Apuntes sobre el pluralismo jurídico

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(1)Tesis de Pregrado en Derecho:. “Apuntes sobre Pluralismo Jurídico”. Por:.

(2) 2 INDICE - Nota de la autora I.. Apuntes Preliminares 1. La “dicotomía” entre Pluralismo Jurídico y Centralismo Legal 2. La distinción entre Pluralismo Jurídico fuerte y Pluralismo Jurídico débil 3. La teoría-ideología del Pluralismo Jurídico. II.. Genealogía del Pluralismo Jurídico A. El Pluralismo Jurídico Clásico 1. Las inspecciones antropológicas 2. Hacia un Pluralismo Jurídico Fuerte: las contribuciones de la sociología y la filosofía jurídica a. Von Gierke: la capacidad creadora de derecho de las personas corporativas b. Ehrlich: el Movimiento Libre del Derecho y los hechos normativos c. Gurvitch: empirismo radical d. Santi Romano: el Pluralismo Jurídico y el concepto de institución B. El Nuevo Pluralismo Jurídico a. Gilissen: Pluralismo Jurídico vs. heterogeneidad y diversidad jurídica b. Pospisil: los niveles legales c. Santos I: el derecho de Pasargada d. Moore: la noción de campo social semi-autónomo e. Griffiths: la hipercrítica pluralista C. El Pluralismo Jurídico Avanzado: Autopoiesis y/o Compenetración a. Teubner: Pluralismo Jurídico, acoplamiento estructural y perturbación D. El Pluralismo Jurídico Postmoderno a. Santos II: pluralidad jurídica e inter-legalidad.

(3) 3 III.. Apuntes Finales 1. Sinopsis 2. Constantes del Pluralismo Jurídico 3. Variables del Pluralismo Jurídico a. Noción de Derecho b. Inclusión vs. exclusión c.. Plasticidad y estructura de la matriz social. d. Permeabilidad vs. impermeabilidad. Nota de la autora: El presente texto constituye el marco teórico y el primer capítulo de la tesis de la Maestría en Derecho que pretendo adelantar sobre “justicia guerrillera”. Fue escrito con el propósito de familiarizarme con el debate en torno a la plausibilidad e identidad teórica y empírica del Pluralismo Jurídico y sus tensiones internas, así como con algunos conceptos específicos desarrollados por los autores que en él han participado. El esfuerzo ha sido eminentemente descriptivo (e inductivo) y en esa medida, el texto no abriga una hipótesis de trabajo propiamente dicha. Ahora bien, a fin de articular el material revisado –que valga anotar, es tan sólo una muestra de la literatura existente sobre el tema- e informar sobre algunas conclusiones a las que me condujo la investigación, en todo caso sí propongo una.

(4) 4. I.. Apuntes Preliminares El propósito de este texto es revisar parte de la literatura básica sobre el discurso del. Pluralismo Jurídico que ha sido producida por las principales disciplinas investigativas del derecho –la antropología, la sociología y la teoría jurídica-. Para tales efectos, se ha escogido una revisión cronológica de los distintos aportes al debate sobre la plausibilidad y la identidad teórica del Pluralismo Jurídico. Ahora bien, para guiar la lectura, en esta primera parte se expondrán las que aquí se han considerado las principales premisas del Pluralismo Jurídico -que son las que presumiblemente le otorgan una identidad teórica propia- así como algunas de sus características discursivas adicionales. Esta propuesta teórica inicial retoma, debido a sus virtudes explicativas, ciertos conceptos desarrollados por John Griffiths en su artículo de 1986 que se titula “What is Legal Pluralism?” y en el que plantea su tesis pluralista “hipercrítica”. Esta referencia a Griffiths, sin embargo, no es necesariamente para reiterar sus argumentos sobre el tema. Si bien la fórmula conceptual adelantada en este escrito comparte muchos de los elementos nucleares de la teoría de Griffiths, también hay otros a los que se opone radicalmente. En el segundo aparte se adelantará propiamente la reconstrucción cronológica del concepto de Pluralismo Jurídico. Este aparte se divide en cuatro sub-títulos que están dedicados, cada uno de ellos, a un “momento” distinto del debate sobre Pluralismo Jurídico. Estos cuatro momentos, importante anotarlo, no pretenden ser los únicos momentos del debate sobre el Pluralismo Jurídico ni tampoco pretenden estar plenamente separados unos de otros en el tiempo. Por el contrario, se trata de cuatro momentos generales que de profundizarse más en el examen del tema bien podrían subdivirse en cuantas teorías y.

(5) 5 propuestas haya de pluralismo, o bien reacomodarse para dar paso a otro tipo de periodización. Pero además, estos cuatro momentos en la cronología propuesta pueden también intersecarse e incluso, como en efecto se sostiene, llegan a “acumularse” analíticamente como lo aduce Boaventura de Souza Santos. En el último aparte, para finalizar, se harán unos breves apuntes encaminados a enunciar unas cuantas conclusiones descriptivas sobre el discurso y el debate del Pluralismo Jurídico que están sugeridos en la reconstrucción cronológica adelantada y que, aunque no se debatirán propiamente por desbordar los propósitos de este escrito, merecen ser destacados.. 1. La “dicotomía” entre Pluralismo Jurídico y Centralismo Legal El Pluralismo Jurídico –en adelante PJ- es la antípoda conceptual de lo que John Griffiths denomina la ideología del centralismo legal.1 Alude conjuntamente a un fenómeno del mundo vivo y a una corriente teórica e investigativa de lo jurídico que se aparta diametralmente de las pretensiones teóricas y ontológicas del centralismo legal.2 En efecto, su antagonismo con esta ideología enriquece la comprensión de su concepto general y sus implicaciones teóricas.. El PJ designa un estado de cosas empíricamente verificable de la experiencia jurídica: la coexistencia de dos o más sistemas u ordenamientos jurídicos en una misma unidad de análisis.3 Por otro lado, el PJ también designa el universo de elaboraciones teóricas que. 1. Ver GRIFFITHS, John. “What is Legal Pluralism?”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No. 24, 1986. 2 GRIFFITHS, Op. Cit 1986, p. 3-4. 3 Ver Pospisil, 1971; Griffiths, 1986; Moore, 1973; Merry, 1988; Arnaud (Dir.), 1988..

(6) 6 reconocen, admiten o defienden la plausibilidad empírica y teórica de tal estado de cosas. Esto le ha merecido el calificativo de ciencia social e incluso, de paradigma.4 Como sea, el principal denominador común de los desarrollos teóricos del PJ, y que es justamente el punto de partida de esta explicación, es el rechazo a distintos niveles de la ideología del centralismo legal. Por oposición a esta ideología, todas las formulaciones del PJ reposan implícita o explícitamente en una noción alternativa, empirista, anti-formalista y sociológica del derecho y en consecuencia, en un esquema renovado y ampliado de las fuentes de derecho. En este esquema, en manifiesta reacción al sistema tradicional de fuentes del derecho,.

(7) 7 El centralismo legal, en cambio, se define como un estado ideal de cosas y una ideología. Es la fantasía positivista del monopolio normativo del Estado y la completitud y autonomía de su sistema jurídico. Contrariamente al PJ, en el imaginario del centralismo legal el derecho es un ordenamiento jerárquico, exclusivo, sistemático y unificado de proposiciones normativas, cuya producción y administración es y debe ser, una función privativa y exclusiva del Estado.5 De hecho, para el centralismo legal el derecho no puede ser sino estatal. Hablar de un derecho no estatal o no ratificado por el Estado, es inescapablemente un sinsentido. No se trata pues de conseguir en nombre del Estado el monopolio de la producción jurídica, sino también, en lo semántico y en lo conceptual, acaparar el concepto de derecho y despojarlo de cualquier otro significado distinto del eminentemente estatal que pretenda otorgársele. En efecto, el centralismo legal ha logrado apropiarse de las nociones de derecho y juridicidad y obstaculizar de esta manera el desarrollo de discursos alternativos. Es por esta razón que Griffiths afirma que el centralismo jurídico ha impedido el desarrollo de una teoría verdaderamente descriptiva y general del derecho, y ha entorpecido sobre manera la observación de la experiencia jurídica. El derecho, teórica como empíricamente, ha sido reducido y equiparado a lo estatal. En el debate académico y en esto radica la denuncia de Griffiths (y en parte del PJ), aun teorías y descripciones pluralistas del derecho, que están fundadas en un pretendido rechazo del centralismo legal, no consiguen abandonar del todo sus supuestos principales.6 En Griffiths, el elemento nocivo del centralismo legal es la confusión entre lo prescriptivo y lo descriptivo en la que desemboca y con la que impregna todo el estudio de. 5. GRIFITTHS, Op. Cit. 1986, p. 4. La hipercrítica de John Griffiths, que ha sido reproducida a lo largo y ancho de este texto tiene precisamente el propósito de poner en evidencia los intentos fallidos de ciertas teorías pluralistas de liberarse de la ideología centralista.. 6.

(8) 8 la experiencia jurídica. Esta confusión, habrá de demostrarse, se debe al intenso compromiso ideológico del centralismo legal con unas formas de organización y control social. De acuerdo con Griffiths, el centralismo es una mezcla de formulaciones sobre cómo debería ser el mundo y de suposiciones a priori sobre cómo es en efecto. Las primeras son formulaciones ideológicas, y las últimas, como bien lo enfatiza dicho autor, no son más que hipótesis. Sin embargo, en un curioso giro conceptual gracias a su compromiso ideológico con un mundo jurídico exclusivamente estatal, centralizado y sistemático, el centralismo legal ha logrado acomodar a la imagen y semejanza de su proyecto ideológico la descripción científica que pretende adelantar del mundo jurídico. Y así, sus suposiciones a priori sobre el mundo vivo han conseguido pasar exitosamente por realidades aparentes. Lo prescriptivo ha entonces suplantado a lo descriptivo. Por este motivo, en consecuencia, en la teoría jurídica hegemónica el derecho suele ser descrito conforme al esquema deseado por el centralismo, dando la falsa impresión “de que es como debería ser” y suele ser identificado solamente con aquellas manifestaciones de la vida jurídica que se enmarcan en este esquema ideal. Únicamente el material empírico que cabe dentro de la definición positivista de derecho recibe el tratamiento de hecho jurídico; lo demás se considera ajeno a la disciplina del derecho. Contrariamente al PJ, aquí sólo a la dinámica social que cumple con todas las especificidades procesales y sustanciales para la creación jurídica del Estado moderno liberal, se le atribuye la calidad de derecho y se le conceden sus potenciales efectos teóricos y prácticos. La mayor porción del mundo vivo queda de tal suerte excluido. De esta misma manera, la intensidad ideológica del centralismo legal ha obstaculizado una reformulación sociológica del concepto de derecho por fuera de las pretensiones.

(9) 9 hegemónicas del Estado. Lo prescriptivo no sólo ha reemplazado a lo descriptivo; lo ha inhibido. El centralismo legal le ha impedido a investigadores y estudiosos percatarse inductivamente de la realidad jurídica concomitante al Estado moderno que, con algunas excepciones, poco tiene que ver con el ideal del centralismo legal y que en cambio se trata de “un collage desorganizado de fragmentos inconsistentes, y traslapados de no fácil interpretación jurídica, moral y estéticamente ofensivos a la vista del idealista liberal…”.7. Así pues, esta dicotomía entre Pluralismo jurídico y Centralismo Legal ilustra adecuadamente por vía de contraste las propiedades generales del PJ en abstracto. Debe sin embargo, subrayarse que el PJ no es una corriente teórica unívoca. Como se explicará en lo sucesivo, el PJ puede por el contrario presentarse bajo las más variadas formas, en algunos casos más radicales que aquellos en donde hay todavía rastros de centralismo legal. Por esta razón, en este contexto, debe entenderse la noción de dicotomía como el contraste entre dos conceptos que son en lo sustancial mutuamente excluyentes pero que, no obstante, permiten la configuración de posiciones intermedias con un mayor o menor grado de afinidad respecto de uno de los extremos. Esto proporciona o “abre un espacio” de transición entre el PJ y el centralismo legal que permite organizar por grados de intensidad el cúmulo de ideas sobre PJ y dar cuenta adecuadamente de las diversas “tonalidades” y tensiones que presenta el discurso del PJ. Esto es lo que sustenta la distinción entre pluralismo jurídico fuerte y pluralismo jurídico débil que se esbozará a continuación.. 7. GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 4. Dentro del esquema de Griffiths este pluralismo estéticamente inaceptable para el centralismo legal se denomina pluralismo jurídico fuerte y se diferencia del pluralismo jurídico débil en que éste sí goza de un cierto grado de compatibilidad con dicha ideología..

(10) 10 2. La distinción entre Pluralismo Jurídico Fuerte y Pluralismo Jurídico Débil Como se dijo, dentro del “dominio” teórico del PJ puede diferenciarse entre distintos grados de pluralismo de acuerdo a la intensidad de su ruptura con el centralismo legal y sus presupuestos. Retomando las expresiones de Griffiths, puede distinguirse entre el Pluralismo. Jurídico. fuerte. y. el. Pluralismo. Jurídico. débil.8. La. dicotomía. pluralismo/centralismo y algunos de los contrastes que la componen son el referente para trazar estas distinciones. La fortaleza o la debilidad de una tesis de PJ dependerá así de su grado de afinidad con uno de los extremos de la dicotomía. Ahora bien, en el esquema de Griffiths el Pluralismo Jurídico en sentido débil, en cambio, ocurre dentro del “dominio” de la ideología del centralismo legal.9 Este “pluralismo” se limita a constatar el hecho evidente de que todo sistema jurídico estatal, sin importar cuan unitaria sea su ley, puede proveer varias reglas diferentes para una misma situación y selectivamente puede disponer diversos regímenes para ciertos grupos de la población y abstenerse de hacerlo para otros (v.g. normas tributarias, jurisdicciones especiales).10 Griffiths se refiere a una y otra circunstancia respectivamente como “diversidad legal” (que también se denominará “duplicidad legal” en ciertas oportunidades) y “heterogeneidad legal”. En ambas situaciones, la autoridad soberana promulga o reconoce los distintos conjuntos de normas y de regímenes como parte de su estrategia de gobierno. Este es el caso, principalmente, de prácticamente todas las formulaciones sobre PJ en contextos coloniales y postcoloniales en donde la coexistencia del derecho consuetudinario de los pueblos nativos y del derecho de la metrópolis fue calificada como una circunstancia. 8. GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 5. Ibidem. 10 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 5 y subtítulos sobre John Gilissen y Jacques Vanderlinden en p. 10-15. 9.

(11) 11 de PJ.11 Las descripciones de esta coyuntura son todas muestras de PJ débil y esto se debe al hecho de que las descripciones estudiadas se limitan a documentar las formas de reconocimiento y validación del derecho nativo por parte de las autoridades colonizadoras. Ahora bien, como lo demuestra Griffiths, también se han producido tesis débiles de PJ en contextos no coloniales, por ejemplo las propuestas por Jacques Vanderlinden y John Gilissen. Como se expondrá posteriormente de la mano de Griffiths, estos autores confunden pluralidad y heterogeneidad legal con Pluralismo Jurídico. Este PJ débil que percibe Griffiths es en verdad un falso pluralismo: no describe la coexistencia de dos o más focos de juridicidad, sino la “duplicidad de funciones”, la multiplicidad jurisdiccional y la selectividad normativa que presenta con frecuencia el derecho estatal. De hecho todas estas circunstancias no son más que políticas de Estado y formas de organización del sistema previstas por el mismo derecho central; son en últimas modalidades de centralismo legal. Por tal motivo, el uso del término “pluralismo” es apenas cosmético y no amerita ser utilizado en dicho sentido. Para efectos de este escrito, en oposición a Griffiths, el Pluralismo Jurídico fuerte y el Pluralismo Jurídico débil se circunscriben ambos en el dominio teórico del PJ en contraste con el centralismo legal. Ambos son subtipos de coexistencia efectiva de dos o más sistemas normativos y la diferencia entre uno y otro es su grado de afinidad con uno de los dos extremos de la dicotomía entre centralismo y Pluralismo Jurídico. Por esta razón, aquí el pluralismo en sentido débil se extenderá a aquellas descripciones del PJ que posean un cierto grado de afinidad con el centralismo jurídico sin que necesariamente estén ubicadas propiamente en su “territorio” teórico. Así, además de aquellas en las que es requisito para. GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 5..

(12) 12 la existencia de un ordenamiento jurídico el “reconocimiento” de las autoridades estatales por medio de dispositivos integradores como “la costumbre”, el “derecho consuetudinario” o las “jurisdicciones especiales”, también aquellas teorías que abriguen un concepto de derecho que posibilite el PJ pero que lo reserven en todo caso a unas formas de organización social muy específicas, serán teorías propensamente débiles. De este modo puede discutirse la debilidad y la fortaleza de los distintos análisis de PJ de acuerdo, por ejemplo, al rango de inclusión o exclusión implícito en el concepto de derecho utilizado o también, a la importancia empírica y teórica otorgada al derecho estatal en la configuración del fenómeno del PJ. A mayor preeminencia del Estado en la producción y administración del derecho, más débil será la descripción referida. Y así sucesivamente, este mismo análisis puede intentarse con los que se consideren los distintos ejes de la dicotomía pluralismo y centralismo: estructura social plural o monolítica, vertical u horizontal, etc. Ahora bien, esta distinción entre PJ fuerte y débil no tiene más objetivos que, primero, probar que la diferencia entre el PJ y el centralismo legal es, sin perjuicio de su incompatibilidad sustancial, una cuestión de grado y segundo, ayudar a ubicar en el debate del PJ cada una de las formulaciones que se revisarán en lo sucesivo y examinar su posición relativa respecto de las demás, en ciertos aspectos particulares. Con esto se espera simplemente hacer más estimulante y fluida la lectura de las páginas que siguen. No se ha querido ahondar en los elementos diferenciadores entre el PJ débil y el fuerte, como por ejemplo la naturaleza del concepto de derecho utilizado, porque tal cosa implicaría decidir concretamente sobre la identidad teórica específica del PJ y de la ideología del centralismo legal y, como precisamente ha querido mostrarse, la discusión sobre qué es el PJ está lejos.

(13) 13 de resolverse. Exactamente lo mismo ocurre con el centralismo legal sobre cuya descripción ha versado buena parte del debate teórico-jurídico tradicional.. 3. La teoría-ideología del Pluralismo Jurídico Ahora bien, en este texto es preciso subrayar que el término “pluralismo jurídico” se utilizará para referirse indistintamente al fenómeno y a la teoría (cada uno con sus posibles variaciones internas) a pesar de las posibles ambigüedades para las que pueda prestarse esta combinación de significados. La razón inicial para tal cosa, fue la carencia de una expresión igualmente sucinta para aludir, dado el caso, al estado de cosas que pretende ponerse de presente o a la corriente teórica que sustenta esa “lectura” específica de la realidad. Ahora, en cambio, a tal “falta de rigor” le asisten dos razones analíticas: La primera es, por llamarla de alguna manera, la mutua implicación entre uno y otro sentido. Para percibir un estado de cosas jurídicamente plural se requiere necesariamente adherir a la perspectiva teórica pluralista. Y del mismo modo, la aceptación de la teoría del PJ de una u otra manera está precedida por el reconocimiento de su plausibilidad práctica, es decir, por una percepción previa de ese estado de cosas que también es el PJ. Por esta razón, no resulta problemático utilizar indistintamente la expresión “pluralismo jurídico” para referirse al fenómeno o a la teoría. Incluso resulta de mayor utilidad para efectos explicativos porque al estar en un mismo nivel o plano epistemológico con la teoríaideología del centralismo legal, puede contrastarse al PJ directamente con ella y lograr, por esta vía, una mayor comprensión de sus principales características. No opina lo mismo John Griffiths de quien se ha tomado prestado el concepto de ideología de centralismo legal. De hecho, toda su teoría pluralista hipercrítica está en parte.

(14) 14 fundada en la definición del PJ como un hecho absolutamente independiente de cualquier construcción conceptual anterior. Por eso, a pesar de que se opone sustancialmente al centralismo legal, no puede establecerse entre uno y otro una relación dicotómica directa; porque media entre ellos una inconmensurabilidad epistemológica. Son, en efecto, mutuamente excluyentes -el PJ es la contraevidencia y el antídoto a las pretensiones de la ideología centralista- y sin embargo, en su esquema el PJ no deja de ser un hecho y el centralismo legal una teoría-ideología. Sin embargo, como se ha propuesto argumentar en este aparte, sí comparten un mismo nivel teórico, y por ello la dicotomía entre PJ y centralismo legal así como la dualidad semántica del término “pluralismo jurídico”, pueden esgrimirse sin vacilación. La segunda razón, para rechazar la distinción entre el fenómeno y la teoría del PJ, aunque arriesgada, es la convicción de que el PJ, al igual que ocurre con el centralismo legal, es el resultado teórico de un compromiso ideológico con unos conceptos determinados de derecho y de estructura social. También en el PJ la “descripción” de la experiencia y el escenario jurídico realiza un ideal de derecho. De hecho, es gracias a su componente ideológico que el PJ está en disposición de adelantar un concepto de derecho y de “encontrarlo” en el mundo vivo. Porque en verdad, no hay en la vida social nada verdaderamente jurídico por sí mismo; ningún elemento o manifestación del mundo vivo posee algo así como una “esencia” jurídica. O por lo menos, no hay ningún elemento científico de juicio para definir como derecho una manifestación social en vez de otra (el mismo PJ demuestra que existen tantas razones para acoger una, como para adoptar otra definición de derecho, sin comprometer su plausibilidad empírica; el mundo jurídico es suficientemente amplio y versátil como para sustentar “empíricamente” una u otra.

(15) 15 elección). Por eso la distinción entre lo jurídico y lo demás sólo puede formularse en términos ideológicos. No está fundada en un verdadero conocimiento (si es que existe también tal cosa) de la experiencia jurídica sino, como se dijo, en la adhesión a un proyecto ideal de derecho. Así, por ejemplo, para ponerlo en los términos más sencillos posibles, en el centralismo legal lo ideal es que el derecho sea producido por unos órganos altamente especializados, mediante el cumplimiento de unos procedimientos que aseguren su validez, su eficacia, y su coherencia interna y que persigan la consecución de unos fines sociales democráticamente definidos.12 Por contraste, en el PJ lo ideal es que el derecho emane de la cotidianidad de los grupos sociales, de las reglas que gobiernan su interacción diaria, y que fluya de abajo hacia arriba para evitar imposiciones normativas, lesivas y, por qué no, ilegítimas. Así, pues, como con el centralismo legal, lo prescriptivo se funde con lo descriptivo. El PJ como estado de cosas y el PJ como teoría, ya no son categorías separadas. El mismo Griffiths, en un escrito relativamente reciente se pregunta si el PJ no es en el fondo una ideología y si no será cierto que también integra un componente ideológico a su descripción.13 Sin embargo, en el PJ y en la ideología centralista, su compromiso ideológico con una forma y un sitio social de derecho suele permanecer oculto. En ambos casos, el derecho es presentado como un atributo “objetivo” e inmanente a un determinado estado de cosas del mundo vivo. La diferencia (pero no por esto pierde sustancia) es que en caso del primero, el derecho es propio del conglomerado de agrupaciones sociales, mientras que en el caso del 12. Mi intención con semejante aseveración es meramente ilustrativa. Evidentemente, los problemas teóricos que involucra son de una profundidad y un alcance inconmensurables. Por este motivo, como se argumentará posteriormente, el centralismo legal, en la manera en que ha sido definido por Griffiths y se ha esbozado aquí, presenta unas características sumamente genéricas. No es ni mucho menos una ideología unitaria y compacta y por eso definirlo concretamente es una tarea que desborda con creces los fines de este escrito. 13 GRIFFITHS, John. “Legal Pluralism and Theory of Legislation- With Special Reference to Euthanasia”, en PETERSEN, Hanne y ZAHLE, Henrik: Legal Policentricity: Consequences of Pluralism in Law, Darthmouth, Inglaterra, 1995, p. 201-234..

(16) 16 segundo únicamente clasifica el Estado con el debido cumplimiento de los requisitos formales (y en algunos casos materiales) establecidos. Pero sea como sea, es por intermedio de la definición adoptada de derecho que el fenómeno escrutado exhibe o no un status jurídico y no al revés, por su presunta “esencia” jurídica. En efecto, tanto en el PJ como en el centralismo, el status jurídico de una circunstancia práctica depende exclusivamente de qué se entienda por derecho. Y sin embargo, en ambos casos hay una indisposición absoluta para reconocer el derecho como una construcción social y teórica ideada para organizar conceptualmente la vida de los grupos sociales y sobre todo, para realizar un ideal de derecho, con sus formas y contenidos específicos. El ocultamiento de esta condición epistemológica en una y otra conduce a equívocos analíticos, que es a lo que apunta en parte la hipercrítica de Griffiths, y a nudos ciegos como lo argumentará posteriormente Boaventura de Sousa Santos.. II.. Genealogía del Pluralismo Jurídico La configuración de la noción de Pluralismo Jurídico en su sentido actual ha sido un. proceso sumamente lento de colaboración y discusión entre la antropología jurídica, la sociología jurídica y la filosofía del derecho. Sólo hasta la década de 1970 la teoría del PJ fue formulada y reconocida como un paradigma alternativo y sin embargo, su historia se remonta a las últimas décadas del siglo XIX. De ese entonces datan las primeras formulaciones teóricas con una noción explícita de PJ y un cuestionamiento directo del centralismo legal. Sin embargo, fueron sólo dos o tres y obtuvieron muy poca trascendencia dentro de sus contemporáneos. Entrado el siglo XX y durante sus primeros veinticinco años, el tema del PJ fue prácticamente archivado con una o dos excepciones. Sólo vino a.

(17) 17 ser desenterrado en los años treintas por la antropología jurídica y un grupo reducido de sociólogos y filósofos jurídicos, entre ellos, Santi Romano, Gurvitch y Ehrlich.14 Desde aquella época y hasta comienzos de la década de los setenta, la antropología jurídica se encargó de documentar ampliamente el PJ en contextos coloniales y postcoloniales y de reunir el material básico para su conceptualización. Sin embargo, sus contribuciones hacia una teoría independiente del PJ fueron muy limitadas y poco elaboradas. En cambio, los aportes adelantados desde la sociología y la filosofía jurídica, a pesar de sus pocos voceros, fueron considerablemente estructurados y radicales en sus desacuerdos con el pensamiento jurídico dominante del momento. Gracias a ellos se produjo la primera ruptura teórica con el centralismo jurídico y el discurso del PJ empezó a tomar forma propia. La primera parte de esta “genealogía” está dedicada especialmente a estos intentos tempranos de PJ. Pero de nuevo, fue entre 1970 y 1988 aproximadamente que el PJ se consolidó como una teoría independiente y general. Durante la primera parte de este periodo, las formulaciones pluralistas fueron trasladadas y extendidas de la periferia a las sociedades más modernas causando su ruptura definitiva con la ideología del centralismo legal. El PJ dejó de ser una particularidad de la coyuntura colonial y gradualmente se transformó en un discurso teórico de alcance generalizado y con pretensiones universales. Se realizaron 14. ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 53-58, 65-67. De acuerdo con Arnaud y Fariñas, el PJ de esta época es una derivación del Movimiento Libre del Derecho que surgió por aquellos días entre algunos académicos europeos, particularmente alemanes y austriacos, en reacción al “formalismo, el idealismo y el legalismo” del pensamiento jurídico dominante en la región (particularmente la jurisprudencia alemana de conceptos). Este movimiento, liderado por el austriaco Eugen Ehrlich, clamaba por la sociologización del derecho; por concentrar el pensamiento jurídico en el estudio empírico y realista de sus procesos. Entre otras, una de las propuestas principales del Movimiento fue la formulación de una concepción sociológica de las fuentes del derecho. De acuerdo con esta reformulación del sistema de fuentes, el foco principal de juridicidad son las reglas espontáneas que en la vida social efectivamente gobiernan el comportamiento individual. Fue así, como consecuencia necesaria de esta nueva concepción de la materialidad jurídica, que se retornó al PJ. Pero a pesar de la profundidad conceptual de las distintas teorías sobre el PJ que se avanzaron desde esta perspectiva, tuvieron poca resonancia..

(18) 18 multitudes incontables de investigaciones encaminadas a la demostración del PJ en países industrializados y al desarrollo de una teoría omnicomprensiva del fenómeno. Así, una de las principales premisas del PJ de ese entonces, es la existencia del PJ en virtualmente toda sociedad. Aquí se examinarán, en un segundo subtítulo, sólo aquellas que según la literatura básica fueron las más influyentes teóricamente. Ahora bien, dentro de este mismo periodo histórico, a partir de mediados de los ochentas y conforme fue acercándose la década de los noventas, el PJ como tal fue retirándose de la arena científica y académica del derecho. Las razones no son del todo claras. Aparentemente fue la combinación de dos factores. Por un lado, al parecer fue tal el consenso entorno a las propuestas pluralistas –al menos en las áreas de sociología y antropología jurídica- que el debate perdió interés. Como ya se dijo, tal aceptación le mereció incluso la denominación de paradigma.15 Y por otro lado, a pesar de la gran acogida del PJ, la discusión sobre su plausibilidad teórica no pudo superar el impasse teórico de definir el derecho. La discusión en un momento dado quedó reducida a la eterna pregunta sobre qué es el derecho y por su esterilidad, fue abandonada después de un tiempo.16 Sin embargo, quienes persistieron en la discusión dieron por entendida la plausibilidad empírica del PJ abandonando el debate general y volcaron sus esfuerzos teóricos a ciertos aspectos específicos y más avanzados de las situaciones jurídicamente plurales, especialmente a los modos de interacción e intercambio entre órdenes legales. A finales de los ochenta y comienzos de los noventa en particular, se efectuaron múltiples. 15. ARNAUD y FARIÑAS. Op. Cit., p. 65. SANTOS, Boaventura. Toward a New Legal Common Sense, Butterworths-LexisNexis, 2a edición, 2002, p. 90; GARCIA, Mauricio y SANTOS, Boaventura. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores/Universidad Nacional/Universidad de los Andes, 2001, p. 132-146. 16.

(19) 19 descripciones del entrecruzamiento y la dialéctica entre sistemas.17 Este cambio de énfasis en el estudio del PJ y el enfriamiento del debate general, forzó el paso a un nuevo y tercer momento conceptual del PJ. Sin embargo, por razones de espacio, de este periodo únicamente se han escogido para ser revisados los aportes conceptuales adelantados al respecto por Gunther Teubner desde la escuela sistémica. Debido a su relevancia quedan pendientes para un estudio posterior las teorías de Peter Fitzpatrick, Masaji Chiba y muchos otros cuyos escritos trataron ampliamente este tema en ese entonces.18 De acuerdo con Boaventura de Souza Santos en tiempos más recientes, particularmente en la década de los noventa, el PJ fue considerado por algunos sectores de la academia (y con razón según lo sostiene) como un concepto anacrónico, en buena medida gracias a la consolidación incontestada del Estado moderno en el espacio geo-político nacional e internacional y a su creciente dominación, en consecuencia, de la producción jurídica. Según Santos, esto le restó definitivamente fundamento empírico al PJ, al menos como venía siendo definido hasta ese momento, y lo redujo a una mera especulación ideológica sobre el concepto de derecho. Ahora bien, el mismo Santos también sostiene que ahora, en los primeros años del siglo XXI, se amerita revivir la discusión sobre el PJ debido a la creciente globalización en la que se encuentran sumergidos los fenómenos económicos y sociales de nivel nacional y local. Este pluralismo más contemporáneo, al que Santos califica de postmoderno y que corresponde a un cuarto periodo del debate en torno al PJ, se caracteriza por la coexistencia en la dimensión supranacional y transnacional de múltiples ordenamientos informales que se entrecruzan, chocan, colaboran y bloquean mutuamente en la reinvención continua de lo local y lo nacional. 17 18. Ver MERRY, Sally E. “Legal Pluralism” en Law and Society Review, Vol. 22, No. 5, 1988, p. 881-886. Ibidem..

(20) 20. Como salta a la vista, a lo largo de su historia el discurso del PJ ha variado de identidad y de estructura teórica. Para dar cuenta a grandes rasgos de los giros conceptuales y las distintas fases de su desarrollo se retomará inicialmente la periodización propuesta por Sally Engle Merry en su artículo “Legal Pluralism” de 1988.19.

(21) 21 De acuerdo con Merry, el periodo del Pluralismo Jurídico Clásico envuelve el cúmulo de investigaciones antropológicas adelantadas entre finales del siglo del XIX y los años precedentes a 1970 que involucraron una noción pluralista del derecho, así como algunas pocas propuestas teóricas. Afirma Merry que a parte “de las muy notables excepciones de Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch y Stewart Macaulay” (y otros cuantos investigadores olvidados por Merry), el PJC se caracterizó por la aplicación (implícita o explícita) de la noción de PJ “exclusivamente” al estudio antropológico de sociedades de origen colonial para describir la intersección entre los derechos europeos de las potencias coloniales y los ordenamientos tradicionales de los pueblos nativos.21 De momento esta breve descripción del PJ clásico no resulta problemática. Sin embargo, como se anunció, llegado el momento deberán introducirse ciertas rectificaciones y complementos.. 1. Las inspecciones antropológicas Como ya se mencionó, la gran mayoría de estudios del PJC fueron realizados por antropólogos interesados en reconstruir y comprender el orden normativo de las sociedades tradicionales y su relación de resistencia o colaboración con las instituciones coloniales.22 La lista de estos reportes etnográficos es bastante amplia. Entre 1930 y 1950, sin embargo, se recogió relativamente poco material comparado con el que se produjera después. Pero, en todo caso, son de destacar según lo reseña Norbert Rouland y la propia Sally Merry los trabajos de vanguardia de Mauss, Malinowski, Furnivall, Redfield, y de Llewellyn y Hoebel por su completitud y sus esfuerzos por establecer una teoría descriptiva de la. 21 22. Ibidem. El subrayado es mío. ROULAND, Norbert. Anthropologie Juridique, Presses Universitaires de France, 1988, p. 78-84 ; Ibidem..

(22) 22 complejidad y la interacción de normatividades encontradas en sus trabajos de campo.23 Aunque dichos esfuerzos derivaron en unas formulaciones más bien incipientes de PJ, al menos tuvieron la iniciativa metodológica de emplear por primera vez el análisis etnográfico y de presentar las sociedades sin Estado central o no occidentales también como escenarios del derecho. Así, por ejemplo, Mauss y Malinowski (1926) enunciaron la idea de que al interior de una sociedad pueden existir varios sistemas jurídicos en constante interacción. Luego, les siguió Furnivall a quien se le señala como el primero en introducir la expresión “pluralismo jurídico” a la discusión académica. En una investigación en 1939 sobre la economía de Indonesia, Furnivall se sirvió del término para describir la dinámica interna de las sociedades multirraciales de las áreas tropicales creadas por la colonización europea. Redfield (y más tarde Gluckman), por su parte, dotó a la definición de Furnivall de su contraparte empírica con sus etnografías sobre la interacción entre comunidades nativas y el sistema jurídico de la metrópolis. Si bien Redfield no hizo un uso explícito del término PJ ni de su teoría de trasfondo, sus reportes exhiben su completa puesta en práctica.24 De acuerdo con los comentarios de Rouland, de todos estos autores Malinowski fue prácticamente el único que contribuyó a la consolidación de un posterior PJ fuerte. A partir de sus investigaciones de campo, este antropólogo emprendió una importante labor teórica de redefinición del concepto de derecho en términos de su función de reciprocidad. El derecho, sostiene Malinowski en aquel entonces, puede definirse como el conjunto de obligaciones recíprocas que liga a los individuos y que asegura la coherencia social. Según Rouland, con esta definición Malinowski inauguró el análisis procesual en la antropología jurídica y con él, el estudio del derecho a través de sus modalidades y manifestaciones más 23 24. ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 79. Ibidem..

(23) 23 explícitas -particularmente en su invocación frente algún altercado- en vez de su estudio a través de sus normas con cierto nivel de positividad.25 Con ello, sin notarlo, Malinowski proveyó al PJ con un criterio completamente “descentralizado” de derecho sobre el cual podría eventualmente edificarse posteriormente un PJ radical. Fue entre 1950 y finales de la década de los sesentas, que se multiplicó el número de estudios antropológicos enfocados en la coexistencia de diversos órdenes normativos en un mismo “espacio”. Casi todos los autores de esta época, al igual que sus antecesores, escogieron como objeto de estudio sociedades exóticas o multiétnicas y encontraron por ello pocas dificultades trazando la distinción entre diversos órdenes normativos. Además, debido a su formación antropológica, no les resultaba problemático en lo más mínimo incluir en la categoría de lo jurídico y calificar despreocupadamente como “derecho” ciertas manifestaciones de la vida social de los pueblos nativos.26 Forman parte de este grupo, entre otros, los trabajos de Bolke sobre Indonesia (1953); de Little sobre Sierra Leona (1955); de Van Lier sobre las sociedades “segmentarias” de la India (1950); de Nash sobre México y Guatemala (1958) y el de Gluckman, titulado “Analysis of a Social Situation in Modern Zululand”.27 La cantidad de material investigativo recogido por estos y otros tantos antropólogos fue sumamente extensa. No ocurrió, sin embargo, lo mismo con la contraparte teórica. No hay registro de prácticamente ningún avance conceptual propiamente dicho por parte de la antropología durante este periodo. Su aporte para la instauración del PJ como ciencia social y como paradigma se reduce, al igual que con los trabajos más tempranos, a haber sugerido en las hipótesis de trabajo o en las conclusiones de sus trabajos la existencia. 25. De acuerdo con Rouland, ver B. MALINOWSKI. Crime and Custom in Savage Society, 1926; ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 72. 26 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 14. 27 ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 79-80..

(24)

(25) 25 contenido del derecho consuetudinario pero sólo en la medida en que no le “repugnara a la justicia natural, a la equidad y a la buena conciencia” o que no fuera “inconsistente con ninguna ley escrita”.30 Sólo reconocía y permitía el funcionamiento de aquellas manifestaciones de derecho consuetudinario que armonizaran con el derecho de las potencias. Es por este motivo que algunos autores han argumentado que en el fondo el derecho consuetudinario fue una construcción del derecho central de acuerdo con sus proyecciones ideológicas y axiológicas de lo que debe ser el derecho y no un reflejo de la normatividad nativa.31. 2. Hacia un Pluralismo Jurídico Fuerte: las contribuciones de la sociología y la filosofía jurídica Los adelantos verdaderamente contundentes hacia la consolidación del paradigma del PJ en este primer periodo que se extiende hasta la década de 1960 aproximadamente provinieron de la sociología y la filosofía jurídica. Como efectivamente lo señalara Merry, son de destacar las obras de Georges Gurvitch, Eugen Ehrlich y Stewart Macaulay quienes adelantándose a los tiempos y en contra de toda la teoría jurídica ortodoxa desarrollaron teorías fuertes sobre el PJ y defendieron en consecuencia la existencia de una pluralidad de focos de juridicidad en las sociedades modernas. Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene Merry, estos no fueron los únicos autores que rompieron de tal manera con el centralismo legal a lo largo de este periodo. Otros autores como Von Gierke, Santi Romano y Van Vollenhoven argumentaron con varios años de anterioridad a la década de los. 30 31. MERRY, Op. Cit 1988, p. 870. Ver Merry, 1988..

(26) 26 sesentas la existencia empírica y la plausibilidad teórica del PJ en sociedades modernas.32 Merry, no obstante, los omite. Su clasificación es incompleta y no es tan tajante como parece. El periodo clásico del PJ se distingue, en efecto, por una marcada tendencia hacia un pluralismo jurídico leve, implícito y circunscrito a la coyuntura colonial o postcolonial. Pero también, habría que agregar, por la aparición intermitente pero vigorosa de verdaderas teorizaciones –muy fuertes por lo demás- de PJ. La diferencia entre el periodo clásico del PJ y el periodo del nuevo PJ no es entonces entre descripciones débiles y descripciones fuertes; en ambos periodos, al fin y al cabo, hubo un poco de ambas. La diferencia radica más bien en que en el primer periodo dominó el PJ débil sobre el fuerte mientras que en el segundo periodo se invirtió esta relación de fuerzas. En lo que resta de este aparte, se revisarán con cierta atención algunas de estas propuestas, específicamente las de Von Gierke, Ehrlich, Gurvitch y Santi Romano. Von Gierke fue incluido, a pesar de la poca información que se tiene sobre él, como representante de la época más temprana de la teoría del PJ.33 Se dejaron de lado Macaulay, Sforza, Del Veccio y otros, en parte porque no se consideraron tan representativos, pero preeminentemente por razones de espacio. Sin embargo, valga la aclaración, con respecto de lo primero éste definitivamente no es el caso de Stewart Macaulay. Su investigación de 1963 sobre la normatividad implícita a la actividad manufactura del Estados Unidos de mediados de siglo XX y su noción incipiente de gobierno privado es de gran interés y por tal motivo, se recomienda su cuidadosa revisión.34 Como se dijo, no obstante, debió. 32. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nova cultura no Directo, Editora Alfa Omega, Sao Paulo, 1994, p. 171-174; ROULAND, Op. Cit. 1988, p. 79. 33 Para una verdadera explicación del pensamiento de Von Gierke ver por ejemplo TREVES, Renato. Introducción a la sociología del derecho, Taurus, Madrid, 1978. 34 Ver por ejemplo MACAULAY, Stewart. “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study”, American Sociological Review, Vol. 28., No. 1, Febrero de 1963..

(27) 27 omitirse por razones de espacio y porque, a diferencia de los autores escogidos para ser revisados, los esfuerzos teóricos de Macaulay si bien innovadores fueron relativamente estrechos. En cambio, Ehrlich y demás, sin embarcarse en la gran teoría formularon propuestas teóricas de largo alcance explicativo.. a. Von Gierke: la capacidad creadora de derecho de las personas corporativas Uno de los primeros precursores de la visión pluralista en el derecho, fue el alemán Otto Von Gierke quien sostuvo a finales del siglo XIX que la verdadera fuente de derecho, más allá que el propio Estado, es la actividad humana que se desarrolla a través de los grupos, las corporaciones y las comunidades organizadas. En su propuesta, estas diversas “personas corporativas” poseen una voluntad y una conciencia propias que les permite formular y crear sus propios derechos. El Estado es sin duda una de las más importantes de estas corporaciones pero definitivamente no es la única fuente legítima de derecho. El mismo Eugen Ehrlich, en torno a cuya relevancia para el desarrollo del PJ existe un consenso relativamente establecido, evoca las ideas de Gierke para validar las suyas. Como lo arguyera en la siguiente cita: “…y ese habrá de ser el punto de partida, el derecho es un ordenamiento. Es el mérito imperecedero de Gierke el haber descubierto esta característica del derecho en las agrupaciones que él llamó asociaciones (Genossenschaften)... Y en ello reside el germen de una verdadera y gran concepción de la naturaleza del derecho. Así como encontramos la comunidad ordenada cuandoquiera seguimos su huella, mucho mas allá.

(28) 28 de los límites establecidos por Gierke, así mismo encontramos el derecho por doquier, ordenando y sosteniendo toda asociación humana”.35. b. Erhlich: el Movimiento Libre del Derecho y los hechos normativos A finales del siglo XIX, un grupo de teóricos europeos se confrontó, teórica e ideológicamente, con los postulados de la “ciencia jurídica” enarbolada por la jurisprudencia de conceptos y sometió a una intensa crítica sociológica “sus características epistemológicas y sus formas de creación, aplicación e interpretación del derecho”.36 A esta corriente crítica se le llamó el Movimiento Libre del Derecho. Su objetivo principal era precisamente liberar el estudio de lo jurídico de las constricciones conceptuales y metodológicas del positivismo jurídico -acusado de metafísico, legocéntrico y estatalista – y convertirlo en un ciencia empirista en donde el objetivo principal fuera la inspección científica de la experiencia jurídica. Varios fueron los elementos teóricos y metodológicos que el Movimiento Libre del Derecho aportó para la consolidación en el siglo XX del paradigma del PJ, pero se destaca la formulación de una concepción sociológica de las fuentes materiales del derecho.37 El derecho fue concebido como un fenómeno social presente en todos los recodos del mundo vivo y por consiguiente, con la misma plasticidad de la vida social para consolidarse en los más variados sistemas legales. Así, de la mano del Movimiento Libre del Derecho y, en particular de quien se considera su fundador –Eugen Ehrlich (1862-1922)- se adelantó en 1913 la que sería la primera teoría elaborada de PJ en su sentido más fuerte.. 35. GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 25. La traducción es mía. ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 53. La traducción es mía. 37 Ver nota 12 y ARNAUD y FARIÑAS, p. 58. 36.

(29) 29 En efecto, la propuesta de Ehrlich en su obra “Fundamentos de una Sociología del Derecho” de una teoría descriptiva del derecho y unos principios metodológicos para tales efectos, fue la formulación más explícita y completa de PJ en aquel entonces. De acuerdo con Ehrlich, el centro de producción de derecho por excelencia “no es la legislación, ni la jurisprudencia, ni la doctrina ni tampoco los sistemas de reglas, sino la sociedad misma” de tal suerte que, según lo expresó en una conferencia que dictó en Viena en 1903, el derecho es una “realidad sociológica a cuyo encuentro debe salir el jurista”.38 Sus principales aportes fueron, además de una noción sociológica del derecho, la distinción entre el derecho del Estado y el derecho “vivo”, “vivido” o “social” y el concepto de asociación social. Según Ehrlich el derecho del Estado está constituido apenas por reglas de decisión y reglas de intervención mientras que el segundo, el verdadero derecho, está conformado por la infinidad de reglas de conducta –morales, sociales, éticas, de etiqueta, de honor- que regulan, ordenan y determinan la sociedad. Este derecho “vivo” “es el que domina la vida misma aún cuando no ha sido asentado en ninguna proposición legal”;39 es el que rige y opera espontáneamente dentro de las incontables asociaciones sociales –sean comunidades religiosas, corporaciones, clases, partidos políticos, familias- que además del Estado, e independientemente de él, componen la sociedad humana.40 Se trata de un derecho extraestatal, que se desprende de la vida concreta y diaria de las personas, de las relaciones entre los hombres, como el matrimonio, el contrato o el testamento y cuya eficacia reside en las sanciones no formales impartidas por las asociaciones, por ejemplo, la expulsión en el caso de agrupaciones exclusivas como la familia o la pérdida de crédito o clientela para el caso. 38. EHRLICH, Eugen. Fundamentos de una Sociología del Derecho, UnB, Brasilia, 1986, p. 109, 125, 128; ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit., p. 53. 39 EHRLICH, Op. Cit, 1936, p. 63-64; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26. 40 EHRLICH, Op. Cit. 1986, p. 27-29, 286; WOLKMER, Op. Cit., p. 177..

(30) 30 del comercio.41 Estas, según las apreciaciones de Ehrlich que se explicarán en los próximos párrafos, terminan revistiendo una mayor eficacia que las sanciones convencionales del Estado.42 Este derecho “vivo” está compuesto por reglas de conducta: reglas que las agrupaciones sociales reconocen como vinculantes, independientemente de que se cumplan en un dado caso, o bien reglas a las que efectivamente se ajustan las conductas observadas.43 Las reglas de conducta se expresan, o mejor, “son” hechos normativos o jurídicos –su existencia se conoce por su acatamiento en la práctica-, a la vez que son patrones de comportamiento reconocidos por los grupos sociales así en una circunstancia específica no sean observados.44 En palabras de Griffiths: “La existencia de una regla de conducta (…) es un asunto tanto de comportamiento de hecho, como de su reconocimiento (…), es decir, del uso de la regla como un estándar dentro del grupo”.45 La regla de conducta “es” pues para Ehrlich un hecho normativo porque a falta de su formalización, sólo puede conocerse su existencia a través de los también hechos normativos que la preceden: su observancia fáctica o el reconocimiento de su existencia por parte del grupo involucrado con ocasión, por ejemplo, de su quebrantamiento. Según la reseña de Arnaud y Fariñas sobre los aportes de Ehrlich a la consolidación del paradigma del PJ, los hechos normativos en este modelo pueden recaer en sus variadas 41. EHRLICH, 1986, p. 34, 36 y 39. La traducción es mía. EHRLICH, 1986, 62-65; WOLKMER, Op. Cit., p. 177-178. Wolkmer recomienda también revisar TELLES JÚNIOR, Goffredo p. 515-516; INGBERG, Léon, “Le pluralisme juridique dans l’oeuvre des philosophes du droit” en: GILISSEN, John (Dir.) Le Pluralisme Juridique, Editions de L’ Úniversité de Bruxelles, 1972, Bruxelles, p. 68. 43 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 39; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 25. 44 EHRLICH, 1986, 62-65; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26-27. 45 GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 27. La traducción es mía. 42.

(31) 31 manifestaciones empíricas dentro de alguna de las siguientes categorías: el uso (l’usage – Übung), que atañe a lo que tradicionalmente se acepta como tal y que participa en el orden fundamental de los distintos grupos sociales básicos; la dominación o el poder (la domination – Herrschaft) que contribuye a la consolidación de las relaciones económicas y de autoridad; la posesión (La Possession – Besitz), que refleja el orden económico en relación con las cosas; y por último, la declaración de la voluntad (La Déclaration de la Volonté – Willenserklärung) en la que se incluyen los hechos “contractuales” y “testamentarios”.46 En todos los casos, tanto las conductas verificables adoptadas al interior de cada grupo social, así como las creencias o referentes que sirven para moldearlas, son hechos jurídicos y entrañan una regla de conducta. Los hábitos que componen el uso, las estructuras de dominación que articulan las relaciones intragrupales, las distintas formas de poseer las cosas y las declaraciones de voluntad, no importa su contenido, se basan y a la vez generan reglas de conducta, y es a partir de su estudio que se identifican e individualizan estas últimas. El locus sociológico del derecho “vivo” es la asociación social. Su orden interno, compuesto por combinaciones infinitas de reglas de conducta, es la forma básica y primordial de derecho. De acuerdo con el autor la asociación puede definirse como: “…una pluralidad de seres humanos quienes, en sus relaciones unos con otros, reconocen ciertas reglas como vinculantes y en efecto ajustan su conducta conforme a ellas. Estas reglas de varios tipos, tienen varios nombres: reglas de derecho, morales, religiosas…”.47. 46. ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit, p. 58. La traducción es mía. EHRLICH, Eugen. Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Harvard University Press, 1936, p. 39; GRIFFITHS, Op. Cit., p. 25. La traducción es mía.. 47.

(32) 32 La obediencia a las reglas de conducta de los ordenamientos internos de las asociaciones está garantizada por la absoluta dependencia que los individuos generan respecto de las que pertenecen. Las asociaciones satisfacen las necesidades de pertenencia, de protección, de reconocimiento, de soporte, entre otras, de los individuos y por esa única y fundamental razón los individuos procuran adecuar su comportamiento a las expectativas de la asociación y evitar así la pérdida de los beneficios recibidos. Este afán individual de mantenerse dentro de la asociación es el dispositivo principal de su fuerza coercitiva y de la eficacia de sus normas. Al respecto sostiene Ehrlich: “Todos nosotros vivimos dentro de innumerables asociaciones organizadas, más o menos compactas, ocasionalmente de forma bastante desprendida y nuestro futuro en la vida estará condicionado, principalmente, por la posición que ocupemos en ellas (...). La asociación social es la fuente del poder coercitivo, la sanción de todas las normas sociales, sean de derecho tanto como de ética, religión, honor, decoro…”48 No obstante la preeminencia del derecho socialmente producido, Ehrlich no excluye de su análisis el derecho del Estado pero sí minimiza su importancia teórica y sociológica. Según el autor, apenas una pequeña porción del derecho emana del Estado mientras que la mayor parte de la vida jurídica se desenvuelve lejos de él y de la competencia de sus órganos estatales.49 Este derecho del Estado, al que se limita la noción positivista de derecho, está conformado por reglas de intervención y reglas de decisión. Según la caracterización de Ehrlich, las primeras establecen las circunstancias bajo las cuales las autoridades estatales deben intervenir en una dinámica social, así no hayan sido invocadas, mientras que las segundas son aquellas conforme a las cuales el servidor oficial debe resolver las disputas 48 49. EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 63-64; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26. La traducción es mía. EHRLICH, Op. Cit. 1986, p. 109, 125, 128; WOLKMER, Op. Cit., p. 179..

(33) 33 legales que son puestas bajo su consideración por las partes.50 Estas, admite Ehrlich, pueden erigirse también en muchos casos como verdaderas reglas de conducta: es un hecho que los deberes legales se cumplen o al menos, que los deberes legales constituyen un “deber ser” difundido socialmente. Lo que para Ehrlich es inadmisible teóricamente es “que este ‘deber ser’ esté determinado, sea exclusiva o incluso preponderantemente, por las Cortes”.51 El Estado es apenas una de las muchas asociaciones humanas y como tal, produce, reconoce y aplica su propio derecho. Sin embargo, los deberes legales estatalmente definidos no constituyen sino una de las muchas motivaciones de la conducta humana y, empíricamente hablando, no gozan a priori de ningún privilegio sobre las demás formas de derecho: “Un hombre se comporta de conformidad con el derecho, predominantemente porque así lo requieren sus relaciones sociales. En este respecto, la norma legal no difiere de otras normas. El Estado no es la única asociación que ejerce la coerción; hay un indecible número de asociaciones que la ejercitan con mayor fuerza que el Estado”.52 De hecho, bien podría afirmarse con las respectivas salvedades, que dentro de la teoría de Ehrlich el derecho estatal puede situarse dentro del género más amplio del derecho “vivo” como una subespecie del mismo. Como se dijo antes, al igual que otros ordenamientos, es obedecido y reconocido en algunos espacios sociales. Constituye y da lugar también a hechos normativos. Sin que esto deje necesariamente de ser cierto, Ehrlich en todo caso advierte que el derecho estatal debe distinguirse del derecho “vivo”, del derecho social, en cuanto a la inmediatez y espontaneidad de su emanación. El derecho “vivo” es la primera y 50. EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 23, 41; EHRLICH, Op. Cit. 1986.,p. 282; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 2324; WOLKMER, Op. Cit., p. 178 51 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 11. La traducción es mía. 52 EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 63; GRIFFITHS, Op. Cit. 1986, p. 26. La traducción es mía..

(34) 34 más fundamental expresión normativa. En cambio, el derecho estatal junto con sus normas estatales abstractas y sus leyes codificadas, corresponde a un estado posterior – secundariode expresión jurídica.53 El orden interno de la asociación de seres humanos no sólo es el original, sino también, hasta el tiempo presente, la forma básica de derecho.54 Así pues Ehrlich sentencia que: “Tres elementos (...) deben (...) ser excluidos del concepto de derecho como un mandato del estado- un concepto al cual la ciencia jurídica tradicional se ha aferrado tenazmente en sustancia, aunque no siempre en forma. No es un elemento esencial del concepto de derecho el que sea creado por el estado, ni que constituya la base de las decisiones de cortes u otros tribunales, ni tampoco que sea el fundamento para una subsiguiente orden coactiva. Un cuarto elemento permanece, y ese habrá de ser el punto de partida: el derecho es un ordenamiento. Es el mérito imperecedero de Gierke el haber descubierto esta característica del derecho en las agrupaciones que él llamó asociaciones (Genossenschaften)... Y en ello reside el germen de una verdadera y gran concepción de la naturaleza del derecho. Así como encontramos la comunidad ordenada cuandoquiera seguimos su huella, mucho mas allá de los límites establecidos por Gierke, así mismo encontramos el derecho por doquier, ordenando y sosteniendo toda asociación humana”.55 La función de una ciencia sociológica del derecho debe ser entonces examinar las fuentes del derecho “vivo” y “su verdadero poder organizativo”, procurando no caer en el error del. 53. EHRLICH, Op. Cit. 1986, p. 48; WOLKMER, Op. Cit, p. 177. EHRLICH, Op. Cit. 1936, p. 37; WOLKMER, Op. Cit, p. 177. 55 Ibidem. La traducción es mía. 54.

(35) 35 positivismo legal de confundir las pretensiones normativas de su aparato jurídico –reglas de decisión, derecho estatal- con sus actuaciones y alcances reales.56. c. Gurvitch: empirismo radical La teoría de Georges Gurvitch (1984 -1965) sobre el PJ es profundamente empirista y antiestatista.57 Al igual que Ehrlich, Gurvitch se niega a acoger la concepción reduccionista y estatalista de derecho del positivismo jurídico y a limitar la “positividad” del derecho al derecho creado por el Estado.58 Por el contrario, defiende expresamente el PJ y la existencia empíricamente comprobada de un derecho extra-oficial, múltiple y diverso, materializado en unos “hechos normativos”, señalados ya por Ehrlich, que constituyen “auténticas fuentes de validez, (...) de positividad del derecho”.59 Así, el PJ en Gurvitch, más que una teorización sobre la vida socio-jurídica, es la consecuencia metodológica de un “empirismo radical” en la percepción de la experiencia jurídica. La observación sociológica, no la deducción teórica, permite la captación de la experiencia jurídica y la formulación de “diversas maneras y criterios de revelación” y clasificación de ese derecho no oficial.60 Siguiendo las enseñanzas de Ehrlich, aunque con algunos matices, Gurvitch también sostiene la juridicidad de la vida social y la autonomía jurídica de cada grupo social.61 Al igual que en Ehrlich, es propio de la dinámica de todo grupo social generar hechos normativos y en consecuencia, es también propio de todo grupo social ser fuente de 56. Ibidem. WOLKMER, Op. Cit., p. 179. 58 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 66. 59 GURVITCH, Georges. Élements de sociologie juridique, Aubier-Montague, Paris, 1940, p. 22; GURVITCH, Sociología del derecho, Editorial Rosario, Rosario, 1945; ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 67; WOLKMER., Op. Cit. p. 68. La traducción es mía. 60 De acuerdo con WOLKMER (p. 179), Gurvitch distingue entre derechos organizados, derechos espontáneos, derechos “institutivos” y derechos formales. La traducción es mía. 61 GURVITCH, Op. Cit. 1940, p. 131-132. 57.

(36) 36 creación y aplicación de derecho.62 Como lo afirma Wolkmer, en Gurvitch cada grupo posee una estructura tal que engendra un orden jurídico propio, autónomo y regulador de su vida interior.63 Esta autonomía, no obstante, posee sus limitaciones. A pesar de que, en efecto, los grupos sociales generan sus derechos internos de forma independiente, Gurvitch también sostiene que contribuyen recíprocamente a su inter-delimitación.64 Así, aunque hay autonomía, hay también, por defecto, colaboración. El espacio que un derecho deja de ocupar, le permite a otro expandirse y viceversa. Esta idea de delimitación, de colaboración pero sin intercambio directo, presagia la interpretación del PJ que avanzada la década de los ochenta adelantará Gunther Teubner a partir de la teoría sistémica de Niklas Luhmann y que se abordará posteriormente. Adicionalmente, esta colaboración entre los diversos ordenamientos jurídicos transcurre en un plano de igualdad.65 Al menos a priori, ningún grupo social posee un poder de delimitación más potente que los demás. En este esquema, el Estado es de nuevo sólo uno de los muchos grupos sociales que componen la sociedad y participa en un mismo plano de fuerzas con sus contrapartes sociales en la actividad de producción del derecho. Su única particularidad es que aspira, al menos formalmente, al monopolio de la producción jurídica.66 Ahora bien, a pesar de lo anterior, Gurvitch no descarta del todo la posibilidad de atribuir al PJ –representado en la existencia de un derecho social, “vivo”- una validez y una eficacia privilegiadas. A diferencia del derecho en el que reposa el esquema del positivismo jurídico –un derecho estatal, formal, unívoco- el derecho social tiene la cualidad de ser 62. ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 67. GURVITCH, Op. Cit., 1945; WOLKMER, Op. Cit, p. 179. 64 WOLKMER, Op. Cit., p. 180. 65 Ibidem. 66 ARNAUD y FARIÑAS, Op. Cit. 1998, p. 67. 63.

(37) 37 legítimo y eficaz de facto y de no pasar por alto las diferencias que subsisten a la unidad..

(38) 38 que la de Ehrlich o la de Gurvitch sobre el PJ. Es moderada, entre otras razones, porque sin dejar de admitir la coexistencia de una multiplicidad de fuentes y órdenes jurídicos en la vida social, Santi Romano limitó la esfera de producción del derecho a las instituciones. Aquí no todo grupo social es fuente de derecho y no todo sistema de normas es derecho. Sólo los ordenamientos jurídicos constituyen derecho y sólo las instituciones son sus fuentes. Es más, en la propuesta de Santi Romano la noción de derecho y de institución se definen mutuamente. Todo ordenamiento jurídico da lugar a una institución y toda institución entraña, o es, un ordenamiento jurídico objetivo. La existencia del primero está supeditada a la de la segunda y al contrario. A modo de paréntesis, valga resaltar desde ahora que este elemento de mutua determinación, por llamarlo de alguna manera, es un denominador común a la gran mayoría de las posturas pluralistas fuertes, tanto de este periodo clásico como del periodo del Nuevo Pluralismo Jurídico que lo precede. Nótese que en Ehrlich, por ejemplo, esta relación de mutua configuración entre el derecho “vivo” y las asociaciones humanas es explícito. El derecho “vivo” reposa en las asociaciones humanas a la vez que las asociaciones humanas se identifican y distinguen unas de otras porque en ellas reposa una versión particular de derecho “vivo”. Lo mismo puede predicarse de Gurvitch, Von Gierke y, como venía exponiéndose, del propio Santi Romano en donde el elemento aglutinador de los focos sociales de juridicidad –asociaciones, personas corporativas o las propias instituciones- es la presencia del elemento de lo jurídico, cualquiera que sea su significado. Se invita al lector a reflexionar en lo sucesivo sobre este y otros denominadores comunes al PJ que se irán siendo identificados en las páginas venideras..

(39) 39 Es así, cerrado el paréntesis, que en el esquema de Santi Romano la institución es un cuerpo social bien estructurado que se basa en relaciones estables y permanentes y que posee la capacidad de identificar una normatividad implícita en su estructura y en sus características esenciales mientras que esta normatividad implícita, que alienta y conserva la estabilidad y la permanencia de las relaciones al interior del cuerpo social, es a su vez un ordenamiento jurídico.71 Así se concretiza para el caso de Romano, el elemento de mutua determinación que recién fuera comentado. Institución y ordenamiento jurídico son manifestaciones de una misma dinámica social. Así las cosas, sin duda alguna en esta esquematización son muchas y variadas las instituciones –los ordenamientos jurídicos- que pretendidamente interactúan en el mundo social. El PJ es, en este sentido, una consecuencia inevitable de la postura institucionalista de Santi Romano y, como ocurre en las demás teorías revisadas hasta ahora, también es ineludible considerar al Estado como una de las muchas instituciones humanas. Sus normas y sus dicotomías, como lo legal y lo ilegal, son sólo un fragmento del mundo jurídico. Lo jurídico desborda así, con creces, lo legal. Las organizaciones sociales independientes pueden ser entonces consideradas ilícitas por el Estado y, no obstante, no perder su juridicidad.72 Ahora bien, a pesar de su descripción pluralista del mundo jurídico, Santi Romano adjudica al Estado una fortaleza institucional que no le concede a ningún otro cuerpo social y “acaba admitiendo como derecho válido, el derecho formal positivo”.73 Pero es comprensible. Al fin y al cabo, en semejante contexto, el Estado sí es definitivamente el. 71. SANTI ROMANO. L’Ordinamento Giuridico, Sansón, Florencia, 1951; WOLKMER, Op. Cit., p. 173. WOLKMER, Op. Cit., p. 174. 73 Ibidem. La traducción es mía. 72.