M A N D A N T E C O N T R AT I S TA
A LT E R N AT I VA S D E R E S O L U C I Ó N D E
C O N F L I C TO E N G R A N D E S O B R A S D E
I N F R A E S T R U C T U R A P Ú B L I C A
www.cdt.cl
R I C A R D O N I C O L A U
C o n s u l t o r, e x g e r e n t e g e n e r a l I n c o l u r y A r c a d i s
J O S É M A N U E L VA L E N C I A
A b o g a d o s o c i o A y l w i n , M e n d o z a , L u k s i c , Va l e n c i a
A b o g a d o s
CORPORACIÓN DE
A l t e r n at i va s d e Re s o l u c i ó n d e
C o n f l i c to e n G ra n d e s O b ra s d e
I n f ra e st r u c t u ra P ú b l i c a
C o nt ra c t t h e o r y a n d
i n co m p l ete co nt ra ct s
C o nt ra c t t h e o r y a n d
i n co m p l ete co nt ra ct s
Para los abogados: Un contrato es incompleto cuando no estipula las
obligaciones de las partes, en toda posible situación futura.(Existen vacíos
en como interpretar o aplicar el «contrato» ante situaciones no previstas.
Para los economistas:
Un contrato será incompleto si no estipula un
conjunto «eficiente» de obligaciones, para las posibles situaciones futuras,
que permita administrar los conflictos que se generen a causa de los
intereses y/o incentivos, tanto comunes, como individuales de los
contratantes. Donde el concepto «eficiente» esta ligado a un desempeño
que mejore los beneficios que genera el contrato.
Complejidad de los casos
Altas sumas en disputa (más el costo de la
disputa)
Expertise requerido que no tienen los tribunales
ordinarios.
Multi causal y multi parte.
¿ E n t o d o co nt ra to h ay
d i s p u ta s … d o n d e e s tá l a
Estudio estadístico de Bent Flyvbjerg (2002)
238 proyectos de infraestructura en 70 años
Inversión agregada > US$ 90 mil millones
Sobrecostos promedio 28%
9 de cada 10 proyectos con costos subestimados
Probabilidad de experimentar sobrecostos 86%
«Subestimación de costos en proyectos de infra es
una realidad universal»
E l e s ca l a mi e nto d e l o s co s to s e n
p ro y e c to s ( P ú b l i co s y P r i va d o s )
Disputa:
FIDIC Libro de Oro
"Disputa" significa cualquier situación en la que: A) una Parte presenta una reclamación contra la otra Parte; B) la otra Parte rechace la reclamación total o parcialmente; y C) la primera Parte no esta de acuerdo, siempre y cuando la otra Parte falle en oponerse o responder a la reclamación, total o parcialmente, puede constituir un rechazo si, en la circunstancia dada, el DAB o Arbitro (s), según el caso dado, razonablemente así ́lo consideren.
FIDIC Libro Amarillo
"Disputa" significa cualquier situación en la que:
a) Una Parte presenta una reclamación contra la otra Parte (que puede ser una Reclamación, según se define en estas Condiciones, o una cuestión que determinada por el Ingeniero bajo estas Condiciones, o de otra manera); b) La otra Parte (o el Ingeniero según Sub cláusula 3.7.2 [Determinación del Ingeniero]) rechaza la reclamación total o parcialmente; y
c) La primera Parte no acepta (dando un NOD bajo la Subcláusula 3.7.5 (Insatisfacción con la determinación del Ingeniero], o de otra manera),
Siempre y cuando que por parte de la otra Parte se falle en oponerse o responder a la demanda, total o parcialmente, puede constituir un rechazo si, en tales circunstancias, el DAB o el Arbitro (s), según el caso, dado, razonablemente así ́lo consideren.
Sistemas de Resolución de Controversias
en grandes contratos de Infraestructura
La Construcción ha evolucionado desde la tecnología y la técnica, incluso desde lo contractual, lo que no ha sido concordante con la solución de controversias.
Solución de Controversias en la
Evolución de la Construcción....en
algunas áreas
Algunos ejemplos:
• Diversidad de Modelos Contractuales: Contratos Estandarizados Contratos, Fast Track (Realizar las obras incluso sin proyecto)
• BIM (Building Information Modeling)
• Metodologías Constructivas: Se acortan los procesos técnicos de construcción.
Lo anterior exige que las disputas/controversias sean afrontadas y resueltas con celeridad sin restar eficacia a los instrumentos antes mencionado.
Evolución de la Construcción....en
algunas áreas
Acompañado a lo anterior:
¿Tenemos una cultura de solución temprana de controversias en la Construcción?
¿Qué nos dice la Ley? Salvo las obras concesionadas, no existe un mecanismo pre-jurisdiccional para la solución de controversias en la Construcción. Si no está en la ley no tenemos instrumentos vinculantes, salvo que se pacte.
Los conflictos de Obra Pública no concesionada deben ser solucionados en base a los procedimientos del Código de Procedimiento Civil que data de finales del Siglo 19 y por Tribunales no especializados.
•
A r b i t ra j e
•
J u s t i c i a O r d i n a r i a
•
M e d i a c i ó n
•
D B R S
S i s t e m a s d e S o l u c i ó n d e
C o n f l i c t o s / C o n t r o v e r s i a s :
“Panel de Expertos independientes, constituido normalmente al inicio de la ejecución de un contrato, ayuda a las partes a resolver sus desacuerdos a través de la asistencia informal o la emisión de Recomendaciones o
Decisiones”.
Exigido por Banco Mundial y BID (En Chile de poca utilización, ya que se utiliza financiamiento propio y vía concesión)
Asociación Americana de arbitraje (AAA) desde 1970; FIDIC (1995); ICC desde 2005 y Banco Mundial desde 2005.
Los “Dispute Boards”:
Dispute Review Board (DRB)
Dispute Adjudication Board (DAB) Combined Dispute Board (CDB)
Tipos
Permanente / Ad-hoc 1 persona / 3 personas
Ingenieros-arquitectos / abogados.
Algunos casos:
Túnel bajo el Canal de la Mancha
Aeropuerto de Hong Kong
Central Hidroeléctrica en Honduras
Ampliación Canal de Panamá
Solución Temprana de Controversias….o
algunos intentos en Chile
Panel Técnico de Concesiones (Ley N° 20.410 de 20 de enero de 2010)
Codelco
Institucional CAM
Plan Piloto MOP
Se puede acudir de dos formas: Discrepancia o Vía Consulta.
No tiene carácter vinculante pero si es obligatorio como instancia previa a la arbitral.
Composición Mixta.
Se genera para cada conflicto
Es común para todas las Concesiones.
Plan Piloto del MOP
En el sistema público : recursivo y ante la CGR como contencioso administrativo, pero de carácter generalista (menos que los tribunales ordinarios).
Tribunales Ordinarios…. ni hablar.
Promedio de duración en un juicio ordinario es de 5 años.
El MOP, por intereses ha pagado en ciertos casos una cifra similar al capital en disputa.
Ha existido un aumento en la judicialización de los casos de construcción.
Además existe un restringido acceso a la justicia por parte de contratistas con menos recursos (Costos en abogados y peritajes).
M R TC p a ra C o n t rato d e O b ra
P ú b l i c a
El 96% de los contratos MOP se modifica y el promedio es del 30% de aumento en los plazos de contrato.
La falta de un sistema que avale las decisiones técnicas de los funcionarios paraliza y congela el sistema.
En el caso de las obras públicas además está el factor de que existen necesidades públicas que no pueden postergarse.
Un MRTC no entorpece la fluidez en el cumplimiento de los contratos y evita la judicialización.
La idea es aplicar un sistema que sea vinculante, de lo contrario el debate se extiende en el tiempo.
M R TC p a ra C o n t rato d e O b ra
P ú b l i c a
Algunas interrogantes…..
Rol de la Contraloría General de la República ante la aplicación de un MRTC.
Recursos Administrativos otorgados por Ley….son susceptibles de ser renunciados?
M R TC p a ra C o n t rato d e O b ra
P ú b l i c a
¿ Q u é r e q u i e re u n M R TC e n
C o n t rato s d e O b ra s P ú b l i c a s p a ra
s e r u n a r e a l a l te r n at i va ?
Cambio Reglamentario y/o cambio legal:
• En la actualidad el marco normativo de la Obra Pública limita las acciones y las indemnizaciones, lo que a su vez limita las herramientas y propuestas de los Paneles.
• Al no ser vinculantes, los Inspectores Fiscales seguirán inhibiéndose de actuar ante eventuales fiscalizaciones de la CGR.
Un sistema de resolución temprana de controversias permite actuar mientras el debate se va realizando.
Aumenta la eficiencia en el desarrollo del contrato, evita efectos fatales para la obra tales como paralizaciones, atrasos, cobro de garantías, etc.
Se evita la judicialización.
