El contrato de gestión de servicios públicos

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Texto completo

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FACULTAD DE DERECHO

EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS

Autor: Guillermo Luengo Egido

Tutor: Antonio Jesús Alonso Timón

Madrid

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Resume

The objective of the following paper is to analyze the public service contracts celebrated among private parties and the public sector, under the scope of the recent Legislative Royal Decree 3/2011, which amended the former Law 30/2007 of Contracts of the Public Sector. Direct and indirect management, public service, public interest, etc. are some terms that will be clarified in this paper. The different phases that composed the procedure for the award of public services contracts will be here described, explaining what the Spanish legislator regulates and what it actually happens in practice. My aim is to connect theory and reality referring to national and international precedents solving polemic cases as well as gathering reports, resolves and judgments concerning these contracts. As expected it will be also discussed the convenience of this contract category regarding education and public health.

Resumen

El objetivo de este trabajo es analizar los contratos de servicios públicos celebrados entre entes privados y el sector público de acuerdo al reciente Real Decreto 3/2011 que modificó la anterior ley 30/2007 de Contratos del Sector Público. Gestión directa e indirecta, servicio público, interés público, etc. son algunos de los términos que este trabajo clarifica. Las diferentes fases que conforman el proceso de licitación de contratos de servicios públicos son aquí descritas, explicando lo que el legislador español regula y lo que realmente sucede en la práctica. Mi intención es conectar teoría y realidad haciendo referencia a jurisprudencia nacional e internacional sobre casos polémicos, así como mencionar informes, resoluciones y dictámenes para este tipo de contratos. Como es de esperar, también se discutirá la conveniencia de este tipo de contratos para los sectores de la educación y de la sanidad pública.

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Palabras clave

Contrato del sector público. Sector Público. Administración. Contrato Administrativo. Servicios públicos. Gestión directa. Gestión indirecta. Adjudicación. Encomienda de Gestión. Equilibrio Económico.

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ÍNDICE

ABREVIATURAS ... 1

INTRODUCCIÓN ... 2

CONCEPTO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO... 4

MODALIDADES DE CONTRATOS ...10

FASE DE PREPARACIÓN ...14

PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN ...16

DURACIÓN ...18

EJECUCIÓN ...21

EXTINCIÓN ...22

Por Cumplimiento ... 23

Por Resolución ... 26

MODIFICACIÓN ...28

SUSPENSIÓN ...30

CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN ...31

MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO ...33

LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN ...36

DISTINCIÓN CON RESPECTO AL CONTRATO DE SERVICIOS ...39

EL RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL ...43

MI CONCLUSIÓN SOBRE EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ....49

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1

ABREVIATURAS

AMAT: Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo.

AMTAB: Azienda Mobilità Urbana Bari.

ANAV: Associzaione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori

AG: Aktiengesellschaft.

CE: Constitución Española. De 27 de Diciembre de 1978.

FCC: Fomento de Construcciones y Contratas

FD: Fundamento de Derecho

GCSP: Grupo de Contratos del Sector Público.

IPC: Índice de Precios al Consumo.

IVA: Impuesto sobre el Valor Añadido.

JCCAE: Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal.

LCSP: Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.

OHL: Obrascon-Huarte-Lain.

S.A.: Sociedad Anónima.

S.p.A: Società per Azioni.

TRAGSA: Transformaciones Agrarias Sociedad Anónima

TRLCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

TIR: Tasa Interna de Retorno.

TJCE: Tribunal de Justicias de las Comunidades Europeas.

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INTRODUCCIÓN

La contratación pública siempre ha tenido una gran repercusión sobre la sociedad y economía española, suponiendo hasta hace dos años aproximadamente un 15% de nuestro PIB1. Es un instrumento que debe formar parte de nuestra recuperación económica, siempre que esta capacidad impulsora y regeneradora no esté en manos exclusivamente políticas, de conveniencia, de modas o de votos, sino de eficiencia hacia las necesidades y las posibilidades que sean reales para nuestra economía y sociedad.

El objeto de mi trabajo es tratar los contratos de gestión de servicios por parte del sector público, no solo por su importancia social y económica, sino también por la repercusión mediática que actualmente generan algunos de ellos en una sociedad como la española, inmersa en luchas políticas sobre temas conflictivos como las mal llamadas privatizaciones en sectores como la sanidad o la educación.

Iniciaré el trabajo analizando el concepto de gestión de servicio público haciendo referencia al contenido del contrato así como a las partes contratantes para, posteriormente, tomar la legislación actual en materia de contratación pública como estructura del trabajo y poder detenerme en las distintas etapas que conforman el proceso de licitación de un contrato de gestión de servicios públicos. También comentaré figuras que guardan una estrecha relación con el contrato de gestión de servicios públicos como el mantenimiento del equilibrio económico, la encomienda de gestión o el recurso especial.

El objetivo de mi trabajo no es “decir lo que ya dice la ley” sino dar un enfoque práctico

y realista al contrato de gestión de servicios públicos. Complementaré la teoría con opiniones doctrinales, informes de juntas de contratación, jurisprudencia nacional y comunitaria, resoluciones administrativas, etc. con sus correspondientes citas a pie de página.

1

Diario Expansión, Prensa Digital http://www.expansion.com/agencia/efe/2011/11/30/16749711.html, 30 de Noviembre de 2011.

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3 Para amenizar más este trabajo pero reservando mi opinión hasta el último momento, intentaré basar mis explicaciones en ejemplos y casos de actualidad.

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CONCEPTO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

Siguiendo a SANTAMARÍA PASTOR2, desde el origen de los tiempos la Administración Pública ha desempeñado funciones como las relaciones exteriores, la defensa o la justicia que sí podríamos considerar servicios públicos pero con un carácter principalmente coactivo cuyo destinado principal era servir a la monarquía o aparato estatal. En los siglos XVII y XVIII la Administración comenzó a involucrarse en mayor medida en actividades de carácter mercantil a través de subvenciones económicas o flexibilizando la legislación. Hoy en día es lo que conocemos bajo el nombre de actividades de fomento. Sin embargo, el gran auge de prestación o, mejor dicho, declaración de servicios públicos llega con la revolución industrial, momento en que actividades como el transporte, las comunicaciones, suministro de energía, etc. requieren unas inversiones iniciales demasiado elevadas como para poder ser financiadas por empresas privadas. El Estado decide crear con sus propios medios todas estas infraestructuras base que servían para la posterior prestación de servicios. En un primer momento, y dada la falta de tradición por parte del Estado en el desarrollo de actividades fuera de las puramente coactivas, se concede la gestión de todas estos servicios a empresas de carácter privado. La incapacidad empresarial de los entes públicos es la que originó un “boom” en la aprobación de contratos de gestión de

servicios públicos en los que la Administración, titular de tales servicios, confiaba la explotación económica a la empresa privada. Ya a finales del siglo XIX y principio del XX, coincidiendo con el deseo de los estados de garantizar el bienestar social en sus naciones, los gobiernos comienzan a intervenir en muchos de estos servicios, principalmente en los de carácter asistencial como la sanidad o la educación. Esta intervención, dependiendo del grado de proteccionismo de cada nación, podrá declarar ciertos servicios como monopolio estatal en cuanto a su prestación o, por el contrario, prestarlos paralelamente con el sector privado.

2

SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, 2ª edición, Iustel, Madrid, 2009, pp. 302-308.

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5 Como señala GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO3, la doctrina ha definido el concepto de servicio público en varias ocasiones. Para HAURIOU4, el servicio público es el

servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública” GASCÓN Y MARÍN3 define el servicio público como aquel prestado para satisfacer una necesidad general de modo regular y continuo, utilizando un procedimiento jurídico público y sometiendo las relaciones así creadas a un régimen especial. En mi opinión son GARRIDO FALLA3 y ZANOBINI3 quienes aportan una definición más valiosa al diferenciar el servicio público de la función pública. El primero defiende que el servicio público se trata de una actividad técnica, prestadora y asistencial que ejerce el Estado de la misma manera que lo pueden hacer los particulares, mientras que la función pública es un acto de autoridad en que el Estado hace uso de su poder soberano sobre los ciudadanos. En la misma línea, ZANOBINI diferencia servicio público de función pública. En su opinión, la función pública también es un ejercicio de la soberanía nacional sobre los particulares y por lo tanto competencia exclusiva del Estado, mientras que los servicios públicos tienen el objetivo de ayudar a los particulares y son titularidad del Estado por razones de conveniencia pero sin que repugne su atribución a particulares. Destaco a estos dos autores porque los servicios públicos no debemos entenderlos como monopolios de la Administración en todos los casos, sino que pueden ser ofrecidos de forma paralela por el sector privado. PARADA VÁZQUEZ5 califica como “servicios públicos monopólicos” aquellos servicios en los que existe reserva exclusiva a la Administración y los “servicios públicos virtuales o impropios” aquellos otros que la Administración comparte o puede compartir con la iniciativa privada.

Nos encontramos así con los servicios públicos distintos de la función pública que el Estado, ya sea por deseo del legislador nacional o por cumplimiento de la normativa europea, ha decidido garantizar con carácter universal a los ciudadanos y considerarlos de interés general con independencia de que el sector privado también los ofrezca. Hablaremos de gestión directa cuando las actividades calificadas como servicios

3

GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de Contratación y Responsabilidad de la Administración, Comares, Granada, 2004.

4 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de Contratación y Responsabilidad de la

Administración, Comares, Granada, 2004, p. 553. 5

PARADA VÁZQUEZ, J.R, Derecho Administrativo I, 18ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 402.

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6 públicos sean llevadas a cabo con los propios medios o instrumentos de la Administración e indirecta cuando delegue dicha gestión en el sector privado, pudiendo la Administración elegir una u otra gestión sin necesidad de optar por la fórmula más eficiente u óptima.

Será en este último caso de privatización de la gestión cuando la Administración deba celebrar un contrato de gestión de servicios públicos. A día de hoy, la contratación por parte del sector público tanto de contratos de gestión de servicios públicos como del resto de contratos es una materia que el legislador europeo ha decidido homogeneizar entre los estados miembros en la Directiva 2004/18/CE6. A nivel nacional, esta directiva fue traspuesta por la Ley de Contratos del Sector Público 30/20077 de 30 de octubre. A esta ley se le introdujeron modificaciones de distintas normas que se refundieron en el actual y vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público8 – de aquí en adelante TRLCSP-.

Pues bien, dentro de nuestro Texto Refundido actual, el contrato de gestión de servicios públicos es uno de los contratos administrativos típicos recogidos en el artículo 5.1 TRLCSP. La actual y vigente definición del contrato de gestión de servicios fue otorgada por la disposición final quincuagésima quinta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible9 –la cual modificó el apartado primero de la Ley 30/2007- y la encontramos en el artículo 8 de nuestro Texto Refundido:

1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.

6 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. DOUEL núm. 134 de 30 de Abril de 2004.

7 BOE núm. 261 de 31 de Octubre de 2007. 8

BOE núm. 276 de 16 de Noviembre de 2011.

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2. Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Una de las particularidades de este tipo de contrato es la limitación del ámbito subjetivo a las Administraciones públicas en sentido estricto, excluyendo por lo tanto a cualquier poder adjudicador que no se considere Administración pública conforme al artículo 3.2 del TRLCSP. Los posibles contratantes serán entonces: las administraciones territoriales, la Seguridad Social, los organismos autónomos, las universidades públicas, las autoridades reguladoras independientes (Congreso de los Diputados, Senado, Defensor del Pueblo,…) y las entidades de derecho pública que cumplan alguna de las dos condiciones del apartado e) artículo 3.2 TRLCSP.

Esta prohibición de celebrar contratos de gestión de servicios públicos al resto del sector público, presenta una excepción, que es incluir a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Si bien es cierto que el legislador establece un límite de carácter material al reducir dicha competencia al ámbito de la sanidad. En este caso, como analizaremos más adelante, no estaremos ante un contrato administrativo sino que será un contrato privado ya que el ente no es Administración pública. Aunque este trabajo no tiene como finalidad detenerse en la discusión de cuándo estamos ante un contrato administrativo y cuando ante uno privado, he creado un cuadro esquemático apoyándome en el libro de esquemas del Texto Refundido de mi antigua profesora BURZACO SAMPER10 que aclara los artículos 19 y 20 del TRLCSP.

10

BURZACO SAMPER, M., Contratos del Sector Público. Esquemas., 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2011, p. 31.

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Contratos del Sector Público ¿Administrativos o Privados?

Insistiré a lo largo de todo el trabajo en que en el contrato de gestión de servicios públicos lo que se cede es la gestión de un servicio público y no la titularidad del mismo. La Administración pública es en todo momento titular de dicho servicio, de ahí que se conozca bajo el nombre de contrato de gestión indirecta. Es por lo tanto un error el cometido por los medios de comunicación cuando hablan de privatizar los servicios públicos. Podemos hablar de privatizaciones cuando el Estado vende un banco nacionalizado como Bankia o quizá en este 2014 Loterías y Apuestas del Estado, pero jamás cuando se externaliza la gestión de un bien o servicio de titularidad pública. Entendida la diferencia entre titular y gestor surge la pregunta ¿de qué es realmente titular la Administración? Como he comentado, los servicios de gestión pública han ido apareciendo y desapareciendo en función de la época y esto es porque no existen unos servicios públicos en razón a su naturaleza. Nuestra Constitución dice en el artículo 128 lo siguiente:

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1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.

2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.

El texto constitucional no crea ningún impedimento ante la posibilidad de que la Administración decida intervenir en la economía siendo titular del servicio que considere. Ahora bien, el apartado segundo, con intención de mantener “la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado”11

, exige justificar en el interés público la prestación de servicios en régimen de monopolio. Concretando esta flexibilidad de la Constitución Española, la Ley 7/198512, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local dice lo siguiente en el artículo 86 apartado 2:

2. […] El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.

La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además del acuerdo de aprobación del pleno de la correspondiente Corporación local, la aprobación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Observamos cómo se permite a las Comunidades Autónomas y a las Entidades locales declarar un servicio de titularidad pública cuando lo consideren, siempre y cuando se respete el mandato de interés público que establece la Constitución. Para las Entidades locales, el régimen de monopolio dice la ley que deberá ser aprobado por la Comunidad Autónoma. En mi opinión, esta flexibilidad y sujeción al interés público hará depender las prestaciones sociales que ofrezca una nación de distintas variables como son la ideología del gobierno, las arcas del estado, la fuerza y eficiencia del capital privado,…

Antes de pasar al siguiente apartado, considero relevante detenerse en el artículo 275 TRLCSP el cual limita el ámbito del contrato a todos aquellos servicios que impliquen “el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”. Serían aquellas tareas que

11 Constitución Española, 29 de Diciembre de 1978. BOE núm.311 de 29 de Diciembre de 1978, Artículo

18.

12

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. BOE núm. 80 de 03 de Abril de 1985.

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10 la doctrina definía como función pública o poderes de policía en las que el Estado ejerce su soberanía. Por ejemplo la recaudación de tributos, que corresponde exclusivamente al Ministerio de Hacienda Pública del Estado sin poder ser gestionada indirectamente. Tampoco se permitiría la gestión indirecta en materia militar a diferencia de Estados Unidos, quienes sí han contratado hombres, servicios y materiales con sociedades militares privadas (SMP) en guerras como la de Irak13.

MODALIDADES DE CONTRATOS

El legislador, como bien señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ14, no crea un contrato único para la gestión indirecta de todos los tipos de servicios, sino que configura diversas fórmulas de gestión indirecta de los servicios públicos. La ley prevé las siguientes modalidades contractuales en el art. 277 TRLCSP:

a) Concesión: En esta modalidad, el empresario gestiona el servicio “a su propio riesgo y ventura”. La mayor parte de los contratos de gestión de servicios públicos pertenecen

a esta modalidad en la que la empresa adjudicada tiene un mayor de grado de decisión sobre la gestión. Es el caso de los servicios de autobuses, servicios de limpieza pública, transporte público, etc. Un elemento diferenciador de esta modalidad de contrato es su retribución que, de acuerdo al artículo 1.4 de la Directiva 2004/18/CE consistirá “o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio” haciéndose así hincapié en el riesgo con respecto a la explotación del

servicio. Incluso el mismo Tribunal Supremo ha calificado esta modalidad contractual como un “contrato de empresa”15.

13 Rebelión, http://www.rebelion.org/noticia.php?id=7398, 11 de Noviembre de 2004. Consulta realizada

el 15 de Enero de 2014.

14 GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ T.R., Curso

de Derecho Administrativo I, 13ª edición, Civitas, Madrid,2006, p. 733.

15

Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Social, 25 de Febrero de 1988, recurso de casación sin núm., RJ 1988\948 (Aranzadi), FD 3º.

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11 b) Gestión interesada: Tanto la Administración como el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. Esta modalidad contractual presenta una menor aplicación práctica en la que el particular o empresario gestiona un servicio público y la Administración participa en un porcentaje ya sea del beneficio o de las pérdidas. Por lo general es la Administración quien provee al contratista de los activos e infraestructuras necesarias para la prestación del servicio. BLANQUER CRIADO16 la aproxima a un arrendamiento de una empresa o negocio en la que el riesgo económico del contratista es limitado, puesto que se le garantiza una rentabilidad mínima. El contratista es quien retribuye a la Administración con un porcentaje sobre los beneficios de la explotación del negocio, por esta razón BLANQUER CRIADO17 lo denomina “negocio parciario”. El contrato de gestión interesada podría confundirse con el de sociedad mixta. Sin embargo, en los contratos de gestión interesada no se produce la creación de una nueva empresa participada por la Administración y el contratista, sino que el ente privado gestor hace uso de las infraestructuras, tecnología y otros activos con los que ya cuenta la Administración siendo así la inversión inicial mucho menor. Puesto que soy de Zaragoza, me he permitido consultar los últimos contratos de gestión interesada publicados dentro de mi provincia y he observado que a fecha de hoy se encuentra pendiente de adjudicación el contrato de gestión del servicio público del centro deportivo municipal de La Muela18. Se trata de un contrato de gestión interesada en el que el gestor explotará todas las instalaciones del polideportivo (3 pistas de tenis, 3 pistas de pádel, 1 campo de fútbol, etc.) y se le retribuirá con una cantidad anual no superior a 150.000€ con la que

compensar los gastos fijos y con un porcentaje no superior al 95% sobre el beneficio obtenido por el desarrollo de la actividad.

c) Concierto: Tiene lugar con empresas del sector privado que realicen “prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público”. Los servicios prestados mediante

concierto generalmente son servicios ya prestados por empresas privadas en régimen de libre mercado. En el concierto, el contratista hace uso de sus propias infraestructuras e

16 BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2013, pp. 813-816

17

BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.814

18 Página Web Diputación Provincial de Zaragoza,

http://www.dpz.es/servicios_ciudadanos/contratos/ficha.php?id=2842. Consulta realizada el 25 de Febrero de 2014.

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12 instalaciones y la Administración se mantiene al margen con la única obligación de dirigir y controlar al adjudicatario pero no entra en la gestión, sin perjuicio de poder nombrar miembros en el Consejo de la empresa para realizar las funciones de control. Aquí incluimos los llamados colegios concertados19 o los conciertos que se producen con empresas sanitarias. Especial relevancia tiene la Sentencia de 15 de noviembre de 2000 en la que la Administración rescindió el contrato de concierto que mantenía con un centro educativo no universitario al incumplir este último con los requisitos exigidos para mantener la financiación pública. El TS20 define en la citada sentencia los conciertos educativos:

Los conciertos educativos tienen, en efecto, la naturaleza de un convenio mediante el cual la Administración asume determinados compromisos (en esencia, asignar fondos públicos para el sostenimiento de los centros concertados) y estos últimos, por su parte, se comprometen a impartir gratuitamente las enseñanzas correspondientes, de acuerdo con las normas académicas, planes y programas educativos que sean de aplicación. El concierto genera, pues, obligaciones recíprocas, de modo que la asunción por parte de los poderes públicos de los costes que para el titular del centro supone la enseñanza no es sino la contraprestación que realiza la Administración a cambio de la prestación del servicio educativo por parte de dicho titular. El término «contraprestación» figura literalmente en el artículo 34 del Real Decreto 2377/1985, al conceptuarse como tal el pago de los gastos que la Administración asume «por los servicios educativos concertados con los centros»

Otros servicios de contenido económico susceptibles de ser gestionados mediante concierto son el transporte en ambulancias o la recogida de residuos como se ha afirmado en diversas sentencias21.

Cabe destacar que en los conciertos, la única retribución que percibe la empresa privada gestora del servicio es un precio fijo procedente de la Administración sin poder establecer una tarifa a pagar por los usuarios. Por ello, los pacientes que acuden a un hospital gestionado por una empresa privada a través de un concierto, no pagan por ser atendidos una tarifa como lo harían al hacer uso del transporte público, sino que sigue

19 En su preámbulo, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación,

clasifica a los centros concertados como aquellos centros sostenidos con fondos públicos.

20 Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 3ª, 15 de Noviembre de 2000,

recurso de casación núm. 6756/1993, RJ 2000\8906 (Aranzadi), FD 4º.

21 Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7ª, 14 de mayo de

1999, recurso de casación núm. 6756/1993, RJ 1999\5200 (Aranzadi)y Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7ª, 25 de mayo de 1999, recurso de casación núm. 6097/1993, RJ 1999\5595 (Aranzadi)

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13 siendo “directamente” gratuita. Indirectamente los usuarios o potenciales usuarios

pagaremos por medio de impuestos para que la Administración retribuya con un precio fijo.

d) Sociedad de economía mixta: se crea una empresa “ad hoc” participada en capital por la Administración y por uno o varios particulares o empresas privadas. Por lo general, la Administración celebra este tipo de contratos cuando carece de financiación o conocimiento para el desarrollo óptimo de una actividad de la que, a diferencia de la concesión, desea mantener un mayor control. Cabe precisar que no nos encontramos con una sociedad financiada en su totalidad por la Administración y que también queda totalmente prohibida la posibilidad de que una sociedad de economía mixta desarrolle funciones inherentes a la función pública. Sobre esta idea ya ha hecho hincapié el Tribunal Supremo desde hace más de dos décadas:

La supresión en el artículo 117 de la posibilidad de que la Empresa Mixta pueda imponer sanciones disciplinarias, entra también dentro de la más perfecta ortodoxia jurídica, pues, como ya hemos dicho con antelación invocando el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, no puede encomendarse a una Empresa Mixta el ejercicio de competencias irrenunciables de la Administración; y por ello está bien anulado también el artículo 124 que atribuía competencias a la gerencia de la Sociedad Mixta para la sanción de faltas leves sin la instrucción de expediente alguno y para la sanción de los graves arbitrando un recurso contra la resolución ante el Consejo de Administración de dicha Empresa Mixta, siendo todo ello ilegal e improcedente.22

Estas son las cuatro modalidades que explícitamente recoge el legislador en nuestro Texto Refundido. Autores como BLANQUER CRIADO23 se cuestionan la posibilidad de crear un contrato de gestión de servicios públicos distinto a los expuestos en el artículo 277 TRLCSP o si, por el contrario, se trata de un numerus clausus que no admite ninguna otra modalidad. Personalmente comparto con BLANQUER CRIADO que sí se permite la celebración de un contrato atípico de gestión de un servicio público como el arrendamiento de un servicio público, considerándolos como contratos administrativos de naturaleza administrativa especial de acuerdo al art. 19.1 b) TRLCSP.

22 Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, 29 de diciembre de 1987,

recurso de apelación, RJ 1987\9855 (Aranzadi), FD 7.

23

BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.802.

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FASE DE PREPARACIÓN

La fase de preparación en los contratos de gestión de servicios públicos se compone de la regulación del servicio y, posteriormente, de la elaboración de los pliegos.

Respecto a la regulación del servicio, el artículo 132 TRLCSP exige que con carácter previo a la convocatoria del proceso, debe haberse establecido clara y expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración correspondiente como propia de la misma, la cual debe determinar el alcance de las prestaciones que se van a contratar y sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio. Es lo que se conoce con el nombre de publicatio. Como ya hemos comentado, esta actividad puede ser competencia exclusiva de la Administración o, por el contrario, ofrecerse de forma paralela al sector privado. Un aspecto que caracteriza la preparación de un contrato de gestión de servicios públicos, es la no exigencia de una previa clasificación de los licitadores, como sí se exige por ejemplo en el contrato de servicios.

Los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas variarán en gran medida en función del tipo de contracto que se celebre con el contratista. Mientras que en una concesión se regularán las tarifas a abonar por los usuarios, en un consorcio se mencionará exclusivamente el precio fijo que abonará la Administración.

De mayor complejidad serán los pliegos en los que por razones del servicio prestado se deba realizar una obra de construcción previa. En estos casos, al anteproyecto de explotación se añadirá uno de obra con sus respectivas prescripciones técnicas y, conforme al artículo 133.2 TRLCSP , se atenderá a los preceptos para la concesión de obras públicas.

Aclarada la fase de preparación surge una duda. Los artículos 132 y 133 referentes a la fase de preparación, así como todos los posteriores relativos al régimen jurídico de ejecución, modificación, cumplimiento, efectos, resolución y subcontratación contenidos entre los artículos 275 y 289 del TRLCSP, son de aplicación para la

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15 celebración de contratos administrativos, es decir, para aquellos en los que el ente contratante sea la exclusivamente la Administración Pública24. En el caso de los contratos de gestión de servicios públicos ya hemos comentado que no todos ellos son celebrados por la Administración, sino que excepcionalmente se acepta que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales contraten con entes privados en relación a la gestión sanitaria, y las Mutuas no están incluidas como Administración Pública dentro del art. 3.2 TRLCSP. La cuestión que se plantea es la posibilidad de que para las Mutuas, consideradas poder adjudicador pero no Administración Pública, deba entenderse que celebran contratos privados como bien dice el legislador en el artículo 20 TRLCSP con respecto a los poderes adjudicadores que no son Administración Pública o, por el contrario, podemos “hacer la vista gorda” y admitir de forma excepcional que sí celebran contratos administrativos. La JCCAE25 resuelve en su informe número 34/2011 sobre esta misma cuestión planteada por el presidente de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) y dice lo siguiente:

Primero, por el propio tenor literal del artículo 8.1 que diferencia entre las Administraciones Públicas y las Mutuas mencionándolas separadamente entre los sujetos contratantes posibles del contrato de gestión de servicios públicos. Por lo tanto, a ambos se les reconoce como sujetos contratantes pero de acuerdo con su configuración institucional propia de cada una de ellas.

Segundo, lo anterior se confirma porque la Ley 2/2011 mantiene intactos los demás preceptos definitorios de los sujetos que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la Ley (artículo 3.3), del carácter administrativo y privado de los contratos (artículos 19 y 20) y los relativos al régimen jurídico de los contrato de gestión de servicios públicos mencionados en el objeto de consulta. En ellos no se hace ninguna consideración respecto a la consideración de las Mutuas como Administraciones Públicas a los efectos del contrato de gestión de servicios públicos, ni con carácter general.

En consecuencia, de acuerdo con ello, se mantiene su consideración de poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública, y por tanto, los contratos de gestión de servicios públicos que celebren las Mutuas de Trabajo y Accidentes Profesionales de conformidad con el artículo 8.1, no tienen carácter administrativo a los efectos del TRLCSP sino carácter privado de, conformidad con los artículos 19 y 20 del TRLCSP.

24

Artículo 19 TRLCSP

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16

En su virtud, en principio no resultan de aplicación los artículos 131 y 132 del TRLCSP, relativos a las actuaciones preparatorias de estos contratos, y artículos 275 a 289 del TRLCSP, relativos al régimen jurídico, ejecución, modificación, cumplimiento, efectos, resolución y subcontratación, aplicables únicamente a los contratos administrativos.

Así pues, vemos como la JCCAE redirige a la Mutas a lo dispuesto en los artículo 20, 137, 190 y 191 del TRLCSP tanto para la preparación como la adjudicación de contratos, así como para el resto de las fases en las que se distinga entre contratos administrativos y privados. En el presente trabajo sin embargo y para no extenderme en exceso describiré las fases posteriores como si todos los contratos fueran celebrados por una Administración Pública en sentido estricto y, por ende, tengan la condición de contrato administrativo.

PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN

Además del procedimiento ordinario de adjudicación abierto o restringido que contempla el artículo 138 del TRLCSP y los casos excepcionales estipulados en el artículo 170 para la celebración del procedimiento negociado, el legislador parece tener cierto interés en que los contratos de gestión de servicios públicos puedan ser celebrados a través del procedimiento negociado que destaca por su mayor flexibilidad (Art. 169 y siguientes). Es por ello que el artículo 172 TRLCSP amplía los supuestos a tramitar mediante este procedimiento a los siguientes:

a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta.

b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

(22)

17

c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley.

En el procedimiento negociado, como versa el artículo 169 del Texto “la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos”. Algunos de los requisitos de este procedimiento los recoge el artículo 178 TRLCSP exigiendo, entre otras cosas, la presentación de la oferta por lo menos a 3 empresas capacitadas para la realización del objeto que, obviamente, deberán ser tratadas sin discriminación alguna.

El legislador no solo fomenta la celebración de contratos de gestión de servicios públicos por el procedimiento negociado, sino que permite la no publicación de ellos siempre y cuando su cuantía sea inferior a los 60.000€26

.

Para seleccionar la oferta más ventajosa, los contratos de gestión de servicios públicos, son incluidos en la letra e) del artículo 150 TRLCSP como uno de los contratos en los que, además del precio, se deben atender a diversos criterios. Creo evidente en los casos de servicios sanitarios o de educación. Los centros escolares podrían reducir fuertemente sus gastos contratando profesores “multifunción” que impartan todo tipo de materias (idiomas, física, biología, etc.) y concentrando a sus alumnos en anfiteatros con la capacidad de cinco aulas, pero estoy convencido de que estas medidas irían en detrimento de la calidad de la educación de las nuevas generaciones. Así pues, los perfiles y ratios de los profesionales, tecnología empleada, estándares de calidad, etc. serán criterios que las administraciones deberán considerar y recoger en los pliegos junto a los criterios de valoración y ponderación.

26

(23)

18

DURACIÓN

Dice claramente el art. 278 del TRLCSP que:

No podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que puedan exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes periodos.

Al ser un servicio público se exige una continuidad ininterrumpida en la prestación de este ya sea por un ente privado –gestión indirecta- o por la misma Administración – gestión indirecta-. Lo que hace el artículo es limitar a la empresa contratista la prestación del servicio a un máximo número de años permitiendo a otros licitadores más competitivos sustituir al actual. El período de duración dependerá del tipo de contrato acordado:

a) 50 años en los contratos que comprendan ejecución de obras y la explotación del servicio público. Tiene sentido que aquel contratista que haya debido incurrir en una inversión inicial como es la ejecución de obras, requiera de un mayor período de gestión del servicio para así poder amortizar este coste inicial.

b) 25 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios. Esta será la duración estándar para la mayoría de los contratos de gestión de servicios públicos (recogida de residuos, transporte público, etc.)

c) 10 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios, siempre que no estén comprendidos en la letra a).

(24)

19 Siguiendo a Francisco García Gómez de Mercado27, estos límites anteriormente establecidos en 99 años, tenían la finalidad de evitar la prescripción adquisitiva por posesión inmemorial, lo cual a día de hoy prohíbe el artículo 1936 del Código Civil.

Como vemos, el legislador establece unos plazos para todos los tipos de contratos en función de la materia sin referirse concretamente a las modalidades del artículo 277 TRLCSP. En la práctica la Administración dentro de su rango de duración, deberá conceder un número de años mínimo en los que estime que el gestor obtiene un beneficio con una óptima gestión. Naturalmente la TIR de una concesión que requiera una gran inversión inicial en concepto de obra aumentará conforme se aumente la duración del contrato si las condiciones de mercado y la gestión son positivas. La misma importancia que el desembolso inicial realizado por el contratista tiene en mi opinión la existencia o no de reversión al finalizar el contrato. En el caso de una empresa de economía mixta, y más en esta época de crisis en que las arcas públicas no se encuentran en su mejor momento, las inversiones realizadas en infraestructura o tecnología para la prestación del servicio público en cuestión suelen ser financiadas por capital privado. La reversión a la Administración significa que estos activos financiados con capital privado pasan a las manos de la Administración al finalizar el contrato para continuar ofreciendo el servicio público, quizás con un nuevo gestor. Es por ello por lo que este tipo de contratos en que exista reversión se permite una mayor duración de manera que los contratistas puedan contar con un mayor plazo para recuperar sus inversiones. Por el contrario tenemos el ya analizado contrato de gestión indirecta en que los medios suelen ser en su mayoría de la Administración limitándose el gestor a realizar los desembolsos mínimos necesarios para la gestión sin incurrir en grandes inversiones iniciales. La duración de este tipo de contratos es por ello más breve.

Respecto a la posibilidad de prórrogas, y al igual que en el resto de los contratos, el artículo 26 g) del TRLCSP las incluye dentro del contenido mínimo del contrato junto a la duración de este, sin perjuicio de haber sido establecidas en los pliegos. Como advierte el ilustre despacho de abogados Gómez Acebo & Pombo Asociados en uno de

27

GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de Contratación y Responsabilidad de la Administración, Comares, Granada, 2004, p. 565.

(25)

20 sus boletines publicados en su página web28, el uso de las prórrogas en los contratos de gestión de servicios públicos se ha generalizado en la últimas décadas como mecanismo de compensación o restablecimiento del equilibrio económico del contrato conforme al artículo 282 TRLCSP. Sin embargo, estas prórrogas no establecidas previamente en los pliegos, realmente son modificaciones contractuales que deberían tener lugar con carácter excepcional al no haber sido pactadas por ambas partes; Administración y Gestor de Servicios Públicos. Sobre esta necesidad de distinguir la prórroga “ordinaria” acordada por las partes de la prórroga unilateral como modificación del contrato ha enfatizado el Tribunal Supremo29, entre otras, en su sentencia de 2 abril de 1996:

Y, es lo cierto, que la prórroga del contrato, supone una modificación del mismo, en concreto, en el ámbito temporal en cuanto a su duración. Sin perjuicio de que en determinados supuestos puede operar la modificación del contrato por voluntad unilateral de la Administración -modificación que se impone al contratista- en los términos previstos en los artículos 18, 48 y 74 de la Ley de Contratos del Estado ( RCL 1965\771 y NDL 7365) «por razón de interés público» (ésta es precisamente una de las características del contrato administrativo frente al contrato privado), con carácter general la prórroga de cualquier contrato exige el mutuo acuerdo de ambas partes contratantes, al igual que lo exige la celebración del mismo, pues en esto consiste la esencia de todo contrato con arreglo al artículo 1262 del Código Civil.

El despacho Gómez Acebo & Pombo Asociados30 considera que ha existido un uso y verdadero abusode las prórrogas por parte de la Administración que ha llegado a

deformar” su figura con el objetivo de poder continuar con la prestación del mismo servicio sin tener que realizar la licitación de un nuevo contrato. Quizá en la próxima reforma de la Ley se restrinja el uso de las prórrogas o, por el contrario, se acepte la complejidad y lentitud que supone todo el procedimiento de licitación y se opte por agilizar los plazos flexibilizando los trámites.

28

Página web Gómez Acebo & Pombo Asociados, Boletín del Grupo de Contratos del Sector Público (GCSP Nº 3), La prórroga de los contratos administrativos de gestión de servicios públicos en la jurisprudencia del tribunal supremo y la doctrina de la junta consultiva de contratación administrativa, 19 de Septiembre de 2009.

29 Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 2 de Abril de 1996, recurso núm.

6244/1991, RJ 1996\2937 (Aranzadi), FD 2º.

30 GRUPO DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (GCSP Nº 3), La prórroga de los contratos

administrativos de gestión de servicios públicos en la jurisprudencia del tribunal supremo y la doctrina de la junta consultiva de contratación administrativa, Gómez Acebo & Pombo Asociados, Boletín, 19 de Septiembre de 2009, p. 3.

(26)

21 También BLANQUER CRIADO critica en su obra Los Contratos del Sector Público, el mal uso de las prórrogas por parte de la Administración, especialmente en los conciertos celebrados en los sectores de la educación y sanidad donde, según él, “hay una tendencia a admitir un número ilimitado de prórrogas, que en la práctica convierten al concierto en un vínculo estable de duración indefinida” 31

.

EJECUCIÓN

Se produce tras la adjudicación, perfección y formalización del contrato. En el caso del contrato de gestión de servicios públicos tiene distintas particularidades marcadas en el art 280 del Texto Refundido:

Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho de utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas”.

- Cuidar el buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones sin perjuicio de los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que se trate.

-Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio.

-Respetar los principios de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Como ya hemos comentado anteriormente, no estamos ante un tipo de contrato cualquiera, sino que se prestan unos servicios que afectan al interés público. Es por ello por lo que el legislador crea una serie de obligaciones al contratista en aras de conservar

31

BLANQUER CRIADO, D.V., La concesión de servicio público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch, Madrid, 2012, p. 808.

(27)

22 su continuidad en la forma y modo pactada, y concede a la Administración el papel de vigilante o controlador del desarrollo del contrato de gestión.

Con respecto a las obligaciones de la Administración, la primera y fundamental será la contraprestación económica, que podrá ser percibida directamente de los usuarios según el art. 281 TRLCSP o de la propia Administración a través de un precio fijo. Dentro del primer caso incluiríamos por ejemplo el precio que pagamos los ciudadanos por el uso del transporte público y, en el segundo, la recogida de basuras, la cual es retribuida por la Administración y no por el ciudadano, aunque en realidad siempre lo paga el ciudadano indirectamente con un mayor pago de impuestos. Además, en el artículo 281 observamos que la ejecución del contrato y obligaciones del contratista serán las ya definidas en los pliegos o contrato y no variarán salvo en los supuestos de modificación que analizaremos más adelante. Por el contrario, la contraprestación que abonará la Administración dice el artículo 281 TRLCSP que podrá ser revisada de acuerdo a lo establecido en el contrato. Para esta revisión, encontraremos pliegos con fórmulas polinómicas que contemplen distintas variables (IPC, precio materias primas, cambios en la demanda, etc.).

Al margen de esta revisión, dedicaremos un capítulo a la figura del mantenimiento del equilibrio económico prevista para los contratos de gestión de servicios públicos como límite a los principios de riesgo y ventura que caracterizan a estos contratos.

EXTINCIÓN

Al igual que el resto de contratos, los de gestión de servicios públicos se extinguen por cumplimiento o por resolución. El artículo 283 TRLCSP y siguientes la regulan.

(28)

23

Por Cumplimiento

Expone el artículo 283 TRLCSP:

Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

La titularidad del servicio, como no puede ser de ninguna otra forma, en todo momento pertenece a la Administración. Aquello que pasa a manos de la Administración es la gestión del servicio una vez finaliza el contrato que, como ya sabemos, puede volver a delegar en manos privadas mediante otro proceso de licitación. Respecto al concepto de reversión, ya he mencionado previamente que consiste en entregar a la Administración, todos los activos e inversiones realizadas por la contratista y destinados al desempeño del servicio público. De esta manera, el nuevo gestor o la misma Administración contarán ya con los medios necesarios para continuar ofreciendo el servicio público. Como ya sabemos, el artículo hace depender la reversión al tipo de contrato. En ningún caso se producirá cuando lo que se celebre sea un concierto para la gestión de un servicio público. Aunque la reversión pueda generar dudas sobre la posible existencia de un enriquecimiento injustificado por parte de la Administración, que yo personalmente sí considero cuando no se garantiza un plazo lo suficientemente extendido, la jurisprudencia parece aceptarla. Cabe destacar el recurso presentado por la empresa Omnium Ibérico S.A ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo32 por motivo de la reversión de todas las instalaciones, obras y servicios destinados a la prestación del servicio de suministro y abastecimiento al patrimonio municipal. La empresa alega que la reversión origina unas pérdidas de 100 millones de pesetas sobre el balance de la empresa y opina que existe un enriquecimiento injustificado por parte de la Administración. El Tribunal Supremo sin embargo desestima el recurso amparándose en esta obligación de reversión como consecuencia de la expiración del plazo de la concesión, que en este caso era de 99 años conforme a la antigua Ley de Contratos del Estado. En mi opinión era evidente que el Tribunal Supremo desestimara el recurso, principalmente porque a la empresa

32

Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 29 de Mayo de 2000, recurso de casación núm. 5361/1994, RJ 2000\5492.

(29)

24 contratista se le había concedido la gestión del servicio durante el período máximo que permitía la legislación del momento, 99 años. Además, entiendo que un período de 99 años es lo suficientemente extenso como para amortizar la inversión inicial; otro caso distinto hubiera sido que la Administración limitará la duración del contrato a 5 años.

Volviendo a la importancia del cumplimiento de los servicios públicos, esta es tenida en cuenta de nuevo por el legislador a la hora de redactar el artículo 285 del Texto en que se permite intervenir a la Administración en la ejecución del servicio en caso de producirse incumplimiento por parte de la contratista del que se deriven “perturbaciones graves y no reparables por otros medios en el servicio público”. En la práctica son muy comunes estos conflictos entre la contratista y la Administración. Un ejemplo reciente es lo sucedido el pasado mes de noviembre 2013 en que las cuatro empresas responsables de la retirada de residuos de Madrid (FCC, Cespa, Valoriza y OHL-Ascan) se declararon en huelga incumpliéndose presuntamente los servicios mínimos. La alcaldesa “solucionó” el conflicto interviniendo directamente en la realización del servicio a través de la empresa pública TRAGSA. Además, al amparo de este mismo artículo, demandará a las empresas contratistas por los daños y perjuicios ocasionados exigiéndoles, entre otros, el pago por los servicios de sustitución ofrecidos por TRAGSA33. Obviamente, como en todo conflicto, la parte perjudicada realizará sus alegaciones para evitar dicha sanción, en este caso contraponiendo el derecho a la huelga por parte de sus empleados. Sobre el incumplimiento de los pliegos debido al ejercicio del derecho a la huelga por parte de los trabajadores del concesionario surgen varias dudas: ¿debe la contratista cumplir “a toda costa” con los mismos servicios

establecidos en el pliego garantizando el servicio ininterrumpido? Y, en caso de que no lo haga, ¿puede la Administración reducir el pago al contratista al no cumplir con lo pactado?

El informe 60/08 de la JCCAE34 antepone en todo caso el derecho a la huelga por su carácter constitucional (Art. 28 CE) frente a la exigencia de una prestación ininterrumpida, por lo que parece admitir este incumplimiento temporal de los pliegos. Según esta, quien realmente incumple los pliegos son los trabajadores y no es por

33Diario Digital Expansión, http://www.expansion.com/2013/11/15/economia/1384538669.html, 16 de

Noviembre de 2013. Consulta realizada el 1 de Marzo de 2014.

(30)

25 voluntad del contratista, por lo tanto solo se podrá exigir el cumplimiento de los servicios mínimos. Respecto a reducir el pago a la contratista, la Junta entiende que sí que lo podrá hacer al tratarse la huelga de un riesgo como cualquier otro que existe dentro del contrato de gestión de servicios públicos, caracterizado por su explotación a riesgo y ventura del contratista. Sin embargo, la Junta advierte que dicha reducción deberá ser la equivalente al impago que la contratista realiza a sus empleados durante los días de huelga y no superior. Personalmente estoy en desacuerdo con la Junta cuando afirma que la empresa está asumiendo un riesgo en caso de existir huelga si únicamente se le descuenta el gasto correspondiente a los sueldos que paga durante la huelga. De hecho, esto permite a la contratista aumentar el margen cuanto mayor es el número de empleados en huelga porque solo se descuenta el coste real para la empresa y no el plus o margen que la empresa aplica en cada uno de ellos. Me explico; si una empresa tiene 6 empleados, cada uno supone un gasto de 5 unidades para la contratista en concepto de sueldos y salarios, y a la Administración se le cobra 6 unidades por empleado (5 de coste + 1 de margen), en caso de que un empleado se declare en huelga la Junta propone descontar 5 unidades y no 6 de manera que el beneficio final seguiría siendo el mismo porque se mantiene el margen de 1 unidad por empleado. Por ello yo propondría un descuento proporcional en función de la disminución de servicios o producto hombres-horas para que efectivamente exista un riesgo a asumir por la contratista.

Para responder a la última pregunta, obviamente se podrá exigir indemnización por incumplimiento de servicios mínimos, sin perjuicio de que sean o no repercutidos sobre los trabajadores. El problema en este caso será sin embargo determinar si efectivamente se han incumplido estos servicios mínimos. En la huelga por los servicios de limpieza en el Ayuntamiento de Madrid se hablaba de un incumplimiento de mantener un nivel de higiene mínimos en las calles.

Es habitual, además de lo que dice la ley, en caso de huelgas y conflictos laborales, llegar a un acuerdo entre partes cuando existe duda sobre si realmente estamos ante causas imputables al contratista y, de esta manera, no tener que acudir a los tribunales.

(31)

26

Por Resolución

El TRLCSP recoge en el artículo 223 una serie de causas genéricas que dan lugar a la resolución del contrato: muerte o incapacidad del contratista, declaración del concurso o de insolvencia, mutuo acuerdo entre Administración y contratista, etc.

Para los contratos de gestión de servicios públicos se aplicarán las anteriores, a excepción de las letras d y e35, junto a las enumeradas en el artículo 286 expresamente para el contrato de gestión de servicios públicos. Estas últimas son:

a) “La demora superior a 6 meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o los medios auxiliares a que se obligó en el contrato”

b) “El rescate del servicio por la Administración”

Muy acertadamente, el Tribunal Supremo se refiere a ella como una especie de expropiación forzosa del servicio público y es que, en realidad, es la Administración la que de manera unilateral y coactiva se hace con la explotación del servicio:

[…] para dejar sin efecto la concesión antes de su vencimiento, si lo justificasen las circunstancias sobrevenidas de interés público, mediante resarcimiento de los daños que se causasen, o sin él cuando no procediese; de esta forma se configura lo que podríamos denominar el rescate forzoso, como una especie de potestad expropiatoria para las concesiones de servicios públicos, por razones de interés público, expresamente contemplada en el artículo 41 de la Ley de Expropiación Forzosa y sujeta como toda expropiación a una indemnización determinada[…]36

El rescate puede afectar a las distintas modalidades de contrato aunque se realizaría de manera diversa. Mientras que en una concesión directamente se expulsaría al gestor privado revertiendo sus bienes a la Administración, en una sociedad mercantil mixta, el capital privado pasaría a la Administración. Como bien dice el artículo 287.2 TRLCSP, se podrá acordar el rescate para gestionarlo de manera directa, es decir, no cabría

35

Las letras d y e hacen referencia a la demora en el cumplimiento y en el pago por parte de la Administración y establecen unos plazos que modifica el artículo 286 para el contrato de gestión de servicios públicos.

36

Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 6ª, 5 de Abril de 1999, recurso de casación núm. 7541/1994, RJ 1999\4510 (Aranzadi), FD 4.

(32)

27 rescatar un servicio a modo de resolución anticipada y luego concederlo a otra empresa o particular abriendo un nuevo proceso de licitación. Para terminar, creo necesario distinguir el rescate del secuestro puesto que este último, aun siendo también una “expropiación” del servicio por parte de la Administración, solo se permite en las

concesiones y durante un período limitado de tiempo, tras el cual el concesionario reasumirá la gestión o explotación.

c) “La supresión del servicio por razones de interés público”. Se trata de nuevo de una decisión discrecional por parte de la Administración de suspender un servicio público cuando así crea oportuno por razones de interés público. Aun con todo, personalmente veo complicado suprimir un servicio público ya implantado del cual se benefician los ciudadanos logrando al mismo tiempo una mejora del interés público.

d) “La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato”. Esta cláusula actúa en aquellos casos en que desaparece el beneficio inicial por el que el licitador decidió celebrar el contrato.

En este apartado incluiríamos las resoluciones por cambios en las decisiones de la Administración. Por ejemplo, la decisión de hacer desaparecer el tranvía de una ciudad, haría imposible la explotación de dicho servicio puesto que se extinguiría.

Antes de pasar al siguiente apartado, añadir que en los últimos tres casos la Administración está obligada a indemnizar a la contratista37.

37 Articulo 288.4 TRLCSP

(33)

28

MODIFICACIÓN

El legislador distingue en el Título V del Libro I entre modificaciones previstas en las modificaciones acordadas por las partes en la documentación y pliegos del contrato como consecuencia del principio de libertad de pactos (art. 106 TRLCSP); y las modificaciones no previstas en los pliegos que realiza la Administración unilateralmente amparada en el artículo 219 del Texto Refundido por razones de interés público. En estas últimas, para el ejercicio de la potestas variandi por la Administración, el legislador concreta una serie de supuestos para los diversos contratos administrativos en el artículo 107 TRLCSP.

Volviendo a las modificaciones fruto del pacto entre partes, se requiere que estas modificaciones queden recogidas en los pliegos “de forma clara, precisa e inequívoca

las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites”38. Lo que se quiere evitar es la estipulación de cláusulas ambiguas y poco definidas que la Administración utilice como medio para añadir prestaciones complementarias u otras distintas al objeto del contrato que requieran la celebración de un nuevo proceso de licitación, con lo que esto conlleva (fase de preparación, proceso de adjudicación, etc.).

Con respecto a las modificaciones en ejercicio de la potestas variandi de la Administración los supuestos recogidos por el artículo 107 son los siguientes:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

38 Artículo 105 TRLCSP.

(34)

29

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Esta artículo es consecuencia de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible39, que adaptó el antiguo artículo de la Ley de Contratos del Sector Público restringiendo y precisando los supuestos en los que la Administración puede hacer uso de este “arma” para modificar los contratos. Además, y en aras de garantizar a los contratistas una correcta aplicación de dicho artículo, la Comisión Europeo exigió a España una interpretación conforme a las directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública y en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La JCCAE redactó una recomendación sobre la interpretación del contenido del artículo 107 TRLCSP publicada en el Boletín Oficial del Estado en 201240.

Con respecto a los contratos de gestión de servicios públicos, se redacta el artículo 282 TRLCSP para compensar al contratista en todos aquellos casos en que la modificación contractual suponga una pérdida de carácter económico, es lo que se llama mantenimiento del equilibrio económico que analizaremos más adelante. Veremos que el mantenimiento del equilibrio económico tras una modificación perjudicial para el contratista lo podrá compensar la Administración con medidas como aumento del precio del contrato, modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, reducción del plazo del contrato, etc.

Cabe destacar que en las modificaciones, al igual que en las condiciones de resolución analizadas en el apartado anterior, se antepone de nuevo el interés general al acuerdo entre partes o principio de pacta sunt servanda. En esta preponderancia del interés general coincide nuestro Tribunal Supremo:

39 BOE núm. 55 de 05 de Marzo de 2011.

40

Recomendación Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Informe 72/11, de 1 de Marzo de 2012. BOE núm. 86 de 10 de Abril de 2012.

(35)

30

El interés público de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato”.41

Desde mi punto de vista, y a pesar de las limitaciones cuantitativas y cualitativas introducidas por la Ley de Economía Sostenible, no es el artículo 107 el que se presta a una mayor arbitrariedad por parte del Estado, sino el 210 TRLCSP que confía a la Administración la interpretación de cuándo existe o no vulneración del interés público para proceder a una modificación o resolución contractual según convenga. En su obra

Los Contratos del Sector Público, citada anteriormente, BLANQUER CRIADO hace referencia al riesgo de que la Administración pueda hacer uso de estas prerrogativas atendiendo a su interés particular en lugar de al interés público. Concretamente menciona las frecuentes modificaciones contractuales que se producen en sociedades de carácter mixto en las que, cuando la Administración no ha obtenido la mayoría necesaria en el Consejo de Administración para realizar los cambios estatutarios que desee, frecuentemente recurre al artículo 210 alegando el dichoso “interés público” y modifica el contrato.42

SUSPENSIÓN

En cuanto a las suspensiones, el art 220 del TRLCSP habla de ellas. Especial relevancia tiene la reciente Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo43, que redacta el número 4 del artículo 216 TRLCSP facultando al contratista ya no solo a suspender el contrato cuando se produzca demora en el pago por parte de la Administración, sino a resolverlo y exigir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

41

Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, 2 de Diciembre de 1988, recurso de apelación, RJ 1988\9451 (Aranzadi), FD 3.

42 BLANQUER CRIADO, D.V., Los Contratos del Sector Público, 1ª Edición, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2013, pp. 867-874.

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