se consideró sancionable, pero que en ningún momento fue

probado tal hecho ni se hizo referencia a las pruebas aportadas, que

demostrarían lo contrario.

Señaló que el Tribunal desconoció la calidad de construido del predio y, por

ende, la realidad de los hechos que se han probado plenamente en los

anexos al presente proceso.

Indicó que la construcción tiene una vocación de permanencia dentro del

predio, desde el año 1997, y en su momento cumplía una función propia.

Manifestó que, contrario a lo que indican el Tribunal y la Administración, el

contribuyente no tuvo la oportunidad para corregir la situación del predio

dentro de las etapas de la vía gubernativa, toda vez que tanto el

requerimiento especial como la liquidación son textos copiados, en los que

simplemente se transcriben las normas del Estatuto Tributario de Bogotá, sin

que se realizara un análisis de las razones y pruebas que tenía el Distrito

para llegar a la conclusión sobre la diferencia de tarifa.

Reiteró que, teniendo en cuenta lo preceptuado en los artículos 63 y 69 de la

Resolución 2555 del IGAC, el concepto de edificio o edificación se

caracteriza por su permanencia, y que las construcciones que se identifican

en el predio a través de la foto aérea del IGAC de febrero 16 de 2004,

apoyadas por el respectivo estudio, muestran que no se trata de una caseta;

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por el contrario, las construcciones allí realizadas tienen vocación de

permanencia, agregando valor al predio.

Transcribió nuevamente los apartes de la sentencia T-377 de 1997 de la

Corte Constitucional, llegando a la conclusión expuesta en la demanda, y

referida a que en las etapas de formación, conservación y actualización

catastral se consagran una serie de garantías procesales para que los

propietarios o poseedores controviertan las decisiones allí adoptadas, por lo

que la inexistencia de estos procedimientos impidió que el contribuyente se

defendiera. Si la Administración consideraba que se debía dar una

destinación diferente al inmueble, este era un aspecto que ha debido

discutirse previamente.

Citó el artículo 746 del Estatuto Tributario, para indicar que se presumen

ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias. Dijo que en

el asunto en examen la actuación se fundamentó en los estudios técnicos

aportados, y reiteró que ha sido constante y consistente la forma como se ha

declarado el predio.

Insistió en que no obstante las facultades que tenía la Administración para

convocar al contribuyente a fin de que corrigiera su declaración, lo requirió,

sin aviso previo o un emplazamiento para corregir, etapa en la que se podía

haber discutido la realidad de los hechos declarados.

Frente a la sanción impuesta reiteró que desconoció la realidad sobre la cual

se declaró el predio, fue desproporcionada y poco coherente con el actuar

que debe asumir la Administración. Además no existió una actuación dolosa,

y tampoco se dio una aplicación incorrecta del derecho, ni hubo maniobras

fraudulentas para modificar la carga tributaria.

Igualmente no se obstaculizó la actuación del Distrito, puesto que los

archivos y el predio han estado a plena disposición para su revisión, aunado

esto a que la Administración ya había tenido la oportunidad de discutir el

destino del inmueble, facultad que no ejerció.

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Concluyó indicando que la sentencia apelada, siguiendo la posición adoptada

por la Administración, en un párrafo hace el análisis del contenido

supuestamente motivado de los actos administrativos; sin embargo, de la

lectura de los mismos queda claro que lo único que hace la Dirección Distrital

de Impuestos es transcribir normas y concluir que la tarifa es otra, sin

ninguna motivación.

VI) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante no presentó alegatos de conclusión.

La demandada en esta etapa procesal reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público dentro de esta etapa procesal no rindió concepto.

VII) CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que, al encontrar ajustado a derecho el acto administrativo que modificó la declaración del impuesto predial unificado del año gravable 2004, correspondiente al predio ubicado en la Calle 50 No. 82 – 50, denegó las súplicas de la demanda.

1. Falta de motivación.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión omitieron la expresión de los motivos que llevaron a la Administración a modificar el impuesto predial unificado y a establecer las condiciones físicas o jurídicas que generaron el cambio de destino y/o tarifa, sin tener en cuenta las pruebas allegadas por el contribuyente.

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Para no incurrir en la “falta de motivación”, la Administración está obligada a expresar los motivos que fundamentan sus decisiones y a establecer correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en el acto administrativo.

Así las cosas, los motivos del acto administrativo deben ser ciertos, claros y objetivos, y de tal índole que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance.

En el caso concreto, la Sala considera que no hay ausencia de motivación, pues en los mencionados actos se encuentran plasmadas las razones que llevaron a la Administración a proferir el acto, y se hizo un suficiente y adecuado análisis de los elementos fácticos tenidos en cuenta, como quiera que se señaló que la modificación de la tarifa y del destino del predio se debieron a que el contribuyente no tuvo en cuenta la información del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, la cual reportaba que para el año 2004 el predio en cuestión no poseía área construida. Así mismo, en cuanto a las pruebas aportadas por el contribuyente, se indicó que el ente competente para establecer la información catastral y las condiciones físicas, económicas y jurídicas del predio, es la entidad catastral.

Así las cosas, de modo claro y suficiente se expresaron las razones de hecho

que inspiraron y determinaron la expedición de los actos acusados. En

consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo de falta de motivación.

2. Destino y tarifa del predio.

En este punto, corresponde a la Sala establecer el destino y la tarifa aplicables al predio ubicado en la Calle 50 No. 82 – 50, en relación con el impuesto predial del año gravable 2004.

Para el efecto se debe examinar si a 1º de enero de 2004 las condiciones físicas, económicas y jurídicas del predio le permitían al contribuyente declarar un destino y tarifa distintos a los que tuvo en cuenta la Administración, en los actos acusados, para dar un tratamiento al predio como si se tratara de “urbanizados no edificados”.

A ese respecto, es de señalar que el impuesto predial unificado tiene su desarrollo legal en la Ley 44 de 1990, que en su artículo 4° reguló la tarifa del gravamen, señalando que sería la fijada por los respectivos concejos municipales, entre el 1‰ y el 16‰ de la base gravable, a excepción de los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados, que pueden estar sujetos a tarifas superiores, sin que excedan del 33 por mil.

Para estos propósitos se clasificó en las normas tributarias distritales el destino de los inmuebles en: rural, suburbano y urbano. Así mismo, respecto de los predios urbanos se

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definió que podrían ser residenciales, industriales, comerciales, de entidades del sector financiero, de empresas industriales y comerciales del Estado, de uso cívico institucional, urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados.

Por su parte, el Concejo Distrital de Bogotá, en ejercicio de las facultades legales otorgadas por la Ley 44 de 1990, expidió el Acuerdo 105 de 2003, con el cual adecuó las categorías tarifarias del impuesto predial unificado al Plan de Ordenamiento Territorial.

A partir de la clasificación del destino de los predios, dispuesta en las normas distritales, la Administración determinó que el uso del inmueble en litigio corresponde al de urbanizado no edificado.

Sobre el particular es preciso anotar que el literal b) del parágrafo segundo del artículo 1º del Acuerdo Distrital 105 de 2003, definió qué se entiende por predio edificado; y que sobre esta norma la Sala realizó control de legalidad mediante la sentencia del 18 de marzo de 20101, con la cual se declaró nula.

En la referida sentencia el fundamento legal de la declaratoria de nulidad radicó en que la citada norma reprodujo los ya anulados parágrafos primeros de los artículos 4º y 5º del Acuerdo 39 de 1993. Al respecto dijo:

“En síntesis los parágrafos primero de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993

definían que para efectos de las tarifas del impuesto predial unificado el predio era

edificado cuando no menos del 30% del área total del lote se encontraba construido. En

caso contrario el predio se consideraba urbanizado no edificado. Es decir, que el predio no era edificado cuando se encontraba construido en un área inferior al 30% del total del lote.

Por su parte, el literal b) del parágrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo 105 de 2003 dispone, que para efectos de las tarifas del impuesto predial unificado, se considera

que un predio no es edificado cuando la construcción o edificación tengan un área inferior al 20% al área del terreno y un avalúo catastral en el que su valor sea inferior al veinticinco por ciento (25%) del valor del terreno.

Pues bien, la Sala observa en cuanto a los supuestos de la reproducción lo siguiente:

Primero, existe un acto administrativo que fue anulado o suspendido que son los parágrafos primeros de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993 que fueron anulados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 30 de agosto de 19962, providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 19973. Es decir, se cumple con la primera condición. Dijo en aquella oportunidad la Sección Cuarta del Consejo de Estado4:

1

C.P. Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Radicación No. 16971.

2 Exp. 10986.

3 H. Consejo de Estado, sentencia de fecha 4 de abril de 1997. Consejera Ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS. Radicación: 8126.

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“(..)En efecto, cuando, en particular, en los artículos 4, inciso último, de la citada ley 44 de 1990, y 155, numeral 2o., parte final, del decreto 1421 de 1993, se habla de terrenos "urbanizados no edificados", la locución, dada la claridad de su tenor literal, rechaza

cualquier hipótesis de construcción o edificación, entendiéndose dicha expresión, como oportunamente lo advierte la señora Procuradora Delegada, según su sentido natural y obvio, con absoluta prescindencia de distingos que no hizo el

legislador (…)”

Por esta razón, la Sala encuentra demostrado el cargo de reproducción de acto anulado y procederá a anular la disposición acusada5”. (Negrilla y Subrayado

fuera de texto).

Los efectos de un fallo de nulidad de un acto de carácter general, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, son ex nunc, es decir hacia el futuro. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ese efecto es inmediato, toda vez que cuando se define una situación jurídica particular y concreta, como en este caso, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo es inaplicable porque fue declarada nula.

En el sub examine se observa que la Administración cuestionó la existencia de construcciones en el predio, y que, por su parte, el contribuyente alegó la presencia y permanencia de éstas para la fecha de causación del impuesto, razón por la cual el estudio de la Sala se circunscribirá a establecer si efectivamente a 1º de enero de 2004 el predio tenía áreas de construcción, sin que sea viable hacer un análisis sobre el porcentaje de construcción, dada la nulidad del literal b) del parágrafo 2º del artículo 1º del Acuerdo 105 de 2003, antes citado.

De esta manera se entrarán a valorar las pruebas allegadas por el contribuyente, teniendo en cuenta que esta Sala ha considerado que en los eventos en que se presenten mutaciones catastrales o nuevas construcciones, edificaciones, o la demolición de las existentes, éstas pueden ser acreditadas ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial6.

Los documentos aportados son los siguientes:

- Concepto Técnico/Fotográfico del señor Hernán Gómez Mejía sobre las edificaciones existentes en la manzana No. 32 de la “Urbanización San Cayetano Norte” entre febrero 16/98 y febrero 16/04, en el que se concluyó: en la Manzana No. 32 de la “Urbanización San Cayetano Norte” existían dos edificaciones localizadas sobre la Calle 46A al norte de la Carrera 85 D7.

5

H. Consejo de Estado, sentencia de fecha 18 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación No. 16971.

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Sentencia de 7 de mayo de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Radicación No. 17248. 7

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- Ortofoto Manzana 32 Urbanización San Cayetano Norte, Fotografías áreas IGA del 16 de febrero de 20048.

En relación con el concepto técnico, se advierte que este indicó como anexos:

8. 4 ampliaciones fotográficas a escala 1:4.000 correspondientes a los años

1998. 2004 y una de fecha anterior.

9. 3 recibos de compra de ampliaciones obtenidas por el IGAC

10. 5 fotografías a color tomadas en campo el 28 de diciembre del 2004

11. Fotocopia Resolución No. 2555 de 1988.

12. Manual de Reconocimiento de Campo IGAC 1997. Ficha Biblioteca 613.4 (5

páginas)”.

De los anteriores documentos, únicamente pueden verificarse, en el sub examine, las 5 fotografías que se relacionan en el numeral 10, los demás anexos no se encuentran aportados al expediente, razón por la cual no pueden valorarse probatoriamente.

En cuanto a las citadas fotografías, se encuentra que si bien fueron aportadas, éstas no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza sobre el sitio o la vía que en ellas aparece, toda vez que a pesar de que fueron tomadas en primer plano, no se puede identificar a través de ellas la calle, carrera o la nomenclatura con que se identifica la ubicación del inmueble. Además no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso.

El concepto técnico afirma que dichas fotografías fueron tomadas el 28 de diciembre de 2004; sin embargo, las mismas no dan crédito de esa situación, y aún cuando estuviera probada dicha circunstancia, serían posteriores esas fotografías a la fecha de causación del impuesto, esto es, el 1º de enero del año 2004.

Así mismo, se advierte que no fueron aportadas al expediente las fotografías tomadas en el vuelo SAV – 45 de la Faja No. 04 por la sociedad SADEC S.A. el 16 de febrero de 1998 que, según el concepto técnico, demostrarían las construcciones existentes en el inmueble.

Por lo anterior, no se encuentra probado que en el año 1998 existían construcciones en el predio, ni que las mismas permanecieron hasta el año 2004, toda vez que el concepto técnico allegado no se encuentra soportado en los documentos que le sirvieron de sustento, en tanto que no están aportados al proceso, lo que hace imposible verificar que las construcciones a que se refiere ese concepto existían en el año 1998, y eran las que, supuestamente, permanecían en el año 2004.

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Así mismo, de la explicación desarrollada en la experticia no es posible ubicar las direcciones de los predios, al haber sido planteadas de modo general, sin especificar de manera clara y exacta la dirección o nomenclatura de los mismos, lo que impide determinar que las construcciones a que se refiere se encontraban dentro del predio en cuestión.

De otra parte, se observa que en el concepto técnico allegado como prueba, las áreas de las construcciones corresponden a 12 x 6 mts y 16 metros de longitud sobre la Calle 46 A por 8 metros de fondo9, y que la sociedad demandante, tanto en vía gubernativa10 como en la sede judicial11, transcribió apartes de un concepto técnico del señor Hernán Goméz Mejía12, en el que indicó, de manera contradictoria, con base en el mismo, que el área de la construcciones era de 14 x 9 mts y un corral de 10 mts2, lo cual demuestra que el concepto técnico sobre el predio, traído como prueba, difiere del citado en la instancia administrativa y judicial, lo que impide tener plena certeza sobre la realidad técnica, física, económica y jurídica del predio objeto de discusión.

Así mismo, se advierte que no se aportó como prueba la licencia de construcción de las supuestas edificaciones, que se constituye en la autorización legal previa expedida por el Curador Urbano para adelantar edificaciones en un inmueble, y que se requiere para el efecto13.

En cuanto a la ortofoto del IGAC, es de señalar que ésta fue tomada con posterioridad a la fecha de causación del gravamen, esto es, el 16 de febrero de 2004, razón por la cual tampoco demuestra la realidad del predio a 1º de enero de 2004.

El anterior análisis resulta suficiente para señalar que ninguna de las pruebas allegadas por el demandante son demostrativas de la existencia de una construcción en el predio ubicado en la Calle 50 No. 82-50, para el 1º de enero del año 2004.

De otra parte, se observa que en el folio 211 del cuaderno principal obra certificado catastral expedido en el año 2007, el cual no se tendrá en cuenta toda vez que las áreas en él señaladas corresponden a ese año.

Así las cosas, tal como se anticipó, no es procedente admitir como pruebas aquellos documentos que no dan certeza de las construcciones a la fecha de causación del impuesto,

9

Fl 81 y 82 c.p.

10 Fl 68 c.p. Respuesta al Requerimiento Especial No. 2006EE164362 de 13 de junio de 2006.

11 Fl 12 c.p.

12 Según la demandante el concepto técnico transcrito permite establecer la naturaleza real del predio y

especialmente su condición de construido. Fl 12 c.p.

13 Decreto 1052 de 1998. Artículo 5.Obligatoriedad. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación

y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales, se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación. Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.

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en razón a que el impuesto predial se causa el primero de enero de cada año gravable, y para determinar la forma correcta de tributar respecto de un inmueble, se debe tener en cuenta su realidad física, jurídica y económica en dicha fecha, que es la que determina el nacimiento de la obligación tributaria.

Estima esta Sala, de otro lado, que para establecer las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto, es imperativo acudir, al momento de la causación, a las autoridades de catastro, como quiera que tienen como función llevar el “(…) inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica14.”

Así lo hizo la Administración en el acto demandado, en el que señaló que en el caso que nos ocupa la información relacionada con el predio, para efectos tributarios, está basada en el

Certificado Catastral, el cual señala que el predio en mención para el año gravable 2004 no registra área construida, (…) y que solo a partir del 18 de julio de 2006 Catastro

realizó la rectificación del área del terreno, por lo tanto para dicho año el predio se

encontraba en Catastro como Urbanizables no urbanizados y Urbanizados no edificados, destino 67, tarifa 33 por mil”

Es importante precisar que la información catastral transcrita en el acto liquidatorio no fue objeto de discusión, y es claro que para el contribuyente el reporte efectuado era cierto, y fue suministrado por la entidad catastral, por lo que no se controvirtió la veracidad de dicha manifestación, que tampoco fue desvirtuada con las pruebas aportadas en el expediente, razón por la cual se tomarán como ciertos los datos catastrales transcritos en la liquidación oficial, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos.

Ahora bien, la Administración, para efectos de proferir la liquidación oficial por concepto del impuesto predial unificado en relación con el inmueble, por el año gravable 2004, bien podía tener en cuenta el certificado catastral suministrado por la entidad competente, en este caso, el Departamento Administrativo de Catastro Distrital, el cual, como ya se dijo, es la prueba pertinente para determinar las características del inventario predial de los bienes inmuebles del Distrito Capital, y tiene la información referente a la ubicación, dimensiones, superficie (áreas de terreno y construcción), usos, destino, titularidad, datos del propietario, tipo de suelo, etc. En otras palabras, cuenta con la información física y jurídica que permita determinar el avalúo catastral.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el predio ubicado en la Calle 50 No. 82 – 50, no tenía para el año gravable 2004 una área construida, era procedente que la Administración

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Tributaria lo clasificara como un predio urbanizado no edificado, pues, se reitera, en este tipo de uso se entiende que no existe ningún tipo de construcción.

Cabe precisar que el procedimiento seguido por la Administración para determinar el impuesto predial del contribuyente se encuentra ajustado a derecho, toda vez que a la Dirección Distrital de Impuestos le compete revisar las declaraciones tributarias que presentan los contribuyentes (artículo 96 E.T.D.), y cuando en sus procesos de cruce de datos detecta que existen inconsistencias entre la declaración privada y la información presentada por Catastro Distrital, debe expedir el requerimiento especial, que le permita al contribuyente ejercer su derecho de defensa y presentar las pruebas pertinentes, que desvirtúen el contenido del mismo.

Por lo dicho, no resultaba procedente la expedición de un emplazamiento para corregir porque, como bien lo dijo el a quo, este procedimiento está previsto en la ley para aquellos eventos en que el contribuyente no presente su declaración tributaria.

Ahora bien, si lo que pretendía el contribuyente era corregir los datos que se encontraban registrados en la entidad catastral, la ley estableció para ello un procedimiento diferente e independiente del de determinación del impuesto, que se realiza en la etapa de conservación catastral, en la que hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en la formación o actualización15, y obtener la modificación de las condiciones físicas del predio por la presentación de las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del inmueble, los cuales deben ser informados por los propietarios o poseedores a las oficinas de catastro16.

Esta revisión del avalúo catastral permite rectificarlo, para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto predial la situación real del inmueble a 1° de enero del respectivo año.

En ese sentido, la carga de la prueba le correspondía al contribuyente, para lo cual debía iniciar dicho trámite ante el Departamento de Catastro Distrital, en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, que dispone que los propietarios tienen la obligación de informar la existencia de terrenos, edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro y, a su vez, las autoridades deben formar y actualizar los respectivos catastros.

3. Improcedencia y desproporción de la sanción

15

Artículo 179 del Decreto 1333 de 1986.

16

(18)

Por lo expuesto, a juicio de la Sala, la sanción por inexactitud es procedente por cuanto quedó demostrado que en el caso concreto el contribuyente no se ajustó a las normas que regulan el impuesto predial para los predios “urbanizados no edificados”.

La inexactitud, en este caso, surgió por cuanto el contribuyente alegó que a 1º de enero de 2004 el predio ubicado en la Calle 50 No. 82 – 50 tenía unas construcciones, sin demostrar su existencia.

En cuanto a la desproporcionalidad de la sanción, es de señalar que la norma no admite tasación alguna en la imposición de la misma, y de manera taxativa indica que ésta será equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado y el declarado por el contribuyente, sin que esté permitido a la Administración aplicar un porcentaje menor al que se encuentra fijado en la ley.

Aunado a lo anterior, en la declaración del impuesto predial presentada por la sociedad actora para el período gravable 2004, se incurrió en una conducta sancionable pues se incluyeron factores equivocados (destino y tarifa) que dieron lugar a un menor impuesto a pagar, sin que se hayan presentado, las diferencias de criterio relativas a la interpretación del derecho aplicable alegados por la demandante.

En consecuencia, las razones que anteceden son suficientes para confirmar el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

(19)

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

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