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La nueva empresa de responsabilidad limitada en los Estados Unidos

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(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES Facultad de Derecho. LA NUEVA EMPRESA DE RESPONSABIL IDAD L IMIT ADA EN LOS ESTADOS UNIDOS. Federico Moreno Tobar Código: 200012531.

(2) ÍNDICE GENERAL. -. Introducción. p. 1. -. Capítulo I- Características. p. 7. -. Capítulo II- Tributación. p. 20. -. Capítulo III- Desestimación de la personería jurídica. p. 26. -. Capítulo IV- Quiebra y procedimientos concursales. p. 34. -. Bibliografía. p. 42.

(3) INTRODUCCIÓN Desde la última década del siglo pasado, los Estados Unidos ha sido testigo de cómo el derecho de sociedades de esa nación ha experimentado dramáticos cambios que han modificado de manera radical el panorama comercial que, por décadas, era considerado como inmodificable y uno de los pilares inamovibles del derecho privado norteamericano. Probablemente nadie esperaba que semejante cambio en las instituciones comerciales tuviera como su causa principal el advenimiento de la sociedad de responsabilidad limitada (Limited Liability Company, o por sus siglas, LLC) a Norteamérica, viejo conocido ya de los sistemas de tradición romano-germánica propios de Europa y Latinoamérica. En palabras del profesor Francisco Reyes, “Resulta por lo menos sorprendente pensar que la sociedad de responsabilidad limitada constituye una verdadera novedad en los Estados Unidos”1. Y es que, si bien esta figura ya es tradicional dentro de nuestro cuerpo legislativo durante más de cien años 2, sólo hasta la última década del siglo XX ha sido considerada como una opción real de negocios por nuestro vecino norteamericano. En este país, dos formas de negocios eran los tipos societarios predominantes en el esquema del derecho comercial. La sociedad de personas (partnership) era el vehículo utilizado para realizar negocios de pequeña y mediana escala que carecían de grandes expectativas de crecimiento. Por otro lado, la sociedad de capitales (corporation) siempre había sido asociada como la institución necesaria para realizar grandes negocios, por lo que. 1. Francisco Reyes Villamizar, Sociedades comerciales en Estados Unidos, introducción comparativa. Ediciones Doctrina y ley, Bogotá, 1995. 2 La primera sociedad de respons abilidad limitada de que s e tenga referencia s e remonta a la creación de l a Giesellshaft mit beschrankt er Haftung (GMBH) en Al emania en 1892 (Jerry Riles y Beanna Whitlock. The ABC of LLC´s. The National Public Accountant, Aug/Sep. 2003, p. 1).. 1.

(4) su elección acarreaba la necesidad de cargar con grandes costos administrativos y tributarios. Ambas formas societarias, tanto la sociedad de personas como de capitales, tenían elementos característicos que las hacían deseables a los ojos de los empresarios, aunque a su vez venían unidas a una serie de aspectos normativos que limitaban las expectativas que los socios podían tener frente a la manera como querían llevar a cabo sus negocios. Así, la sociedad de personas3 tiene la ventaja de ser un vehículo sencillo de negocios donde los mismos socios (partners) se encargan de manera directa de el manejo y dirección de la empresa, compartiendo de manera directa y solidaria las ganancias de la compañía. Sin embargo, las sociedades de personas son tipos societarios que se encuentran en permanente riesgo de disolución, toda vez que la ausencia por retiro, muerte o quiebra de cualquiera de sus socios ocasiona la inmediata disolución de la sociedad. Además, y aún más importante, los socios tienen una responsabilidad directa sobre las pérdidas de la compañía, lo cual repercute en el patrimonio personal de cada socio. En la sociedad de capitales4, los socios o accionistas (shareholders) sólo responden hasta por el monto de su inversión en la compañía y por pérdidas hasta por el monto de la inversión realizada por cada uno de ellos (limited liability). Bajo este esquema societario, la administración de la compañía es centralizada, es decir, es realizada por una junta de directores, y la calidad de accionista no otorga per se el privilegio de dirigirla de manera directa. Con todo, a pesar de los enormes esfuerzos y nuevas reformas que fueron realizados a esta forma societaria a fin de hacerla mas sencilla y atractiva al público en. 3. Para más información, búsquese la ley tipo de las sociedades de personas, Uniform Partnership Act (UPA). Este tipo societario se encuentra regulado en l a ley tipo de las sociedades de capitales: Revised Model Business Corporation Act (RMBCA).. 4. 2.

(5) general 5, la sociedad de capitales continúa siendo una compleja entidad administrativa que involucra rígidas normas contables y financieras, además de elevados costos de manejo y administración. Por último, como se verá mas adelante, los anteriores aspectos pueden no parecer tan negativos si se compara con la doble tributación que a nivel federal se encuentra sometido este tipo societario. Las anteriores cons ideraciones hacían evidente la necesidad de introducir una nueva forma societaria que combinara las características que hacen más atractivas a las anteriores figuras mencionadas (Responsabilidad limitada, flexibilidad administrativa y tributación única en cabeza de cada uno de los asociados), sin contar con las pesadas cargas administrativas, tributarias y con el riesgo de la responsabilidad ilimitada para sus asociados. Al respecto, los profesores Solomon y Palmiter definen de manera acertada a la sociedad de responsabilidad limitada como “un híbrido entre las sociedades de personas y de capitales. Al igual que en las sociedades de personas, los. socios de esta especie. asociativa le suministran recursos de capital, al tiempo que están facultados para gestionar los negocios sociales de conformidad con su objeto social. De igual manera, existen restricciones significativas a la transferencia de las cuotas sociales. Al igual que en las sociedades de capital, los socios no son personalmente responsables por las obligaciones sociales” 6. Para fines del siglo XX, existía ya un ambiente propicio para introducir a la empresa de responsabilidad limitada en el esquema del derecho comercial de los Estados Unidos.. 5. Durante el siglo pasado fueron creadas de manera legislativa l a sociedad de capitales cerrada (close corporation), diseñada para empresas de mediana y pequeña escal a con pocos accionistas; y l a soci edad de capitales tipo “ S” (S corporation), creada para recibir benefi cios tributarios. 6 Lewis D. Solomon y Alan R. Palmiter, Corporations, Examples an Explanations. Second Edithion, Little Brown and Company, Boston, 1994. p. 20.. 3.

(6) Probablemente, cuando el Estado de Wyoming introdujo la primera ley sobre la empresa de responsabilidad limitada en 1977, no se estaba consciente de los enormes cambios que esta figura habría de traer en los años venideros. Esta ley fue el resultado del esfuerzo de la empresa Hamilton Brothers Oil Company, involucrada en la extracción de gas y petróleo a nivel internacional a través de empresas filiales panameñas que funcionaban como sociedades de responsabilidad limitada en este país centroamericano. Sin embargo, cuando esta compañía se embarcó en un importante negocio petrolífero dentro del Reino Unido, encontró preferible la opción de operar como una entidad norteamericana, aunque por supuesto exenta de aquellos límites que de manera legal se imponían tanto a las sociedades de personas como de capitales. En consecuencia, Hamilton Co. presentó una propuesta legislativa (la cual fue aceptada sin enmiendas), en la que se adoptaba la figura de la empresa de responsabilidad limitada como nuevo ente societario para el Estado de Wyoming7. Sin embargo, la empresa de responsabilidad limitada fue recibida con gran recelo por el gobierno federal. En especial, era de gran preocupación por este sector que esta figura, si gozaba del tratamiento favorable que en materia de tributación gozaban las sociedades de personas (pass through taxation), resultara demasiado atrayente a los ojos de aquellos empresarios que no estaban dispuestos a correr con los costos de doble tributación a que se encontraban sometidas las sociedades de capitales; pero que si se encontraban interesados en gozar de los beneficios de la limitación de responsabilidad.. 7. El Estado de Florida siguió los pasos de Wyoming al promulgar una ley similar sobre la empresa de responsabilidad limitada en 1982; lo cual no es extraño si se considera que este Estado es un importante socio comerci al de los países latinoam ericanos, en donde est e tipo societario es sumamente popular desde hace décadas. Véas e a William D. Bagley, The limited liability company: A new entity for the United States. Commercial Law Bulletin, 1994. p. 1.. 4.

(7) Hicieron falta más de diez años para que, en 1988, la administración de impuestos de los Estados Unidos (Internal Revenue Service o por sus siglas, IRS) eximiera a esta compañía del pago de impuestos federales, al clasificarla (bajo un rígido esquema o Test de clasificación) como una sociedad de personas para razones tributarias8. Desde esta fecha, la sociedad de responsabilidad limitada se propagó de manera vertiginosa por todo el territorio norteamericano. Para 1993, treinta y seis Estados de la Unión contaban con una ley sobre este tipo societario dentro de su esquema legislativo; y los demás Estados se encontraban a la espera de promulgar leyes similares 9. La enorme disparidad normativa que surgió de lo anterior frente a la regulación de esta figura hizo evidente la necesidad de crear una ley tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, que creara y unificara reglas y principios generales que pusieran un límite mínimo a la autonomía privada y así mismo llenaran los vacíos jurídicos que todavía le restaban seguridad a este tipo asociativo; dando lugar a la creación de la ley tipo de las sociedades de responsabilidad limitada (Uniform Limited Liability Company Act, o por sus siglas, ULLCA) en 1996. Así mismo, la ley que en este mismo tema ha promulgado el Estado de Delaware (Delaware Limited Liability Companies Act, o por sus siglas, DLLCA) constituye también una referencia obligatoria para la los autores que abordan el tema, como se verá mas adelante. Sin duda, es el aspecto de la favorabilidad tributaria la que en un primer lugar causara que a las sociedades de responsabilidad limitada se les recibiera con los brazos abiertos en 8. El aspecto tributario de las sociedades de responsabilidad limitada será abordado a fondo en el capítulo dos de este documento, “Tributación”. 9 La secuencia de adopción de esta figura es la siguiente: 1977, Wyoming; 1982, Florida; 1990, Colorado y Kansas; 1991, Nevada, Texas, Utah y Virginia; 1992, Arizona, Delaware, Illinois, Iowa, Oklahoma, Maryland, Minnesota, Lousiana, Rhode Island y West Virginia; 1993, Alabama, Arkansas, Connecticut, Georgia, Idaho, Indiana, Michigan, Missouri, Montana, Nebraska, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, North Carolina, North Dakota, Oregon, South Dakota y Wisconsin (Fuente: William D. Bagley, The limited liability company, Op. Cit.. p. 2).. 5.

(8) todos los rincones de los Estados Unidos. Con todo, en los últimos años esta forma asociativa ha adquirido tan dinámicas características que hacen que su proyección como entidad de negocios sobrepase en gran medida los meros beneficios tributarios. De acuerdo con el profesor Larry E. Ribstein, “además de las consideraciones tributarias, la empresa de responsabilidad limitada a evolucionado hasta satisfacer las variadas necesidades de las modernas empresas de pequeña y mediana escala de maneras que no ha podido hacerlo la sociedad de capitales, es especial en lo referente a la flexibilidad de las relaciones contractuales” 10. El objeto de este documento es analizar las nuevas dimensiones a que ha llegado esta figura en diferentes aspectos del ámbito de negocios norteamericano, sin perder de vista, además, los grandes interrogantes y vacíos jurídicos y normativos en lo referente a otras importantes áreas del derecho comercial de este país (ej: problemas respecto de procedimientos concursales y de bancarrota, desestimación de la personería jurídica de la sociedad, etc.). De acuerdo con Daniel Kleinberger, “el principal problema con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada son las lagunas (gaps), esto es, problemas respecto de leyes y estatutos que en sus provisiones no contemplan a estos tipos societarios para que se acojan a ellas” 11; por lo que en la práctica las cortes judiciales han tenido la tarea de llenar estas lagunas a través de fallos jurisprudenciales, los cuales no son armónicos la mayoría de las veces.. 10. El número de empresas de responsabilidad limitada que son creadas cada año sigue un nivel acelerado de crecimiento que no da muestras de det ener su vertiginoso ascenso: por dar un ejemplo, desde el año de 1999 hasta el 2000 fueron creadas más de 150.000 nuevas sociedades de responsabilidad limitada en los Estados Unidos; mientras que eran creadas 30.000 menos de las sociedades de capitales. “ Estas cifras indican que la empresa de respons abilidad limitada está reemplazando gradualment e a la sociedad de capitales como la entidad societaria predominante” (Larry E. Ribstein, LLC´s: Is the future here? A history and prognosis, American Bar Associ ation, Bussines Law Today, 2003). 11 Daniel S. Kleinberger, Sorting through the soup. How do LLC´s, LLP´s and LLLP´s fit within the regulations and legal doctrines? Business Law Today, Volume 13, No 2, November/December 2003. p. 1.. 6.

(9) I.. CARACTERÍS TICAS. La principal fuente normativa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se encuentra condensada en las diferentes leyes y actos legislativos que, en uso de sus facultad legislativa, han promulgado los diferentes Estados norteamericanos. Desde su aparición en Wyoming en 1977 y hasta 1995, ya la totalidad de los Estados de la Unión contaban con disposiciones legislativas respecto de este tipo societario. Estas leyes estatales, como ha ocurrido con otras leyes sobre sociedades, fueron promulgadas de acuerdo a los mas variados y coloridos intereses propios de los diversos estados de la nación norteamericana; y diferían es su contenido de tal manera que hacían en extremo difícil armonizar el marco regulatorio de la sociedad de responsabilidad limitada de un Estado a otro, lo cual por supuesto dificultaba la proyección de este tipo de entidades mas allá del territorio del Estado del cual ésta era originaria. Lo anterior se relaciona con el fenómeno conocido como el “mercado de leyes de sociedades”, donde incluso el paquete de legislaciones societarias de los Estados es sometido a las normas de la oferta y de la demanda, ya que en la práctica aquellos empresarios que desean crear una sociedad pueden para tal propósito elegir el Estado que contenga las disposiciones que más se ajusten a sus propósitos, por lo que aquel Estado con las disposiciones más atractivas gozará de ventajas de inversión y tributación por sobre otros Estados: “La legislación societaria moderna se presenta como un servicio que prestan los Estados, en virtud del cual se ofrece a quienes necesitan estructurar sus relaciones de negocios, un paquete relativamente uniforme, que comprende la estructura de la sociedad,. 7.

(10) su personalidad legal, los derechos básicos de los inversionistas y la responsabilidad limitada a que tienen derecho los participantes”12. Fue precisamente la búsqueda de uniformidad regulativa por la que fue promulgada la primera ley tipo de las sociedades de responsabilidad limitada (ULLCA) en 1996, la cual, como cualquier otra ley tipo (model act), sólo constituye un texto de referencia para el legislador y puede ser adoptada por cualquier Estado con las variaciones y modificaciones que se estimen convenientes. Con todo, desde la promulgación de la ley tipo, numerosos Estados han modificado sus anteriores estatutos respecto de la sociedad de responsabilidad limitada para dar cabida a esta nueva ley 13. De acuerdo con los redactores de la nueva ley tipo, “las leyes estatales sobre las sociedades de responsabilidad limitada son de una diversidad sorprendente, donde existen las mas variadas características y atributos respecto de esta entidad, lo cual hace muy variable su reconocimiento de Estado a Estado. Así, su falta de uniformidad hace que surjan un gran número de preguntas respecto de este tipo asociativo (...); por lo que se ha hecho evidente la urgencia de emitir una legislación uniforme en esta área” 14. Pero el marco normativo de las sociedades de responsabilidad limitada no se encuentra completo sin tener en cuenta lo que sobre esta entidad en particular ha promulgado el Estado de Delaware. En efecto, para nadie es un secreto que este Estado cuenta con una de las legislaciones sobre sociedades mas modernas y originales de 12. Alan R. Palmiter. The CTS Gambit: Stanching the Federalization of Corporate Law. Washington University Law Quarterly, Volume 69, Number 2, 1991, p. 458. Tomado de Francisco Reyes Villamizar, Ibíd. p. 98. 13 Si bien hasta el presente año (2005) tan sólo siete Estados han adopt ado en su totalidad a la ley tipo de sociedades de responsabilidad limitada en sus jurisdicciones (Alabama, Hawaii, South Carolina, South Dakota, Vermont, West Virginia y las Virgin Isl ands), también es cierto que muchas otras legislaciones han adoptado numerosas normas y provisiones de la citada ley. Con todo, muchos autores opinan que todavía falta mucho por recorrer en l a búsqueda de uni formidad regulativa frent e a este tipo societ ario (John C. Murray. Legal and Title-insurance Issues in Limited Lliability Company Real State Transactions. First American Title Insurance Company, Chicago, 2005. p. 49). 14 ULLCA, Preparatory Note.. 8.

(11) Norteamérica, lo que la constituye en referencia obligada y casi paralela a las leyes tipo para la legislación, jurisprudencia y doctrina estadounidenses: “Hacia comienzos del presente siglo (XX), Delaware adoptó una legislación general de sociedades menos conservadora, que liberaba a los gerentes y administradores del Estado de Delaware de varias restricciones y limitaciones a los que quedarían sujetos conforme a las normas de los demás Estados (...) En tiempos relativamente recientes, numerosos Estados han modificado o revisado sus leyes generales de sociedades, de manera que muchas normas de Delaware han sido incluidas en los textos de aquellas” 15. De acá que la ley de Delaware sobre las empresas de responsabilidad limitada (DLLCA) establece también una importante referencia a la hora de estudiar a este tipo societario. a) Creación de la empresa de responsabilidad limitada: Las sociedades de responsabilidad limitada pueden ser conformadas por una o más personas16, quienes deben presentar el acta de constitución (articles of organization) ante el funcionario estatal competente (por lo general ante la Secretaría del Estado). Este documento, que no debe ser confundido con los estatutos sociales de la compañía, es un mero trámite burocrático donde es condensada la información básica de la sociedad, esto es, el nombre de la compañía17, su domicilio, nombre y dirección de los fundadores y representante legal, así como su término de duración (que puede ser indefinido). La compañía que no cumpla con este trámite se considerará como una sociedad de hecho (de facto company), carente de personería jurídica y separación patrimonial. La certificación 15. Alexander H. Frey. Cases and Materials on Corporations. Law School Casebook Series, 1996. p. 19-20. Tomado de Francisco Reyes Villamizar, Ibíd. p. 103. 16 La posibilidad de que las soci edades limitadas puedan ser constituidas por una sola persona representa un gran avance en este régimen jurídico. Este precepto permite que los empresarios individuales (Sole Propietorship) obtengan el beneficio de la limitación de responsabilidad sin necesidad de acudir a la rígida forma asociativa de capitales (ULLCA, Sec. 202, Comments). 17 El nombre de la sociedad de respons abilidad limitada debe ir acompañado del tipo societario que le identifica (Limited Liability Company) o por sus siglas en inglés (LLC, LC, Ltd, Co. etc). ULLCA, Sec.105.. 9.

(12) correspondiente del funcionario gubernamental sirve como presunción de derecho acerca de la existencia de la sociedad. Una vez presentada el acta de constitución, nace la personería jurídica de la compañía, la cual es definida como una entidad “legalmente distinta de sus miembros, los cuales normalmente no pueden ser responsables por las deudas, obligaciones y responsabilidades de la compañía”. Así, la compañía queda investida con la capacidad de adquirir derechos y obligaciones propias de esta ficción jurídica. b) Estatutos sociales: Además del acta de constitución, los socios de una empresa de responsabilidad limitada deben realizar los estatutos de la sociedad (operating agreement), el cual es considerado como un contrato en donde se relacionan los asuntos internos de la sociedad (participación, distribuciones de capital, operación de la compañía, etc.). Dichos estatutos son considerados como una combinación entre los estatutos propios de una sociedad de personas (partnership agreement) y los de una sociedad de capitales (corporate by-laws). Puesto que son un documento vinculante para todos los socios, su estipulación (que también pede ser de manera verbal, aunque esto no se recomienda) debe ser aprobada por todos ellos, a menos que otra cosa sea prevista en los mismos estatutos18. De acuerdo con la ley tipo, en los estatutos sociales pueden ser acordadas otras disposiciones o eliminada cualquier provisión plasmada en dicha ley. Así, las normas de la ley tipo son consideradas como meras disposiciones complementarias (default rules) a la autonomía privada. Sin embargo, esta libertad contractual tiene como límites imperativos ciertas disposiciones relacionadas con los deberes de confianza (fiduciary duties) que existen entre los asociados y ante los cuales, por razones de orden público, no pueden ser 18. ULLCA, Sec. 203.. 10.

(13) desestimados en los estatutos sociales, so pena de nulidad absoluta de la provisión. Así, en los estatutos sociales, entre otras cosas, queda prohibido19: -. Restringir de manera irrazonable el derecho de fiscalización individual de los asociados.. -. Eliminar o ignorar el deber de lealtad entre los socios.. -. Reducir de manera irrazonable el deber de cuidado ante la compañía.. -. Eliminar la obligación de buena fe y trato justo en todas las acciones de la sociedad. Al contrario de lo anterior, la ley sobre empresas de responsabilidad limitada del. Estado de Delaware (DLLCA) contempla como política general el “dar el mayor efecto posible al principio de libertad contractual y a la legitimidad de los estatutos sociales”, por lo que es posible incluso que en los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada creadas bajo esta ley sean pactadas modificaciones incluso a los deberes de confianza antes mencionados20. La posibilidad de limitar e incluso eliminar los deberes de confianza en una sociedad de responsabilidad limitada a través de acuerdos en los estatutos sociales, ha originado de manera reciente interesantes y acaloradas discusiones acerca de la utilidad y el verdadero papel de los deberes de confianza en estos tipos societarios. Por un lado, la posición anti-contractualista (anti-contractarians) defiende la versión tradicional de los deberes de confianza y aboga por definir limites claros a la libertad contractual y a la autonomía privada. Esta corriente dogmática sostiene que los deberes imperativos contenidos en los deberes de confianza son el sostén básico y fundamental del derecho. 19. Véase ULLCA, Sec. 203(b). Bajo esta ley, “ los deberes de confianza de una persona pueden ser extendidos, restringidos, o incluso eliminados por las provisiones contenidas en los estatutos sociales, sujetos a la condición implícita de que los acuerdos de buena fe y trato justo no sean eliminados” (DLLCA, Sec. 18-1101-c). 20. 11.

(14) comercial de los Estados Unidos; y sin la existencia de dichos deberes consagrados de manera explícita como normas imperativas de derecho público se abre la puerta a la anarquía de la autonomía privada por encima del bien común. En el ámbito del derecho de sociedades, al permitir que los deberes de lealtad y cuidado respecto a la compañía y los demás socios sean limitados se deja absolutamente desprotegidos a los socios minoritarios o a la parte más débil de la relación contractual en los estatutos sociales, frente a los deseos egoístas y privados que pueden tener los socios principales de la compañía, “creando así un desequilibrio entre las partes involucradas de manera contractual en los estatutos sociales, ya que los deberes de confianza establecen normas de conducta que deben seguir todos los miembros de la compañía sin excepción” 21. Asimismo, los deberes de confianza “le dan a las partes una razón para confiar entre ellas, ya que las obliga a actuar de manera confiable en una relación contractual de largo plazo, como lo son las relaciones entre los socios de la compañía. Además, los deberes de confianza no deben ser vistos sólo en su importancia económica, sino también en su importancia ética, ya que ayudan a esbozar el tipo de sociedad en que se quiere vivir” 22. Por otro lado, los defensores de la corriente contractualista (contractarians) sostienen que los deberes de confianza deben ser de naturaleza subsidiaria en caso de que las partes no hayan pactado nada en este aspecto en los estatutos sociales, por lo que estos deberes pueden ser sujetos a las variaciones y límites que las partes así lo dispongan; y “no permitir esto significaría elevar a los deberes de confianza al estatus de ley natural, lo cual. 21. Professor Claire Moore Dickerson, en Donald J. Weidner. Foreword to freedom of contract and fiduciary duty: Organizing the internal relations of the unincorporated form. Washington and Lee Law Review, Spring 1997, p. 1. 22 Professor Lawrence E. Mitchell, Ibídem.. 12.

(15) resulta inconsistente con los fundamentos de la ley norteamericana” 23. Además, los deberes de confianza, al ser impuestos a la fuerza a las partes contratantes, funcionan como una camisa de fuerza que impide que las partes desarrollen el tipo de relación contractual que desean, lo cual trae, en última instancia, elevados costos económicos para las partes. Y es que el éxito de una relación comercial en una sociedad no depende tanto de que se siga con los deberes de confianza como de que se esbocen de manera adecuada los diferentes asuntos de gobierno y administración sociales, bajo el principio de buena fe contractual (el cual es un principio y no un rígido deber de confianza). Así, “las partes se encuentran en mejor capacidad que una corte judicial a la hora de determinar el nivel de deberes que se ajusta a su relación en la sociedad. De hecho, el argumento de que los deberes de confianza en realidad obligan a los socios a actuar de manera fiel y ética sugeriría que existe un modelo de conducta correcta entre los socios que excedería la capacidad contractual; siendo que dicho modelo es en realidad imposible de definir” 24. Por tanto, “los deberes de confianza, como normas imperativas, pueden conducir a que las partes lleguen a acuerdos ineficientes, ya que la eficiencia de un deber de confianza sólo puede ser positiva si se encuentra en perfecta armonía con la totalidad del la relación contractual contenida en los estatutos sociales”25. c) División del capital: El capital de las sociedades de responsabilidad limitada se divide en participaciones de capital (distributional interest), las cuales hacen parte del patrimonio individual de cada socio, por lo que pueden ser enajenadas en parte o en su totalidad, pero sólo bajo. 23. Professor J. Dennis Hynes, Ibídem. Professor Larry E. Ribstein, Ibíd. p. 2. 25 Larry E. Ribstein, Fiduciary contracts in unincorporated firms. Washington and Lee Law Review, Spring 1997, p. 2. 24. 13.

(16) consentimiento unánime de los demás socios de la compañía. Ahora bien, la trasferencia del total o de una parte de la participación de capital de cada socio a un tercero (asignee) no faculta a este último para tomar parte en la administración de la compañía 26. Así las cosas, la trasferencia de participaciones de capital sólo otorga el derecho a gozar de los dividendos de manera proporcional a la cantidad enajenada. Con todo, se considera que la enajenación de la totalidad de la participación de capital de un miembro a un tercero implica el retiro efectivo del socio enajenante (dissociation) y posiblemente la entrada de la compañía en una causal de disolución 27. Como ya se ha visto, uno de los grandes beneficios que trae esta forma asociativa es la limitación de responsabilidad para sus asociados. Lo anterior también implica que el patrimonio de la compañía tampoco puede ser perseguido por los acreedores de cualquiera de sus socios. De esta manera, la sociedad de responsabilidad limitada también se encuentra protegida contra el cobro de acreencias depositadas en cabeza de uno los socios que por una u otra razón haya quedado insolvente, a fin de proteger la actividad y el patrimonio económico de la compañía y en última instancia de los demás socios. Con todo, si bien los acreedores no pueden tener pretensiones sobre los activos sociales, sí pueden tratar de satisfacer las deudas mediante la asignación judicial de una “orden de cobro” (charging order) en contra de la participación de capital del socio deudor: “El titular de esta orden de cobro tiene los mismos derechos que aquella persona a quien se ha transferido el total o una parte de la participación de capital de uno de los socios (asignee), esto es, a reclamar las utilidades sociales proporcionales a la participación de capital sujeta a dicha orden; mas no 26. Lo anterior equivaldría a decir que la mera enajenación unilateral de las participaciones de capital de uno de los miembros implicaría la entrada de un nuevo miembro a la administración social de l a compañía. El ingreso de un nuevo socio a la compañía sólo puede ser posible mediante su aprobación por unanimidad por el resto de los socios. 27 ULLCA, Chapter 6.. 14.

(17) puede ejercer actividades de administración, forzar a distribuciones de capital, solicitar en subasta la participación de capital o perseguir el patrimonio específico de la empresa de responsabilidad limitada” 28. Las ordenes de cobro son una figura similar a las realizadas respecto de las sociedades de personas (partnerships), contempladas en la sección 703 de la ley tipo revisada de las sociedades de personas (Revised Uniform Partnership Act, o RUPA); y se encuentran contempladas en casi todas las leyes sobre empresas de responsabilidad limitada promulgadas por los Estados29. “La teoría detrás de esta figura es que, al permitir que un acreedor tenga acceso a los bienes de la compañía, como resultado de una demanda contra uno de los asociados, se verán perjudicados los negocios sociales en detrimento de los demás socios, en especial si la administración se encuentra también involucrada. Esta orden es usada, por tanto, como medida para proteger los negocios sociales y a los demás dueños de la compañía” 30. Esta misma medida de protección se aplica incluso a las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, aunque puede llegar a parecer un poco artificioso tratar de proteger a esta entidad de la insolvencia de su único miembro o asociado. “Sin embargo, los acreedores de este tipo de entidades sólo podrán tener acceso al patrimonio de las empresas unipersonales dependiendo del éxito que se tenga alegando ante una corte judicial para que ésta ordene la desestimación de la personalidad jurídica de la. 28. “ En general, debe entenderse que el titular de la orden de cobro no se convierte de manera automática en un nuevo socio de la compañía, a m enos que éste sea aceptado por los demás socios medi ante el procedimiento normal señalado para realizar cualquier otra trans ferencia de participaciones de capital” (J erry Riles y Beanna Whitlock. The ABC of LLC´s. The National Public Accountant, Aug/Sep. 2003. p. 1). 29 Ibídem. Los siguientes Estados contienen provisiones respecto de l as ordenes de cobro contra empresas de responsabilidad limitada (lo cual implica que bajo estas norm as estos tipos societarios no podrán de ninguna manera ser requeridos por las deudas u obligaciones de sus asociados): Alaska, Arizona, Delaware, Hawai, Illinois, Kansas, Louisiana, Minnesota, Montana, North Dakota, New Jersey, New York, Oklahoma, South Carolina, South Dakota, Tennesee, Vermont y West Virginia. Bajo las normas de los demás Estados, la norma citada puede encontrarse de manera implícita. 30 Ibídem.. 15.

(18) compañía” 31. De esta manera, las empresas de responsabilidad limitada han evolucionado como el vehículo de preferencia para la protección de patrimonios (asset protection vehicle), en especial bajo su forma unipersonal, por encima incluso de las sociedades de capitales. Un ejemplo puede ilustrar sobre el particular. La sociedad de responsabilidad limitada X tiene como objeto social el transporte de mercancías y cuenta con un patrimonio de USD $300.000, representados en cinco camiones de carga. La empresa tiene un único socio Z sin más patrimonio de relevancia que el representado en la participación de capital de la sociedad. Una noche, el señor Z arrolla de manera negligente a una persona, la cual muere a causa del accidente. Los familiares y herederos del fallecido, al demandar al señor Z, reciben por la corte el derecho a una indemnización de USD $250.000. Los demandantes solicitan al juez que desestime la personería jurídica de la sociedad y disuelva la empresa a fin de vender los camiones para que el demandado pueda satisfacer el monto de la indemnización. Sin embargo, seguramente el juez no encontrará fundada esta petición puesto que la empresa de responsabilidad limitada es una persona diferente de su dueño y se encuentra expresamente protegida por la ley contra los actos de acreedores externos. Por tanto, decide en cambio otorgar sólo una orden de cobro a los demandantes sobre la participación de capital en la compañía. En cambio, si la compañía hubiese sido constituida como una sociedad de capitales (corporation), el juez sí habría estado facultado para embargar las acciones que el señor Z tuviese en la sociedad, para seguidamente forzar a la liquidación de la empresa. En este aspecto, es evidente la enorme ventaja de que gozan las sociedades de responsabilidad limitada por sobre las sociedades de capital.. 31. Ibídem.. 16.

(19) Con todo, el profesor William Burham opina que la configuración de la división de capital de las sociedades de responsabilidad limitada es tal vez la mayor desventaja dentro de esta forma asociativa, especialmente en comparación a la sociedad de capitales. En su opinión, el hecho de que las participaciones de capital no puedan ser negociadas públicamente como sí lo son las acciones de las sociedades de capitales limita fuertemente la capacidad de la compañía para acumular capital del público en general; lo cual limita en gran medida las posibilidades de crecimiento de la sociedad 32. d)Administración de la sociedad: En aspectos generales, los socios de las compañías de responsabilidad limitada se encuentran facultados para llevar a cabo la dirección y administración de la sociedad, salvo disposición en contrario en los estatutos sociales (member-managed company). En estas sociedades, las decisiones de la compañía son tomadas por mayoría de los socios que la conforman 33, donde, salvo estipulación en contrario, cada socio tiene iguales derechos de voz y voto para con la administración de la sociedad, sin importar el monto de capital que han aportado a la sociedad. No obstante, los socios pueden decidir llevar a cabo la gestión de la compañía de manera indirecta por medio de administradores (manager-managed company), lo cual implica la posibilidad de administración centralizada de la sociedad: “En una empresa de responsabilidad limitada que sea administrada por una junta directiva, sólo los administradores se encuentran facultados para celebrar contratos, adquirir deudas o celebrar. 32. William Burnham. Introduction to the law and legal system of the United States. Third Edition, West Group, St. Paul, 2002. p. 571. 33 No obstante, algunas decisiones de la compañía deben ser tomadas por unanimidad, tales como i) la enmienda de los estatutos, ii) la enmienda de los artículos de organización, iii) la admisión de un nuevo miembro, iv) la decisión de disolver la compañía (ULLCA, Sec. 404-c).. 17.

(20) acuerdos sobre el uso y adquisición del patrimonio social” 34. Esta figura tiene la ventaja de que los actos culposos o dolosos que alguno de los socios pueda haber cometido ante terceros no vinculan ni pueden ser imputados a la sociedad; si el socio carece de capacidades administrativas en la compañía 35. e) Aportes a la sociedad: Los aportes de los miembros a la sociedad pueden consistir en propiedad tangible o intangible; o en otros bienes como dinero y servicios. La obligación de entregar los aportes por parte de los socios a la compañía no es excusable ni siquiera por la muerte del socio deudor, donde los herederos se ven obligados a compensar en dinero el aporte dejado de recibir por la sociedad 36. f) Utilidades sociales: Las utilidades de la compañía deben ser distribuidas por partes iguales entre sus socios; y deben constituir en dinero. Toda utilidad en especie no obliga al socio para su aceptación. Por supuesto, la compañía se encuentra impedida para repartir utilidades cuando su pasivo externo no ha sido pagado en su totalidad. Si son realizadas distribuciones en violación a esta norma, el socio que ha recibido el capital se hace personalmente responsable con su propio patrimonio ante nos acreedores de la compañía. Para garantizar el derecho de todo socio a acceder a la porción de las utilidades que debidamente le corresponde, se establece el derecho de fiscalización individual (right of access), donde cada socio tiene la facultad de acceder a los archivos privados de la compañía en cualquier momento sin necesidad de autorización previa del resto de los socios 37.. 34 35 36 37. John C. Murray, op. cit. p. 2. ULLCA, Sec. 302. ULLCA, Sec. 401. ULLCA, Sec. 405-408.. 18.

(21) g) Causales de disolución: Según lo previsto en el artículo octavo (Sección 801) de la ley tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, la compañía se disolverá por la ocurrencia de los siguientes eventos: i) Por la ocurrencia de un evento especificado en los estatutos sociales, ii) Por mutuo consentimiento de los socios, iii) Por razones de ilegalidad en el manejo de la compañía, si éstas razones no se subsanan dentro de los noventa días siguientes a la ocurrencia del hecho, iv) Por la enajenación la totalidad de la participación de capital de un socio cuya actividad sea indispensable para el funcionamiento normal de la compañía, v) Por orden judicial y vi) Por el vencimiento del término de duración de la compañía.. 19.

(22) II.. TRIBUTACIÓN. No en vano varios sectores académicos aseguran que es el aspecto tributario el que ha favorecido el auge de las sociedades de responsabilidad limitada en Norteamérica. Y en realidad, para examinar a ésta o a cualquier otra figura asociativa de los Estados Unidos no puede pasarse por alto el factor tributario como uno de los elementos prioritarios a tomar en consideración a la hora de emprender un negocio utilizando cualquiera de los vehículos societarios existentes en esta nación. El sistema tributario de los Estados Unidos funciona en dos diferentes niveles. “En el régimen federal se regulan los impuestos a la renta, tanto de personas jurídicas (“Corporate”) como naturales (“Individuals”), impuestos al sistema de seguridad social (“Payroll Taxes”), impuestos a productos determinados (“Excise Taxes”), impuestos a las donaciones gratuitas (“Estate and Gift Taxes”), así como otros tributos de menor importancia” 38. En el ámbito estatal pueden ser decretados otros impuestos de diversa índole, de acuerdo con los intereses particulares de cada Estado o localidad. El impuesto a la renta se causa en cabeza tanto de personas jurídicas como naturales; y constituye una de las fuentes de ingresos más importantes que por tributación recibe el gobierno federal 39. Así, casi podría afirmarse que existe un impuesto al beneficio que trae que un ente asociativo sea considerado como una persona diferente de los miembros que la conforman: “la principal diferencia tributaria entre las sociedades de personas y las de capitales radica en que, mientras las primeras no son gravadas como sujetos de derecho independientes de los accionistas, en estas últimas sí es procedente la. 38. William Burnham. op. cit. p. 608. Se estima que el gobierno federal recauda en promedio US $750.000.000.000 al año meramente por razón del impuesto a la renta (William Burnham , op. cit. p. 609). 39. 20.

(23) imposición de tributos directos”40. De ahí que pueda decirse que éstas se encuentran sujetas a un régimen de doble tributación. Por tanto, en las sociedades de capitales, se causan impuestos simultáneamente en dos grados. En primer lugar, como consecuencia de la personificación jurídica de la sociedad, sus ingresos son gravados por el gobierno federal. En esta medida, la compañía se ve sometida a un impuesto sobre las utilidades recibidas durante cada período fiscal. Posteriormente, en el momento en que los asociados reciben el pago de sus dividendos, se causan impuestos en cabeza de cada uno de ellos41. Por otro lado, las sociedades de personas no son consideradas como sujetos de derecho diferentes de sus asociados, por lo que se encuentra exenta de esta doble clasificación. Como ya fue mencionado anteriormente, la limitación de responsabilidad era un beneficio exclusivo de las sociedades de capitales; pero a su vez aquellos que se decidían por esta forma asociativa tenían que llevar con la pesada carga de la doble tributación. Desde la década de 1950, numerosos sectores comenzaron a perseguir la idea de un ente de negocios que gozara de limitación de responsabilidad para sus asociados y que sin embargo se encontrara exenta de doble tributación. Por fin, a principios de la segunda mitad del siglo pasado, el Congreso de los Estados Unidos aprobó una ley que creaba la sociedad de capitales “S” (S corporations), por estar contemplada en el subcapítulo S del Código Interno de Rentas42; y la cual contemplaba la posibilidad de que la compañía fuera sometida, bajo ciertos requisitos, al régimen tributario propio de las sociedades de personas, de manera que solamente se causa impuesto sobre la renta en cabeza de los accionistas en el 40. William L Cary y Melvin Aron Eisemberg. Cases and Materials on Corporations, Sixth Edition Unabridged, Foundation Press, Westbury, New York, 1988, p. 95. 41 Es éste el régimen general de tributación de las sociedades capitalistas, conocido comúnmente como “C Corporation Taxation”, por corresponder al subcapítulo “ C” del Código Interno de Rentas (“ Internal Revenue Code”). 42 Esta denominación sólo tiene connot aciones tributarias y no implica que s e trat e de un ente soci etario diferent e de la sociedad de capitales.. 21.

(24) momento en que se pagan los dividendos. Sin embargo, para acceder a esta figura resulta necesario ser una sociedad de capitales de modestas dimensiones y no tener en general expectativas de crecimiento43. De acuerdo con Larry Ribstein, “El Congreso esperaba que este mecanismo fuera suficiente para satisfacer los deseos de aquellos que anhelaban gozar de tributación simple para pequeñas compañías, pero sin invitar al abuso de esta prerrogativa. Pero el hecho de que esta figura sólo resulte asequible para las compañías más simples convierte al subcapítulo S en una camisa de fuerza, limitando el número y el tipo de asociados, y, aún más importante, limitando a la sociedad a emitir un solo tipo de acciones” 44. Con la llegada de la empresa de responsabilidad limitada en 1977, el gobierno federal se encontraba reticente a clasificar a esta entidad como una sociedad de personas para motivos tributarios, suponiendo acertadamente que esto conduciría a un importante descenso en las tasas de recaudo del impuesto a la renta de las sociedades de capital. “En noviembre 17 de 1980, la administración federal de impuestos (I.R.S) propuso que se tratara a las sociedades de responsabilidad limitada como si fueran sociedades de capitales; y en 1982 dictaminó que fueran objeto de doble tributación, anunciando que era ésta la posición final del gobierno federal respecto de estos tipos societarios. A pesar de que Florida promulgó en 1982 una ley sobre la empresa de responsabilidad limitada, el futuro de esta figura permanecía en el limbo” 45.. 43. A nivel general, una sociedad de capitales S debe ser una entidad domiciliada en los Estados Unidos con no más de 75 socios, no puede ser parte de un grupo de sociedades, ningún accionista puede ser ciudadano extranjero sin residenci a en los Estados Unidos y solamente puede t ener una clas e de acciones en circul ación (Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell. West Publishing Co, Saint Paul, 1987. p. 21.). 44 Larry E. Ribstein, LLC´s: Is the future here? Ibídem. 45 Ibídem.. 22.

(25) Pero el panorama societario se encontraba en un período de cambio que era inevitable incluso a los poderes del gobierno federal. En especial, se hizo inequívoca la tendencia a desvirtuar que la sociedad de capitales era el único tipo societario que gozaba de la prerrogativa exclusiva de la limitación de responsabilidad para sus asociados 46. Por tanto, en 1988 mediante la famosa resolución 88-76, la administración federal de impuestos dio finalmente su brazo a torcer y dictaminó que la sociedad de responsabilidad limitada sería gravada como una sociedad de personas. Sin embargo, la sociedad debía superar un complejo test de evaluación sobre cuatro factores básicos para evitar la doble tributación (duración indefinida, administración centralizada, limitación de la responsabilidad y libre transferencia de las participaciones de capital). Si después de efectuar dicho estudio se concluía que la sociedad, a pesar de haberse constituido como compañía de responsabilidad limitada, tenía más de dos de las características propias de las sociedades de capitales, la entidad federal asimilaba a la compañía como una sociedad de capitales y por tanto era sujeto de doble tributación. Pese a este rígido esquema de clasificación, la autorización de la administración de impuestos provocó que para 1996 todos los Estados de las Unión contaran con legislaciones sobre la compañía de responsabilidad limitada 47. Con todo, sólo pasaron unos cuantos años para que se hiciera evidente que el esquema tributario dual destinado para las organizaciones societarias que había imperado 46. Además de la sociedad de responsabilidad limitada, en 1985 fue promulgada la versión reformada de la ley tipo de las sociedades en comandita (Limited Partnerships, LP´s), que hacían aún más di fusas las di ferencias entre las sociedades de personas y de capitales, en especial en lo referente al tema de la limitación de responsabilidad. Esta tendencia se hizo inobjetable con la llegada durante la década de 1990 de la sociedad de personas de responsabilidad limitada (Limited Liability Partnership, LLP) y la sociedad en comandita de responsabilidad limitada (Limited Liability Limited Partnership, LLLP). 47 El Estado de Hawai fue el último en promulgar una ley sobre la compañía de responsabilidad limitada, el 7 de junio de 1996. Sin embargo, el complejo test de clasi ficación antes mencionado limitaba en gran ,medida las capacidades real es de esta figura societaria, provocando que los socios y directores de la compañí a se preocuparan más por evitar que la soci edad se asem ejase demasiado a una sociedad de capitales que por aprovechar sus cualidades. El profesor William D. Bagley nos da algunos ejemplos de las limitaciones y argucias a que debían recurrir, antes de 1997, los socios de una empresa de responsabilidad limitada para evitar la doble tributación. Véase William D. Bagley, The limited liability company, Op. Cit.. 23.

(26) en los Estados Unidos durante tanto tiempo había llegado a su fin. Así, la irrupción de nuevas formas societarias (LLC´s, LP´s, LLP´s Y LLLP´s) hacían irrebatible el argumento de aquellos sectores que abogaban por eliminar la clasificación tributaria como sociedad de personas o de capitales. Desde enero de 1997, la administración de impuestos ha modificado el anterior mecanismo de clasificación tributaria, lo cual ha permitido una consolidación de esta figura como una entidad asociativa con características propias e independiente de asociaciones con otros tipos societarios (partnerships, corporations)48. En la actualidad, la administración de impuestos federal permite que cualquier tipo societario diferente a las sociedades de capitales decida, de manera voluntaria, si desea acogerse al régimen tributario propio de las sociedades de capitales o, por el contrario, permanecer con un régimen de tributación simple (Check-the-box regulations), simplemente mediante la tramitación del documento correspondiente49. Esta flexibilización de las normas tributarias no ha hecho más que consolidar a la empresa de responsabilidad limitada como la mejor opción a la hora de elegir un tipo societario para desarrollar negocios en los Estados Unidos, permitiendo que esta entidad goce de las mejores características propias de las sociedades de capitales sin correr con el riesgo de la doble tributación para sus asociados 50. Así, no exageran aquellos que aseguran. 48. Hay que tener en cuent a que la clasi fi cación de la compañía como soci edad de personas o de capitales sólo tiene efectos tributarios; y para los demás efectos legales la compañía seguirá siendo considerada como sociedad de respons abilidad limitada. Para más inform ación, ver la publicación del I.R.S. “Tax issues for Limited Liability Companies”, en Publications, I.R.S. 2003. 49 Treasury Regulations 301.7701-01 et. seq. Sin embargo, algunos Estados, como Texas y Californi a, han indicado que no seguirán l as novedosas directrices de la administración de impuestos y seguirán aplicando el test de clasi ficación ant erior, por lo que todavía resulta prudente procurar que l a sociedad de responsabilidad limitada no se asemeje mucho a una sociedad de capitales, en especial si se han de realizar negocios en estos Estados (John C. Murray, IRS Issues Final Elective Classification Rules for Business Entities. First American Corporation, Chicago, 2000, p. 1). 50 Para el año de 2003, se considera que existían alrededor de 1.9 millones de empresas de respons abilidad limitada constituidas legalmente en los Estados Unidos, esto es, una empresa de responsabilidad limitada por cada 250 habitant es (¡); lo cual habl a del enorm e y creciente favoritismo del que goza esta figura en este país norteamericano (Tomado de: Jerry Riles y Beanna Whitlock, The ABC of LLC´s. op. cit. p. 1).. 24.

(27) que es el factor tributario la principal causa del favoritismo de este tipo societario, mas allá de las cualidades propias que pueda contener. La siguiente opinión del profesor William D. Bagley ratifica lo anterior: “el principal objetivo de la empresa de responsabilidad limitada es gozar del beneficio de la limitación de responsabilidad para la totalidad de los socios y directores; y aun así conservar la clasificación como sociedad de personas para propósitos tributarios”51.. 51. William D. Bagley, The limited liability company, Op. Cit.. p. 2.. 25.

(28) III.. DES ES TIMACIÓN DE LA PERS ONERÍA JURÍDIC A. Uno de los principales beneficios que hace a la empresa de responsabilidad limitada tan atrayente para el público en general es la protección ofrecida a los miembros ante las posibles demandas de terceros por responsabilidad o por parte de los mismos asociados. Sin embargo, existen ocasiones en que este beneficio puede perderse, bajo la ocurrencia de ciertas circunstancias extraordinarias y señaladas de manera concreta en la ley o la jurisprudencia. En las sociedad de capitales, donde la compañía es considerada como una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, la prerrogativa de la limitación de responsabilidad juega un importantísimo papel en aspectos económicos y sociales 52. Pero en algunas ocasiones, una corte federal o estatal puede considerar apropiado desestimar la personería jurídica de la sociedad de capitales por razones de orden público. Esta doctrina, conocida como la “perforación del velo societario” (Piercing the corporate veil) implica que los socios pueden llegar a ser declarados como personalmente responsables por ciertas deudas u obligaciones de la compañía: “La perforación del velo societario se refiere a la excepción impuesta judicialmente al principio de limitación de responsabilidad, en virtud de la cual las cortes desestiman la separación de la personalidad de la sociedad y disponen la responsabilidad de un socio por obligaciones de la sociedad, como si éstas fueran propias del asociado” 53. La doctrina de la desestimación de la personería jurídica de la sociedad se ha limitado en la mayoría de Estados a tres escenarios posibles54:. 52. Para más un análisis mas detallado sobre la importancia que tiene la limitación de responsabilidad en la economía, véase a Francisco Reyes Villamizar, Sociedades Comerciales en Estados Unidos, op.cit. p. 71. 53 Robert B. Thompson. Piercing the Corporate Veil, An Empirical Study, Cornell Law Review, Volume 76, Number 5, Julio de 1991. p. 1. Tomado de Francisco Reyes, Sociedades Comer ciales en Estados Unidos, op.cit. p. 77. 54 Alan B. Morrison, Et. Al. Fundamentals of American Law. New York University School of Law, Ox ford University Press, 1996. p. 338.. 26.

(29) -. Fallas en observar debidamente las formalidades de asociación (corporate formalities), tales como la debida emisión de acciones, el seguimiento de las reuniones de asamblea y junta directiva, o, en general, que no se maneje a la sociedad como un ente separado de los miembros que la conforman, por lo que “no se puede exigir el beneficio de la limitación de la responsabilidad si no se respeta la forma societaria” 55.. -. En estrecha relación con lo anterior, que no haya una clara diferencia entre el manejo de los negocios de compañía y los negocios personales de los asociados, mezclando de esta manera su patrimonio con los activos de la sociedad. Así, los acreedores pueden resultar confundidos acerca de la persona con quien han realizado negocios.. -. El uso de la sociedad como mecanismo de fraude a los acreedores, generalmente ocasionado por la indebida capitalización de la compañía (under capitalization); esto es, cuando el capital aportado al negocio es demasiado poco en comparación con los ries gos que se corren, por lo que el patrimonio de la sociedad resulta más que insuficiente para responder por sus obligaciones. Sin embargo, por lo general las cortes consideran que la indebida capitalización de la sociedad no es mérito suficiente para desestimar la personería jurídica de la sociedad, puesto que se supone que el acreedor se ha informado de manera previa sobre su capacidad pecuniaria. Por tanto, los pocos casos que han sido fallados de manera favorable involucran eventos de responsabilidad extracontractual. Pero si la sociedad es creada con el único propósito de defraudar y engañar a posibles acreedores y evadir el cumplimiento de obligaciones, lo cual involucra una clara mala fe por parte de los. 55. Lewis D. Solomon Et Al. op. cit. p. 73.. 27.

(30) directivos de la compañía, se desvirtúa con mayor facilidad el principio de limitación de responsabilidad dado que hay un claro abuso de esta prerrogativa. Al ser la sociedad de capitales el único tipo societario que entrañaba la limitación de responsabilidad para sus asociados, el desarrollo de la doctrina de la desestimación de la personería jurídica de la sociedad se había limitado a eventos relacionados con esta entidad asociativa. Pero con la llegada de la empresa de responsabilidad limitada como ente que goza de personería propia, ha sido necesario armonizar estas disposiciones a los casos concretos que contemplan a estas asociaciones, lo cual no siempre es fácil puesto que se trata de entidades asociativas diferentes. Al no existir casi ninguna disposición legislativa al respecto, las cortes judiciales se han encargado de proveer las primeras regulaciones sobre el tema, llegando a las más versátiles conclusiones. Si bien algunos pocos Estados contemplan instrucciones respecto de la desestimación de la personería jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada 56, las disposiciones legislativas al respecto son sumamente ambiguas y no ofrecen una solución directa al problema; limitándose en su mayoría a equiparar la responsabilidad de los socios de la empresas de responsabilidad limitada a la de los socios de las sociedades de capitales, por lo que la doctrina puede aplicarse indistintamente a cualquiera de los dos escenarios (sociedad de capitales o sociedad de responsabilidad limitada). Sin embargo, la práctica se ha encargado de demostrar que las diferencias entre ambos tipos societarios no permiten que, en muchos casos, esta doctrina sea pueda aplicarse indistintamente de manera tan relajada, es especial si se tiene en cuenta que la empresa de responsabilidad limitada es un ente que permite que sea manejado por los mismos socios de manera mucho más directa. 56. Entre ellos se encuent ran Colorado (Colo. Rev. Stat. 7-80-107), Californi a (Corp. Code sec. 170-b), Iowa (Code sec. 490ª.603-3) y Minnesota (Minn, Stat Sec. 322B.303-s).. 28.

(31) que a una sociedad de capitales, sin tener que seguir los requisitos de incorporación y formalidades de estas últimas, lo cual favorece a que no haya una clara diferenciación entre la compañía y los socios que la dirigen: “Si bien el criterio de indebida capitalización de la sociedad (under capitalization rules) parece que puede ser aplicado a la sociedad de responsabilidad limitada de la misma manera que se aplica a la sociedad de capitales, no sucede lo mismo con el criterio sobre las fallas en observar debidamente las formalidades de asociación (corporate formalities), toda vez que existen dificultades para determinar de manera cierta cuáles son las formalidades necesarias para las sociedades de responsabilidad limitada” 57. Por otro lado, la jurisprudencia existente al respecto es sumamente escasa, dado lo novedoso de esta figura. Con todo, existen por lo menos un par de casos en los que las cortes han esbozado los criterios básicos en los que resulta factible encontrar personalmente responsables a los socios de una empresa de responsabilidad limitada. Uno de los primeros casos al respecto puede verse en Stone v. Frederick Hobby Associates II, LLC (Julio 10, 2001), donde la Corte Superior del Distrito de Stamford-Norwalk, en el Estado de Connecticut, dictaminó que una sociedad de responsabilidad limitada podía ser sometida a la doctrina de la “perforación del velo societario” de manera análoga a las sociedades de capitales. En este caso, los demandantes (marido y mujer) entablaron un proceso para exigir la indemnización de perjuicios causados por la compra de un inmueble vendido por una sociedad de responsabilidad limitada (Hobby II, LLC), el cual contenía numerosos defectos de diseño y construcción. Al perseguir de manera cautelar en el proceso los bienes de la compañía, los demandantes encontraron que la sociedad carecía de bienes con los que. 57. Robert L. Kline y Jeffrey L. Friedman. Attempting to anticipate bankruptcy issues in limited liability companies. Comercial Law Bulletin, Jul/Aug 1995, p. 1.. 29.

(32) pudiera responder por la cuantía de la demanda, por lo que solicitaron a la corte fueran declarados personalmente responsables los socios de la misma 58, y por tanto, se obligara a éstos a responder personalmente con su propio patrimonio. Dados estos hechos, la corte determinó que una empresa de responsabilidad limitada podía, bajo extraordinarias circunstancias, ser sujeto de la perforación del velo societario; para lo cual era necesario hacer un previo análisis bajo las reglas de instrumentalización e identidad de la compañía (instrumentality and identity rules). La regla de instrumentalización 59 requiere de la prueba de tres elementos: -. Control absoluto de las políticas y negocios de la compañía por parte de uno o más de los socios.. -. El uso de ese control absoluto para cometer fraude, omisión de un deber legal o una conducta deshonesta o injusta (como por ejemplo usar ese control para escapar a una responsabilidad de carácter individual asumida anteriormente).. -. Que el uso del control sea la causa de un daño o perjuicio 60. Respecto de la regla de identidad, la corte la define como “la regla que se emplea en. una situación donde dos compañías son en realidad manejadas como una sola entidad dado que cuentan con los mismos dueños, socios y directores y no existe una observancia de las formalidades y aspectos normativos que permitan hacer una clara distinción entre ambas entidades”. Así, se encontró con que, entre otras cosas, el domicilio declarado de la compañía en cuestión era a su vez el mismo domicilio de uno de sus socios (Frederick. 58. Los socios de Hobby II LLC, eran en ese entonces dos personas natural es (Fredrick L. Hobby y Sally M. Leiendecker) y otra empresa de responsabilidad limitada (Hobby I LLC). 59 La regla de instrumentalización consiste en que, como su nombre lo indica, la compañía está siendo utilizada como un instrumento o herramient a por uno o mas socios controladores para des arrollar conductas fraudulent as o deshonestas frente a terceros u otros socios minoritarios. 60 Lo importante de esta regla, de acuerdo con la corte, es determinar no sólo si existe un control absoluto de la compañía, sino averiguar cómo este control es utilizado.. 30.

(33) Hobby) y de la otra compañía de responsabilidad limitada (Hobby I LLC), por lo que la sociedad en realidad carecía en absoluto de bienes o rentas que no fueran los mismos propios de los socios controladores. Además, previamente los socios habían admitido de manera descarada ante los demandantes que no les preocupaba ser demandados puesto que por esa misma razón es que habían constituido en un principio una empresa de responsabilidad limitada sin ningún tipo de patrimonio. Por tanto, la corte decidió que, puesto que se había cumplido con los requisitos de las reglas de instrumentalización e identidad, debía desestimarse la personería jurídica de la sociedad y hacer personalmente responsables a sus socios controladores, puesto que se había sido demostrado que se había abusado del privilegio de la limitación de responsabilidad para evadir obligaciones contractuales con los demandantes. Como se habrá notado, resulta casi indispensable que para que una empresa de responsabilidad limitada sea sometida a la desestimación de la personería jurídica, exista una clara evidencia de fraude o ánimo doloso de engañar a los acreedores de la compañía. Sin embargo, de manera reciente importantes fallos judiciales han abierto la puerta para que la doctrina de la perforación del velo societario sea aplicada a este tipo asociativo, sin la necesidad de probar fraude o mala fe por parte de la sociedad. En el reciente caso de Kaycee Land and Livestock Partnership v. Roger Flahive (M ayo 15, 2002), la Suprema Corte del Estado de Wyoming decidió de manera afirmativa la pregunta de si, ante la ausencia de fraude, podía descorrerse el velo societario de una sociedad de responsabilidad limitada de la misma manera que a una sociedad de capitales. En este caso, la entidad emplazada era una empresa de responsabilidad limitada (Flahive Oil & Gas LLC) que carecía de cualquier tipo de patrimonio al momento de ser demandada por la sociedad de personas Kaycee Land and Livestock, por causar daños ambientales a. 31.

(34) uno de los terrenos de su propiedad. De acuerdo con la corte, “si bien los socios de una sociedad pueden ser personalmente responsables por los daños ocasionados a terceros cuando la compañía ha cometido fraude, pareciera que son inmunes a la responsabilidad cuando de manera aislada ha existido indebida capitalización, confusión de patrimonios u otros manejos indebidos de los bienes o prerrogativas de la sociedad”. De acá que, “el fraude es, por supuesto, un aspecto importante respecto de los casos en que existe una desestimación de a personería jurídica de la sociedad, pero no es un prerrequisito obligatorio para que se dé este resultado. Por tanto, así como existen fallos referentes a las sociedades de capitales donde se ha decidido desestimar la personería jurídica de la sociedad, nada impide que, de la misma manera, se de el mismo resultado respecto de una sociedad de responsabilidad limitada” 61. Para evitar que una sociedad de responsabilidad limitada sea sujeto de la desestimación de la personería jurídica, el profesor John C. M urray menciona una serie de requisitos que, como mínimo, deben seguir los socios de estos entes asociativos al momento de crear la compañía 62: -. Observar cuidadosamente las formalidades estatutarias y. organizacionales. aplicables a las empresas de responsabilidad limitada. -. Establecer de manera clara y definida a la empresa como una entidad separada de sus dueños; mediante la creación de oficinas independientes, patrimonio y libros de contabilidad.. 61. Kaycee Land and Livestock Partnership v. Roger Flahive, Wyoming Supreme Court, May 15, 2002, No 00328. 62 John C. Murray. Legal and Title-insurance Issues in Limited Lliability Company Real State Transactions. First American Title Insurance Company, Chicago, 2005. p. 44.. 32.

(35) -. Definir, de manera estatutaria, a la compañía como la única entidad autorizada para celebrar y ejecutar los contratos propios de la sociedad.. -. Así mismo, designar claramente a aquellos socios o directores que gozan de capacidad representativa de la sociedad.. -. Evitar la indebida capitalización de la compañía y procurar que ésta cuente, en todo momento, con el patrimonio suficiente para responder por las obligaciones generadas por el transcurso normal de sus negocios.. 33.

(36) IV.. QUIEBRA Y PROCEDIMIENTOS CONCURS ALES. Dado lo novedoso de la empresa de responsabilidad limitada, resulta incierta la manera como ha de ser tratado este tipo societario dentro de los diferentes procesos de quiebra que contempla el Código Federal de Quiebras de los Estados Unidos (Federal Bankruptcy Code)63. Dicho Código, contenido en el artículo once 64 del Código General de los Estados Unidos (United States Code, USC), lleva ya varios años desde su última reforma, por lo que no contempla de manera explícita disposiciones referentes a la empresa de responsabilidad limitada. Un proceso de quiebra puede tener como resultado la reorganización de las finanzas del deudor para que pueda continuar con el curso de sus negocios, o la liquidación de los bienes del deudor para satisfacer las obligaciones frente a sus acreedores: “La política detrás de la ley de quiebras es la rehabilitación del deudor, para que este pueda “empezar de cero” (“fresh start”) y así mismo proveer mecanismos para que los bienes del deudor sean distribuidos de manera justa entre sus acreedores” 65. La manera como ha de seguirse la liquidación y distribución de los bienes del deudor se encuentra regulada en el capítulo siete del Código, mientras que la reorganización de las deudas y obligaciones a fin de que éste. 63. Las quiebras en Estados Unidos son un asunto que s e ventila de manera exclusiva ante la jurisdicción federal estadounidense, de acuerdo con lo prescrito en el Numeral 8º del artículo 1º de la Constitución Nacional, el cual establece que el Congreso de la Nación deberá emitir “ leyes uniformes de quiebras” para todo el país. De esta manera, las cortes federales tienen jurisdicción exclusiva sobre todos los procedimientos de quiebra. De hecho, existen cortes especi alizadas en procesos de quiebra que se encuentran bajo la jurisdicción directa de las cortes federales de cada Distrito; y cuyos jueces tienen poderes jurisdiccionales estrictamente limitados al ejercicio de las funciones exclusivas del proceso de quiebra (William Burnham, Op. Cit. p. 575). 64 No debe confundirse con el popul ar capítulo 11 (chapter 11) del Código de Quiebras, el cual es una subdivisión de este mismo Código. 65 William Burnham, Op. Cit. p. 576.. 34.

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