La responsabilidad fiscal en el derecho colombiano y las concepciones del Consejo de Estado sobre el tema

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(1)“LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL DERECHO COLOMBIANO Y LAS CONCEPCIONES DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL TEMA” Yasser Dario Quiroz Sandoval.

(2) INDICE Página 1.. FUNCIÓN DE VIGILANCIA DEL ESTADO COLOMBIANO. 1. 2.. EFICACIA DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. 4. 3.. JUSTIFICACIÓN. 7. 4.. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA. 8. 4.1. OBJETIVO PRINCIPAL. 8. 4.2. OBJETIVOS SECUNDARIOS. 8. 4.3. METODOLOGÍA. 8. 5.. MARCO REFERENCIAL. 10. 5.1 5.1.1 5.1.2 5.1.3. MARCO TEÓRICO Derecho Administrativo La rama Judicial Contralorías a. Contraloría General de la República b. Contralorías territoriales. 10 10 11 12 12 13. 5.2. MARCO JURÍDICO. 15. 6.. NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE RESPONSABILIDAD FISCAL. 21. 6.1. ASPECTOS HISTÓRICOS. 21. 6.2 6.2.1 6.2.1.1 6.2.1.2 6.2.1.3. CONTROL FISCAL. JURISDICCIÓN COACTIVA Régimen Legal del Control Fiscal Régimen del Control fiscal Control Fiscal. Naturaleza Formas de Control Fiscal. 25 25 25 26 27 i.

(3) 6.2.1.4 6.2.1.5 6.2.1.6 6.2.1.7 6.2.1.8 6.2.1.9. Régimen de las obligaciones a favor del Estado Clases de responsabilidad Responsabilidad Fiscal del Servidor Público Crisis Administrativa: Fenómeno de la Corrupción La corrupción en la Administración Pública Aspectos de la Responsabilidad Fiscal. Función de la Contraloría. 30 30 32 34 35. 6.3. CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. 39. 6.3.1 6.3.2 6.3.3. Sujetos de la función fiscal Sujetos de la Responsabilidad Fiscal El patrimonio Público a. Tipos de Dominio o Propiedad b. Los recursos públicos. 39 40 41 41 42. 6.4 6.4.1 6.4.2. LA GESTION FISCAL Definición de la Corte Constitucional Definición del Consejo de Estado. 44 45 46. 6.5 6.5.1 6.5.2 6.5.3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Daño al Patrimonio Público La Conducta Nexo causal entre daño y conducta. 47 48 51 53. 6.6. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. 53. 7.. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. 55. 7.1 7.1.1 7.1.2 7.1.3 7.1.4 7.1.5 7.1.6 7.1.7 7.1.8. ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPIOS Concepto Principios Orientadores de la Acción Fiscal Gestión Fiscal: Objeto del Control Legal Fines de la Responsabilidad Fiscal Acción Fiscal y su Caducidad Características del Proceso de Responsabilidad Fiscal Alcance de la Función Fiscal Funciones del Contralor General de la Republica en Materia Contractual a. Carácter de la Función fiscal b. Intereses moratorios en jurisdicción coactiva. 55 55 55 55 56 56 57 58. 38. 59 59 59. ii.

(4) c.. Ejercicio de la jurisdicción coactiva. 60. 7.1.9. 7.1.9.1 7.1.8.1. Principios y características del proceso de responsabilidad fiscal Principios generales Principios Especiales a. Debido Proceso b. Derecho de defensa y contradicción c. Reconocimiento de la dignidad humana d. Imperio de la ley e. Igualdad f. Lealtad. 60 60 63 63 64 64 64 65 65. 7.2. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES CONTRACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. 65. 7.3 7.3.1 7.3.2 7.3.3. INICIACIÓN DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Definición Formas de iniciación del Proceso Suspensión de Términos. 67 67 67 67. 7.4. UNIDAD PROCESAL, CONEXIDAD Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS. 68. 7.5. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL. 69. 7.6 7.6.1 7.6.2 7.6.3 7.6.4. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES Aspectos Generales Características Causales Procedimientos. 70 70 70 70 71. 7.7 7.7.1 7.7.2. NOTIFICACIONES Orden de notificación a los presuntos responsables Notificación Auto de apertura del proceso. 72 72. 7.8 7.8.1 7.8.2. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y GRADO DE CONSULTA Recursos Grado de Consulta. 73 73 74. 7.9 7.9.1 7.9.2. NULIDADES PROCESALES Causales de Nulidad del Proceso de Responsabilidad Fiscal Saneamiento de Nulidades. 75 76 76 iii.

(5) 7.9.3. Término para proponer nulidades. 76. 7.10 7.10.1 7.10.2 7.10.3 7.10.4. LA PRUEBA Prueba necesaria en Responsabilidad Fiscal Aspectos Generales Petición de Pruebas Prueba Inexistente. 77 77 78 79 79. 7.11 7.11.1 7.11.2 7.11.3 7.11.4 7.11.5 7.11.6. OTROS ASPECTOS PROCESALES Policia Judicial y Responsabilidad Fiscal Las Medidas Cautelares La parte civil La muerte del implicado y emplazamiento a herederos Cesación del Proceso Apertura del Proceso en el evento de operaciones Fraudulentas Reapertura del proceso. 79. 7.11.7 7.12 7.12.1 7.12.2 7.12.3 7.12.4 7.12.5 7.12.6 7.12.7 7.12.8 7.12.9 7.12.10 7.12.11 7.12.12 7.12.13 7.12.14. LA INDAGACIÓN PRELIMINAR Y EL TRAMITE DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Indagación Preliminar Apertura del proceso de responsabilidad fiscal Auto de Apertura Defensa del Implicado Auto de Imputación Fallo con Responsabilidad Fiscal Fallo sin Responsabilidad Fiscal Merito Ejecutivo del Fallo con Responsabilidad Control Jurisdiccional del Fallo de Responsabilidad Fiscal Inexistencia de Caducidad de la Acción Prescripción Procesal de la Acción Fiscal La suspensión de Términos en el Proceso La Unidad Procesal Cesacion de la Accion Fiscal. 7.13 7.13.1. LA JURISDICCIÓN COACTIVA La Situación Jurídica de las Polizas de Seguros integradas al fallo de responsabilidad fiscal. 8. ESQUEMA DEL TRAMITE DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. 81 82 82 83 83 83 84 84 84 85 85 85 86 86 86 86 87 87 88 88 89 90 91 93. iv.

(6) 9.. 10.. LA LEY 610 DE 2000 COMO INSTRUMENTO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN LO AMBIENTAL. 94. CONCLUSIONES. 95. ANEXO 1 – RESÚMENES JURISPRUDENCIALES. 100. ANEXO 2 – RESUMEN DE LA VIGENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DESDE 1828. 103. ANEXO 3 –FICHAS DE RESÚMENES JURISPRUDENCIALES. 107. BIBLIOGRAFÍA. 118. v.

(7) 1.. FUNCIÓN DE VIGILANCIA DEL ESTADO COLOMBIANO. Una de las notas características de las democracias contemporáneas, fuera de reducir el alcance de las acciones estatales y su concentración en la prestación de los servicios considerados como esenciales para la convivencia y el bienestar de la comunidad, es el aumento de la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos.. También se les atribuye la importancia que le dan a los. mecanismos de control para fiscalizar el adecuado ejercicio de la autoridad, por quienes tienen a su cargo la formulación de las políticas públicas y su correspondiente ejecución con miras a garantizar un orden social justo. El sistema constitucional adoptado en 1991 tiene como notabilidad, el desarrollo de mecanismos de control al ejercicio de la autoridad; uno de ellos es el control fiscal, que bajo un tratamiento normativo diferente del vigente hasta ese momento, se orienta a la preservación de los recursos públicos y su aplicación a los fines esenciales del Estado.. En el nuevo esquema del control fiscal, su. objeto de vigilancia lo constituye la gestión fiscal, cuyo ejercicio inapropiado, lesivo del erario, da lugar a la deducción de la consecuente responsabilidad patrimonial. La Constitución Política de Colombia atribuye al Contralor General de la República la facultad de establecer la responsabilidad por la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma1. Dispone del control fiscal como una función pública para la vigilancia de la gestión fiscal ejercida por los servidores públicos y los particulares que manejen fondos o bienes públicos2. Lograr que las administraciones, en los distintos niveles, orienten la destinación del gasto público a satisfacer las necesidades aún desatendidas de la población más vulnerable y que la ejecución de los recursos públicos se haga preservando 1. Const., art. 268, num 5º CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 29 de noviembre de 2001, C. P.:Manuel Santiago Urueta Ayola, rad. 6391. Ficha No. 1 2. 1.

(8) los principios de transparencia, celeridad, moralidad etc., depende de la calidad y oportunidad de la evaluación de la gestión fiscal adelantada por las contralorías.. No sólo en lo referente a los resultados. de sus labores de. auditoria integral, sino también en cuanto a la derivación de las consecuencias administrativas patrimoniales de los gestores fiscales, cuando estas han sido inferiores al compromiso asumido al ser elegidos o nombrados para el desempeño de cargos de responsabilidad dentro de la administración pública3. La Ley 42, de enero 26 de 1993 “sobre la organización de control fiscal. financiero y los organismos que lo ejercen”, constituye el régimen de responsabilidad fiscal financiera de los entes públicos en el orden nacional, departamental. y municipal; al mismo tiempo dispone acerca de los. procedimientos aplicables. De acuerdo con la norma fundamental (CCA, art. 77) la responsabilidad se puede atribuir a la nación o a cualquier otra entidad pública , o a una entidad privada que ocasionalmente cumpla una función pública; o a un titular, ya que dispone que todo servidor público será responsable del daño que cause por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones4. La ausencia de desarrollo legal sobre los aspectos sustantivos de la responsabilidad fiscal y la precariedad de la regulación procesal contenida en la Ley 42 de 1993 para llegar a su declaración, dieron origen a que las altas cortes asumieran la evolución conceptual al respecto hasta la expedición de la Ley 610 de 2000, la cual, en buena medida incorpora a nivel normativo,. el. desarrollo jurisprudencial. Con una notable excepción: la interpretación que había sido dada a los temas de la caducidad y la prescripción de la acción fiscal.. 3. La administración pública establece sin distinciones, respecto de los propios servidores y de los particulares, obligaciones de carácter económico que ella misma puede pasar a hacer efectivas. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente 2648,julio 15 de 1994, C. P. : Ernesto Rafael Ariza Muñoz Ficha No. 57. 2.

(9) Fue necesario esperar casi una década -desde la vigencia del nuevo orden constitucional- para poder contar hoy. con un instrumento normativo que. permita a los órganos de control fiscal, declarar la responsabilidad patrimonial de los gestores fiscales que por su actuación dolosa o culposa han dado lugar a que se cause un daño de contenido económico al erario; esto a través de un proceso administrativo que respeta los derechos y las garantías de los sujetos inculpados5. Pero, la estructura constitucional y legal actual que, de un lado, otorga a las contralorías ubicadas como órganos autónomos e independientes (por fuera de las tres ramas tradicionales), la competencia para investigar y declarar la responsabilidad y, por otro lado, crea un sinnúmero de acciones de contenido reparador de las que hace parte la Ley 610, se constituye en un conjunto normativo en cuya lógica y concatenación interna nuestros legisladores no tuvieron suficiente cuidado.. Ello implica que sus actos, son “actos. administrativos” y no decisiones judiciales. Por lo cual, las decisiones en las que se fija una responsabilidad fiscal son controvertibles ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo6 y significa un paso mas dentro de un proceso que solo finalizará cuando quede en firme ( que no quepa otro recurso) la sentencia proferida por la jurisdicción contenciosa en la cual finalmente se declare ajustada a la ley tal decisión.. 5. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación Nº 20608, agosto 30 de 2001, C. P.:María Elena Giraldo Gómez Ficha No. 3 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación 4168, septiembre 6 de 1999, C. P.: Juan Alberto Polo Figueroa Ficha No. 41. 3.

(10) 2.. EFICACIA DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL (Eje de la Investigación). La expedición de la Ley 42 de 1993 es el desarrollo de los siguientes preceptos constitucionales: 9 Artículos 88 y 209, referidos a la moral administrativa. 9 Artículo 95, a la solidaridad social. 9 Artículo 123, al servicio a la comunidad. 9 Artículo 133, a la justicia y el bien común. Estos principios están sustentados en la dignidad humana, a cuyo cumplimiento acude el desarrollo legal encaminado a la eficiente labor de gestión pública. Con la promulgación de esta Ley se infiere la existencia de una rama del Derecho Fiscal, sin desconocer que tendría una doble naturaleza administrativa y resarcitiva, de conformidad con los artículos 1 y 4 de la Ley 610 de 2000. Esta Ley, además de establecer el trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de competencia de las contralorías, consagra un verdadero estatuto procesal y sustancial en materia de responsabilidad fiscal, a partir de la cual esta rama del derecho empieza a adquirir identidad propia y la autonomía necesaria para diferenciarse de otros tipos de responsabilidades. Sin embargo existe una dilación grande en la fijación de la responsabilidad fiscal en detrimento no solo de la eficacia de la institución, sino de la credibilidad misma del control; se puede afirmar que esta es una situación estructural y no coyuntural7 y que la labor de las contralorías al respecto, pudiera ser muy eficiente.. De todos modos, el esquema constitucional y legal. actual lleva, necesariamente, a que sus actos deban tener control judicial posterior8.. 7 8. Planteamiento del problema principal que presenta la responsabilidad fiscal. Lo relativo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra en los artículos 236 a 238. 4.

(11) Viéndolo de esta manera, la forma en que está organizada la institución de la responsabilidad fiscal, hace casi inevitable “una duplicidad de procesos”9 a saber: la actuación administrativa adelantada por las contralorías y el proceso ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa. Si lo que se busca es que quien maneje indebidamente el patrimonio público responda por el detrimento causado y lo repare, existen problemas de competencia, coordinación y existencia que no fueron previstos al expedir las leyes, porque en efecto, una conducta puede resultar violatoria del régimen penal y al mismo tiempo, tener la connotación de gestión fiscal inadecuada que afecta al patrimonio público. Es posible también, que la conducta del servidor público afecte el patrimonio estatal y de lugar a una acción popular para defenderlo; al mismo tiempo ese tema puede ser objeto de una acción civil dentro de un proceso penal. Todo se complica aun mas si se observa que: •. Su trámite corresponde a distintas jurisdicciones: contralorías y jurisdicción de lo contencioso administrativo10. •. En principio cada una es autónoma e independiente. •. En la mayoría de ellas es posible solicitar medidas cautelares. •. La legitimación también varia: en unos casos se trata de acción pública y en otros, el proceso solo pueden incoarlo11 ciertos funcionarios.. Surgen además, otros dos problemas: •. Posible producción de varias decisiones sobre un mismo objeto que podrían ser contradictorias.. •. Probabilidad de violar el principio que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (Non Bis in idem). 9. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,29 de Noviembre de 2001, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, rad. 6075 Ficha No. 50 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente C-285, junio 6 de 1995, C. P.: Guillermo Chahín Lizcano Ficha No. 11 11 Incoar: iniciar o comenzar algo. Dar comienzo a un proceso o expediente.. 5.

(12) Mientras exista esta multiplicidad de acciones, los funcionarios tendrán mas posibilidades de eludir la responsabilidad para reparar el patrimonio público planteando debates procesales en materia de competencia, tales como conflictos de jurisdicción, excepciones de pleito pendiente, etc. Es así como, el exceso de mecanismos procesales para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y servidores públicos, puede convertirse en una serie de dificultades jurídicas, disminuyendo e impidiendo todas las posibilidades de hacerla válida12. Las nociones sobre responsabilidad fiscal que se plantean aquí, están orientadas desde el punto de vista de la eficacia, considerando que el control fiscal en general y la responsabilidad fiscal como institución, son parte del control sobre la calidad y el fin del gasto público. También están encaminadas a mirar como es la estructura constitucional y legal, que de un lado otorga a las contralorías la competencia para investigar y declarar la responsabilidad y, por otro lado, crea una cantidad de acciones de contenido resarcitorio13.. 12. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1392, febrero 28 de 2002, C. P.: Susana Montes de Echeverri Ficha No. 18 13 Ley 610 de 2000. 6.

(13) 3.. JUSTIFICACIÓN. De acuerdo con el Consejo de Estado14 , la constituyente de 1991 sentó las bases para la conformación autónoma y como disciplina jurídico-técnica, del derecho fiscal, al cual contribuyó, entre otros aportes, con la organización de un proceso de responsabilidad fiscal15 que involucra a los servidores públicos y a los contratistas y particulares habilitados jurídicamente para el manejo de recursos públicos, que hubieren causado un perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. A partir de la consagración constitucional de esta atribución y con el fin de tener una comprensión integral de esta institución jurídica, es fundamental que se puedan conocer los aspectos sustantivos y procesales cuyo estudio y aplicación conduzcan a la declaración de una responsabilidad fiscal.. 14. Anexo 1: Resumen de la vigencia del Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación 5962, mayo 19 de 2000, C. P.: Juan Alberto Polo Figueroa Ficha No. 51. 15. 7.

(14) 4.. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA. 4.1. OBJETIVO PRINCIPAL. Presentar en forma sencilla y abreviada las nociones fundamentales de la responsabilidad fiscal y los aportes mas relevantes que al respecto ha hecho el Consejo de Estado. 4.2 •. OBJETIVOS SECUNDARIOS Estudiar actos de los administradores del Estado16 a través de pronunciamientos del Consejo de Estado, para reforzar los conceptos sobre el tema de responsabilidad fiscal.. • 4.3. Darle al trabajo una organización de sistema. METODOLOGÍA. Soportar la investigación con una buena lectura del contenido material y electrónico que se refiere a la responsabilidad fiscal para poder encontrar las bases que sustenten los puntos mas sobresalientes del tema, porque existe una doble importancia: la académica, en cuanto a la selección de los puntos más importantes de esta recopilación informativa y su interpretación; y la procesal, al comprobar una aplicación práctica de quienes son responsables de la gestión fiscal a través de la revisión y estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la responsabilidad fiscal. Adicionalmente. se. ha. hecho. una. selección. de. estas. decisiones. y. recomendaciones del Consejo de Estado y se han organizado en reseñas esquemáticas, las cuales están anexas17. Estos resúmenes jurisprudenciales, identifican la decisión con su número de radicación, la fecha, el magistrado ponente, la norma acusada, el nombre del. 16. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera, Expediente 820, C. P.:Miguel González Rodríguez Ficha No. 39 17 Resúmenes Jurisprudenciales anexos en medio magnético. 8.

(15) demandante y parte resolutiva. Al inicio hay un resumen de las consideraciones mas importantes. Algunas tutelas estudiadas han servido para afianzar consideraciones aplicables en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal18. Es evidente que la importancia de la responsabilidad fiscal en el ámbito jurídico colombiano, nos pueda llevar a un estudio sin límites sobre el tema; pero la selección y análisis de lo mas significativo, nos llevan en este trabajo a identificar el control fiscal ejercido para determinar como es un proceso de responsabilidad fiscal por el aprovechamiento indebido de los bienes públicos.. 18. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Expediente AC3860, C. P.: Guillermo Martínez Castillo Ficha No. 6. 9.

(16) 5.. MARCO REFERENCIAL. 5.1.. MARCO TEÓRICO. 5.1.1 Derecho Administrativo Las cuatro fases legislativas del Derecho Administrativo colombiano cobijadas con dos Constituciones (1886 y 1991) y varias reformas constitucionales (1905,1910,1936,1945,1968,1986,. entre. otras). confirman. la. vocación. normativa del derecho público, que no solo está en normas especiales (Códigos, Estatutos o leyes especiales relacionadas), sino en otras de carácter general como lo es el Código Contencioso Administrativo Colombiano19 que desde su expedición en 1984 ha sufrido dos grandes reformas en 1989 y 1998.. El. C.C.A., contiene normas sustantivas y de procedimiento sobre el derecho de petición, el control jurisdiccional de los actos administrativos, las autoridades, competencias20 y funcionamiento del Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y jueces administrativos (que aún no funcionan efectivamente); así como la regulación de las acciones contencioso administrativas ( de nulidad “indemnizadora”,. de reparación. conflictos de competencia). directa contractual y de resolución de. y los trámites, incidentes, 21. procedimientos administrativos. diligencias y. de carácter ordinario y especial.. La Jurisdicción Contencioso Administrativa colombiana, hoy por hoy tiene como objeto“ juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la. actividad de las entidades públicas y de las personas privados que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los juzgados administrativos... Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo 19. Sigla: C.C.A. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente C-371, Febrero 3 de 1998, C.P.: Ricardo Hoyos Duque Ficha No. 12 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación C-616, junio 27 de 2000, C. P.:Reinaldo Chavarro Buriticá Ficha No 2 20. 10.

(17) no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía.... Las decisiones. jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional (artículo 82 C.C.A)”. “Tampoco se aplicarán normas del control jurisdiccional para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción22”. 5.1.2 La rama Judicial El Poder Judicial se encuentra desarrollado en el Título VIII denominado De la Rama Judicial, que contiene 7 capítulos: •. 1º. De las disposiciones generales.. •. 2º. De la jurisdicción ordinaria.. •. 3º. De la jurisdicción contencioso administrativa.. •. 4º. De la jurisdicción constitucional.. •. 5º De las jurisdicciones especiales.. •. 6º. De la Fiscalía General de la Nación.. •. 7º. Del Consejo Superior de la Judicatura.. Se regula por los artículos 116 y 228 a 257. De acuerdo con el artículo 116, la administración de justicia está a cargo de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces. En el mismo artículo se considera también a la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. La administración de justicia es, de acuerdo con el Título VIII, Función Pública; sus decisiones son independientes, sus actuaciones serán públicas y permanentes, con las excepciones que establezca la ley. 5.1.3 Contralorías. 22. Artículo 1º C.C.A.. 11.

(18) a.. Contraloría General de la República. La Contraloría General de la República -CGR- es el máximo órgano de control fiscal que existe en Colombia. Tiene la misión de procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos y contribuir a la modernización del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo en las distintas entidades públicas. La Constitución Política de 1991, en su artículo 267, establece que: "El control. fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación”23. En la Carta Política, el control fiscal a la gestión pública pasó de ser previo y perceptivo a posterior y selectivo. Se diseñó un nuevo enfoque del control que permite la aplicación de un control de advertencia o prevención, para que el administrador público conozca en tiempo real las inconsistencias detectadas por la Contraloría y mediante la aplicación de un control de corrección proceda a subsanarlas24. Con esto se busca lograr entidades más eficientes y eficaces, cumpliendo con el fin último del control que es el mejoramiento continuo de las entidades públicas. Es uno de los órganos “autónomos e independientes del Estado”25 y la controla la Auditoría General de la República, entidad encargada de ejercer el control fiscal sobre la gestión de la CGR y de las contralorías territoriales26. Cabe anotar que a partir de la Constitución de 1991, la Auditoría General de la República comenzó un proceso de independencia presupuestal frente a la CGR con el artículo 27427,. 23. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 969, septiembre 3 de 1997, C. P.: Augusto Trejos Jaramillo Ficha No 29 24 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación 4144, marzo 17 de 2000, C. P.: Manuel Santiago Urueta Ayola Ficha No 14 25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente 3405, septiembre 11 de 1995, C. P.: Nubia González Cerón Ficha No 17 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 550, noviembre 23 de 1993, C. P.: Jaime Betancur Cuartas Ficha No 15 27 Que se hizo efectivo con la sentencia de la Corte Constitucional 1339 de 2000.. 12.

(19) b.. Contralorías territoriales. Por asignación extensiva de las normas aplicables a la Contraloría General de la República, prevista tanto de la Constitución Política, como de la ley 42 de 1993, y por expresa inclusión por parte de la ley 80 de 1993, del Decreto 111 de 1996 y de las leyes 136 de 1994 y 330 de 1996, en sus correspondientes materias, las Contralorías territoriales gozan de la misma autonomía administrativa, presupuestal y contractual que tiene la Contraloría General de la República. Los supuestos jurídicos sobre temas específicos son igualmente aplicables -bajo el alero proporcional del respectivo ámbito normativo-, a estas contralorías. -Contralorías Departamentales El Congreso de Colombia con respecto a las Contralorías Departamentales decretó28:. “Artículo 1º. Competencia. Corresponde a las Contralorías Departamentales ejercer la función pública de control fiscal en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y la ley. Artículo 2º. Naturaleza. Las Contralorías Departamentales son organismos de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa, presupuestal y contractual. En ningún caso podrán ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. Artículo 3º. Estructura y planta de personal. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores”.. 28. LEY 330 de diciembre 11 de 1996 –“por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”.. 13.

(20) -Contralorías distritales y municipales29 El artículo 272 de la Carta Política, indica que la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios incumbe a las Contralorías Departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de las Contralorías Municipales. Para que un municipio pueda tener su propia contraloría, debe llenar los requisitos exigidos por el artículo 21 de Ley 617, el cual modificó el artículo 156 de la Ley 136 de 1994, prescribiendo que únicamente los municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil (100.000) habitantes, podrán crear y organizar sus propias Contralorías30. Las contralorías de los municipios y distritos deberán suprimirse cuando se establezca la incapacidad económica del municipio o distrito para financiar los gastos de funcionamiento del órgano de control fiscal, refrendada por la Contaduría General de la Nación. En los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva Contraloría Departamental. En estos casos no podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos. La misma disposición desarrolló en su parágrafo transitorio que a 31 de diciembre del año 2000 las Contralorías que funcionaban en los municipios o distritos de categoría 2ª, distintas a las autorizadas, debían suprimirse.. No. pudo ordenarse gasto alguno para financiar el funcionamiento de las contralorías de estos municipios o distritos, salvo los necesarios para su liquidación.. 29. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Radicación 7242, Diciembre 13 de 2001, C. P.: Olga Inés Navarrete Barrero Ficha No 19 30 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera, Radicación 6696, noviembre 1 de 2001, C. P.: Manuel Santiago Urueta Ayola Ficha No. 16. 14.

(21) En los municipios donde no haya contraloría, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva contraloría departamental, como lo precisa la ley 617 de 2000. 5.2. MARCO JURÍDICO. En los últimos cuatro años, se han expedido varias leyes que regulan acciones judiciales o procedimientos administrativos, con el objeto de obligar a los servidores o funcionarios públicos a cumplir con el resarcimiento obligado por sus actuaciones31. Estas leyes son en el orden de promulgación: ÏLey 472 de 1998, sobre acciones populares o de grupo, incluyendo las acciones por “moralidad administrativa y defensa del patrimonio público”, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política.. “DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXIV. N.43357. 6, AGOSTO, 1998. PAG. 9 LEY 472 DE 1998(agosto 5)por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia DECRETA: T I T U L O I OBJETO, DEFINICIONES, PRINCIPIOS GENERALES Y FINALIDADES CAPITULO I Objeto Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo de que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal. CAPITULO II Definiciones Artículo 2º. Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Articulo 3º, Acciones de 31. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 211, Septiembre 7 de 1988, C.P. Jaime Paredes Tamayo Ficha No 8. 15.

(22) Grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad.32” ÏLey 600 de 2000, código de Procedimiento Penal, que regula lo relativo a la acción civil dentro del proceso penal, en los casos de delitos contra la administración pública que afecten el patrimonio público.. “DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXVI. N. 44097. 24, JULIO, 2000. PAG. 24 LEY 600 DE 2000(julio 24)por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El Congreso de Colombia DECRETA: T I T U L O P R E L I M I N A R NORMAS RECTORAS Artículo 1°. Dignidad humana. Todos los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Artículo 2°. Integración. En los procesos penales se aplicarán las normas que en materia de garantías se hallan consignadas en la Constitución Política y en los Tratados y Convenios internacionales ratificados por el Estado Colombiano, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución Política. Artículo 3°. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad...33”. 32 33. Juridicacolombiana.com: Jurisprudencia y Legislación al día Juridicacolombiana.com: Jurisprudencia y Legislación al día. 16.

(23) ÏLey 610 de 2000, sobre procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, contra funcionarios que le causen detrimento al patrimonio público por dolo o culpa.. “DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXVI. N. 44133. 18, AGOSTO, 2000. PAG. 1 LEY 610 DE 2000(agosto 15)por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. El Congreso de Colombia DECRETA: T I T U L O. I. ASPECTOS GENERALES Artículo 1°.. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado...34 ÏLey 678 de 2001 sobre “acciones de Repetición” contra funcionarios que hayan dado lugar a condenas contra el Estado por dolo y culpa grave.. “DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXVII. N. 44509. 4, AGOSTO, 2001. PAG. 15 LEY 678 DE 2001 (agosto 3) por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. El Congreso de la República de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos sustantivos Artículo 1°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Artículo 2°. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma 34. Juridicacolombiana.com: Jurisprudencia y Legislación al día. 17.

(24) acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial... 35“ A ellas se suman, las siguientes leyes: ÏLa Ley 42 de 1993, que regula una forma especial de Acción Revocatoria. “AÑO CXXVIII. N. 40732. 27, ENERO, 1993. PAG. 1 LEY 42 DE 1993(enero. 26)sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. El Congreso de Colombia, DECRETA: Disposiciones generales. Artículo 1° La presente Ley comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurídicos aplicables. Artículo 2° Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. Parágrafo. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República serán enviados al Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso final del artículo 372 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo que establezca la ley orgánica del Banco de la República. Artículo 3° Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior. Para efectos de la 35. Juridicacolombiana.com: Jurisprudencia y Legislación al día. 18.

(25) presente Ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo...36 ÏLa Ley 333 de 1996, sobre extinción del dominio para bienes ilícitamente adquiridos.. “AÑO CXXXII. N. 42945. 23, DICIEMBRE, 1996. PAG. 1 LEY 333 DE 1996 (diciembre 19) por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita. El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I De la extinción del dominio Artículo 1º. Del concepto. Para los efectos de esta Ley, se entiende por extinción del dominio la pérdida de este derecho en favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Artículo 2º. De las causales. Por sentencia judicial se declarará la extinción del derecho de dominio de los bienes provenientes directa o indirectamente del ejercicio de las actividades que más adelante se establezcan o que hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la realización de los mismos. Dichas actividades son: 1. Enriquecimiento ilícito de servidores públicos, de particulares. 2. Perjuicio del Tesoro Público que provenga de los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.37” ÏY la Acción Civil ordinaria, por enriquecimiento sin causa. ÏConstituirse en parte civil en procesos penales, por el representante legal de la entidad afectada o por las contralorías.. 36 37. Juridicacolombiana.com: Jurisprudencia y Legislación al día Juridicacolombiana.com: Jurisprudencia y Legislación al día. 19.

(26) 6.. NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE RESPONSABILIDAD FISCAL. 6.1. ASPECTOS HISTÓRICOS. El control sobre los recursos públicos se ha efectuado desde el descubrimiento y la conquista, aunque, es bueno aclarar que en esa época se ejercía sobre el manejo de los bienes de la Corona o del Monarca y no sobre los bienes del Estado. ÏEn el segundo viaje de Colón los reyes designaron un funcionario para controlar los bienes de la expedición y se llamó “lugarteniente de los Contadores Mayores de Castilla.” -Implantación de un sistema de vigilancia o de control fiscal.ÏCon la Fundación de Santo Domingo se organizó el Tribunal de la Real Audiencia de Santo Domingo (1511). Fue suprimida en 1516, se estableció en 1526 y se restableció en forma definitiva en 1531. -Labor de vigilancia y fiscalizaciónÏEn el año 1518 se constituyó de forma permanente el Consejo de Indias, configurado como el supremo órgano administrativo colonial. Ejercía funciones de cuerpo legislativo. -Máximo tribunal de apelación en asuntos contenciosos, civiles, administrativos y criminalesÏSe crearon los Tribunales de Cuentas en 1604, en las regiones donde se explotaban metales y piedras preciosas, porque eran muy representativos los ingresos para la Corona. -Contralorias regionales-. 20.

(27) ÏLas Oficinas de Contabilidad se crearon a finales del siglo XCVII debido a la influencia de Revolución Francesa, lo mismo que la Corte de Cuentas por Napoleón el 16 de septiembre de 1807. -Esta Corte de cuentas consolida el control fiscal en el mundoÏDespués de la Batalla de Boyacá, en Angostura se expide la Ley Fundamental que constituye la República de Colombia. El General Santander en su calidad de Vicepresidente de la Nueva Granada, expide el 23 de Octubre de 1819 la Ley principal contra los empleados de Hacienda, cuyo artículo 1º dice: “El empleado. de la Hacienda Nacional a quien se le justificare sumariamente fraude o malversación de los intereses públicos o resultare alcanzado, se le aplicará irremisiblemente la pena de muerte, sin necesidad de formar mas procesos que los informes de los tribunales”38. -Replanteamiento del sistema fiscalÏEsta medida fue confirmada por el Libertador Simón Bolívar mediante el decreto firmado en Lima el 12 de enero de 1840: “Articulo 1º. Todo funcionario. público, a quién se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para sí de los fondos públicos de diez pesos para arriba, queda sujeto a la pena capital”. Y el artículo 2º extendía el castigo a los jueces competentes”39 -Frenar el problema con las finanzas del EstadoÏDurante el período de las luchas por la independencia todas las constituciones realizadas, hacían residir la soberanía en el pueblo, que determinaba sus tributos y el destino que se les daba; esto lo podemos ver en la primera constitución independiente, la del Socorro, cuando dispuso que el presupuesto no podría señalarse sino por voluntad expresa de la sociedad y las cuentas del tesoro público se imprimieron cada año. -Soberanía en el pueblo38. AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO. Teoría de la Responsabilidad Fiscal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. 39 AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO. Teoría de la Responsabilidad Fiscal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.. 21.

(28) ÏSegún la Constitución de Cartagena de Indias de 1813, el cuerpo legislativo (representado por los miembros del Congreso como representantes del pueblo) impuso las contribuciones, asignó el gasto público y asumió la función de vigilancia sobre la conducta de los funcionarios que administraban el patrimonio público. -Función de vigilanciaÏSimón Bolívar ordenó el manejo del presupuesto a dos entidades: Tribunal Mayor de Cuentas* y Dirección y Superintendencia General de Hacienda** constituidas el 14 de septiembre y el 23 de octubre de 1819, respectivamente. -*Contabilidad del gasto público-**Funciones de inversión y ContraloríaÏEn la Constitución de Cúcuta de 1821 se mantuvieron los principios de las anteriores entidades. ÏEstos principios constitucionales se desarrollaron por la Contaduría General de Hacienda (Ley del 6 de Octubre de 1821), sustituida por la Dirección General de Hacienda en 1824, ley que creó las Contadurías Departamentales. -Ejercicio de la jurisdicción coactivaÏLa Constitución de 1832 revive la Contaduría General de Hacienda, que es reformada en 1840, 1846 y 1847, año en que se aprueba la Ley 7ª, orgánica de la Administración de Hacienda Nacional, remplazando la Contaduría General de Hacienda por la Corte de Cuentas, integrada por un Juez mayor, un presidente y seis jueces nombrados por el poder ejecutivo. -Principio básico de la legalidad del gastoÏLa ley 20 de 1850 sustituye la Corte de Cuentas por la Oficina General de Cuentas, entidad que se consolida por leyes sucesivas e integrada por cinco miembros nombrados por el Congreso.. En la Carta Política Federal de 1863. 22.

(29) aparece como función de la Cámara la de examinar y acabar definitivamente con la cuenta general del tesoro nacional. -Está el concepto de responsabilidad de las rentas recaudadas en cabeza de los empleados de manejoÏLa Constitución de 1886 dedica un capítulo a la Hacienda Pública, con una regulación muy procesalista. -Control fiscal que operó desde el punto de vista legal, lo que impidió un control sobre la totalidad de los recursos públicosÏEl Código Fiscal se expide en 1873 y la Ley 36 de 1898 restablece la Corte de Cuentas, integrada por 10 magistrados elegidos por el Senado de la República y la Cámara de Representantes. El Código Fiscal de 1912 modificó dicha elección. -Radicación en el Tribunal Supremo de lo Contencioso AdministrativoÏEl artículo 282 de la Ley 110 de 1913, determinó las características de los empleados de manejo, las de unidad de responsabilidad, unidad de caja y unidad de manejo.. Reguló el “juicio de cuentas” mediante el cual se. determinaba el grado de cumplimiento de los empleados mencionados; a su vez ordenaba la práctica de una rendición y comprobación de sus cuentas para deducir la responsabilidad civil o pecuniaria a que hubiere lugar. -Fiscalización Contencioso AdministrativaÏEn 1922 durante el gobierno de Pedro Nel Ospina, el Congreso Nacional concedió facultades al ejecutivo para contratar en el exterior y hacer venir al país cinco expertos en asuntos de administración pública. El Ministro en Washington de esa época, Enrique Olaya Herrera, realizó las gestiones del caso, conformando una comisión presidida por Edwin Walter Kemmerer. La misión Kemmerer organizó el sistema monetario en torno al patrón oro y estableció el sistema de Banco Central y Bancos de Crédito; dispuso una reorganización del Estado, y propuso una ley orgánica de presupuesto, lo. 23.

(30) mismo. que,. nuevos. métodos. para. la. administración. de. ingresos. y. administración de aduanas. La institución de la Contraloría –que sustituyó la Corte de Cuentas (1898-1925)fue producto del proceso de racionalización del aparato estatal llevada a cabo a través de la reformas de 1923, bajo la supervisión de esta Misión. -Control fiscal, que enfatiza el control de legalidad y del presupuesto a través de auditorias financierasÏLa Carta Política de 1991, culminó con una reforma sustancial a la Contraloría y al Control Fiscal, al estatuto de responsabilidad fiscal y la jurisdicción coactiva. -Proceso constituyente que determinó, los casos de responsabilidad patrimonial derivada de la gestión fiscal6.2. CONTROL FISCAL. JURISDICCIÓN COACTIVA. 6.2.1 Régimen Legal del Control Fiscal 6.2.1.1 Régimen del Control fiscal El Contralor General de la República40 por atribución de la Constitución Política tiene la facultad de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión. fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.41” La misma Constitución dispone al control fiscal como una función pública para la vigilancia de la gestión fiscal de los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes públicos. 6.2.1.2 Control Fiscal. Naturaleza. 40 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación C- 604, junio 6 de 2000, C. P.: Juan A. Polo Figueroa Ficha No 20 41 C.P.C Artículo 268, num 5º. 24.

(31) El control fiscal, según la Constitución Política, concordada con el artículo 4 de la Ley 42 de 1993, es una función pública encaminada a ejercer vigilancia sobre la gestión fiscal de la administración pública y de cualquier otra entidad o particular que maneje fondos o bienes del Estado en todos los ordenes. Será ejercido por la. Contraloría General de la. República, las contralorías. departamentales y municipales, los auditores, las auditorias y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales42. El régimen legal está constituido por las disposiciones de la Ley 42 de 1993 y por las disposiciones expedidas por el Contralor en virtud de sus facultades. La vigilancia que adelantan los organismos de control fiscal es autónoma. y se. ejerce de manera independiente. La Corte Constitucional, en Sentencia C-167 del 20 de abril de 1995,advirtió:. “Con la promulgación de la Carta Política de 1991, la función pública del control fiscal adquiere una dimensión en la medida de que la actividad debe orientarse dentro de la filosofía del Nuevo Estado Social de Derecho en general, y específicamente dirigida a la aplicación de los principios de eficacia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales. Con ello se dio autonomía a dos funciones, al determinar, en los numerales 1, 2, 4 y 6 del artículo 268, lo correspondiente a los sistemas técnicos de la evaluación. de. la. gestión. fiscal,. formulando. observaciones. y. recomendaciones sobre los hallazgos determinados, buscando que la gestión de la administración sea eficiente, eficaz, económica y equitativa, sin llegar a la aplicación de medidas represivas; y, en los numerales 5 y 8, la facultad de establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar, buscando determinar las circunstancia de tiempo, modo y lugar del hecho generador del daño o detrimento al erario, para lograr que el Estado sea resarcido patrimonialmente.. 42. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación Nº 6733, Julio 12 de 2001, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero Ficha No 21. 25.

(32) No se puede perder de vista el contexto en el cual se ejerce la Vigilancia y el Control Fiscal, porque en un país con un bajo índice de corrupción y procedimientos administrativos modernizados, debe existir mayor preeminencia de los Sistemas Técnicos de Control; mientras que en un país con un alto índice de corrupción y con un aparato administrativo burocratizado, clientelizado y poco moderno, debe existir preeminencia de los mecanismos de represión. Por lo que es altamente conveniente que el ente fiscalizador superior continúe con el proceso de modernización y actualización de los mecanismos de control, garantizándose la autonomía de cada uno de ellos para lograr un mayor grado de especialización.43” 6.2.1.3 Formas de Control al Interior de la Organización Estatal En este nivel, la Constitución desarrolla los siguientes tipos de controles: 5Control judicial (artículos 229, 86, 87, 237-2, 241) 5Control administrativo o disciplinario (artículo 277-6) 5Control político (artículo 144) 5Control fiscal (artículo 267) 5Control interno (artículos 209, 268-6 y 269), 5Control ciudadano (artículos 103, 270); como control al interior de la administración, lo mismo que social externo. Sobre el Control Fiscal, cabe indicar que el propósito de la Ley 42 de 1993 es señalar el régimen de control fiscal y se cumple mediante la aplicación de diversos sistemas de control: 5 Control financiero44, que según las reglas generales de la auditoria, es el chequeo de los estados financieros de la entidad para ver si reflejan en forma. 43. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Proceso de Responsabilidad Fiscal, Maritza del Socorro Quintero Jiménez –Compiladora-, Abril de 2002 44 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 973, Julio 31 de 1997, C. P.: Luis Camilo Osorio Isaza Ficha No 25. 26.

(33) razonable el resultado de sus operaciones,(art. 10, ibídem45) mediante normas de auditoria de aceptación general, verificando el cumplimiento de lo prescrito en ellas. 5Control. de. legalidad. que. verifica. si. las. operaciones. financieras,. administrativas o de cualquier otra índole se ajustaron al ordenamiento jurídico que gobiernan la entidad.. (art. 11, ibídem). 5Control de gestión que es el examen de la actividad administrativa de la entidad en relación con los recursos públicos asignados46, según criterios de eficiencia y eficacia, con evaluación de los procesos administrativos, el uso de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la forma de distribuir el excedente que se produce47, lo mismo que los beneficiarios de su acción. (art. 12, ibídem) 5Control de resultados que analiza si los entes vigilados48 alcanzan sus objetivos o dejan de hacerlo, en relación con los planes, programas y proyectos de la administración en un período determinado. (art. 13, ibídem) 5Revisión de cuentas, que es el estudio especializado de los documentos de soporte legal, técnico, financiero y contables de las operaciones del responsable del erario, en cierto periodo, para determinar la economía, eficacia, eficiencia y equidad de sus actuaciones. (art. 14, ibídem). El parágrafo del artículo 9o. del la Ley 42, confiere al Contralor General de la República, autoridad para utilizar otros sistemas de control que impliquen tecnología, eficiencia y seguridad. El artículo 19 de la misma ley, indica que los sistemas de control (a que se refiere esa ley), pueden aplicarse en forma individual, combinada o total, y se puede recurrir a otro que sea aceptable.. 45. Voz Latina, Adv., Significa , de allí mismo, o en el mismo lugar. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente Nº 2763, mayo 6 de 1994, C. P.: Yesid Rojas Serrano Ficha No. 64 47 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1453, agosto 6 de 2003, C. P. Augusto Trejos Jaramillo Ficha No 43 48 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación No. 4118, noviembre 29 de 2001, C. P.: Manuel Santiago Urueta Ayola Ficha No. 32 46. 27.

(34) “Utilizando esta facultad, se expidieron las Resoluciones Orgánicas Nos.003503, 003506 y 004546 de 1994, en las cuales está tipificado el control físico, con el objeto de medir la eficiencia, economía y eficacia de las operaciones, procesos y actividades, en función de la calidad, cantidad y oportunidad en la adquisición, producción y/o prestación de bienes y servicios. A través de este control,. se evalúa si los bienes y/o servicios adquiridos. cumplen con la calidad, característica y especificaciones técnicas requeridas; si su cantidad fue necesaria y si realmente era oportuna su adquisición.. Se. determina y evalúa si los bienes producidos han satisfecho los requerimientos de calidad y cantidad. y se verifica y evalúa si los servicios ofrecidos y/o. prestados satisfacen la demanda y las solicitudes de los usuarios, en términos de calidad, cobertura y oportunidad en el ofrecimiento y/o prestación de los mismos. 49“ La Contraloría General de la República ha implementado metodologías de evaluación adecuadas a las entidades públicas, diferentes a las utilizadas por las empresas privadas, las cuales se fundamentan en la evaluación financiera. Estas metodologías para ejercer el control de. gestión y resultados,. corresponden a las siguientes, que simplemente se enuncian: 9 Análisis financiero 9 La metodología del excedente público y su distribución 9 La valoración económica de la gestión 9 El excedente de productividad global 9 El diseño de indicadores de gestión. La interpretación y evaluación de los resultados se logra a través del denominado Control Total o integral. Además, la cuantificación de la gestión y de los resultados se alcanza con lo que se ha denominado “cuantificación de las. 49. AMAYA OLAYA, Uriel Alberto, Fundamentos del Control Fiscal, Artículo, www.cabildo.com.co. 28.

(35) Es; es decir, verificando los principios del control fiscal relativos a la eficiencia, eficacia, economía, equidad y la ecología50.” 6.2.1.4 Régimen de las obligaciones a favor del Estado51 La administración pública establece, respecto de los propios servidores públicos y de los particulares, obligaciones de carácter económico que ella puede hacer efectivas , por el régimen de la jurisdicción coactiva. 6.2.1.5. Clases de responsabilidad. De la misma manera que sobre la actividad del Estado pesan diferentes controles, también a las personas que prestan servicios al Estado se les exigen diversas responsabilidades. “El artículo 124 de la Constitución Política otorga a la ley la determinación de. la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. A su vez, el artículo 6 de la Carta previó que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, es al Legislador a quien corresponde regular normativamente la forma en que aquellos deben ejercer correctamente sus funciones, a la tipificación de las conductas contrarias al buen actuar y a las consecuencias que se derivarían de estas.52”. En las auditorias y según los resultados de la ejecución del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se pueden detectar hechos presuntamente irregulares, que dan lugar a las siguientes responsabilidades:. 50. AMAYA OLAYA, Uriel Alberto, Fundamentos del Control Fiscal, Artículo, www.cabildo.com.co CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación 6641, Agosto de 2001, C. P.: Manuel Santiago Urueta Ayola Ficha No. 62 52 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Proceso de Responsabilidad Fiscal, Maritza del Socorro Quintero Jiménez –Compiladora-, Abril de 2002 51. 29.

(36) ÏResponsabilidad disciplinaria Se refiere a las distintas sanciones que puede imponer la Administración a sus servidores, como consecuencia del incumplimiento de sus deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses que para la función pública establecen las leyes (Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002). La establece la Procuraduría General de la Nación, las personerías y las oficinas asesoras de control disciplinario de cada entidad. ÏResponsabilidad penal La realización de un hecho que se constituye en delito, condiciona la pena. Se aplica cuando en el ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ellas, el servidor público comete un hecho punible, cuyo bien jurídico está bajo la protección de la administración y es una función pública (Códigos Penal y Procedimiento Penal). Son los jueces penales de la República quienes la establecen. ÏResponsabilidad fiscal Tiene por objeto resarcir los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal; se logra pagando una indemnización en dinero que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.. “A través del proceso de responsabilidad se obtiene una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan de sus actuaciones irregulares, en ejercicio o con ocasión de la gestión fiscal que ha realizado, y que está obligado a reparar económicamente el daño causado al erario por su conducta dolosa o gravemente culposa (artículo 1 de la Ley 610 de 2000).53”. 53. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Proceso de Responsabilidad Fiscal, Maritza del Socorro Quintero Jiménez –Compiladora-, Abril de 2002. 30.

(37) 6.2.1.6. Responsabilidad Fiscal del Servidor. La Ley 42 constituye el régimen de responsabilidad fiscal financiera de las entidades públicas a nivel nacional, departamental y municipal y dispone de los procedimientos aplicables. 54 Los artículos 76 y 77 del Código Contencioso Administrativo también se refieren a la responsabilidad del funcionario público así:. “RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS ARTICULO 76. CAUSALES DE MALA CONDUCTA DE LOS FUNCIONARIOS. SANCIONES DISCIPLINARIAS Son causales de mala conducta las siguientes: 1. Negarse a recibir las peticiones, a expedir constancias sobre ellas, o a sellar sus copias, cuando se presenten en los días, horas y sitios que indiquen los reglamentos. 2. Negarse a recibir las declaraciones o liquidaciones privadas necesarias para cumplir con una obligación legal. 3. Negarse a recibir los escritos de interposición y sustentación de recursos. 4. No dar traslado de los documentos recibidos a quien deba decidir, dentro del término legal. 5. Demorar en forma injustificada la producción del acto, su comunicación o notificación. 6. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Resolver sin motivación, siquiera sumaria, cuando sea obligatoria. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: -Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, en los términos. de la sentencia, mediante sentencia C-371-99 del 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. 54. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación 5144, febrero 11 de 1999, C. P.: Ernesto Rafael Ariza Muñoz Ficha No 56. 31.

(38) La distinción legal en comento no se opone en sí misma a los principios y preceptos constitucionales y corresponde al mayor o menor margen de apreciación que, según la ley, requiera la autoridad para decidir. Desde luego, cabe agregar que, ya en concreto, la ubicación legal de cada tipo de determinaciones dentro o fuera de la categoría de los actos reglados está también sujeta al control material de constitucionalidad por parte de esta Corte, pues el permitir o propiciar en la propia ley la opción administrativa de no motivar un acto que por su materia exige de suyo un fundamento explícito, para asegurar el respeto a los derechos fundamentales, en especial el de defensa de los interesados, y también con el objeto de facilitar el abierto y permanente escrutinio de la sociedad, es una forma de vulnerar el artículo 209 de la Constitución Política y los principios que rigen la actuaciones administrativas. Pero ello habrá de verse respecto de cada norma. En lo que concierne a la disposición ahora acusada, entendida en el expuesto sentido, es constitucional. Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada.. 7. Ejecutar un acto que no se encuentre en firme. 8. Dilatar o entrabar el cumplimiento de las decisiones en firme o de las sentencias. 9. No declararse impedido cuando exista deber de hacerlo. 10. No practicar oportunamente las pruebas decretadas o denegar sin justa causa las solicitadas. 11. Reproducir actos suspendidos o anulados por la jurisdicción en lo contencioso administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. 12. No hacer lo que legalmente corresponda para que se incluya dentro de los presupuestos públicos apropiaciones suficientes para el cumplimiento de las sentencias que condenen a la administración. 13. Entrabar la notificación de los actos y providencias que requieran esa formalidad.. 32.

(39) 14. Intimidar de alguna manera a quienes deseen acudir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo para el control de sus actos. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Suprema de Justicia: - Artículo declarado EXEQUIBLE por la CSJ mediante Sentencia 122 del 17 de octubre de 1984, únicamente en cuanto no se excedieron las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 58 de 1982.. ARTICULO. 77.. DE. LOS. ACTOS. Y. HECHOS. QUE. DAN. LUGAR. A. RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional - Mediante Sentencia C-561-02 de 24 de julio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-100-01. - Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-10001 del 31 de enero de 2001, Magistrada Ponente Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. Corte Suprema de Justicia: - Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE por la CSJ mediante Sentencia 30 del 2 de mayo de 1985.”. 6.2.1.7 Crisis Administrativa: Fenómeno de la Corrupción Es uno de los factores mas relevantes en la manifestación de la violencia en Colombia (junto con el narcotráfico, los grupos armados al margen de la ley, la ineficacia de la administración de justicia y la descomposición social). Ha sido asociada, a la crisis administrativa por: ineficiencia de la gestión pública; ausencia de una ética de lo público asociada a la gestión estatal; clientelismo político como modo de inclusión de personas en la burocracia; ineficacia de los mecanismos de integración ciudadana; poca efectividad de los mecanismos. 33.

(40) internos de autorregulación; escasez de un sistema social de información sobre la gestión pública y singularidad cultural del servicio público. Sus causas son múltiples y desiguales los conceptos que se ofrecen dependiendo del enfoque a partir del cual se plantea un problema. Hay diversas explicaciones sobre los factores que tienen que ver en su análisis y comprensión, así como diferentes técnicas para combatirla. La corrupción no debe verse como una enfermedad sino como un síntoma que muestra los desordenes en las estructuras que se pueden dañar y que son: el Estado, la sociedad, el sistema de gobierno, la justicia, la administración pública, etc. 6.2.1.8 La corrupción en la Administración Pública55 Ha sido una de las causas para la gran crisis administrativa que vive el país y que lo hace figurar con uno de los más altos niveles de corrupción. Hay muchos factores relevantes tales como: -El clientelismo: que se debe ver bajo la integración de las relaciones Estadocapital y el problema de la dominación política. -La impunidad: que ha ocasionado la pérdida de credibilidad en el sector público, un vacío ético de administración pública y fallas graves en la responsabilidad política. -Burocracia patrimonial, que en Colombia se caracteriza por: *Interiorización de las normas y apego extremo a los reglamentos *Formalismo y papeleo excesivos. *Resistencia al cambio, porque los funcionarios públicos se acostumbran a una repetición absoluta de su tarea.. 55. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación PI-030, febrero 5 de 2002, C. P.: María Elena Giraldo Gómez Ficha No. 35. 34.