María Paula Escudero Mejía
Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Investigación dirigida:
El matrimonio igualitario en Colombia desde la sentencia C-577 de 2011: entre la incertidumbre y el reconocimiento
Profesora Directora: Tania Luna Blanco
Facultad de Derecho Universidad de los Andes
RESUMEN:
El fallo de la Corte Constitucional Colombiana, por medio del cual la corte exhorto al Poder Legislativo a legislar sobre los derechos de las parejas homoafectivas en aras de crear un vínculo para formalizar sus uniones, abrió en nuestro país un debate acalorado que traspasó las paredes del Congreso de la Republica. El presente trabajo pretende analizar un poco la figura del matrimonio civil en Colombia, y hacer un breve recuento de las opiniones que surgieron en el país frente a la posibilidad de extender esta figura a las parejas homoafectivas, para poder entender más a fondo la situación vivida con respecto a este tema desde la expedición de la sentencia C-577 del 2011 hasta la actualidad.
ABSTRACT:
The decision of the Colombian Constitutional Court, by which the court urged the need to legislate on the rights of couples created by partners of the same sex, in order to create a legal figure to formalize their unions, opened in our country a heated debate that transfered the walls the Colombian Congress. This paper is meant to analyze the figure of civil marriage in Colombia and make a brief account of the opinions raised in the country against the possibility of extending this figure to couples of the same sex, in order to understand more deeply the situation experienced since the issuance of the judgment C-577 of 2011 to the present.
PALABRAS CLAVES:
FAMILIA: “Grupo de convivencia basado en el parentesco, la filiación y la alianza; sus miembros están ligados por sangre o afinidad, lo cual crea una serie de relaciones, obligaciones y emociones.”1
HETEROSEXUALIDAD: “dirección de las emociones, el afecto y la atracción sexual hacia personas del sexo opuesto.”2
HOMOSEXUALIDAD: “dirección de las emociones, el afecto y la atracción sexual hacia personas del mismo sexo. Algunas personas piensan que el término homosexual es obsoleto, inapropiado y hasta ofensivo. Ellas prefieren los términos “lesbiana” y “gay” para potenciar las posibilidades políticas de tal nominación y superar la connotación médica con que nació el término homosexual.”3
LGBTI: Sigla para referirse al grupo de personas conformado por lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas e intersexuales.
MINORÍA SEXUAL: Con este término nos referiremos en el texto a las personas lesbianas, gay, bisexuales, transgeneristas e intersexuales.
1
Vid. QUINTERO VELÁSQUEZ, Ángela M, Diccionario especializado en familia y género, Buenos Aires, Lumen, 2007, p. 64.
2
IBID, p.6. 3
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN……….. 6
I. BREVE RECUENTO CRONOLÓGICO DE LA PROTECCIÓN LEGAL
A LOS VÍNCULOS HOMOAFECTIVOS EN COLOMBIA DESDE 1992 HASTA EL 2012………... 8
II. BREVE APROXIMACION AL MATRIMONIO CIVIL EN COLOMBIA
DESDE DIFERENTES PERSPECTIVAS PARA ENTENDER MAS A FONDO LA POLEMICA FRENTE AL MATRIMONIO IGUALITARIO
2.1 EL MATRIMONIO EN LA CONSTITUION POLITICA………17 2.2 EL MATRIMONIO EN LA LEY CIVIL COLOMBIANA………...19 2.3 EL MATRIMONIO CIVIL EN LA DOCTRINA………...21
III. DEBATE Y OPINIONES FRENTE AL MATRIMONIO IGUALITARIO EN COLOMBIA
3.1 ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY……….. 26 3.2 DEBATE DENTRO Y FUERA DEL CONGRESO……….. .29
IV. CONCLUSIONES GENRALES……… 39
V. BIBLIOGRAFIA………..44
ANEXOS:
1. COLOMBIA DIVERSA. Cuadro de sentencias de la Corte Constitucional sobre prohibición de discriminar por orientación sexual o identidad de género.
INTRODUCCIÓN
Nuestra Constitución Política, en su artículo 42 consagra que: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Sin embargo, la lectura textual de este artículo se aleja considerablemente de la sociedad en la que vivimos hoy en día en Colombia.
En la actualidad, las familias Colombianas no son únicamente aquellas conformadas por modelos tradicionales de dos personas adultas de diferente sexo. Hoy en día, es muy común encontrar modelos mono parentales en donde solo participa un adulto que cumple la función de padre o madre cabeza de familia o incluso existen modelos en los cuales tíos, abuelos u otros familiares cercanos, asumen la responsabilidad sobre los menores y conforman una familia.
Se infiere entonces que la sociedad actual necesita, y pide a gritos, el reconocimiento de niveles de igualdad entre las parejas homoafectivas que merecen tener los beneficios adicionales del matrimonio civil.
Si bien en Colombia, el reconocimiento de los derechos y deberes de las personas con orientación sexual minoritaria ha sido un proceso lento y progresivo. La noción de una unión mediante una figura contractual o mediante matrimonio civil entre parejas del mismo sexo con vocación de permanencia familiar y respaldada por la protección del Estado, sigue despertando en nuestro país una gran polémica.
En aras de adentrarnos al debate nacional, este trabajo hará un breve recuento cronológico de la protección legal a los vínculos homoafectivos en Colombia desde 1992 hasta el 2012 y analizará el matrimonio civil en Colombia desde diferentes perspectivas para así, entender: 1) El interés de las parejas homoafectivas por acceder a una figura jurídica como lo es el matrimonio civil y 2) Comprender un poco mejor la polémica que despierta la idea de extender el matrimonio civil a las parejas homoafectivas.
De esta manera, el trabajo que se presenta y que es el producto de una investigación cualitativa que se vale de diferentes fuentes primarias y secundarias, estará estructurado de la siguiente manera:
Un primer capítulo, que cuenta con un breve recuento Cronológico de la protección legal de los vínculos homoafectivos en Colombia desde 1992 hasta el 2011, con el fin de observar como ha sido el reconcomiendo de los derechos a las personas con orientación sexual minoritaria. Un segundo capítulo, que se interesa por abordar el matrimonio desde distintas perspectivas para así poder entender el peso social y jurídico que tiene esta institución en nuestro país. Por último, con un tercer capítulo, este trabajo expondrá el debate de opiniones que surgieron en nuestro país después de la sentencia C-577 del 2011, con el fin de entender un poco la polémica que se despertó y las razones que llevaron a esta.
I. BREVE RECUENTO CRONOLÓGICO DE LA PROTECCIÓN LEGAL A LOS VÍNCULOS HOMOAFECTIVOS EN COLOMBIA DESDE 1992 HASTA EL 2011.
El siguiente recuento histórico se basará en un esquema desarrollado por Colombia Diversa y en la información obtenida de la Relatoría de la Corte Constitucional, respecto a las sentencias de la Corte, sobre la prohibición de discriminación por orientación sexual o identidad de género4.
El siguiente recuento histórico se basara en un cuadro desarrollado por Colombia Diversa, respecto a las sentencias de la Corte Constitucional, sobre la prohibición de discriminación por orientación sexual o identidad de género5.
Como primera sentencia relevante en la línea jurisprudencial sobre temas de orientación sexual e identidad de género, encontramos la T-594 de 19936, en esta, una mujer transgenerista intentaba cambiar su nombre por uno femenino en una notaria de Cali, sin tener mucho éxito, ya que el notario negó dicha petición. Ante esta negación, la mujer transgenerista interpuso acción de tutela contra el notario, a la cual la corte accedió reconociendo su derecho al “libre desarrollo de la personalidad” consagrado en el artículo 16 de nuestra constitución. En la sentencia, se señala que el derecho al libre desarrollo de
4
COLOMBIA DIVERSA. Cuadro de sentencias de la Corte Constitucional sobre prohibición de
discriminar por orientación sexual o identidad de género. Disponible en:
http://www.matrimonioigualitario.org/
5
COLOMBIA DIVERSA. Cuadro de sentencias de la Corte Constitucional sobre prohibición de
discriminar por orientación sexual o identidad de género.
6
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-594 de 1993, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, 15 de diciembre de 1993.
la personalidad consiste en dejar al individuo ser como quiere ser sin que haya “controles injustificados o impedimentos por parte de los demás.”7
Con esta sentencia, se da inicio a una etapa que se extiende entre los años 1993 y 2007 caracterizada por sentencias que empiezan a reconocer los derechos de las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas y minoritarias. Durante esta etapa, la Corte Constitucional empieza a reconocer derechos a la igualdad, a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana para proteger los derechos de las personas de la comunidad LGBTI. A continuación, se mostrara el proceso del reconocimiento progresivo de los derechos mencionados anteriormente con los retrocesos que se han presentaron en el camino.
Como un ejemplo claro de estos retrocesos o “piedras en el camino”, encontramos la sentencia T-569 de 19948, donde la Corte Constitucional reviso el caso de un estudiante de secundaria que vestía prendas femeninas y maquillaje femenino. Frente a esto caso, la Corte denegó la tutela y afirmo que el comportamiento del estudiante iba en contra de las buenas costumbres, las normas sociales y las normas de la institución escolar y que por ende no podría, en este caso, proteger el libre desarrollo de la personalidad.
Este actuar de la Corte, mediante el cual se inclinaba a proteger el “libre desarrollo de la personalidad” de las personas pertenecientes a la comunidad LGBTI, siempre y cuando esta orientación no se manifestara públicamente, se vio reflejado en varias sentencias como la T-097 de 19949. En esta, se reviso el caso de un estudiante de la escuela militar que fue acusado de realizar “conductas homosexuales”. La Corte tuteló los derechos del estudiante, mas sin embargo, señaló que en este caso se enfrentaban dos derechos: del libre desarrollo de la personalidad y la necesidad de la escuela militar de guardar sus valores institucionales, y por ende, dicho enfrentamiento podría solucionarse mediante la condición de que la orientación sexual del estudiante no fuera “públicamente declarada.”
7
Ibídem 8
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-569 de 1994, M. P.: Hernando Herrera Vergara., Bogotá, 7 de diciembre de 1994.
9
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-097 de 1994, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, 7 de marzo de 1994.
Otro ejemplo importante que continúa con esta interpretación de la Corte es la Sentencia T-539 de 199410. En esta, la Corte manifestó que los homosexuales:
“tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su
conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de
escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia.”11
Ahora bien, durante esta primera etapa también se presentaron sentencias que contenían temas importantes como la posibilidad de adopción por parte de personas con orientación sexual minoritaria. La sentencia T-290 de 199512, estudio el caso de un hombre gay que solicitaba la adopción de una menor que había sido abandonada por sus padres biológicos y por esta razón, había estado en su cuidado. Si bien la Corte no negó la tutela basada específicamente en la orientación sexual del hombre, si argumentó que este no reunía las condiciones para brindarle a la niña un ambiente que permitiera su desarrollo integral.
“Es cierto que el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta
inobjetable, además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es
el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino que se
reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a aquella
formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es menos cierto que los niños
tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo
físico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente
obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en este caso con xx- es
el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la
adopción, a personas cuya idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos
ajustados al orden constitucional. Así se deduce del principio de primacía que la Carta
Política dispone en favor de los derechos de los niños (art. 44), y se ha desarrollado
10
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-539 de 1994, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, 30 de noviembre de 1994.
11
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias. Sentencia T-539 de 1994. M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
12
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-290 de 1995, M. P.: Carlos Gaviria Diaz, Bogotá, julio 5 de 1995.
legalmente en materia de protección al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de
1989)”13.
Siguiendo con nuestra línea jurisprudencial, encontramos otra sentencia importante para citar, la C-098 de 199614. En esta sentencia, los demandantes solicitaban la inexequibilidad parcial de los artículos 1 y 2 de la ley 54 de 1990, mediante la cual el congreso había regulado la “Unión Marital de Hecho” (en adelante UMH) y había establecido las condiciones para la formación de esta y las consecuencias jurídicas que tendría. Mediante esta figura jurídica, los compañeros permanentes tendrían un reconocimiento legal e igualitario de los efectos patrimoniales y personales, sin tener un vínculo matrimonial. Si bien este fue un gran avance jurídico en Colombia en los años 90, al otorgarle niveles especiales de protección a los compañeros permanentes, la ley determinó que esta figura jurídica solo podría ser accesible a las parejas formadas por un hombre y una mujer.
Es importante recalcar que durante este tiempo, en Colombia estaban aumentando el número de parejas homoafectivas que también querían acceder al régimen de UMH al que tenían acceso las parejas heterosexuales, pero que se veían obligadas a conformarse con celebrar contratos civiles que cumplieran algunas funciones de este régimen. Por lo anterior, lo que buscaba la demanda era la extensión de los derechos que traía esta figura, a las parejas del mismo sexo y así asegurar los principios constitucionales establecidos en nuestra Constitución del 91.
Como respuesta a esta petición, mediante la sentencia C-098 de 199615, la corte rechazó los argumentos y agrego que la diferencia entre el trato de las parejas homoafectivas y las parejas heterosexuales no era inconstitucional, ya que la ley no pretendía discriminar a las parejas del mismo sexo sino proteger a la “mujer concubina”, y que en este orden de ideas, le correspondía al legislador y no a la Corte, referirse a este tema.
13 Ibídem
14
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C- 098 de 1996. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá 7 de Marzo de 1996.
Agregado a lo anterior, en el tiempo transcurrido entre 1993 y 2007, la Corte también se refirió a varios temas como la estabilidad laboral (T-227 de 1996, C-481 de 1998, C-373 de 2002 y T-152 de 2007); el uso de espacios públicos para la realización de desfiles (SU-476 de 1997 y T-301 de 2004); el derecho a la educación (T-101 de 1998 y T-435 de 2002):la pertenencia a los cuerpos de seguridad del Estado y la imposibilidad de sanción por motivo de la orientación sexual dentro de estos organismos (C-507 de 1999 y C-431 de 2004); los derechos a la dignidad humana y a la visita íntima al interior de los centros de detención carcelaria y penitenciaria (T-499 de 2003 y T-1096 de 2004); así como a la pertenencia a organizaciones del orden privado (T-808 de 2003).16
Respecto a la estabilidad laboral y el ejercicio de determinados oficios por parte de las personas con orientación sexual minoritaria, la Corte estableció que la orientación sexual y la entidad de género no podían ser justificantes para la terminación de un contrato de trabajo T-277 de 1996-17, ya que esto se consideraría una vulneración a derechos constitucionales como el derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad18. Continuando con nuestro recorrido, en 1998, surgió en nuestro país un sentimiento de que las personas con orientaciones sexuales minoritarias merecían especial protección, debido a todos los perjuicios y discriminaciones que sufrían. Como reflejo de este cambio, surgió la sentencia C-481 de 199819; una sentencia con una visión proteccionista y garantista hacia los derechos de las personas con orientación sexual minoritaria, que resolvió un caso en concreto acerca de sanciones disciplinarias por “actos homosexuales” a los docentes del sector público. Si bien es cierto que la sentencia resolvía un caso en concreto, esta contiene argumentos importantes y bien fundados, que demuestran que nuestra Constitución del 91
16 Trabajo de grado. “La adopción de niños por parte de personas con orientaciones sexuales
minoritarias: un análisis desde el interés superior del niño y la perspectiva del adoptante” de Daniel Gómez Mazo y Olga Patricia Velázquez Ocampo, estudiantes de la Universidad EAFIT, escuela de Derecho. 10 de Octubre del 2012, Medellin.
17
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-277 de 1996, M. P.: Antonio Barrera Carbonell, Bogotá, junio 20 de 1996.
18 Trabajo de grado. “La adopción de niños por parte de personas con orientaciones sexuales
minoritarias: un análisis desde el interés superior del niño y la perspectiva del adoptante” de Daniel Gómez Mazo y Olga Patricia Velázquez Ocampo, estudiantes de la Universidad EAFIT, escuela de Derecho. 10 de Octubre del 2012, Medellin.
19
Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C-481 de 1998, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, septiembre 9 de 1998.
tenía las herramientas suficientes para proteger a este grupo de la sociedad, tales como la inclusión de los derechos a la igualdad, al pluralismo y al libre desarrollo de la personalidad, para la comunidad LGBTI.
Por otro lado, otro gran paso sucede en el año 2001, cuando la Corte Suprema de Justicia, reconoce por primera vez que una pareja intima del mismo sexo, visite en la cárcel a su compañero y más adelante en el 2003, la Corte Constitucional hace extensivo este derecho a todas las parejas del mismo sexo en Colombia. Posteriormente, el 11 de octubre de 2006, en plenaria del senado, se discute un proyecto de ley que contenía el reconocimiento de los derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, en esta ocasión la votación se vio en peligro después de que algunos senadores evangélicos trataron de estropearla y por ende, el tema tuvo que ser transferido a la Cámara de Representantes para ser revisado. En esta ocasión, el desacuerdo entre las dos cámaras con respecto a este proyecto, hizo que este fuera archivado cuando ya no faltaba nada para su aprobación. 20 Por fortuna, esto no fue el fin de la evolución de los derechos de las parejas homosexuales; luego de esto, en Colombia se empezó a ver un gran avance en el otorgamiento de derechos para las personas que integran la comunidad LGTBI y para las parejas del mismo sexo. Para comenzar, como sentencia hito en el otorgamiento de derechos a las parejas homosexuales, encontramos la C-075 de 200721 de la corte constitucional.
Fue con esta sentencia, que la Corte Constitucional le otorgó a las parejas del mismo sexo (gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas) la capacidad de constituir uniones maritales de hecho y formar sociedades patrimoniales. Es importante recalcar que en esta sentencia la corte señaló que las parejas del mismo sexo se encontraban en desventaja ya que no existía mucha regulación jurídica de esta materia y por ende, necesitaban de especial protección para obtener los derechos con los que contaban las parejas heterosexuales, y así poder desarrollar un proyecto de vida pleno al igual que las parejas conformadas por un hombre y una mujer.
20.. SI ACEPTO. MATRIMONIO IGUALITARIO. Blog (accesed Marzo 4, 2014) disponible en
línea en : http://www.matrimonioigualitario.org/p/matrimonio-en-el-congreso.html .
21 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C-577 de 2011, M. P.: Gabriel Eduardo
Luego de la sentencia C-075 de 200722, en Colombia se empezó a desatar el reconocimiento de varios derechos a favor de las parejas del mismo sexo. Un ejemplo de esto, fue la sentencia C-811 de 200723 en la que la corte abordó el tema de la afiliación del compañero peramente del mismo sexo como beneficiario de la pareja cotizante y en la cual la corte mencionó que la jurisprudencia ya se había referido a la poca protección que afrontaban las parejas del mismo sexo en Colombia y que por ende, la imposibilidad de afiliar a un compañero permanente del mismo sexo en calidad de beneficiario al sistema de salud, era una clara violación a los derechos de estas parejas. Por lo anterior, la Corte declaró inexequibles las normas acusadas y de esta forma dio a entender que el régimen de protección del art. 163 de la Ley 100 de 1993 también le era aplicable a las parejas del mismo sexo24.
En otras palabras, con esta sentencia la corte quiso arreglar la omisión legislativa relativa al expresar que sí es posible afiliar al compañero permanente del mismo sexo en calidad de beneficiario al sistema de salud en el régimen contributivo con la condición de comprobar una convivencia singular y permanente de una unión marital de hecho por medio de una declaración ante notario (sentencia C-521 de 200725).
Luego de estas dos importantes sentencias para las parejas del mismo sexo, el reconocimiento de derechos siguió con la sentencia C-336 de 200826, en la cual el tribunal constitucional le reconoció a las parejas del mismo sexo el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes del compañero permanente fallecido, igualando entonces a las parejas entre un hombre y una mujer que deciden conformar una unión marital de hecho. Además de continuar otorgando derechos, al igual que las sentencias C-075 de 200727 y C-811 de
22 Ibídem 23
24 Trabajo de grado. “La adopción de niños por parte de personas con orientaciones sexuales
minoritarias: un análisis desde el interés superior del niño y la perspectiva del adoptante” de Daniel Gómez Mazo y Olga Patricia Velázquez Ocampo, estudiantes de la Universidad EAFIT, escuela de Derecho. 10 de Octubre del 2012, Medellin.
25
Ibídem
26 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C- 336 del 2008, M.P.: Dra. Clara Inés
Vargas Hernández.
27 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C-075 de 2007, M. P.: Rodrigo Escobar
200728, la sentencia C-336 de 2008 fue de gran importancia ya que marco una tendencia y expreso como se decidiría de ahí en adelante en materia de parejas de mismo sexo en el país
“(i) La Constitución Política proscribe toda forma de discriminación en razón de la
orientación sexual de las personas; (ii) Existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii)
Corresponde al legislador establecer las medidas para atender los requerimientos
de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la
protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento; y, (iv) Toda
diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables sólo es
constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente…29”
En este orden de ideas, fue con la sentencia C-336 de 200830, que la Corte aludió a la necesidad de reconocer la sustitución pensional a parejas del mismo sexo y de esta manera, dejar de vulnerar derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libre expresión sexual y así cumplir con el principio de igualdad que dispone la constitución. Sin embargo, el tema de la sustitución pensional para parejas del mismo sexo no estaba del todo resuelto, ya que la sentencia C-336 de 200831, al igual que la T-1241 de 200832 y la T-911 de 200933 afirmaban que era necesario acreditar la existencia de la unión marital de hecho mediante notario, entre el difunto y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
28
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C-811 de 2007, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá, octubre 3 de 2007.
29
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C- 336 del 2008, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
30
Ibídem 31
Ibídem 32
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-1241 del 2008, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
33 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T- 911 del 2009, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla
En todo caso, esta forma de interpretación fue modificada por la sentencia T-051 de 201034 y reforzada por la sentencia T-592 de 201035 en las que la Corte Constitucional señaló que hay una interpretación más favorable que puede hacerse de la sentencia C-521 de 200736, en el entendido de que la declaración de la unión marital ante notario puede ser interpretada como un requisito que resulta aplicable para la afiliación al sistema de salud, mas no al sistema de pensiones, ya que podría pasar que en el momento del fallecimiento del pensionado, aun no se hubiera declarado la unión marital de hecho. Bajo este argumento, la sentencia T- 592 de 201037, se aseguro de respetar la igualdad y libre desarrollo de las parejas del mismo sexo al señalar que aun en aquellos casos en que el compañero permanente hubiere fallecido antes de la sentencia C-336 de 200838, se debía reconocer la pensión de sobrevivientes a la pareja del mismo sexo para así no violar principios constitucionales como la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad39.
Agregado a todo lo anterior, las parejas del mismo sexo también recibieron el derecho a recibir del compañero permanente fallecido, la porción conyugal, mediante la sentencia C-283 de 201140, en la cual la corte argumentó que la porción conyugal tiene un carácter compensatorio, y garantiza la protección de aquella persona que hizo un proyecto de vida junto al fallecido y por esta razón, se le debe reconocer este derecho de la misma forma en cómo se le reconoce al cónyuge. De cualquier modo, en este punto es importante aclarar que, si bien la corte Constitucional había estado pronunciándose sobre los derechos de las
34 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-051 de 2010, M. P.: Mauricio González
Cuervo, Bogotá, febrero 2 de 2010. 35
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-592 de 2010, M. P.: Mauricio González Cuervo, Bogotá, julio 27 de 2010.
36
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C-521 del 2007, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
37
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia T-592 de 2010, M. P.: Mauricio González Cuervo, Bogotá, julio 27 de 2010.
38 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C- 336 del 2008, M.P.: Dra. Clara Inés
Vargas Hernández.
39 Trabajo de grado. “La adopción de niños por parte de personas con orientaciones sexuales
minoritarias: un análisis desde el interés superior del niño y la perspectiva del adoptante” de Daniel Gómez Mazo y Olga Patricia Velázquez Ocampo, estudiantes de la Universidad EAFIT, escuela de Derecho. 10 de Octubre del 2012, Medellin.
40
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C-283 de 2011, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Bogotá, abril 13 de 2011.
parejas del mismo sexo en aras de proteger sus derechos, en esta sentencia la corte declaro la exequibilidad condicionada de las normas regulatorias de la porción conyugal en el sentido de otorgarle derecho al compañero del mismo sexo del fallecido, mas sin embargo, también expresa la necesidad de que el congreso legisle y regule de forma organizada los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia.
Con todo lo anterior, resulta evidente que en Colombia si ha habido un avance con respecto a los derechos de las parejas del mismo sexo. En menos de 10 años, se logró el reconocimiento de derechos importantes como constituir uniones maritales de hecho y formar sociedades patrimoniales; se hizo posible la afiliación del compañero permanente del mismo sexo como beneficiario de la pareja cotizante al sistema de salud, recibir la pensión de sobrevivientes del compañero permanente fallecido y ser beneficiarios de la porción conyugal41.
Ahora bien, como se anunció, este trabajo se centrará en estudiar y analizar un tema que aún es motivo de polémica en nuestro país, el matrimonio igualitario. En los siguientes capítulos de este trabajo, se analizará la figura del matrimonio civil en Colombia para entender un poco, cuál es el peso jurídico de esta institución y porque resulta tan polémico que las parejas del mismo sexo puedan acceder a ella.
II. BREVE APROXIMACION AL MATRIMONIO CIVIL EN COLOMBIA DESDE DIFERENTES PERSPECTIVAS PARA ENTENDER MAS A FONDO LA POLEMICA FRENTE AL MATRIMONIO IGUALITARIO. 2.1 EL MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION POLITICA
El artículo 1 de la Constitución Política de 1991, dispone que Colombia es “un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
41 Trabajo de grado. “La adopción de niños por parte de personas con orientaciones sexuales
minoritarias: un análisis desde el interés superior del niño y la perspectiva del adoptante” de Daniel Gómez Mazo y Olga Patricia Velázquez Ocampo, estudiantes de la Universidad EAFIT, escuela de Derecho. 10 de Octubre del 2012, Medellín.
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”42
Según nuestra Carta Política, Colombia es una Republica democrática, basada en el respeto a la dignidad humana y la promoción de derechos como la igualdad. Como bien sabemos que la Constitución es considerada “norma de normas” ( Articulo 4, Constitución Política) resulta lógico pensar que estas y todas sus demás disposiciones deberán primar sobre cualquier otra disposición legal.
Ahora bien, En el artículo 5 y 42 de nuestra “norma de normas”, se dispone que “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.”43 Y que:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”44
De lo anterior, se lee entonces que en efecto la Carta Política recalca la importancia de la familia en la sociedad Colombiana, al presentar vías por las cuales esta se puede conformar; más no explica, y tampoco restringe, la institución del matrimonio. Es cierto que mediante la lectura del texto literal, se entiende que mediante el matrimonio de un hombre y una mujer se crea una familia, mas no es del todo claro si esto impide la posibilidad de que exista matrimonio entre parejas homoafectivas.
Si bien la Constitución parece dar paso a un gran debate, lo cierto es que las minucias del matrimonio se rigen por la ley civil Colombiana y por ende, también es importante mirar esta esfera del ordenamiento para entender más a fondo esta figura45, como lo proponemos a continuación:
42 Articulo 1. Constitución Política de Colombia 1991. 43 Articulo 5. Constitución Política de Colombia 1991. 44 Articulo 42. Constitución Política de Colombia 1991.
45 Ramírez Lemus, Jhaslen Ricardo. “Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia”.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012.( accesed Marzo 20 del 2014): disponible en http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas9(1)_3.pdf.
2.2 EL MATRIMONIO EN LA LEY CIVIL COLOMBIANA.
Nuestro Código Civil Colombiano, en su artículo 13, dispone que “El Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse”46
Ahora bien, Aroldo Quiroz Monsalvo, en su libro “Manual Civil” Tomo V, define el matrimonio civil como “Otra fuente para conformar familia, en consecuencia, a él acuden las personas naturales que no quieren o no creen en los ritos de los
matrimonios religiosos”47
. En su libro, el Dr. Quiroz explica que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la naturaleza jurídica del matrimonio ha dado lugar a diversas teorías. Por un lado, encontramos la doctrina católica que señala que el matrimonio es un contrato y un sacramento, y por el otro, encontramos la visión Civilista del autor, que defiende que el matrimonio civil, no es más que un negocio jurídico.48
El autor comparte la visión de Francisco Ferrer, que dispone que la doctrina contractual del matrimonio es un acuerdo de voluntades donde los contrayentes intercambian sus consentimientos para crear un vínculo matrimonial, que trae como consecuencia un contrato exclusivo del derecho civil que nada tiene que ver con lo sacramental y religioso49. Siguiendo esta misma línea argumentativa, el Jurista Monroy Cabra señala que el código civil, en su artículo 113, dispone que en el derecho positivo Colombiano el matrimonio es un contrato solemne, ya que debe ser concluido en la forma prescrita
46 Articulo 113. Código Civil Colombiano 1887
47 Quiroz Monsalvo, Aroldo. “Manual Civil” TOMO V, Familia, Matrimonio Civil y Religioso, Unión Marital de Hecho, Nuevo Régimen de Guardas. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley LTDA, 2011. Pagina 247.
48
Ibídem
49 Ferrer F. y otros. “Derechos de Familia”, Tomo I, Santa Fe de Argentina, Rubinzal y Culzoni S.C.C., 1982.
por la ley ad substantiam actus y que deponerse algunas condiciones, estas se tendrían por no impuestas ode lo contrario el matrimonio sería nulo50.
Se entiende con lo anterior que en el contexto civil, el matrimonio es un negocio jurídico familiar que se diferencia de los demás contratos ya que sin bien dispone del acuerdo de voluntades, también genera obligaciones morales, no puede resolverse por mutuo acuerdo de los contrayentes, y no se le puede imponer términos y condiciones. Este contrato se considera como un contrato o negocio jurídico familiar de derecho privado que tiene carácter de orden público ya que en él predomina el interés público o social.51
Teniendo claro que en materia civil, el matrimonio es un contrato con bastante peso jurídico, resulta interesante adentrarnos un poco al código para ver las regulaciones especificas que se dispone para estos. Como primera medida, encontramos el artículo 1495, que dispone que el contrato se debe entender como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”52
El código también explica es sus articulo 1500, 1502 y 1602, aspectos de este contrato como lo son las solemnidad, las formalidades especiales y los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra mediante acto voluntario, entre muchas otras regulaciones especificas. Sin embargo, lo importante de ver el matrimonio a través de una perspectiva civil en Colombia, era recalcar el peso jurídico que tiene para así entender porque las parejas del mismo sexo luchan por estas mismas condiciones.
50 Quiroz Monsalvo, Aroldo. “Manual Civil” TOMO V, Familia, Matrimonio Civil y Religioso, Unión Marital de Hecho, Nuevo Régimen de Guardas. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley LTDA, 2011.
51
Monroy Cabra, Marco Gerardo. “Derecho de familia y de menores”, Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1996.
2.3 EL MATRIMONIO CIVIL EN LA DOCTRINA
Al revisar la doctrina frente al matrimonio civil en Colombia, encontramos un sinnúmero de posiciones frente a este contrato y la posibilidad de extenderlo a las parejas homoafectivas.
Como un claro ejemplo, encontramos la doctrina institucional, que se fundamenta en que mediante el acto matrimonial, los cónyuges no pueden hacer otra cosa más que prestar su consentimiento, ya que todos los derechos están fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público53.
Según esta teoría: “…es indiscutible que el matrimonio está destinado al desarrollo individual, moral que es la familia, así como la unión de sexos que constituyen su base, En
efecto, la familia es un organismo social, de orden natural, basado en la diferencia de los
sexos, y en la correlativa diferenciación de las funciones, cuya misión suprema es asegurar
no sólo la perpetuidad de la especie humana, sino también la única forma de existencia
que conviene a sus aspiraciones y específicos caracteres. Ahora bien, considerado en su
objeto, el matrimonio está constituido por un conjunto de reglas destinadas a coordinar las
aspiraciones biológicas del hombre, desde el punto de vista de la perpetuidad y de la vida
de la especie, para dar a la familia un estatuto que facilite su desarrollo bajo los auspicios
de la noción de derecho, impidiendo que el equilibrio se rompa, que el individuo, valor en
sí, se sacrifique en extremo alguno, lo que por otra parte seria contrario al punto de vista
experimental, ya que la naturaleza ha creado, en cierta forma, una especie de armonía
reconstruida, cuyo objeto es dar a la unión de los sexos, y, por lo tanto, a la familia, una
organización social y moral que corresponda a las aspiraciones del momento y a la
naturaleza permanente del hombre, como también a las directrices que en todo momento
irradian la noción de derecho. Tal es, indudablemente, la institución jurídica del
matrimonio, en la forma antes definida. Deriva de la naturaleza misma de las cosas, es
esencialmente imperativa en todas sus partes, imponiéndose a los interesados
exteriormente, exigiendo para aplicarse, a los mismos su adhesión en la forma de un acto
53 Quiroz Monsalvo, Aroldo. “Manual Civil” TOMO V, Familia, Matrimonio Civil y Religioso,
Unión Marital de Hecho, Nuevo Régimen de Guardas. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley LTDA, 2011.
jurídico, sin ninguna discusión o modificación; únicamente exige una declaración de los
interesados la cual es, por otra parte, inoperante si el oficial del estado civil no declara su
unión”54
Ahora bien, Joaquín Esriche, en su diccionario Razonado de legislación y jurisprudencia55, definió al Matrimonio como “La sociedad legítima del hombre y de la mujer, que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la vida y
participar de su misma suerte”56. En esta definición vuelve a aparecer la noción de
heterosexualidad que se consagra en la doctrina institucional, al establecer de igual manera, como fines del matrimonio, la procreación, la cohabitación, y el auxilio.
Del mismo modo, en Colombia también han habido autores que siguen esta misma línea interpretativa. Como un ejemplo de esto, encontramos al Profesor Hinestrosa, quien definió al matrimonio como una “relación jurídico-social de las relaciones heterosexuales y de la educación de la prole, que se traduce en una unión de vida de hombre y mujer para
convivir, procrear y ayudarse mutuamente.”57
Por otro lado, Valencia Zea abordó este tema de forma similar pero dio pie a una interpretación distinta, al disponer que “En virtud del matrimonio, el hombre y la mujer se obligan a formar comunidad doméstica, esto es, a vivir bajo un mismo techo, y la mujer
promete vivir únicamente con su marido y éste con la mujer […] Por otra parte, el
matrimonio sólo puede celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer, lo cual es
consecuencia de la monogamia que rige el derecho familiar de las sociedades actuales”58
.
54 Bonecasse, J. “Elementos de derecho civil, Tomo I. Puebla- México: José M. Cajica, 1945. 55 Esriche, Joaquin.( 1851) Diccionario Razonado de la legislación y jurisprudencia. (accesed 12 de
Mayo del 2014). Disponible en: http://fama2.us.es/fde//ocr/2006/diccionarioEscricheT1.pdf.
56 Ibídem
57 Hinestrosa, F. Concordato, matrimonio y divorcio. Ediciones Tercer Mundo. Bogotá. 1974,
Pagina 185.
58 Ramírez Lemus, Jhaslen Ricardo. “Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia”.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012.( accesed Marzo 20 del 2014): disponible en http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas9(1)_3.pdf.
Si bien el autor no aborda ni concibe el matrimonio entre las parejas homoafectivas, de esta definición surge una forma de interpretación interesante, si entendemos que para el contexto histórico de este autor (1970), las “sociedades actuales” se regían por la monogamia, entendiéndose que era muy posible que el único desafío que enfrentaba la institución matrimonial fueran las relaciones extramatrimoniales y no las posibilidad de un vinculo matrimonial entre parejas homoafectivas.59 De igual forma, el contexto de la época se caracterizaba por el regimiento de una Constitución Confesional (1886), que dista de la actual Constitución (1991) caracterizada por su laicismo.
Sin embargo, si queremos adentrarnos al debate y a las opiniones respecto al matrimonio igualitario, resulta necesario, citar autores más contemporáneos como lo es el Dr. Monroy Cabra, que, basado en la noción de otros tratadistas, señaló que: “Todos los autores están de acuerdo en que la diferencia de sexo es requisito para la existencia del matrimonio.
Algunos incluyen en este concepto la capacidad sexual y hasta la capacidad para
engendrar. F. Degni dice: ‘Un matrimonio que haya sido contraído entre personas del
mismo sexo […] es la nada; como tal no produce ningún efecto’. Nuestro código civil, en
forma expresa, dice que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer (art.
113).”60
La posición del Magistrado Monroy, muestra claramente una posición de rechazo frente al matrimonio entre parejas del mismo sexo, al establecer como requisito matrimonial, la diferencia de sexos. Mediante este escrito, el autor hace una interpretación literal del Código Civil y deja por fuera la posibilidad del matrimonio igualitario. Similar a esta forma de interpretación encontramos al autor Alvarez- Soto61, para quien “El matrimonio sólo puede contraerse entre un hombre y una mujer, tal como lo preceptúan los artículos 42 de la constitución y 113 del Código civil”62
.
59 ibidem
60 Monroy-Cabra, M. G. “DERECHO DE FAMILIA Y DE MENORES”
(Séptima. Corregida y actualizada ed.). Bogotá: Editorial ABC. Ediciones Librería del Profesional, 2001
61 Ramírez Lemus, Jhaslen Ricardo. “Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia”.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012.( accesed Marzo 20 del 2014): disponible en http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas9(1)_3.pdf.
Ahora bien, otras posturas alejadas del compromiso académico, demuestran que la institución del matrimonio si puede variar ya que sus criterios heterosexuales, no obedecen a la dinámica social, sino a figuras de épocas lejanas63. Como ejemplo de lo anterior, tenemos al autor Medina Pabón, quien manifiesta que “Mientras no nos contagie el modernismo el matrimonio seguirá siendo un contrato entre un hombre y una mujer. Es un
requisito puramente objetivo. El matrimonio se contrae entre un individuo que tenga
características físicas de hombre y uno que tenga características físicas de mujer. No
importa que su psiquis corresponda a la del otro sexo o sus órganos reproductivos
presenten deficiencias, estén atrofiados o hayan sido mutilados total o parcialmente;
tampoco tiene incidencia las tendencias o preferencias sexuales de los contrayentes, la
capacidad reproductiva o la aptitud para realizar el acto sexual.”64
Vemos entonces como estos autores abordan de forma distinta el matrimonio y contribuyen a un debate que tiene contenidos Filosóficos, Antropológicos, Sociológicos y Psicológicos entre otros. Sin embargo, resulta preciso hacer énfasis en como los doctrinantes en materia civil, usualmente hacen sus aportes en reproducciones de la norma jurídica, desconociendo otros materiales y fuentes que llegarían a ser de gran importancia en la materia de su trabajo65.
Se puede ver entonces que el matrimonio civil en Colombia es un asunto importante, y de bastante peso jurídico, que desprende diferentes opiniones. Al ser una institución tan tradicional, la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan acceder a este, despertó y seguirá despertando infinitos puntos de vista. A continuación, veremos algunos de los argumentos que se presentaron en Colombia frente al tema
(Primera ed.). Medellín, Colombia: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2006
63 Ibidem
64 Medina-Pabón, J. E. “Derecho Civil Derecho de Familia”. Bogotá, Colombia:
Editorial Universidad del Rosario, Segunda Edición, 2010
65 Ramírez Lemus, Jhaslen Ricardo. “Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia”.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012.( accesed Marzo 20 del 2014): disponible en http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas9(1)_3.pdf.
III. DEBATE Y OPINIONES FRENTE AL MATRIMONIO IGUALITARIO EN COLOMBIA
Ahora bien, después de realizar un breve recuento cronológico de la protección legal de los vínculos homoafectivos en Colombia, y una breve aproximación del matrimonio a diferentes perspectivas como el derecho civil y la doctrina, podemos pasar al debate que se generó en Colombia el matrimonio igualitario y hacer una breve reconstrucción de algunas opiniones que se presentaron en nuestro país.
Ante el senado de la Republica, el senador Armando Benedetti presentó en el mes de octubre del 2012, la ponencia para el proyecto de ley que buscaba la aprobación del matrimonio entre parejas del mismo sexo en Colombia66. Como he mencionado anteriormente, este proyecto buscaba dar cumplimiento a la sentencia C-577 del 201167 y de una vez por todas, regular el tema del matrimonio homosexual en Colombia.
El proyecto de ley generó en Colombia una variedad de opiniones que desbordaron las paredes del congreso. A continuación, se hará un recuento de los distintos argumentos y opiniones que se presentaron con respecto al tema por parte de los senadores, la prensa nacional y por diferentes instituciones de nuestro país como la Procuraduría General de la Nación y la fiscalía General de Nación. Lo anterior, con el fin de analizar el impacto que causó en Colombia la posibilidad de extender la institución del matrimonio a las parejas homoafetivas a partir de la ley civil
66proyecto de ley número 47 de 2012 del Senado, aglomerado al proyecto número 67 de 2012 de la
Cámara junto con los proyectos de ley número 101 y 113 de 2012 de la misma, que tenían como propósito establecer “la institución del matrimonio para parejas del mismo sexo, modificar el Código Civil y dictar otras disposiciones”. EL ESPECTADOR. Matrimonio gay en Colombia será reactivado en el Senado. 11 marzo 2013 (accesed 6 abril 2013). Disponible
en:http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-409591-matrimonio-gay-colombia-sera-reactivado-el-senado
67
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C- 577 de 2011 M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza.
3.1 ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY
Como mayor antecedente a todo lo referente al matrimonio igualitario en Colombia, encontramos la sentencia C-577 del 201168. Fue con esta sentencia, que se despertó en Colombia un caliente debate jurídico que traspasó las paredes del congreso y que continúa siendo fuente de discusiones jurídicas en las cuales todos piensan tener razón. Lo cierto del asunto, es que la sentencia expone de manera ambigua la situación del matrimonio igualitario en Colombia, prestándose para que los ciudadanos y las autoridades públicas, tengan cada uno su propio concepto al respecto.
Si bien la intención de la sentencia era aclarar un asunto motivo de confusión y debate, como lo es el matrimonio igualitario en Colombia, lo que hizo al parecer, fue avivar aun más la situación, y dar pie para un sinnúmero de interpretaciones que han complicado más las cosas. Con la C-577 del 2011, la corte habla del concepto de “familia” y de “matrimonio” en nuestro país y defiende la posición de que las parejas homosexuales si constituyen una “familia” y por ende, son dignas de protección constitucional. Ahora bien, aunque en la sentencia la Corte argumenta que estas parejas si constituyen familia, reconoce que hay un vacio con respecto a las parejas heterosexuales, ya que las parejas del mismo sexo no contaban con un vínculo solemne como el matrimonio, para formalizar dicha unión.
Si bien la corte es consciente de este vacío normativo frente a las parejas del mismo sexo, esta no lo cubre del todo con la sentencia, sino que expresa que con relación a lo dispuesto en el código Civil, lo que el legislador buscaba era un vinculo entre un hombre y una mujer con efectos de procrear69.
Debido a que esta visión se puede considerar moralista y tradicional, y por ende, no resulta suficiente para explicar el vacio, la Corte continua exponiendo en la sentencia su inconformidad y hace referencia a que es el legislador es quien debe reparar dicho vacio y por ende, lo impulsa para que en el periodo de dos años, regule el asunto y diseñe un
68 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias, Sentencia C- 577 de 2011 M.P.: Gabriel Eduardo
Mendoza.
vinculo contractual solemne con el cual las parejas del mismo sexo puedan hacer valer sus derechos civiles y puedan formalizar su situación de “familia”70
.
Ahora bien, a lo anterior resulta interesante agregar, que en dicha sentencia, la Corte no explicó, ni sentó pautas de cómo se debía crear dicho vinculo encaminado a proteger los derechos de las parejas homosexuales. Lo único que hace la corte en esta sentencia, ya sea por miedo a ser catalogada como legislador positivo, o por respetar la competencia del legislador, es impulsar a éste a que debata sobre un vínculo solemne que puede o no diferenciarse del matrimonio contenido en el artículo 113 del Código Civil. De esta forma, la corte delego en el legislador la tarea de lidiar y resolver todos aquellos aspectos morales, sociales y éticos que trae consigo el tema y que aún parecen imposibles de resolver71. Ahora bien, el verdadero problema surgió cuando en la misma sentencia, la corte agregó que para proteger los derechos de las personas del mismo sexo, y que estos no se quedaran solo en papel, el no cumplimiento de esta tarea por parte del congreso para expedir la ley hasta el 20 de junio de 2013, se traduciría en que las parejas del mismo sexo podrían acceder a un contrato para formalizar de manera solemne su unión.
“si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”72
.
Con lo anterior y buscando además reivindicar sus derechos, las parejas del mismo sexo interpretaron la sentencia de tal forma que a su juicio, a partir del 20 de junio, en caso de que el Congreso no legislara, podrían acceder al matrimonio civil como la institución que mejor podría superar el déficit de protección al que se encontraban expuestas. Ante tal hecho, se despertaron en el país diferentes opiniones. Algunos defendían la idea de que al no haber regulación, por justicia, las parejas del mismo sexo deberían acceder al matrimonio. Sin embargo, también existían los que continuaban con su visión
70 Ibídem 71 Ibídem
72
tradicionalista, y pensaban que una cosa no llevaba a la otra y por ende no era viable que se celebrara el matrimonio entre parejas homoafectivas73.
Como primer ejemplo tenemos al procurador Alejandro Ordoñez, quien siguió con su visión anti- matrimonio igualitario, tal cual como ya lo había expresado en el foro “XX Años de la Jurisdicción de la Familia” (año 2009), mencionando públicamente que estaba de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, en el sentido que el estilo de familia que buscaba proteger la Constitución Política era aquella familia monogamica y heterosexual, conformada por un hombre y una mujer.74
Sin embargo, al otro lado de la balanza se encontraban las organizaciones de Colombia Diversa, la organización De Justicia y los profesores y estudiantes de diferentes universidades, quienes apoyaban el proyecto desde antes, e incluso, presentaron en noviembre de 2010, una demanda de inconstitucionalidad que buscaba el reconocimiento del matrimonio civil para las parejas homosexuales75.
De igual forma, frente a esta sentencia, el abogado Rodrigo Uprimmy, expresó que la corte Constitucional hace referencia a que las parejas del mismo sexo también pueden formar una familia y el matrimonio es una forma de conformarla76. Además, agregó que Colombia es un estado laico y pluralista, con sólidos principios de no discriminación y que por ende, la orientación sexual no podía ser un motivo de exclusión para acceder al matrimonio77. El
73 García Jaramillo, Leonardo.” La familia adoptiva del mismo sexo: un estudio de caso en
desarrollo de línea jurisprudencial”. Universidad EAFIT- Medellín. (accesed 20 de abril). Disponible en línea en:
http://www.eafit.edu.co/minisitios/derecho-genero-sexualidad/Documents/leonardo-garcia.pdf
75 SI ACEPTO. Matrimonio igualitario en Colombia. “Campaña por el derecho al matrimonio entre
parejas del mismo sexo en Colombia”. (accesed 20 de abril del 2014). Disponible en línea en: http://www.matrimonioigualitario.org/
76 Uprimmy, Rodrigo. “Elemental, mi querido Watson”. EL ESPECTADOR. Septiembre 29 del
2013 (accesed 28 de abril del 2014). Disponible en línea en:
http://www.elespectador.com/opinion/elemental-mi-querido-watson-columna-378301, 77
abogado expresó que era el Congreso de la Republica el encargado de legislar el tema, para corregir el déficit de protección que tenían las parejas del mismo sexo al no poder casarse78
3.2 OPINIONES FRENTE AL MATRIMONIO IGUALITARIO DENTRO Y FUERA DEL CONGRESO
El primer debate en el congreso dio muestra de las diferentes opiniones y las distintas clases de senadores que encontramos en Colombia. Por un lado, encontramos los argumentos dados por el senador Barranquillero perteneciente al partido Conservador, Roberto Gerlein, quien expreso su completo desacuerdo al proyecto, al afirmar que el sexo homosexual era “excremental, asqueroso y repugnante”. Gerlein dejo claro que él no se convertiría en vocero de uniones que “conllevan a este tipo de excesos”
“Merece repulsión el catre compartido por dos varones, qué horror (...) es sexo sucio, asqueroso, sexo que merece repudio. Es un sexo excremental y no puedo, me perdonan, convertirme en vocero de esa clase uniones que llevan a esa clase de excesos". – (El Universal, Junio 06 de 2013)79
Adjetivos como “sucio”, “asqueroso” y “excrementales” dieron cuenta del completo rechazo de Gerlein hacia la comunidad LGBTI. Además de lo ofensivo de su discurso, en él también se encuentra implícita una discriminación ya que a través de este, se hablan de todas las relaciones sexuales homosexuales como relaciones anales entre hombres, y se descarta las relaciones anales entre parejas heterosexuales, aun cuando se sabe que en la realidad estas también se practican por este tipo de parejas. Con este discurso, Gerlein etiqueta de sucias a las parejas del mismo sexo, en específico a aquellas conformadas por
78 SI ACEPTO. Matrimonio igualitario en Colombia. “Campaña por el derecho al matrimonio entre
parejas del mismo sexo en Colombia”. (accesed 20 de abril del 2014). Disponible en línea en: http://www.matrimonioigualitario.org/
79 Roberto Gerlein, un respetado cacique del congreso. EL UNIVERSAL. Junio 6 del 2013.
(accesed 28 de abril del 2014). Disponible en línea en :
http://www.eluniversal.com.co/cartagena/politica/roberto-gerlein-un-respetado-cacique-del-congreso-113968
dos hombres, mediante un discurso falaz que no obedece a la realidad sino a sus propias creencias morales y religiosas80.
No obstante, el 4 de diciembre de 2012, después de un una jornada prolongada y agitada, se logró aprobar el proyecto de ley en primer debate con diez votos a favor y cinco en contra. La aprobación de este proyecto de ley en este primer debate despertó otra cantidad de opiniones tanto a favor como en contra.
Por un lado, tenemos el Sociólogo Fabián Sanabria y al Senador del Partido Liberal Juan Fernando Cristo, quienes se manifestaron positivamente frente a este tema. Por un lado, el sociólogo estableció que la aprobación de este proyecto podía posicionarnos como un país progresista a la par de México y Argentina; por otro, el Senador argumentó que liberalismo ha tratado de defender a las minorías desde sus inicios para que estas no seas vulneradas. En oposición a esto, con una rotunda opinión en contra, el presidente del PIN, el senador Edgar Espíndola, afirmó que este tipo de modernismo abría la puerta para la necrofilia y la zoofilia.81.
Después de todo lo anterior, e l 20 de marzo del 2013 el debate se reactivó y el Senador Armando Bendetti declaró que era de su interés acelerar el trámite legislativo que permitiría el matrimonio gay en Colombia. A esto, el presidente de la Cámara de representantes, Augusto Posada, contesto que en el congreso no había un ambiente de consenso y que por ende, era muy difícil que saliera adelante la iniciativa ya que todos los intereses del congreso estaban dirigidos a la reforma pensional y de la salud82.
El 24 de mayo del 2013, el Senado hundió el proyecto de ley que buscaba reconocer el matrimonio entre las parejas homosexuales. En la plenaria, solo 17 senadores respaldaron la iniciativa propuesta por Armando Benedetti, 51 senadores votaron en contra y 24 senadores no asistieron a la plenaria.
80 Caballero, Andrea. “El matrimonio igualitario en Colombia”. Coyuntura Publica Colombia,
discusiones sobre política en Colombia. Publicado el 14 de Abril de 2013. (accesed abril 28 del 2014). Disponible en línea en : http://politicacolombiana2013.wordpress.com/2013/04/14/el-matrimonio-igualitario-en-colombia/
81 Ibídem
82 SI ACEPTO. Matrimonio igualitario en Colombia. “Campaña por el derecho al matrimonio entre
parejas del mismo sexo en Colombia”. (accesed 20 de abril del 2014). Disponible en línea en: http://www.matrimonioigualitario.org/
Frente al tema, también se han pronunciado diferentes instituciones de nuestro país que no dudaron en expresar sus opiniones al respecto. Por un lado, tenemos a la Procuraduría, una institución que se encarga de vigilar el que-hacer de los funcionarios públicos para así velar por los intereses de los ciudadanos frente al estado. La Procuraduría General de la Nación divide su actuar en tres categorías: 1. Una función preventiva 2. Una función intervencionista y 3. Una función disciplinaria. Sin embargo, hemos visto una posición completamente arbitraria y poco garantista frente al tema del matrimonio igualitario en Colombia. El Procurador Alejandro Ordoñez, ha sido uno de los principales obstáculos con los que el país ha tenido que lidiar, en la lucha por los derechos de la población LGTB83. Al hacer un análisis de las declaraciones que han aparecido en los medios por parte de la Procuraduría General de Nación, se observa claramente la fuerte oposición que ha ejercido dicho institución frente al matrimonio igualitario. Con sus fuertes declaraciones en contra del proyecto de ley, esta institución ha logrado que los medios la acusen de conservadora y ofensiva contra la comunidad LGTB84.
Frente a las declaraciones del senador Roberto Gerlein, para Colombia resultaba lógico que la Procuraduría general de la nación, en su papel de garante de la sociedad, interviniera e investigara a dicho senador. Sin embargo, la realidad fue otra, el Procurador general de la nación, Alejandro Ordoñez, considero que las declaraciones del senador eran legítimas y no merecían castigo ya que estas eran una muestra de la libertad de expresión que le asistía al senador y que por ende, todo su discurso era valido bajo el principio de “inmunidad parlamentaria”85
"La entidad [PGN] no dio trámite a ninguna de las quejas que fueron presentadas en contra de Gerlein por considerar que los congresistas tienen inmunidad parlamentario para expresar sus opiniones personales”. (La República, Junio 07 de 2013)86
84 Ibídem
85 La procuraduría general no investigara al senador Roberto Gerlein. La Republica. Publicado el 7
de junio de 2013. ( accesed 28 de abril de 2013) disponible en línea en: http://www.larepublica.co/ 86 Ibídem
La falta de medidas contra el senador Gerlein por parte de la Procuraduría no fue pasada por alto. Como respuesta a la actitud pasiva del Procurador, los medios de comunicación en el país se empezaron a revelar contra de éste y no callaron su opinión:
"Las respuestas y las declaraciones de los organismos de control son eufemísticas y simples, "el caso sigue investigándose", lo dice el polémico señor de siempre, el procurador incauto que sigue arrastrando su rabo de paja para mil incendios, el reelegido en una terna de dos, el intrépido benefactor de sus aliados. También investigaba, decía, el prontuario peligroso de Alberto Rojas Ríos (…). También afirmaba lo mismo sobre el pacto burocrático de Roy Barreras y la iglesia aliada en el boicot contra el aval del matrimonio igualitario. (…) Con toda la flagrancia de las pruebas en las manos, nada ha sucedido hasta hoy, como nada ha sucedido nunca en la caverna del desangre." (El Espectador, Junio 08 de 2013)87
"Queda claro que la inmunidad para expresar sus opiniones sólo opera para los funcionarios copartidarios del procurador, pero no para los que piensen como Salazar" (Q’hubo, Junio 10 de 2013)88
Frente a lo anterior, los medios y diferentes organizaciones del país, hicieron todo lo posible por demostrar su inconformidad y para no dejar pasar por alto la situación, ya que creían que una institución tan importante como lo es la Procuraduría general de la nación, no debería, bajo ningún supuesto, permitir una ofensa de tal magnitud a una parte tan importante de nuestra sociedad.
87 Ochoa, Juan David. “Monstruos, ráfagas y exilios”. Bogotá. Publicado el 8 de junio de 2013 El
Espectador, p. 32. (accesed 3 de mayo del 2014) disponible en línea en:
http://www.elespectador.com/opinion/monstruos-rafagas-y-exilios-columna-426601
88 Duzán, María Jimena. “Cacería de brujas”. Bogotá. Publicado el 9 de junio de 2013. Q¨hubo.
(accesed 3 de mayo de 2014) disponible en línea en:
Como ejemplo de esto, encontramos un comunicado que publicó Colombia diversa en su página web el 11 de Diciembre de 201389, el cual ponía de manifiesto que el Procurador había perseguido sistemáticamente a las parejas del mismo sexo durante ese año. Con esta publicación, se le presentó al público cierta información que desmantelaba la persecución por parte de la Procuraduría General de la Nación, contra las parejas del mismo sexo y sus hijos.
En este documento, la organización manifestó que pondría en: “conocimiento de esta situación a la Corte Constitucional, al Gobierno Nacional, al Defensor del Pueblo, a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a la Alta Comisionada de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos y a la Relatora de Naciones Unidas para la
Independencia Judicial.”90
Según el comunicado, la Procuraduría había llevado a cabo acciones en contra de las parejas del mismo sexo, en instituciones como: la Corte Constitucional, el Congreso de la Republica e incluso ante los jueces, después del 20 de junio del 2013.
Dispone dicho documento las siguientes acciones:
1. Acciones del Procurador ante la Corte Constitucional
Conceptos negativos en los procesos de constitucionalidad sobre parejas del mismo sexo y solicitudes de nulidad en casos de pensiones de parejas del mismo sexo y de adopción de un padre gay.
Concepto ante la Corte Constitucional contra el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo y su protección familiar. Posteriormente, el Procurador el 25 de mayo de 2012 solicitó la nulidad y aclaración de la sentencia C-577 de 2011 con argumentos similares a los de su concepto en el proceso de constitucionalidad.
89 Colombia Diversa. “Procurador persiguió sistemáticamente a parejas del mismo sexo durante el
2013”. Publicado el 11 de Diciembre del 2013. (accesed 15 de mayo del 2014). Disponible en línea en:
http://www.matrimonioigualitario.org/2013/12/procurador-persiguio-sistematicamente_4742.html
90 Colombia Diversa. “Procurador persiguió sistemáticamente a parejas del mismo sexo durante el
2013”. Publicado el 11 de Diciembre del 2013. (accesed 15 de mayo del 2014). Disponible en línea en:
