Universidad Andina Simón Bolívar
Sede Ecuador
Área de Derecho
Programa de Maestría en Derecho Penal
El derecho a migrar frontera del tráfico ilegal de migrantes
Danilo Fabián Faican Auquilla
2 CLAUSULA DE CESIÓN DE DERECHO DE PUBLICACIÓN DE TESIS. Yo, Danilo Fabián Faican Auquilla, autor de la tesis intitulada “EL DERECHO A MIGRAR FRONTERA DEL TRÁFICO ILEGAL DE MIGRANTES”, mediante el presente documento dejo constancia de que la obra es de mi exclusiva autoría y producción, que la he elaborado para cumplir con uno de los requisitos previos para la obtención del título de Magíster en Derecho Penal en la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
1. Cedo a la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, los derechos exclusivos de reproducción, comunicación pública, distribución y divulgación, durante 36 meses a partir de mi graduación, pudiendo por lo tanto la Universidad, utilizar y usar esta obra por cualquier medio conocido o por conocer, siempre y cuando no se lo haga para obtener beneficio económico. Esta autorización incluye la reproducción total o parcial en los formatos virtual, electrónico, digital, óptico, como usos en red local y en internet.
2. Declaro que en caso de presentarse cualquier reclamación de parte de terceros respecto de los derechos de autor/a de la obra antes referida, yo asumiré toda responsabilidad frente a terceros y a la Universidad.
3. En esta fecha entrego a la Secretaría General, el ejemplar respectivo y sus anexos en formato impreso y digital o electrónico.
Abril 16 de 2016
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Universidad Andina Simón Bolívar
Sede Ecuador
Área de Derecho
Maestría en Derecho Penal
Autor: Danilo Fabián Faican Auquilla
Tutor: Pablo Sebastián López Hidalgo
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RESUMEN
Esta investigación se orienta a responder la siguiente pregunta: ¿De qué manera la regla penal de tráfico ilícito de migrantes limita el derecho a migrar previsto en la Constitución de la República de Ecuador? Para poder responder esta interrogante, el trabajo se ha dividido en tres capítulos.
En el primer capítulo se ubica el alcance conceptual del derecho a migrar, para analizarlo como principio. Se determina las características, el titular del derecho, persona o ciudadano, para posteriormente fijar el contenido con sus elementos internos y externos. Se señalan las obligaciones positiva y negativa que tiene el Estado y que se concretan en los deberes de promover, proteger, asegurar y respetar al titular y al contenido de este derecho, por último, se precisan los alcances y límites de actuación del titular del derecho con alusión a su contenido.
En el segundo capítulo se analiza el alcance de la regla penal de tráfico ilícito de migrantes, en relación con los sistemas penales. Se describe el alcance de la escuela penal funcionalista en sus dos vertientes, Claus Roxin por un lado y Günther Jakobs, para luego confrontarla con la corriente penal garantista. Posteriormente se analizan los elementos del delito, en concordancia con la doctrina, los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho penal internacional, para contrarrestarlo con el tipo penal recogido en nuestro ordenamiento jurídico.
En el tercer capítulo, se analiza el derecho a migrar desde la perspectiva, político-criminal y jurídica, posteriormente se realiza el análisis de dichas definiciones con un criterio constitucional. Se termina el capítulo presentando los resultados del juzgamiento de uno de los casos más emblemáticos que sobre tráfico ilícito de migrantes se ha ventilado en Ecuador; y además se presentan cifras estadísticas que evidencian la poca efectividad que ha tenido la reforma penal de endurecimiento de penas como mecanismo de combate al delito y de persuasión a los migrantes para no migrar de manera irregular.
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DEDICATORIA
El comienzo de la felicidad más infinita para el ser humano, los hijos: A mi hija Danna Emilia (solecito), el contenido de mi presente y el objeto de mi futuro. A mi padre Flavio Faican, quien con su legado de humildad, honestidad y perseverancia ha sembrado mis mayores logros. Al sostén elemental de mi existencia mi madre y por su puesto a mis hermanos.
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AGRADECIMIENTO
Mi infinita gratitud a quienes considero amigos y maestros, Sebastián López Hidalgo mi director, Ramiro Ávila Santamaría, y Jorge Paladines Rodríguez profesores quienes fueron la confirmación de mi vocación penal, al tribunal de mi tesis Dra. Gina Benavides y Dr. Danilo Caicedo, gracias por la ayuda brindada, misma que fue sustancial para la consecución de este logro académico.
7 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN……….9 CAPÍTULO PRIMERO………...12 EL DERECHO A MIGRAR………12 1.1. Aproximación conceptual………...…..12
1.2. Titularidad del derecho………14
1.3. Contenido del derecho a migrar………..……….………….24
1.4. Obligación estatal positiva y negativa en torno al derecho a migrar…...….…...….31
1.5. Alcances y límites del derecho a migrar……….…..36
CAPÍTULO SEGUNDO……….40
EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES………..40
2. El delito de tráfico ilícito de migrantes………...40
2.1. Sistemas Penales………..….40
2.1.1. Sistema Funcionalista…..………..44
2.1.2. Sistema Garantista………..………...52
2.2. El delito de tráfico ilícito de migrantes………..………..59
2.2.1. La conducta punible……….…..63
8
2.2.3. La pena……….67
CAPÍTULO TERCERO………...70
DERECHO A MIGRAR: PROTECCIÓN O RESTRICCIÓN………...…70
3.1. El derecho a migrar: análisis desde la perspectiva político-criminal y jurídica…...70
3.2. El derecho a migrar: análisis desde la perspectiva constitucional………....80
3.3. El resultado de la intervención penal en el derecho a migrar……….…….….86
CONCLUSIONES………...91
RECOMENDACIONES………...……93
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INTRODUCCIÓN
A través de la presente investigación académica, se analiza el derecho a migrar, como un derecho constitucional de reciente incorporación en Ecuador, a diferencia del derecho humano a circular libremente y a elegir residencia, que es el que se encuentra contemplado en los instrumentos internacionales de derechos humanos y que tradicionalmente se encuentra positivizado en la mayoría de constituciones del mundo.
Este derecho constitucional, a partir de su incorporación en la Constitución de la República del Ecuador, 2008, entra en colisión con la regla penal de tráfico ilícito de migrantes, prevista por el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano, la cual tradicionalmente estuvo orientada a proteger la seguridad y soberanía jurídica del Estado y de manera indirecta los derechos individuales de las personas migrantes.
De esta forma, el derecho constitucional a migrar colisiona con las reglas penales, ya que por un lado se reconoce la libertad de las personas para decidir trasladarse de un país a otro, como un atributo de su decisión y voluntad; y por otro se penalizan los actos realizados por terceros para facilitar este traslado, con el objetivo de limitar el derecho a migrar.
La historia del delito de tráfico ilícito de migrantes en Ecuador devela una tendencia a recurrir a continuaras reformas que se concretan en el incremento y endurecimiento las penas, como respuesta a demandas sociales que surgen a partir de tragedias ocurridas a los migrantes. Frente a ello, el debate está en si los reclamos de las empresas morales pueden servir de argumento para el aumento de las penas o la tipificación de nuevos delitos, cuando además de por medio se encuentran los derechos y garantías positivizados a nivel local e internacional.
El derecho penal mínimo, no pueden sucumbir ante las tentaciones de la cultura del castigo, prevención y represión, que avala el derecho penal del riesgo, pues existe normativa interna y externa que limita el menos en teoría, esa potestad punitiva. La
10 política criminal no puede tener como único y último recurso al derecho penal, pues este, según las tendencias actuales se oriente a limitar y contener al poder punitivo.
Bajo este marco, el objetivo principal de la presente investigación está en responder a la pregunta: ¿De qué manera la regla penal de tráfico ilícito de migrantes limita el derecho a migrar previsto en la Constitución de la República de Ecuador? Como objetivos específicos se buscó: 1. Analizar el derecho a migrar como principio constitucional y el delito de tráfico ilícito de migrantes como regla penal, a la luz de la doctrina, y los instrumentos jurídicos internacionales. 2. Analizar el sistema penal funcionalista, el sistema garantista y confrontarlos en la definición de tipo penales, en especial con el delito de tráfico ilícito de migrantes; y 3. Realizar una crítica desde la perspectiva político-criminal, jurídica y constitucional en torno al derecho a migrar en relación al delito de tráfico ilícito de migrantes.
Para el cumplimiento de estos objetivos se realizó una revisión de fuentes secundarias, principalmente doctrina constitucional y penal, cuerpos normativos nacionales, así como Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Penal Internacional. Se recabo además datos estadísticos oficiales y se analizó un expediente judicial.
Los resultados de este proceso de investigación se condensan en tres capítulos. En el primero, se presenta el marco conceptual del derecho a migrar, analizado como un principio. Se determinan las características del derecho, su titular, el contenido con sus elementos internos y externos, el Estado como obligado para respetar, proteger y garantizar el derecho, por último, se ubican los alcances y límites de actuación del titular del derecho con alusión a su contenido.
En el segundo, se hace referencia a la regla penal de tráfico ilícito de migrantes, en relación con los sistemas penales. Se describe la escuela penal funcionalista en sus dos vertientes, Roxin y Jakobs, para confrontarla con la corriente penal garantista. Posteriormente se analiza los elementos del delito de tráfico, en concordancia con la doctrina, los tratados e instrumentos internacionales referentes al tema, para contrarrestarlos con el tipo penal recogido en nuestro ordenamiento penal.
11 En el tercer capítulo, se analiza el derecho a migrar desde la perspectiva, político-criminal y jurídica, en torno a las decisiones que adopta el poder legislativo en su potestad definitoria, posteriormente realizo el análisis de dichas definiciones con un criterio constitucional. Se termina este capítulo realizando un análisis de un caso en particular y presentando datos estadísticos sobre la incidencia del tráfico de migrantes en el país y en particular en un juzgado de la provincia de Azuay, luego de las últimas reformas penales que incrementaron su pena.
Este trabajo de investigación finaliza presentando una serie de conclusiones y recomendaciones que buscan contribuir a la reflexión sobre el derecho a migrar y el delito de tráfico ilícito de migrantes, proponiendo algunas medidas que permitan superar la contradicción normativa entre el principio constitucional y la regla penal.
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Capítulo primero
El derecho a migrar
El presente capítulo se inicia presentado una aproximación conceptual sobre el derecho a migrar, a continuación se pasa a determinar su titularidad, su contenido interno y externo, se especifican las obligaciones positivas o negativas que tiene el Estado frente a éste; y por último, se fijan los alcances y límites de actuación del titular del derecho a migrar en cuanto a su contenido o núcleo duro.
1.1. Aproximación conceptual
La migración de seres humanos, ha dado origen a la existencia de criterios políticos y jurídicos en torno al derecho a migrar o como lo llama Mezzadra “derecho de fuga”1
. Esta facultad prima facie no implicaría únicamente el traspaso de fronteras de un país a otro, sino por el contrario significaría, la salida del país emisor, la entrada y la permanencia en el estado receptor, es decir, emigración e inmigración como especies del genero migración.
Como se podrá ver a continuación, los criterios De Vitoria, Ermanno Vitale y Ferrajoli, sirven para sentar una base conceptual del derecho a migrar.
El ius migrandi, según Francisco de Vitoria (derecho a desplazarse hacia el nuevo mundo) representó para esta doctrina, el “título legítimo” para los conquistadores, pues según Vitoria, “los españoles tienen derecho a recorrer aquellos territorios y permanecer allí”2
. Al decir de este autor, el amor al prójimo, la amistad entre los hombres, el disfrute de las cosas comunes, justificaba el traslado al nuevo mundo basado en el derecho divino y el derecho natural. Desde esta perspectiva el derecho a migrar no significaba únicamente salir de un territorio, sino también, el
1 Ermanno Vitale en su obra cita a S. Mezzadra quien utiliza este término en su obra Diritto di fuga. Pero
no debemos entender el término derecho de fuga en el sentido de salir de un país por alguna conducta execrable, más bien como una necesidad subjetiva, psicológica y existencial o como dice el mismo autor un movimiento revolucionario embrionario. Ermanno Vitale en su obra Ius Migrandi, (España: Editorial Melusina, 2006), 57. no debemos entender el término derecho de fuga en el sentido de salir de un país por alguna conducta execrable, más bien como una necesidad subjetiva, psicológica y existencial o como dice el mismo autor un movimiento revolucionario embrionario. Ermanno Vitale en su obra Ius Migrandi, (España: Editorial Melusina, 2006), 57.
2 Francisco de Vitoria, traducción de Luis Frayle Delgado, Sobre el Poder Civil. Sobre los indios. Sobre
13 derecho de ingresar a otra patria sin que nadie pueda impedirlo, por lo tanto, esta era la fuente de legitimación de los españoles para invadir los territorios americanos.
Por su parte, para Ermanno Vitale, el derecho de transferirse y residir en cualquier parte del mundo, estaba previsto en “la constitución francesa de 1948 y en varias constituciones españolas y latinoamericanas del siglo XIX”3
. El término ius migrandi, para Vitale es el género con dos especies: la emigración e inmigración, que significa “los movimientos de salida y de entrada en un estado o región geográfica definida”4.
A su vez, para Ferrajoli, el derecho a migrar como una derivación del ius comunicationis “comporta el derecho de inmigrar a una país distinto al de emigración”5, y tiene el carácter de universal, conforme se desprende de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).
Los tres criterios expuestos son coincidentes en determinar el alcance del derecho a migrar, pues así fue concebido en su génesis por Vitoria, lo que posteriormente es ratificado por Vitale y Ferrajoli.
Del análisis precedente, se determina que el derecho a migrar abarca tres dimensiones: “espacial, temporal y social”6
. El movimiento corporal debe realizarse entre dos circunscripciones territoriales y por un tiempo duradero que desde luego suponga un cambio en su entorno social. Estos criterios suponen un movimiento físico internacional de un individuo, que se reconoce por un derecho, por ser innato al ser humano según lo reconoce Vitoria7.
Desde el punto de vista normativo, la DUDH8, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PICIP)9, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)10, y la Convención Internacional para la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (CTMF)11, son coincidentes en reconocer el
3Ermanno Vitale, Derecho a Migrar: ¿El Cumplimiento de la Edad de los Derechos?,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/253/pr/pr4.pdf, Acceso 29/03/2016.
4
Ermanno Vitale, Ius Migrandi, (Madrid: Melusina, 2006), 12.
5 Luigi Ferrajoli, Razones Jurídicas del Pacifismo (Madrid: Trotta, 2004), 125.
6 Cristina Blanco, Las Migraciones Contemporáneas (Madrid: Alianza Editorial, 2000), 16. 7 De Vitoria, Sobre el Poder Civil. Sobre los Indios. Sobre Derecho de la Guerra, 129.
8Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH) [1948], Art. 13 num. 2. 9
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (en adelante PICIP) [1966], Art. 12 num. 2.
10Convención Americana sobre Derechos Humanos, (en adelante CADH) [1969], Art. 22 num. 2. 11Convención Internacional para la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias,
14 derecho de las personas a salir libremente de cualquier país, circular libremente por el mismo y fijar su residencia. Sin embargo, cabe tener en cuenta que la DUDH es el único instrumento que reconoce este derecho sin apelar a un status de legalidad, los otros lo exigen y ello implica una restricción.
De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por emigrar o migrar se entiende: “dejar un estado con el propósito de trasladarse a otro y establecerse en él”12.
Por su parte, la Constitución de la República del Ecuador (CRE) en el capítulo tercero, sección tercera, establece dentro de los derechos de grupos de atención prioritaria a la movilidad humana, y reconoce dentro de ella el derecho a migrar. 13 Además en el capítulo sexto establece “el derecho entrar y salir libremente”, pero regulado por la ley14; y por último, dentro del título sobre las relaciones internacionales determina como principios expresos de movilidad humana: “la ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero”15.
Según los instrumentos internacionales, la doctrina, la CRE y el criterio de algunos autores como, De Vitoria, Ferrajoli y Vitale, queda claro que el derecho a migrar o ius migrandi engloba necesariamente el acto de salir, ingresar y permanecer en un territorio extranjero, circunstancia que está legitimada, sobre todo por la DUDH en su art. 13 num. 2, que según Ferrajoli, recoge la “prohibición para la comunidad internacional de impedir la inmigración y el correlativo derecho de acogida”16 y por supuesto el Derecho de Gentes.
1.2.Titularidad del derecho
Una vez identificado el concepto del derecho a migrar en términos generales, se pasa a determinar quién o quiénes son los titulares que pueden salir de un país, entrar en otro espacio geográfico y permanecer en el territorio de un estado distinto al suyo, pero,
12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Nº 2: migrante Opinión Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Decisión de 17 de septiembre de 2003,
http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/migrantes4.pdf Acceso 20-02-2016.
13Constitución del Ecuador en adelante CRE [2008], tít. II, “Derechos”, cap. tercero, “Derechos de las
personas y grupos de atención prioritaria”, Art. 40.
14
CRE, Art. 66. num. 14.
15 Ibíd., Art. 416, num. 6.
16 Luigi Ferrajoli, “Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales”, en Los derechos Fundamentales
15 con la misma condición jurídica que la anterior. Para ello cabe preguntar si ¿Son titulares de este derecho las personas en general o sólo los ciudadanos? Y además si ¿Son titulares de este derecho sólo las personas en situación regular o también las personas en situación irregular, es decir los que ingresan a un Estado sin documentos?
Según Javier de Lucas, “los derechos son propios del hombre desnudo, sin necesidad de que concurra ningún atributo o característica adicional, razón por la cual se presentan como universales en el espacio y en el tiempo”17
.
Sin embargo, en la historia de la humanidad la titularidad de los derechos de los seres humanos ha estado sujeta a las consideraciones de edad, sexo, género, etnia, condición económica, nacionalidad, entre otros, develando con ello las concepciones ideológicas o jurídicas imperantes en un tiempo y espacio histórico determinado; y legitimando con ello procesos de exclusión.
El transito del absolutismo al estado liberal, con lo cual el derecho natural se seculariza, significo la positivización de los derechos humanos que se recogieron en el
Bill of Rights de 1668, en la Declaración de Virginia, en la Declaración de Independencia de 1776 y por su puesto en la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1789. La agonía del despotismo permite el surgimiento del estado liberal, donde se promueven las libertades individuales y la protección de los derechos ciudadanos.
El individuo se convierte en un ser libre, igualitario, racional y el ejercicio de sus derechos se regula por los derechos fundamentales básicos. En síntesis, en el ámbito político, jurídico, social y económico, el liberalismo aspira la igualdad del hombre en la titularidad de sus derechos, con lo cual “la ley puede hacer muchas clases de ciudadanos, asignar también cualidades y derechos, pero no puede decir quiénes han de gozarlos”18
.
El gobierno de los hombres cede paso al Estado de derecho propio del siglo XIX, con ello se elimina la arbitrariedad estatal, se fijan los límites y alcances de la actividad del estado, y los derechos de los ciudadanos, la ley emerge como un instrumento de garantía de los derechos. Los elementos trascendentales en este siglo
17 Javier de Lucas, El desafío de las fronteras (Madrid: Ediciones Temas de Hoy, 1994), 41.
18 Jean Jacques Rousseau, Contrato Social o Principios del derecho político (Buenos Aires: Impreso por
16 son: la subordinación del poder y del individuo a la ley, y la representatividad en el parlamento con la división de poderes.
El padre del liberalismo John Locke, sostenía que el pueblo tiene el poder soberano, y le otorga a la sociedad política su confianza para proteger la vida, la libertad y los bienes, reservándose el derecho a la resistencia en caso de que el gobierno no cumpla sus fines. El inglés liberal expreso que “la ley natural es una ley eterna para todos los hombres, incluidos los legisladores, cuyas leyes positivas tienen que ser acordes con las leyes naturales”19.
Montesquieu, Rousseau, Voltaire entre otros liberales engendraron la revolución francesa, gesta trascendental que dio origen jurídico a la conocida Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, declaración que abre el espectro de protección de derechos individuales sin exclusión alguna, ya que proclama una titularidad abstracta cuando describe que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”20
.
La titularidad que reconoce la declaración incluye a todos los individuos de la especie humana, al menos normativamente. Empero, esta aparente igualdad de titularidad de derechos, será únicamente para los varones propietarios que eran considerados ciudadanos, excluyendo a las mujeres, a los indígenas y por supuesto a los inmigrantes. Con este modelo, las categorías jurídicas de ciudadanía y soberanía entran en franco enfrentamiento con los derechos humanos, lo que ha representado factores de exclusión, para los extranjeros. Para esa época, los derechos humanos sufren una mezquina nacionalización al ser otorgados únicamente para los ciudadanos de esa comunidad política.
El estado liberal decimonónico es una transformación y materialización de un proceso social que reafirma la discriminación basada en el concepto de ciudadanía, ya que existe una “ciudadanía ideal que funciona como parámetro para medir los logros políticos reales y como un objetivo de las crecientes expectativas sociales”21.
La categoría jurídica de ciudadanía, está referida “por un lado a la idea de derechos individuales y, por otro, a la noción de vínculo con una comunidad
19 Tomás Varnagy, El pensamiento político de John Locke y el surgimiento del liberalismo (Buenos
Aires: Graficas y Servicios, 2003), 54.
20Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano [1789], Art.1.
21 Danilo Zolo, “La ciudadanía en una era poscomunista”, en Ciudadanía El debate Contemporáneo
17 particular”22
. Al respecto, la ciudadanía admite tres concepciones: una que refiere a la situación legal del sujeto como parte de una sociedad política, la segunda que hace referencia a una ciudadanía donde los individuos asuman sus responsabilidades, y la última, que sugiere la relación de los ciudadanos con el estado en particular23.
Marshall citado por David Held, considera que “la ciudadanía es un estatus que garantiza a los individuos iguales derechos y deberes, libertades y restricciones, poderes y responsabilidades”24
. Con estos criterios me permito indicar que la concepción jurídica de ciudadanía, se forma de dos partes: en primer término se encuentra un status
atribuido a quienes son miembros de una comunidad política en particular, es decir, a los ciudadanos, y, en segundo término se encuentra un status al que se asocian todos los derechos que le corresponderían a los ciudadanos.
Marshall incluye en la categoría jurídica de ciudadanía los derechos civiles, políticos y sociales, que son a su vez producto del desarrollo de un proceso que va de la mano del estado. La teoría planteada por el citado autor en su momento no fue ajena a las críticas, y es así, que autores como Giddens y Barbalet sostienen que el desarrollo natural de los derechos de ciudadanía no son paralelos a la protección del estado, sino por el contrario “provienen de la lucha de clases”25 (Giddens). En este mismo sentido se considera que los derechos sociales de los ciudadanos son diferentes a “las obligaciones que corresponden al estado”26 (Barbalet).
La cultura jurídica aún conserva la distinción fundamental entre status civitatis
(ciudadanía) y estatus personae (personalidad) estatus que se encuentra plasmado en la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre de 1789. En este instrumento se empezó por reconocer los derechos de la personalidad y los derechos de ciudadanía, para todos los hombres de la especie humana. Dentro de esta divergencia entre categoría jurídica de hombre y ciudadano quedan confundidos estos derechos, confusión que se acentúa aún más cuando los derechos de libertad, autonomía, y propiedad no forman parte únicamente de los derechos de ciudadanía, sino también son atribuidos a los que
22 Will Kymlicka y Wayne Norman, “El Retorno del Ciudadano, Una revisión de la Producción Reciente,
en Teoría de la Ciudadanía”, en Ciudadanía El debate Contemporáneo (Barcelona: Paidós, 1996), 5.
23 Will Kymlicka y Wayne Norman, Ciudadanía El debate Contemporáneo, 5. 24
David Held, Ciudadanía y Autonomía, en Ciudadanía, El debate Contemporáneo (Barcelona: Paidós, 1996), 42.
25 Danilo Zolo, Ciudadanía El debate Contemporáneo, 119-121. 26
18 no son considerados ciudadanos jurídicamente (personas), dentro de los cuales se incluye a los extranjeros.
Hans Kelsen en su obra Teoría Pura del Derecho describe que “el hombre es una realidad natural, la persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho”27 por lo tanto, es la norma la que realiza y crea el status jurídico, para ello prescribe los deberes, las obligaciones y los derechos subjetivos que le corresponden o no al ciudadano o al hombre. El concepto de ciudadanía es y será “el medio central del conflicto social; el medio a través del cual las distintas clases, grupos y movimientos combatieron por acrecentar y proteger sus derechos y oportunidades”28
.
En la actualidad la noción de ciudadanía universal29 se erige como un conjunto de derechos humanos (individuales, sociales, económicos), reconocidos en instrumentos internacionales. El carácter universal de los derechos se adquiere con un constitucionalismo global, lo que ha permitido superar “la dicotomía derechos del hombre/derechos del ciudadano y reconociendo a todos los hombres y mujeres del mundo, exclusivamente en cuanto personas idénticos derechos fundamentales”.30 La ciudadanía universal “no se contrapone a la membresía nacional pero va más allá de ella, implica que se les reconozcan una serie de derechos humanos universales a todas las personas independientemente de su membresía a un Estado Nación”31.
Con la universalización de los derechos humanos, se aspira que algún día, todos los individuos puedan ser considerados como ciudadanos de la cosmópolis, donde el hecho de reapropiarse de este derecho natural subjetivo, no implique “salir de una condición jurídica de derecho positivo para acceder a una condición extrajurídica”32. Boaventura, quien pretende la globalización del derecho manifiesta que “el cosmopolitismo, sea bajo la forma de las doctrinas de derechos humanos de la ilustración, el anticolonialismo o los movimientos sociales trasnacionales
27 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2009),
97.
28 David Held, “Ciudadanía y Autonomía”, en Ciudadanía, El debate Contemporáneo (Barcelona, Paidós,
1996), 53.
29 El artículo 416 numeral 6 de la Constitución del Ecuador, propugna la ciudadanía universal. 30 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías La Ley del más Débil (Madrid: Trotta, 2001), 119. 31
Ariadna Estévez López, “Centro de Investigaciones sobre América del Norte–UNAM Proyecto de Investigación Derechos Humanos y Ciudadanía Universal”: un Análisis Comparativo de la Exclusión Vinculada a los Flujos Migratorios en Gran Bretaña, España y América del Norte, “s.f”.
32
19 contemporáneos, implica proyectos contra hegemónicos que pretenden superar las jerarquías y las fronteras interestatales”33
.
La aspiración de ciudadanía universal, denominada cosmopolita por Boaventura de Sousa Santos, debe ser entendida como aquella “concepción alternativa de ciudadanía nacional y global”34
, donde las personas de diferentes partes del mundo buscan objetivos comunes. El fin normativo moderno, es orientar la titularidad universal de los derechos a todos los habitantes de los pueblos de abajo (migrantes), ya que con las fronteras políticas y jurídicas internas y externas, los migrantes no gozan de los privilegios de la globalización jurídica moderna.
La segunda categoría jurídica que también entra en tensión con los derechos del hombre y del ciudadano, es la soberanía, esta categoría encuentra su justificación en las “prerrogativas de la soberanía impuestas por restricciones presupuestales o en nombre de interés y objetivos de seguridad nacional definidos por el estado”35. La creación y vigencia de las normas para los hombres, obedece a la voluntad política de los estados en forma individual.
Jean Bodin en su obra los seis libros de la Republica, definía a la soberanía “como el poder absoluto y perpetuo de una república”36
. El concepto de soberanía, se lo puede analizar desde la perspectiva interna (gobierno y legislación dentro de un estado) y externa (relaciones entre los estados), además representa una noción histórica y muchas veces considerada como atributo o sinónimo del estado. Para Vitoria los estados soberanos están sometidos internamente a la constitución y externamente al derecho de gentes, este autor realiza tres formulaciones que configuran la soberanía: sociedad natural de los estados soberanos, derechos naturales de los pueblos y los estados, y, reformulación de la doctrina cristiana de la guerra justa.
La idea de soberanía externa encuentra su legitimación en los derechos naturales del ius comunicationis, ius peregrinandi, ius commercii y ius migrandi, en tanto que la guerra se constituye en el principal atributo de la misma, lo que provoca que no existan límites a la expansión soberana. Con Grocio, el derecho de gentes expuesto por Vitoria sufre un proceso de secularización, es decir, “se concibe al derecho natural basado en la
33 Boaventura de Sousa Santos, El derecho y la globalización desde abajo, en Hacia una Legalidad
Cosmopolita (Barcelona: Anthropos, 2005), 18.
34 Sousa Santos, Hacia una Legalidad Cosmopolita, 19.
35 Boaventura de Sousa Santos, La Globalización del Derecho (Bogotá, Imprenta Santa Fe, 1999), 189. 36
20 razón, modelo que se aparta del inicial derecho natural de origen divino”37 Según la corriente iusnaturalista que defiende Grocio, el estado creado para la paz interna, da nacimiento simultáneamente a una comunidad de estados que se rigen por los principios del derecho natural.
Sobre los estados no existe un poder superior más que el respeto a los tratados internacionales, “el poder soberano de un estado es aquel que no reconoce ningún otro superior a si”38. Los criterios expuestos por Jellinek ubican al titular de los derechos en diferentes posiciones frente al estado, existiría una relación jurídica de sumisión, una posición de libertad que sería la conducta permitida, es decir, el derecho subjetivo reconocido por la norma como lo constituye el derecho a migrar. La posición positiva seria los mecanismos que permitan el ejercicio de esa libertad, y por último la posición activa como mecanismos de participación.
En la Carta de Naciones Unidas que incluye a la DUDH, el PICIP y el PIDESC, la soberanía externa lejos de ser absoluta también adquiere el carácter vinculante, por la prohibición de la guerra entre los estados y por la vigencia de los principios de libertad, justicia y paz.
Los derechos según los instrumentos jurídicos mencionados en el párrafo anterior fueron proclamados como iguales y universales en abstracto, aun cuando en la práctica sean concretamente desiguales y asimétricos, esto, por la autodeterminación que asumen los estados. La soberanía ha generado un estatus de discriminación para los extranjeros, por la ausencia de garantías supraestatales que hagan efectivos los derechos reconocidos normativamente. Ferrajoli dice que “la ciudadanía, en efecto, se ha disuelto en una pluralidad de status civitatis diversos, dando lugar a estratificaciones sociales fundadas nuevamente en el nacimiento”39
.
El paradigma constitucional democrático, deviene de la evolución del modelo liberal, los derechos humanos positivizados internacionalmente se convierten en una capa de protección de los sujetos más débiles, “la libertad y los derechos se entienden de forma integral, se agregan otros principios como son: la dignidad, igualdad sin
37
Jorge Benavides Ordoñez, Los Derechos Humanos como Norma y Decisión (Quito: V y M Gráficas, 2012), 29.
38 George Jellinek, Teoría General del Estado (México D.F: Oxford University Press), 283. 39
21 discriminación, solidaridad y la democracia sustancial”40. Con este modelo, la ley y los poderes, se encuentran subordinados a un estatus superior, existen prohibiciones de lesión de los mismos, el derecho se convierte en un modelo más de principios, las normas son plurales y existe una democracia sustancial, los conceptos de soberanía y ciudadanía asumen una transformación que tiende a lograr su universalización.
Debemos mencionar que en la actualidad, aparece una nueva concepción del derecho, conocida como constitucionalismo contemporáneo o neoconstitucionalismo donde autores como Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y Luis Prieto Sanchís resaltan algunas características comunes a esta concepción: la fuerza normativa de la constitución, el establecimiento de límites y vínculos al poder público, la garantía judicial y aplicación directa e inmediata de la constitución y la rigidez constitucional.
Gustavo Zagrebelsky propone para este modelo la preeminencia de la constitución, “la creación de un nuevo centro de emanación de fuerza concreta que asegure la unidad política estatal”41
. Con esta teoría, se superponen “los principios por las reglas, ponderación por subsunción, justicia particular en vez de justicia general, poder judicial en vez de los poderes legislativo o ejecutivo, constitución en substitución a la ley”42. El neoconstitucionalismo tiende a convertirse en una respuesta global, en una nueva cultura jurídico-política […]”43.
La DUDH44, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)45, el PICIP46 y la CADH47, otorgan la titularidad de los derechos a los seres humanos en su calidad de personas. Pero, muy a pesar de la existencia de cuerpos jurídicos internacionales, la Organización de Naciones Unidas (ONU), aún se encuentra supeditada al principio de soberanía de los estados, por la ausencia de garantías internacionales.
40 Ramiro Ávila Santamaría, “Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los
Derechos Humanos”, en Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1ra. Edición (Quito: V&M Gráficas, 2008), 36.
41
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil (Valladolid: Editorial Trotta, 1997), 13.
42 Humberto Ávila, Neo-Constitucionalismo: Entre la Ciencia del Derecho y el Derecho de la Ciencia, en
Tendencias Actuales del Estado Constitucional Contemporáneo (Lima: Ara Editores, 2013), 126.
43 Luis Prieto Sanchìs, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica, en Tendencias Actuales del
Estado Constitucional Contemporáneo (Lima: Ara Editores, 2013), 20.
44
DUDH, [1948], Art. 1.
45DADH, [1948], Art. 1.
46PICIP, [1966], Art. 12, num. 2. 47
22 En la actualidad Luigi Ferrajoli, establece dos criterios de clasificación para determinar la titularidad de los derechos: la estructura de los derechos fundamentales y por otro lado la esfera de sus titulares. La primera clasificación serían los derechos civiles y políticos como decisiones dentro de la esfera pública y privada, y los derechos de libertad y derechos sociales según se trate de expectativas positivas o negativas. La segunda clasificación distingue entre derechos del hombre o de la persona y derechos del ciudadano o ciudadanía que son conferidos a los individuos en cuanto personas o sólo a personas en cuanto ciudadano.
Para Ferrajoli, existen dos status subjetivos “los derechos de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en cuanto, individuos o personas, y los derechos de ciudadanía, que corresponden en exclusiva a los ciudadanos”48. La distinción entre derechos del hombre (derechos de libertad) y derechos del ciudadano (derechos políticos), es lo que caracteriza las constituciones modernas.
Los derechos humanos serían para todos los individuos del plantea por su condición de tal (hombre o mujer) ya que tendría un carácter universal y no jurídico. En tanto que, los derechos fundamentales serian únicamente para los ciudadanos o que reúnan tal calidad con lo que se restringe su alcance, no siendo universales, con lo cual se adquiere un carácter jurídico normativo limitado. Todos los derechos humanos presentan “una dimensión objetiva (protección en abstracto) y una dimensión subjetiva (protección individual)”49. Según Prieto Sanchis “los derechos fundamentales son al mismo tiempo garantías institucionales (normas objetivas del sistema jurídico) y derechos subjetivos de atribución individual”50. Para Ferrajoli, los derechos fundamentales tienen su razón de ser en la positivización de los mismos, para ello nos da una definición:
Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones ) o negativa ( de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica, y por status la condición de un sujeto prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su
48 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías La Ley del más Débil (Madrid: Trotta, 2001), 99.
49 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales (Madrid: Trotta, 2003), 231. 50
23
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas51.
Según esta postura, primero existen los derechos naturales, luego los derechos humanos que son una continuación de los anteriores, mismos que posteriormente al ser positivizados adquieren la categoría de derechos fundamentales. Los derechos subjetivos desde la perspectiva iusnaturalista son innatos al ser humano y anteriores al estado, en tanto que desde la perspectiva positivista serian una concesión del estado. Ramiro Ávila Santamaría expresa que “los derechos subjetivos son derechos de carácter personalísimo en las relaciones horizontales; solo el titular de un derecho tiene acción ante la justicia. El concepto de derecho subjetivo evoluciona al derecho subjetivo público, que tiene la misma lógica salvo que la parte denunciada puede ser el estado”52. Los derechos públicos subjetivos consisten en “la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto se dirija a un bien o interés”53
. En igual sentido Robert Alexy considera que el derecho subjetivo es “un poder jurídico que le es conferido al individuo por el orden jurídico; por su finalidad, es un medio para la satisfacción de los intereses humanos”54
. El derecho subjetivo público es el poder y la potestad, de un individuo para un interés o bien que reconoce el orden jurídico. Ese poder que confiere la norma constitucional es para la persona, lo cual no se agota con el ejercicio, sino también requiere el reconocimiento la protección y la promoción del poder público y de los particulares.
Según la CRE serían titulares del derecho a migrar “las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”55. Bajo este criterio, todas las
51 Esta definición sustancial, abarca el criterio de universalidad, en cuanto son normativamente aplicables
a todas las personas físicas. El autor propone, cuatro tesis de derechos fundamentales: la diferencia entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales, derechos fundamentales como intereses o expectativas de todos, la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales, y la relación entre los derechos y las garantías. Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías La Ley del más Débil, Derechos Fundamentales
(Madrid: Trotta, 2001), 37.
52 Ramiro Ávila Santamaría, Edit. “Los principios de aplicación de los derechos”, La Constitución del
2008 en el contexto andino, Análisis desde la doctrina y el derecho comparado, 1ra. Edición (Quito: V&M Gráficas, 2008), 44.
53 Jorge Benavides Ordoñez, Los derechos Humanos como Norma y Decisión (Quito: V y M Gráficas,
2012),79.
54 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997), 179.
55
24 personas consideradas en forma individual o colectiva serían sujetos del derecho a migrar. La posición jurídica del individuo frente el estado ha sido reconocida jurídicamente, por lo tanto es el hombre desnudo, quien ostenta esa posición de querer y ejercitar su derecho a migrar, sin que los distintos ordenamientos puedan limitar esta posición normativa, precisamente por la universalización y positivización de los derechos humanos.
1.3.Contenido del derecho a migrar
Toda fuente de conocimiento crea normas jurídicas, “los saberes generan derecho, el derecho crea órganos, los órganos reproducen saberes y crean normas”56. Las normas se integran por derechos, que a su vez tienen un contenido. La otra parte del derecho es relativa a su objeto, al fondo o contenido del mismo. Anteriormente a la revolución francesa, no era posible definir el objeto de un derecho, pues eran los señores feudales quienes determinaban los beneficiarios de los derechos, lo que significaba ausencia de autonomía e independencia de lo que hoy conocemos como poderes del estado.
El estado liberal, se plasma jurídicamente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Esta declaración constituye la positivización de los derechos naturales del hombre, a partir del cual se puede colegir que los derechos deben tener un destinatario y desde luego un contenido, (libertad de realizar cualquier acto que no perjudique a los demás y que no exista limitación a través de la ley).
John Locke sostenía que los hombres (titulares) se someten a un poder común a través de un contrato para proteger su “derecho a la vida, la libertad, y la propiedad”57 (contenido), sin renunciar a su derecho a la resistencia. El contenido de los derechos se fundamentaba en los derechos naturales de la libertad, la vida y la propiedad, que son la razón de ser del estado de derecho. Para Kelsen “el contenido de las normas jurídicas no se relaciona con las personas, sino solamente con los actos de la conducta humana”58.
56 Ramiro Ávila Santamaría, “Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los
Derechos Humanos”, en Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1ra. Edición (Quito: V&M Gráficas, 2008), 16.
57
Tomás Vàrnagy, La Filosofía Política Moderna, El pensamiento Político de John Locke y el Surgimiento del Liberalismo (Buenos Aires: Graficas y Servicios, 2003), 53.
58 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2009),
25 El estado social de derecho, permite el fortalecimiento de derechos considerados indispensables para la vida humana: salud, educación, vivienda, trabajo, El estado social, “supone el intento de derrumbar las barreras que en el Estado liberal separaban a Estado y sociedad, se erige en motor activo de la vida social, se considera llamado a modificar las efectivas relaciones sociales. Del árbitro imparcial, del Estado-guardián preocupado ante todo por no interferir en el juego social, se pasa progresivamente al Estado intervencionista que deviene en Welfare State”59.
El tránsito del estado liberal al estado social, permite el surgimiento del paradigma constitucional democrático, de donde nace para el poder público la obligación constitucional de respetar el “contenido esencial”60 de los derechos. Las decisiones de la mayoría en este modelo no pueden afectar derechos o principios reconocidos por el constituyente, y así lo reconocen Ernesto Garzón Valdés quien nos habla del “coto vedado”61 y Luigi Ferrajoli quien se refiere a la “esfera de lo indecidible”62, ambos criterios como límites al poder de decisión, es decir, existen cláusulas que condicionan el poder de representatividad.
Para el primer autor “los derechos incluidos en el coto vedado son aquellos vinculados con la satisfacción de los bienes básicos, es decir, son una condición necesaria para la realización de cualquier plan de vida”63
. En estos derechos por mas ponderables que resulten los hechos, ni la mayoría puede inmiscuirse. Para Ferrajoli las normas del modelo democrático constitucional, “son sustanciales por ser relativas a la sustancia o contenido de las decisiones al qué no le es licito decidir o no decidir”64.
Dentro del derecho se encuentra la conducta, que no es otra cosa que el derecho subjetivo conferido al sujeto, que se protege implícitamente por el coto vedado. La norma de derecho es un recipiente que contiene un poder jurídico que le es conferido al individuo (conducta), cuya finalidad es el de ser un medio para la satisfacción de
59 Santiago Mir Puig, El Derecho Penal en el Estado social y Democrático de Derecho (Barcelona: Ariel,
1994), 32.
60
En términos generales el contenido esencial de un derecho representa por un lado la facultad o posibilidad de actuación necesaria para que el derecho sea reconocible y por otro lado, los intereses que jurídicamente protege como núcleo.
61Algo más acerca del coto vedado, Ernesto Garzón Valdés
http://www.biblioteca.org.ar/libros/141764.pdf, Acceso 3-11-2015.
62
Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, (Madrid: Trotta S.A, 2001), 36.
63Ernesto Garzón Valdés, Algo más acerca del coto vedado.
http://www.biblioteca.org.ar/libros/141764.pdf, Acceso 3-11-2015.
64
26 intereses humanos a través de su ejercicio. En resumen, el contenido de un derecho es lo que “el recipiente contiene, es decir, los comportamientos regulados”65
por la norma de derecho fundamental.
Desde la perspectiva jurídica primero se reconoce el derecho, luego se protege el contenido y por último se garantiza su ejercicio. Una primera corriente subjetiva nos indica que se “protege los derechos individuales de cada sujeto jurídico y la segunda corriente admite la posibilidad jurídica de privar a los sujetos concretos de otros derechos”66
. Estas teorías aluden a la necesidad de reconocer o limitar los derechos sin considerar su contenido.
El contenido u objeto de un derecho se entrelaza de dos partes: a) el interés jurídico protegido como núcleo y b) el objeto del derecho en cuanto facultad de actuación del titular. Una parte es el centro del derecho o elemento objetivo (acción) y otra parte es el beneficiario del elemento objetivo (sujeto). Pedro Serna-Fernando Toller con igual orientación, sostienen que el contenido esencial de un derecho fija su mirada hacia “los limites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable”67
.
Para Alexy el contenido esencial de un derecho plantea dos puntos de vista en torno al objeto: una primera posición que se refiere a una perspectiva subjetiva o una situación objetiva de normacion iusfunfamental y una segunda posición según se interprete la garantía en un sentido absoluto o relativo. Al igual que Alexy, Pedro Serna-Fernando Toller, sostienen que el contenido de un derecho tiene una garantía de protección que se resume en dos posiciones:1.- absoluta como “parte del contenido total del derecho fundamental, su núcleo duro, y su garantía constitucional brinda una protección en sentido fuerte sólo para ese núcleo duro […]. 2.- relativa que contiene un límite débil, que consiste únicamente en la necesidad de justificar las restricciones al derecho mediante el recurso al principio de proporcionalidad”68.
La garantía del contenido esencial según la perspectiva relativa es aquello que queda después de una ponderación y la garantía del contenido absoluto, es cuando existe
65
Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho (Madrid: Debate, 1991), 54.
66 Pedro Serna - Fernando Toller, Una propuesta Metodológica Alternativa, 42. 67 Serna - Toller, Una propuesta Metodológica Alternativa, 42.
68
27 un núcleo duro de cada derecho que no puede afectarse. El contenido esencial de un derecho como es lógico se lo encuentra esencialmente en las normas de derecho fundamental. Las normas fundamentales engloban derechos subjetivos que contienen expectativas positivas o negativas que mantienen “los deberes correspondientes que constituyen las garantías asimismo dictadas por normas jurídicas, ya sean estas las obligaciones o prohibiciones correlativas a aquellos”69
.
En la CRE por ejemplo, se establece la garantía de “contenido esencial de los derechos”70
. La Carta Magna establece una serie de mecanismos e instituciones que se direccionan a garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos. Al decir de Claudia Storini “todos los derechos gozan de un régimen de protección jurídica reforzada […]71
, lo cual queda de manifiesto con la garantía de contenido esencial que obliga a los poderes públicos con potestad normativa a limitar su acción dentro de la esfera de lo decible, más aun cuando una “garantía normativa”72 reconocida en una carta fundamental así lo establece y refuerza el objeto del derecho.
Ferrajoli desde una doble visión nos dice que “los derechos subjetivos son expectativas positivas (prestaciones) o negativas (no lesión) atribuidas a un sujeto por una norma jurídica”73
. Con este criterio el juez y legislador se vinculan con la constitución desde el momento mismo que se concede un derecho. La norma jurídica con contenido permite activar la protección de la expectativa formulada (garantía específica). Dice con absoluta solvencia Kelsen que “solamente cuando una norma jurídica coloca así a un individuo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor”74
.
Las acciones (derecho subjetivo con contenido) como objeto pueden ser positivas (prestación) o negativas (omisión). Existe por lo tanto una posición jurídica del sujeto gracias a ese objeto protegido por la norma fundamental (derecho a algo)
69 Ibíd., 45. 70
El art. 11, num. 4 de la CRE establece: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.
71 Claudia Storini, “Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales en la Constitución
Ecuatoriana de 2008”, en La nueva Constitución del Ecuador, Estado, derechos e instituciones (Quito: Corporación Editora Nacional, 2009), 287.
72
CRE [2008], tít. III, “Garantías Constitucionales”, cap. primero, “Garantías normativas”, Art. 84.
73 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los Derechos Fundamentales (Madrid: Trotta S.A, 2001), 45. 74 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2009),
28 frente al estado y demás personas, con ello se crea un deber de protección para el estado que nace de la propia Constitución.
El contenido esencial de un derecho subjetivo, es “una parte del derecho fundamental, aquella parte que resulta definitoria o identificadora”75, es por un lado una posibilidad de actuación (reacción) y por otro el interés jurídico que resulte tangible en la práctica (protección). Lo que se reconoce y protege es el núcleo duro del derecho subjetivo, esa facultad de actuación del titular. Desde una visión subjetiva de la norma, los derechos son “instrumentos para la realización de intereses individuales, confiados a la autónoma valoración de sus titulares”76.
El derecho a migrar, es un derecho subjetivo público por estar “reconocido en una norma de derecho fundamental”77 y ser exigible al poder, cuyo contenido es la libertad de decisión de salir, entrar en un estado, y residir en el mismo como ya se dijo al inicio del capítulo. El migrante de forma voluntaria elige y decide su destino, en la mayoría de los casos para mejorar su calidad de vida, derecho que a veces se torna forzado (guerras, desplazados, refugiados) e inducido (por estudios, trabajo, etc), lo que a la postre significa acción de traslado.
Este derecho humano está básicamente integrado por dos elementos: aspecto interno que representa la autonomía, y, el elemento externo que representa el elemento físico o de movimiento es decir salir, entrar y residir. Estos componentes permiten identificar el contenido del mismo, la voluntad de salir, trasladarse o de quedarse.
En líneas precedentes me he remitido a Luigi Ferrajoli y Robert Alexy quienes sostienen que un derecho representa acciones o expectativas positivas (prestación) y negativas (prohibición). El derecho a acciones positivas representa por un lado una acción fáctica (realización) y por otro una acción normativa con la implementación de una norma. El sujeto del derecho a migrar (titular) tiene una posición jurídica (objeto) frente al poder público (destinatario) que lo hace libre de elegir su ejercicio.
Todo derecho subjetivo representa su ejercicio, satisfacción y protección, por ello,cuandola persona decide ejercer su libertad de movimiento gracias a su autonomía de la voluntad, su libertad de conducta está cobijada por una norma de derecho
75
Luis Prieto Sanchìs. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales (Madrid: Trotta, 2003), 232.
76 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dúctil: ley, derechos justicia (Madrid: Trotta, 1997), 85.
77 No en todas las legislaciones, el derecho a la migración está reconocido como un derecho fundamental,
29 fundamental interna o externa. El “libre desarrollo de la personalidad”78 representa para el cuerpo humano un sin número de sensaciones a nivel interno, y quiere verificarlos en el mundo exterior. Estas emociones le obligan a buscar su felicidad, originan “un sentimiento que sólo puede ser fuente de energía si a su vez es expresión de una necesidad imperiosa”79
, y son esas carencias lo que provocan en el ser humano un sentimiento de libertad con lo cual toma una decisión sin importar los perjuicios.
La autonomía, representa capacidad de decisión, la facultad de una persona para ejercer su propia libertad, el interés, la voluntad, la responsabilidad del sujeto sobre sus propios actos y su destino, asumiendo por cierto las consecuencias por dichos actos. Kelsen citando a Puchta declara: “la noción fundamental del derecho es la libertad, o sea la posibilidad de determinarse a sí mismo. El hombre es sujeto de derecho porque tiene esa posibilidad, porque tiene una voluntad”80.
Es la propia constitución biológica (instinto) del ser humano lo que permite esa posibilidad de autodeterminación. Stuart Mill, sostenía que “la especie humana ganará más en dejar a cada uno que viva como le guste más, que en obligarle a vivir como guste al resto de sus semejantes”81. La autonomía de la voluntad es una derivación del derecho de libertad, la decisión y ejecución de esa voluntad permite al sujeto realizar lo necesario y razonable. La voluntad puede dividirse en positiva (acción) y negativa (omisión) misma que tiene reconocimiento jurídico a través del derecho subjetivo a migrar.
La voluntad se apoya en una norma fundamental permisiva o simplemente que exista la ausencia de la norma prohibitiva. El estado está al servicio del hombre y no el hombre al servicio del estado, por ello se reconoce “el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás”82. La facultad del hombre para gobernar sus actos, decidir con libertad y optar por una conducta, crea una perspectiva subjetiva existencial, una necesidad por expresarse en su extrema potencialidad con el fin de lograr la supervivencia física. La aspiración instintiva de
78 CRE [2008], tít. II, “Derechos”, cap. sexto, “Derechos de libertad
”, Art. 66, num. 5.
79 Sigmund Freud, “La meta-psicología y el análisis psicoanalítico de la cultura”, en El Malestar de la
cultura (México: siglo XXI, 1983), 16.
80
Kelsen, Teoría Pura del Derecho, 96.
81 John Suart Mill, Sobre la Libertad, Traducción del inglés por Josefa Sainz Pulido (Madrid: Alianza
Editorial, 1994), 29.
82
30 libertad y la necesidad emocional de traspasar las fronteras nacionales de forma voluntaria, son para el individuo, los fundamentos que le permiten encontrar sentido a su decisión de salir, ingresar y residir.
El elemento externo, salir, entrar y permanecer (iter transito) lo encontramos positivizado en la DUDH83, en el PICIP84 y la CRE85. Estos instrumentos son los que autorizan a una persona a salir libremente de cualquier país, luego entrar y residir. El movimiento voluntario corporal debe realizarse entre dos fronteras internacionales, debe significar un cruce de fronteras de un estado a otro estado. Pérez Alonso dice que “el elemento geográfico de la definición tiene carácter transnacional, al estar claramente referido al desplazamiento de personas de un país a otro”86
.
La DUDH establece que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país”87(…). La Carta Magna de nuestro país reconoce “a las personas el derecho a
migrar”88
, así también dentro del capítulo de los derechos de libertad se prescribe el derecho “a entrar y salir libremente del país”89
. Desde su génesis este derecho implica necesariamente un traslado internacional entre fronteras que debe ser respetado, protegido y promovido por el estado emisor y por el estado receptor.
La Recomendación 27 sobre libertad de tránsito y residencia, del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas90 y el art. 12 del PICIP, permiten determinar por un lado, la forma como ingresa y cuál es la situación del extranjero en el estado receptor. Bajo este criterio, las restricciones a mi entender tanto para regularizados como para no regularizados obedece a que se encuentre dentro de los presupuestos del numeral tercero del art.12 del PICIP y siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado, es decir, que no entre en contradicción con la DUDH, que no dispone restricciones por el contenido del art.13.
El tercer elemento que forma parte del contenido del derecho a migrar, es el de residencia (destino), que significa encontrase dentro de una delimitación geográfica
83DUDH, Art. 13. num. 2. 84
PICIP, Art. 12, num. 2.
85CRE, Art. 40.
86 Esteban Pérez Alonso, Tráfico de Personas e Inmigración Clandestina, (Valencia: Tirant lo Blanch,
2008), 312.
87DUDH. Art. 13. 88
CRE. Art. 40.
89 Ibíd., 66, numeral 14.
90 Observación General No. 27, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos
31 extranjera, por un tiempo duradero y no de forma esporádica. Este cambio de entorno físico, social y corporal de un ser humano según se lo realice, de forma individual o colectiva de manera regular o irregular según las circunstancias significa adoptar la calidad de inmigrante. La residencia en el país de destino no significa igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. Con esta perspectiva crece la necesidad de encontrar medidas que promuevan la integración, regularización y ejercicio de los derechos de los ciudadanos extranjeros.
Norberto Bobbio, con relación a las proclamaciones sobre reconocimiento de derechos y la realidad práctica de los mismos, escribe sobre la efectividad de los derechos subjetivos en torno a su contenido, que como bien reconoce son o forman parte de variados discursos netamente políticos que pretenden justificar la aparente protección de los derechos:
No se explicaría la contradicción entre la literatura enaltecedora del tiempo de los derechos y la denunciante del conjunto de los sin derechos. Pero los derechos de los que habla la primera son solamente los preanunciados en las asambleas internacionales y en los congresos; de los que habla la segunda son los que la gran mayoría de la humanidad no posee de hecho91.
1.4Obligación estatal positiva y negativa en torno al derecho a migrar
El espíritu de la legislación jurídica internacional se ha orientado no únicamente a limitar al poder público como sucedió con el modelo liberal o establecer obligaciones de prestación como sucede con el estado social, sino también a vincular al estado con sus diferentes poderes como ocurre en el modelo constitucional.
La positivización de los derechos humanos en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, es la evidencia de la lucha por contener y limitar al poder público. Reconocer, respetar, proteger, promover los derechos y libertades del ser humano ha representado costes sociales para la humanidad, de ahí la existencia de diferentes clases sociales luchan por la paz y la dignidad humana.
Cuadro 1
Instrumentos y Obligaciones Internacionales
INSTRUMENTO OBLIGACIÓN ARTICULO
91
