La propiedad urbana - declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria en la legislación urbanística colombiana

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(1)LA PROPIEDAD URBANA DECLARATORIA DE DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN PRIORITARIA EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA COLOMBIANA. M onografía de grado para optar al título de Abogado Presentada por: Juan Diego Pinzón M endoza Profesor responsable: Juan Felipe Pinilla. BOGOTA DICIEM BRE DE 2006 FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. 1.

(2) TABLA DE CONTENIDO. Introducción………………………………………………………………………………………………………………………………… 3. Capítulo 1…………………………………………………………………………………………………………………………………… 7 1.1. Extinción de Dominio. Ley 9 de 1989…………………………………………………………………………………………………. 8 1.1.1. P rocedimiento Administrativo para la aplicación de la extinción de dominio……………………………………………. 13 1.1.2. Otros aspectos para tener en cuenta al momento de declarar la construcción y el desarrollo prioritario…………………. 14 1.2. Enajenación Forzosa en pública subasta. Ley 388 de 1997……………………………………………………………………………. 21 1.2.1. P rocedimiento Administrativo para la aplicación de la enajenación forzosa en pública subasta…………………………. 22 1.2.2. Otros aspectos para tener en cuenta al momento de declarar la construcción y el desarrollo prioritario………………….. 26 1.3. Vigencia legal de la declaratoria de construcción o desarrollo prioritario..……………………………………………………………. 30. Capítulo 2……………………………………………………………………………………………………………………………………. 34 2.1. Función social de la propiedad.…………………………………………………………………………………………………………. 34 2.2. Análisis de Constitucionalidad de la extinción de dominio urbana…………………………………………………………………….. 39 2.2.1. La extinción de dominio urbana no es una confiscación..………………………………………………………………….. 41 2.2.2. Adaptación de la extinción de dominio urbana a la Constitución Nacional de 1991………………………………………. 48. 3.1. Conclusiones. …………………………………………………………………………………………………………………………… 61. 4.1. Bibliografía……………………………………………………………………………………………………………………………… 66. 5. Anexos……………………………………………………………………………………………………………………………………. 70 5.1. Trascripción de las entrevistas llevadas a cabo…………………………………………………………………………………………. 70 5.1.1. Entrevista No. 1. Luis Ricardo P aredes…………………………………………………………………………………….. 70 5.1.2. Entrevista No. 2. Oscar Borrero……………………………………………………………………………………………. 81 5.1.3. Entrevista No. 3. Humberto Molina ………………………………………………………………………………………. 84 5.2. Datos discusiones proyecto de ley que luego se convertiría en la ley 388 de 1997……………………………………………………. 93. 2.

(3) INTRODUCCIÓN. Calles de polvo y charcos de excremento. Amplias vías pavimentadas y extensas redes de alcantarillado. Innumerables edificaciones y pocos caminos de acceso. Varias zonas verdes y recreativas y numerosos medios de desplazamiento físico. Caos y la búsqueda del beneficio común. Cementerios llenos de almas jóvenes y viviendas de extrema rusticidad. Larga expectativa de vida e incontables lujos en los hogares. Las anteriores situaciones se vieron y aún se ven en nuestras sociedades. Pero también son prueba clara del mejoramiento de la calidad de vida de los seres humanos y de la evolución de la vida urbana.. La actualidad nacional ha visto los medios de comunicación inundados de discusiones relativas a problemáticas urbanas como el establecimiento de Sistemas M asivos de Transporte, la protección de reservas forestales y del espacio público, la defensa del patrimonio arquitectónico, entre muchos otros temas. Estos son ejemplos de la importancia que tiene el desarrollo urbano y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, en los imaginarios de las autoridades como de la ciudadanía. Tanto el desarrollo urbano que ha vivido Bogotá en los últimos años, como el carácter urbano que ha adquirido el 1 país según el último censo y el reconocimiento del poder de la acción urbana de mejorar la calidad de. vida de los colombianos, hacen de este tema una cuestión muy interesante para ser discutida, ya sea por su vigencia, por los aportes que puede hacer al ámbito urbanístico o por su potencial de beneficio a la comunidad. Es esta entonces una excelente oportunidad para hacer una primera aproximación a la problemática urbanística y para intentar aportar algo a los grandes avances de la legislación urbanística nacional, calificada en el ámbito sudamericano como progresista.. 2. Es tema de discusión en el día a día colombiano cómo varios de los problemas que aquejan a la sociedad colombiana tiene como causa la ineficiente distribución de la tierra, acumulada en pocas manos y disponible solamente para la búsqueda de beneficios individuales. La propiedad de la tierra ha sido objeto de discusión a través de la historia y sus problemas evolucionan al mismo tiempo que lo hace la sociedad. Las complicaciones que implica el crecimiento de las ciudades modernas, los altos precios para la adquisición de vivienda, los problemas de infraestructura, además de los inconvenientes que genera vivir 1. Según conversación t elefónica con el doctor Ernesto Rojas Morales, Director del Departam ento Nacional de Estadística DANE, Bogotá, Noviembre 1 de 2006, el 75% de la población colombiana esta ubicada en zonas urbanas, mientras que el porcentaj e restante corresponde a la población ubicada en zonas rurales. 2 MALDONADO COPELLO, María Mercedes. Reforma urbana y desarrollo territorial. Experiencias y perspectivas de aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. Bogotá: Panamericana Formas e Impresos S.A., 2003. p.12. y SMOLKA O., Martim. Palabras de Martim O. Smolka, Coordinador del Programa para América Latina y el Caribe del Lincoln Institute of Land Policy. En: Ibid.,p.27.. 3.

(4) en grandes comunidades, han sido el centro de debates urbanísticos, de los cuales no fue exenta la ley 9 de 1989, ni la ley 388 de 1997, la primera conocida como la ley de Reforma Urbana mientras que la segunda tiene el título de ley de Desarrollo Territorial. Convencido de que gran parte de las discusiones urbanísticas que se han dado se debe a la asimilación de los pueblos de lo que significa vivir en comunidad y a la existencia de herramientas legales que permitan reducir el desorden y atacar problemáticas sociales de gran impacto, he decidido desarrollar el presente documento, enfocándome en el análisis de la herramienta legal relativa a la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria en la legislación urbanística colombiana.. Dentro de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 se establecieron herramientas para atacar situaciones como las arriba mencionadas, creándose la extinción de dominio de predios urbanos en la primera y la enajenación forzosa en pública subasta en la segunda, ambas concebidas como las herramientas procedentes ante el incumplimiento de las obligaciones sociales impuestas a terrenos urbanos previamente declarados como de desarrollo o construcción prioritaria. Todo esto fundamentándose en últimas en el mejoramiento de la calidad de vida de toda la comunidad.. Ahora, con el pretexto de demostrar que los argumentos referentes a la adaptabilidad a la Constitución Nacional de 1991, los cuales fundamentaron -según la consideraciones del proyecto de ley No.102 de 3 1996 que luego se convertiría en la ley 388 de 1997- los cambios introducidos a la ley 9 de 1989, no son. válidos o no tenían, ni tienen en la actualidad, sustento válido alguno en lo relativo a la figura de la extinción de dominio urbana, aprovecho para estudiar el concepto de la función social de la propiedad, para analizar la propiedad urbana, para comparar la legislación urbanística nacional, para aportar algunas ideas a la discusión y para darle más elementos de análisis a la persona que venga con similar interés. Dentro de los argumentos principales para considerar que la extinción de dominio no se ajustaba a la nueva Constitución de 1991 estaba considerar que esta figura consistía en una confiscación disfrazada, pero también el hecho de creer que la extinción de dominio de predios urbanos no tenía autorización constitucional pues la única forma de limitación del derecho de propiedad en la Constitución Nacional consistía en la extinción de dominio por actividades ilícitas. Este documento se centrará entonces en exponer las razones por las cuales los dos argumentos anteriores no tenían fundamento o validez alguna en el momento en que fueron aducidos, ni en la actualidad, para justificar los cambios introducidos con la ley 388 de 1997. 3. ÁLVAREZ LLERAS, Antonio y RAMÍREZ MARTÍNEZ, Evelio. Consideraciones acerca del proyecto de ley 102 de 1996 que más tarde se convertiría en la ley 388 de 1997. Ponencia para primer debat e en la Cámara de Represent antes. En: Gaceta del Congreso No. 64 del Martes 1 de Abril de 1997.. 4.

(5) De esta forma, en las dos primeras partes del capítulo 1 de este documento presentaré las características principales de la figura de la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria, así como de la extinción de dominio urbana y la enajenación forzosa en pública subasta, a través de una lectura integral y no exegética de la ley 9 de 1989 y de la ley 388 de 1997. También se introducirán a lo largo de esta presentación, algunos comentarios acerca de aspectos relevantes al momento de la aplicación de las anteriores figuras, teniendo como referencia nuevamente las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. En la segunda parte de este primer capítulo analizaré la vigencia legal de la figura de la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria y de la extinción de dominio y enajenación forzosa en pública subasta, dentro de la confusión generada por el cambio legislativo de la ley 9 de 1989 a la ley 388 de 1997 y por el uso del legislador de términos como modificación, sustitución y derogatoria. Todo lo anterior se introduce con el objetivo de presentar algunas discusiones alrededor del tema y generar nuevas reflexiones que aporten al desarrollo del mismo, pero también con la intención de mostrar como la lectura de la legislación urbanística alrededor del tema que aquí se estudia, es bastante confusa y exigente.. En el segundo capítulo de este escrito, introduciré en primer lugar el concepto de la función social de la propiedad, diferenciándolo principalmente del precepto constitucional que dice que el interés general prima sobre el interés particular, fundamentándome para esto en la doctrina y en la jurisprudencia nacional. Ahora, dentro de la segunda mitad de este mismo capítulo expondré los argumentos de exequibilidad de la extinción de dominio urbana en la Constitución nacional de 1991; empezando con el relativo a porque la extinción de dominio urbana no corresponde a una confiscación, basándome para ello en providencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, la mayoría de estas con fechas anteriores a la expedición de la ley 388 de 1997 e incluso al inicio del trámite legislativo correspondiente. Lo anterior con el objeto de demostrar no solamente que la extinción de dominio urbana no tenía los elementos necesarios para constituir una confiscación, sino que numerosas providencias judiciales anteriores a la ley 388 de 1997, habrían permitido hacer esa inferencia. Para terminar, en la última parte de este segundo capítulo, haré referencia a otro argumento de adaptación de la extinción de dominio urbana a la Constitución de 1991; el relativo al fundamento constitucional que otorga el concepto de la función social de la propiedad. En este oportunidad, sentencias de la Corte Suprema de Justicia en su sala constitucional, que analizan desde la extinción de dominio rural hasta la extinción de dominio urbana, y providencias de la Corte Constitucional a partir de 1991, relacionadas con la función social de la propiedad y la extinción de dominio genérica, permitirán estructurar mis argumentos al respecto. 5.

(6) Por otro lado, a lo largo del documento se introducirán comentarios y reflexiones que resultaron de entrevistas semi-estructuradas4, hechas a tres importantes actores relacionados con el tema: El Doctor Luir Ricardo Paredes, asesor jurídico y redactor de la ley 9 de 1989; el Doctor Oscar Borrero, avaluador y presidente de la Cámara Colombiana de la construcción – CAM ACOL en la época del trámite de la ley 9 de 1989; y el Doctor Humberto M olina, asesor del gobierno en el trámite y redacción de la ley 388 de 1997. Estas entrevistas enriquecerán la discusión al introducirse los análisis y puntos de vista de los entrevistados.. Finalmente, presentaré mis conclusiones sobre el tema, seguidas de la Bibliografía que fundamentó este documento, de la trascripción de las entrevistas llevadas a cabo y de una tabla de datos relativa a las discusiones parlamentarias correspondientes a la ley 388 de 1997. Estos dos últimos puntos reunidos bajo el título de anexos y establecidos con el objetivo de colaborar con el desarrollo investigativo alrededor del tema.. 4. La entrevista semi-estructurada es aquella que se desarrolla a través de preguntas semi-estructuradas, las cuales son definidas como aquellas preguntas establecidas con anterioridad y de forma externa a la entrevista y cuya respuesta quiere conocer el entrevistador. Esto no quiere decir que la entrevista se vaya a dedicar exclusivam ente a responder estas pregunt as. Research design CRESWELL W., John. Research Design. Qualitative, quantitative and mixed methods approaches. Segunda Edición. Estados Unidos: Sage Publications Inc., 2003.p.105-107, 185-190. “También se define la entrevista semi-estructurada como aquella modalidad que se encuentra a mitad de camino entre la entrevista abierta (donde el entrevistador propone temas amplios y el entrevistado habla libremente sobre su vida) y la entrevista cerrada o el cuestionario rígido (que aplica invariablemente l as mismas preguntas a todos los entrevistados). La idea es entonces que el entrevistador vaya preparado con unas pocas pregunt as abiertas, que permitan generar rel atos y que sean lo suficient emente flexibles como para permitir improvisar preguntas en la marcha, dependiendo de los giros de la conversación.” Bertaux, D (1983). From the life-history approach to the trans formation of sociological practice. London, Sage, p. 39; Creswell, J. W. Op. cit., pp. 123-124. Guber, R. Op. cit., Capítulo 4, pp. 55-75. Citado por: GUTIERREZ DE PIÑERES RICO, Laura. Jerus alén: la historia de un barrio contada por sus pobl adores. Bogotá. 2006. 81 p. Tesis no publicada para optar a la maestría en derecho. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho.. 6.

(7) CAPITULO 1.. Tom Paine (1737 - 1809): Los hombres no hicieron la tierra.... Sólo el valor de las mejoras, y no la tierra misma, es propiedad individual.... Todo propietario debe a la comunidad una renta por la tierra que posee.. 5. En el ámbito Suramericano se ha citado a la legislación urbanística colombiana como un ejemplo para la región por las herramientas que contempla y por los avances que ha presentado en materia conceptual y “en la construcción de un sólido conjunto de principios éticos, políticos y jurídicos que permitan afirmar la prevalencia de los intereses colectivos y redefinen, de manera democrática y solidaria, el contenido del derecho de propiedad sobre la tierra”.. 6. Como materialización principal de esos logros deben mencionarse la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, 7 la primera conocida como ley de Reforma Urbana y la segunda como ley de desarrollo territorial . La. primera de estas leyes hace referencia a la planificación del desarrollo municipal y a la compraventa y expropiación de bienes principalmente, mientras que la segunda ley modifica la ley 9ª de 1989, y la ley 3ª de 1991, regulando también el ordenamiento del territorio municipal, los planes de ordenamiento territorial, la actuación urbanística, etc. Dentro de las numerosas figuras que presentan estas leyes hay una gran cantidad de temas que pueden ser objeto de estudio académico o que pueden ser analizados desde el ámbito práctico o ambos. En esta oportunidad, la herramienta que será objeto de análisis dentro de este documento es la consistente en la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria de bienes inmuebles urbanos; su fundamento, sus objetivos y sus consecuencias.. La primera ocasión en que se estipuló legalmente la herramienta de la declaratoria de construcción y desarrollo prioritario en Colombia fue a través de la ley 9 de 1989. Sin embargo, con la expedición de la ley 388 de 1997 esta figura sufrió algunos cambios a pesar de encontrarse vigente actualmente dentro de 5. Cita extraída de la página de Internet http://www.henrygeorge.org/spanish/tierra.html MALDONADO COPELLO. Op.cit, p.12. y SMOLKA O. En: Ibid.,p. 27. 7 Estos logros a pesar de numerosos intentos de legislación urbanística anteriores a la ley 9 de 1989: Proyecto de Mariano Ospina Hernández de 1970, Proyecto de Jorge Val encia J aramillo en 1971, Propuesta del MRL en 1960, Proyecto de Hernán Toro Agudelo en 1964, Proyecto de Hernando Gómez Ot álora en 1969, entre muchos otros. Finalmente se logró la expedición de la ley 61 de 1978, la cual además de que no representaba lo que se quería con una reforma urbana, fue poco tiempo más tarde mutilada por la Corte Suprema de Justicia bajo un examen de Constitucionalidad. Ver VALENCIA JARAMILLO, Jorge. Las Reformas Urbanas en Colombia. En: MALDONADO COPELLO, María Mercedes. Reforma urbana y desarrollo territorial. Experi encias y perspectivas de aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. Bogotá: Panamericana Formas e Impresos S.A., 2003. P.99-103. 6. 7.

(8) nuestro ordenamiento nacional. El principal cambió introducido por la nueva ley fue el relativo a la consecuencia aplicable cuando se incumpliera con las obligaciones que conllevaban la declaratoria de construcción y desarrollo prioritario: se pasó de la aplicación de la extinción de dominio de predios urbanos a la aplicación de la enajenación forzosa en pública subasta.. En este capítulo se presentarán y analizarán las características de la figura de la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria y de la extinción de dominio y la enajenación forzosa de predios urbanos ociosos. Este análisis se hará a través de una lectura integral y no exegética de las regulaciones correspondientes, comparando las diferencias y similitudes entre estas herramientas y exponiendo los objetivos que se buscaban con su implementación. También se estudiará dentro de este capítulo la vigencia legal de estas herramientas y otros aspectos relacionados con su aplicación, todo esto según la legislación urbanística nacional, es decir, a través del estudio de la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997 y a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.. 1.1. EXTINCIÓN DE DOMINIO URBANA. LEY 9 DE 1989.. Siguiendo el desarrollo del concepto de función social de la propiedad y el antecedente de extinción de 8 dominio de la propiedad rural que estipulaba la ley 200 de 1936 sobre reforma agraria , la ley 9 de 1989. incluyó dentro de sus preceptos, de forma innovadora, la figura de la extinción de dominio de predios urbanos.. 9. Bajo el régimen de la Constitución Nacional de 1886, que estableció mediante la reforma de 1936 en su artículo 30, que la propiedad era una función social que implicaba obligaciones, la ley 9 de 1989 dejó claro que el concepto de función social también era aplicable a la propiedad urbana, generando obligaciones de uso y explotación económica y social, siempre sujetas a las regulaciones que sobre el tema hiciera la entidad competente, ya fuera la alcaldía o el concejo municipal.. Quedó claro con esta ley, que los predios ubicados dentro de los perímetros urbanos tenían obligaciones generadas en virtud del desarrollo del concepto de la función social de la propiedad. Pero la ley 9 de 1989 fue aún más lejos estipulando que el inmueble que no cumpliera con su función social estaría sujeto a un. 8 9. De la cual se hablará más adelante. Artículo 79 y subsiguientes de la ley 9 de 1989.. 8.

(9) proceso de extinción de dominio. Esta especie de sanción 10, sería procedente bajo supuestos de hecho específicos, donde el primer requisito tendría que ser la declaratoria del predio como un inmueble de desarrollo o construcción prioritaria. Esta declaratoria debía hacerse mediante Acuerdo emitido por el 11 correspondiente cuerpo colegiado de carácter administrativo y en cumplimiento de lo establecido en el. Plan de Desarrollo. Toda esta estructura permitía proteger a los particulares de una posible arbitrariedad de la administración.. De esta forma, serían sujeto de la extinción de dominio los inmuebles:. a). Urbanizables pero no urbanizados, declarados como de desarrollo prioritario, que no se urbanizaran dentro de los dos (2) años siguientes a esa declaratoria.. b.) Urbanizados sin construir, declarados como de construcción prioritaria, que no se construyeran dentro de los dos (2) años siguientes a esa declaratoria. 12 Según Viviana Lara , los terrenos urbanizables pero no urbanizados son aquellos inmuebles que tienen el. potencial y la posibilidad de dotarse de todos los servicios urbanos comunes, pero todavía no cuentan con vías de acceso, redes de servicios, no han hecho las cesiones obligatorias correspondientes, etc. Como ejemplo claro se habla de los lotes de engorde, que consisten en lotes con gran potencial para ser urbanizados, pero cuyos dueños los dejan inactivos esperando obtener mayores beneficios con el desarrollo que con el paso del tiempo se de en sus alrededores. M ientras tanto, los terrenos urbanizados sin construir son los predios que ya están dotados de todos los servicios necesarios para ser construidos y ser habitados, es decir, los que podrían obtener una licencia para edificar, pero están sin construir.. La determinación de los casos en que procede la extinción de dominio como incumplimiento de las obligaciones establecidas por la declaratoria de desarrollo o construcción prioritaria, se relaciona de. 10. LARA, Viviana. Función social de la propiedad. En: Revista del Derecho Privado. Volumen VI, No.10 (Mayo, 1992); p.5 30. En este artículo, presentado como tesis para optar al título de abogado, se presentan algunos argumentos de la doctrina y de la jurisprudencia, rel ativos a la discusión sobre sí la naturaleza de la extinción de dominio corresponde a una pres cripción extintiva, a una condición resolutoria, a una sanción administrativa o a una expropiación sin indemnización. La autora concluye que su naturaleza corresponde más a la de una sanción administrativa puesto que se genera por el incumplimiento de obligaciones soci ales y puesto que s e ve al Estado como el propietario original de la tierra, el cual nunca rompe su vínculo originario con la propiedad, enmarcándose l a naturaleza de la extinción de dominio en una caducidad, por trat arse de una relación contractual administrativa. 11 El artículo 80 de la ley 9 de 1989 habla del Concejo, la Junta Metropolitana o el Consejo Intendencial de San Andrés y P rovidencia. 12 LARA, Op.cit., p.22.. 9.

(10) forma directa con los objetivos de estas herramientas. El doctor Luís Ricardo Paredes13, redactor de la ley 9 de 1989 afirmó en cuanto a la razón de de la creación de la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria:. “Ya se conocen casos en los cuales ciertos predios no desarrollados constituyen la única alternativa de crecimiento de la ciudad y respecto de los cuales los propietarios se han negado a desarrollarlos, en espera de la presión sobre sus bienes escasos aumente su precio. Estos son los predios que merecen el calificativo de desarrollo prioritario. (…) La concepción individualista del derecho de dominio no puede llegar al punto en que, so pretexto de valorizar más el inmueble, este no se desarrolle y tenga la ciudad que incurrir en los costos exorbitantes de nuevas redes maestras de infraestructura urbana.” 14 En el mismo sentido agregó el doctor Paredes en entrevista * llevada a cabo el día 8 de. Noviembre:. “el propósito de la ley 9 no era el de convertirnos en la república popular socialista de Colombia, si no de tener un instrumento de último recurso para que el propietario permitiera la incorporación de su tierra a un proceso de desarrollo. En esa época hubo un par de casos alarmantes, uno que tenía que ver con el crecimiento de Neiva y otro en Cali. Neiva no tenía sino una dirección en la cual crecer y el propietario como dice el dicho popular, ni raja ni presta el hacha esperando que se engordara más y más, de manera que de cierta forma uno podría interpretar esa actitud como una especie de abuso del derecho para apelar a una figura de rancia aristocracia románica, pierde el derecho, al no hacer nada con su propiedad” Según las anteriores afirmaciones lo que se buscaba con la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria era darle una definición al derecho de propiedad, donde la concepción individualista no era argumento suficiente para afectar el desarrollo de las ciudades, generar grandes costos en el establecimiento de la infraestructura urbana de las mismas y aumentar el precio del suelo, por el simple deseo de unos pocos propietarios de mantener sus predios inactivos esperando que la acción urbanística de la administración valorizara sus terrenos. 13. PAREDES, Luis Ricardo. IMPUGNACION DEMANDAS LEY 9 DE 1989. En: Derecho Urbanístico para notarios. (en línea). (Consultado el 8 de Noviembre de 2006). Disponible en http://www.lexbasecolombia.com/ p.83-84. 14 *Según ENTREVISTA con el Doctor Luís Ricardo Paredes, asesor jurídico y redactor de la ley 9 de 1989, Bogotá, Noviembre 8 de 2006.. 10.

(11) El Doctor Oscar Alfonso Roa 15 por su parte concibe a ese grupo de propietarios inactivos como una clase parasitaria muy presente en nuestro país:. “(…) con la profundización y el avance de la urbanización emergen simultáneamente las contradicciones entre los esfuerzos globales que la sociedad realiza y las inclinaciones particulares por apropiarse pasivamente de una porción de ellos, a veces bastante significativa. Como resultado de lo anterior, emergen en América Latina, al menos con mucho vigor en Colombia, clases parasitarias que, en defensa de modelos rentísticos, se amparan o son cooptadas por élites regionales, cuando no son ellas mismas, y que en muchas ocasiones se mimetizan en los organismos públicos para limitar o entorpecer la acción del Estado en esta materia, promoviendo parábolas sobre la ilegitimidad o la inconveniencia de los mecanismos de participación del Estado en el incremento en los precios del suelo”.. Atacar a la clase parasitaria buscando regular el mercado del suelo, el acceso de los ciudadanos a la vivienda y el desarrollo eficiente de las ciudades, parecen ser los puntos comunes dentro de los objetivos buscados con el establecimiento de la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria y de la extinción de dominio urbana. La doctora Carmenza Saldías Barreneche. 16. expone de forma clara los anteriores. puntos:. “(…) la normativa urbanística debe cumplir una función de regulación del mercado inmobiliario y facilitar la recuperación de las plusvalías originadas en las actuaciones urbanísticas. Me pregunto cuales pueden ser los escenarios para esa reglamentación y para poder compartir la rentabilidad de este crecimiento urbano entre Bogotá y Cundinamarca y entre los privados, los ciudadanos y el Estado.” Y continúa “También me pregunto si permitiremos que toda la rentabilidad del próximo millón de viviendas que construyamos aquí (se refiere a Bogotá) se la dejemos a otro grupo pequeño, para que compre un nuevo sistema financiero, o si de una vez tomamos las decisiones para. 15. Ver ROA , Oscar Al fonso. Propiedad Territorial e instrumentos de gestión del suelo en Cundinamarca. En: MALDONADO COPELLO, María Mercedes. Reform a urbana y desarrollo territori al. Experiencias y perspectivas de aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. Bogotá: Panamericana Formas e Impresos S.A., 2003. P.55. 16 Ver SALDÍAS BARRENECHE, Carmenza. Políticas del Distrito Capital para el des arrollo territorial y la gestión el suelo. En: MALDONADO COPELLO, María Mercedes. Reforma urbana y desarrollo territorial. Experienci as y perspectivas de aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. Bogotá: Panamericana Formas e Impresos S.A., 2003, p.94 -95.. 11.

(12) garantizar que estas ganancias sean destinadas a la construcción de excelentes ciudades para los próximos veinte años (…) (paréntesis propio)”.. Ahora, siguiendo con lo establecido por la ley 9 de 1989, cuando el inmueble no cumpla con su función social, ya sea la consistente en urbanizar o en construir dentro del plazo establecido por la ley, será sujeto del proceso de extinción de dominio, pero solo en la parte que no cumpla con la actuación exigida. El plazo se cuenta desde que entra en vigencia el Acuerdo que declara al predio como de construcción o desarrollo prioritario, es decir, la calificación que se da al predio pesa sobre éste y no sobre el titular del derecho de dominio, pues bajo ninguna circunstancia se vuelve a empezar a contar el término establecido. Así, sí un propietario le vende a un tercero, este último solo tendrá el tiempo restante para que se cumplan los dos años para quedar en firme el acto administrativo que hizo la declaratoria y así cumplir con la función social atribuida al terreno. En el único caso en que se volvería a contar el término para cumplir con la función social establecida sería cuando, luego de llevada a cabo la extinción de dominio por incumplimiento, también se le cumple el término a la administración correspondiente para otorgarle el fin deseado al terreno y por lo tanto, esta debe volverlo a poner en el mercado de tierras, adquiriendo el inmueble un tercero pero sin que varíe la calificación que tenía el mismo.. Del análisis de la regulación respectiva, parece ser procedente solicitar hasta dos prórrogas al plazo original, cada una de ellas de dos años, cuando (1) vencido el plazo inicial no se han terminado las obras 17 y cuando (2) el tamaño de la obra así lo justifique .. Esto implica entonces, que un inmueble específico podría durar ejecutando su función social de construcción o desarrollo prioritario un máximo de 6 años, debido a que el plazo inicial en ambos casos es de dos años y sí se está bajo alguno de los supuestos en que procede la solicitud de una prórroga, esta podría darse en dos ocasiones por un máximo de dos años cada una, dando un total de 6 años. Pero además, existe otro supuesto bajo el cual puede haber prórrogas sucesivas del plazo establecido originalmente, sin exceder en ningún caso los 18 meses, el cual sería la existencia de dificultades 18. generales de financiación o mercado, demostradas por los propietarios.. 17. Artículo 81 l ey 9 de 1989: “ (…) El término de dos (2) años de que trata el artículo anterior empezará a contarse desde l a fecha de la vigenci a del acuerdo medi ante el cual se declaran el inmueble o inmuebles como de desarrollo o construcción prioritarios y se prorrogará hasta por un período adicional de dos (2) años si las obras de urbanización o construcción no se han concluido. El término para concluir las obras podrá prorrogarse por dos (2) años más, si el tamaño del proyecto lo justificare y se demostrare que l a obra ha avanzado razonablement e. (…)”. En el mismo sentido se pronuncia el redactor de la ley 9 de 1989 en el escrito de impugnación de las demandas de constitucionalidad contra la ley 9 de 1989, Ibid.,p. 71. 18 Artículo 85, ley 9 de 1989: “ Cuando existan dificultades generales de financi ación o mercado, demostradas por los propietarios, éstos podrán solicitar al Alcalde prórroga del plazo concedido para cumplir con lo establecido en el artículo 81 de. 12.

(13) 1.1.1. Procedimiento Administrativo para la aplicación de la extinción de dominio.. El proceso de extinción de dominio de predios urbanos, es un procedimiento administrativo y no judicial 19 como podría pensarse. El Alcalde o el Intendente , debía declarar iniciado el proceso de extinción de. dominio, notificar al propietario y a los demás titulares de derechos reales e inscribir la resolución mediante la cual iniciaba el proceso, en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente. Luego vendría el período de pruebas, con un término de 15 días para ser solicitadas, 5 días para ser decretadas y otros 15 días para su práctica. Dentro de los 20 días siguientes a la práctica de las pruebas debía expedirse resolución que declarara la extinción del dominio o que cesaría todo procedimiento y por lo tanto, la inscripción de inicio del procedimiento quedaría sin efecto alguno. En la resolución que declaraba la extinción del dominio a favor del M unicipio o la Intendencia, debía especificarse la destinación o uso del predio de conformidad con la correspondiente regulación y debía notificarse al propietario y demás titulares de derechos reales inscritos. El paso siguiente consistía en inscribir en la Oficina de Registro, la resolución que declaraba la extinción de dominio, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la resolución. Ahora, como se estaba ante un procedimiento administrativo, cabía interponer el recurso de reposición contra la resolución que declaraba la extinción de dominio, dentro de los 15 días siguientes a su notificación personal o desfijación de edicto y la administración tenía dos meses para contestar, aplicándose cuando no se resolvía el recurso, el silencio administrativo negativo en los municipios de más de 100.000 habitantes y el silencio administrativo positivo en los que tenían menos de 100.000 habitantes.. La resolución que declaraba la extinción del dominio también podía ser objeto de las acciones que estipulaba el Código Contencioso Administrativo, incluyendo la acción de revisión. 20. del proceso de. extinción. En cuanto a los demás derechos reales sobre el objeto declarado como extinto, procedería la declaratoria de utilidad pública e interés social sobre su adquisición, siendo procedente entonces la expropiación como se encontraba regulada en el capítulo 3 de la ley 9/89. Luego de que el bien pasara a ser de propiedad de la administración, empezaban a correr tres años después de que hubiera quedado en firme la declaratoria, dentro de los cuales debía dársele el uso o la destinación correspondiente, o tenía la present e ley. Los Alcaldes podrán conceder una o vari as prórrogas sucesivas sin que ellas, sumadas, excedan los dieciocho (18) meses”. 19 La figura del intendente todavía se encont raba vigente en el momento de expedición de la ley 9 de 1989 y correspondía a la autoridad administrativa de las antiguas intendencias. 20 Artículo 91, ley 9 de 1989: “ El procedimiento de expedición de la resolución que declare la extinción del derecho de dominio podrá ser revisado por el Tribunal Administrativo competente en única instancia. La acción de revisión caducará, según el caso, al cabo de cuatro (4) mes es contados a partir del día de la noti fi cación de la resolución que resuelva el recurso de reposición, o contados a partir de los dos (2) meses siguientes a la interposición del recurso de reposición, siempre que éste no haya sido resuelto.”. 13.

(14) que ser enajenado sin que aplicara el derecho de preferencia a favor de sus antiguos propietarios y causahabientes.. 1.1.2. Otros aspectos para tener en cuenta al momento de declarar la construcción y el desarrollo prioritario. Para otorgarle más elementos de éxito a la figura de declaración de desarrollo y construcción prioritaria, se declaró expresamente que no aplicarían las limitantes a las tarifas para el impuesto predial de inmuebles que se encontraran bajo esta clasificación o los que estuvieran bajo los supuestos en que procederían las distintas prórrogas al plazo original. Lo que vale la pena discutir en este punto es que la legislación parece dejar por fuera de esta excepción tarifaria el supuesto referente a las dificultades generales de financiación o mercado, demostradas por los propietarios, en el cual también procedería una prórroga al plazo original exigido. Esto ocurre puesto que el artículo 94 de la ley 9 de 1989 establece que: “La excepción a la limitación de que trata el inciso 2o. del artículo 186 del Código de Régimen Municipal se extenderá a los inmuebles a los cuales se refiere el artículo 81 de la presente ley.” Y a su vez, el artículo 186 del Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen M unicipal estipula que: “Las tarifas del impuesto predial, incluidas todas las sobretasas municipales, serán fijadas por los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, entre el 4 y el 12 por mil, en forma diferencial, teniendo en cuenta la destinación económica de cada predio. Exceptúanse de la limitación anterior las tarifas para lotes urbanizados no edificados y para lotes urbanizables no urbanizados. (…)”. Es decir, el Código de Régimen M unicipal establece que para los lotes urbanizados no edificados y para los lotes urbanizables no urbanizados, que son los mismos terrenos de desarrollo y construcción prioritaria y los que eventualmente serían objeto de la extinción de dominio, no aplicarían las limitantes a las tarifas para el impuesto predial. Pero luego el artículo 94 de la ley 9 de 1989 agrega que, esa excepción a las limitantes a las tarifas del impuesto predial, debe ser extendida a los inmuebles que se refiere el artículo 81 de la ley 9 de 1989, que serían los correspondientes a los terrenos donde las obras de urbanización o construcción no se han concluido y donde el tamaño del proyecto lo justificare y se 14.

(15) demostrare que la obra ha avanzado razonablemente. Es decir, se habla de los terrenos que se encuentran en supuestos de hecho en los que sería procedente solicitar una prórroga al plazo originalmente establecido para cumplir con la función social correspondiente, pero en ningún momento se menciona el artículo 85 de la ley 9 de 1989 que también constituiría un supuesto de hecho bajo el cual sería procedente la solicitud de una prórroga. Esto puesto que se habla de la existencia de dificultades generales de financiación o mercado demostradas por los propietarios, caso en el cual también sería justificable aplicar la excepción de las limitantes a las tarifas del impuesto predial y así promover la actuación urbanística y el cumplimiento de la función social de la propiedad. Si el legislador introdujo esta aclaración era por que consideraba que la excepción del Código de Régimen municipal no incluía los casos mencionados, por lo que al tratar de hacer esa inclusión, lo que hizo fue excluir el caso referente a las dificultades generales de financiación o mercado. Este aspecto impositivo se establece como herramienta para las administraciones municipales quienes tendrán la libertad de decidir cuales serán las tarifas aplicables al impuesto predial de los inmuebles declarados como de construcción o desarrollo prioritario, dependiendo de si lo que se busca es reprimir o fomentar cierto comportamiento. Continuando con el análisis de la extinción de dominio de predios urbanos establecida por primera vez en la ley 9 de 1989, hay que examinar el artículo 70 referente a los Bancos de Tierras. Este artículo dispone que dentro de las herramientas de los Bancos de Tierras para establecer sus patrimonios inmobiliarios, estaría, además de la expropiación y la enajenación voluntaria, la extinción de dominio. Los Bancos de Tierras serían establecimientos públicos locales creados por las entidades territoriales con el fin de integrar y reajustar la tierra, adquiriendo inmuebles de distintas formas, para luego ser distribuidos pero con facilidades de adquisición y con el objetivo de cumplir con los fines previstos en los siguientes literales del art.10 de la ley 9 de 1989: “(…)b) Ejecución de planes de vivienda de interés social; c) Preservación del patrimonio cultural, incluidos el histórico y el arquitectónico en zonas urbanas y rurales; d) Constitución de zonas de reserva para el desarrollo y crecimiento futuro de las ciudades; e) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y de los recursos hídricos; k) Provisión de espacios públicos urbanos; ll) Legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales; m) Reubicación de asentamientos humanos. 15.

(16) ubicados en sectores de alto riesgo y rehabilitación de inquilinatos; y o) Ejecución de proyectos de integración o readaptación de tierras.(…)”. Según el artículo 70, a través de la figura de la extinción de dominio de predios urbanos se podía dotar de inmuebles a los llamados Bancos de Tierras. Según la redacción del artículo, los Bancos de Tierras tienen también la facultad, además de los alcaldes o el municipio como tal, de empezar el proceso de extinción de dominio urbana y por lo tanto declarar que un inmueble urbano ha incumplido su función social y que su dominio se extingue a favor de la administración. De esta forma, el predio pasaría a ser propiedad del respectivo Banco de Tierras y haría parte del grupo de inmuebles necesarios para la ejecución de sus funciones. Así dice el artículo 70: “Los municipios, el Distrito Especial de Bogotá, la Intendencia de San Andrés y Providencia y las áreas metropolitanas podrán crear establecimientos públicos locales denominados "Bancos de Tierras", encargados de adquirir, por enajenación voluntaria, expropiación o extinción del dominio, los inmuebles necesarios para cumplir con los fines previstos en los literales b), c), d), e), k), ll), m) y o) del artículo 10 de la presente ley.(subrayas propias)”. Nótese el uso del término “encargados”, que permite afirmar que, como se le encomienda a estos Bancos de Tierras la función de adquirir inmuebles por enajenación voluntaria, expropiación o extinción del dominio, se pone directamente en su cabeza esta función de adquisición, pero haciendo uso de cualquiera de estas tres herramientas dentro de las que se incluye la extinción de dominio. Sin embargo, en entrevista 21 llevada a cabo con el redactor de la ley 9 de 1989, el Doctor Luis Ricardo Paredes *, la cual se encuentra. dentro de los anexos de este documento, se aclaró que no estaba dentro de la intención de los redactores de la ley que los Bancos de Tierras quedaran con esta facultad, sino que lo que se buscaba era que esta estuviera en manos de los alcaldes y de los concejos municipales. Por otro lado, la ley 9 de 1989, dentro de todos los aspectos que pretende regular, definió en su artículo 2 los aspectos que debían incluir los planes de desarrollo de los M unicipios. Pero dentro de los varios numerales de este artículo no se incluyó como aspecto obligatorio el hecho de hacer declaratorias de zonas de desarrollo y construcción prioritarias como tal, puesto que el numeral 5 que hace referencia a la asignación de actividades, tratamientos y prioridades para la construcción y desarrollo de terrenos no urbanizados y no construidos, entre otros, no es un tema obligatorio a ser incluido en los planes de 21. * ENTREVISTA con el Doctor Luís Ricardo Paredes, asesor jurídico y redactor de la ley 9 de 1989, Bogotá, Noviembre 8 de 200.. 16.

(17) desarrollo de los M unicipios con más de 100.000 habitantes. Esto último lo expresa claramente el parágrafo del artículo 2 de la ley 9 de 1989 cuando dice: “Los elementos constitutivos del Plan de Desarrollo o Plan de Desarrollo Simplificado definidos en el presente artículo podrán establecerse en uno o en varios acuerdos. Los planes de desarrollo de los municipios con población superior a cien mil (100.000) habitantes contendrán como mínimo los elementos constitutivos contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del presente artículo". Las implicaciones son importantes puesto que se deja en manos de la iniciativa política un aspecto de gran relevancia para la actividad urbanística de los grandes municipios del país. Pero el hecho de dejar en manos de la iniciativa política la ejecución de herramientas como la declaratoria de desarrollo y construcción prioritaria y por lo tanto la aplicación de la figura de la extinción de dominio, también condena de cierta forma el uso de estas herramientas, en razón a que su procedimiento antes visto, es de carácter puramente administrativo y por lo tanto las consecuencias e implicaciones del mismo le serán adjudicadas a la misma administración, la cual no hay que olvidar, hace parte de un sistema político. Esto ocurre puesto que el procedimiento por medio del cual se declaran como de desarrollo o construcción prioritaria algunos predios urbanos, empieza por esa declaratoria en el correspondiente Plan de Desarrollo, el cual es de creación de la administración. M ás tarde, si se comprueba que ha pasado el plazo establecido para ejecutar la acción urbanística requerida dentro de la declaratoria de construcción o desarrollo prioritario, y esta acción no se ha efectuado de ninguna manera, la administración -que tiene como cabeza al Alcalde, quien es a su vez un sujeto político elegido popularmente- es quien debe empezar el proceso de extinción de dominio y debe ser quien declare en una primera oportunidad la extinción de dominio del bien correspondiente. De esta forma, el hecho de que con la declaratoria de desarrollo o construcción prioritaria, haya eventualmente un proceso de extinción de dominio, donde no se le reconoce valor alguno al propietario por su terreno sino que por el contrario, es extraído de su patrimonio como sanción por el incumplimiento de la función social que recaía en cabeza de su propiedad, generaría grandes implicaciones políticas a la Administración-Alcalde. Imaginemos las implicaciones políticas que puede tener la aplicación de esta herramienta cuando se sanciona sobretodo a un grupo social como el de los terratenientes colombianos. Lo mismo podría decirse cuando se este frente al caso en que sean los Bancos de Tierras quienes ejecuten la extinción de dominio, pues estas entidades, al ser establecimientos públicos del orden territorial, dependen también de la administración territorial en cuya cabeza se encuentra el Alcalde. Por esto no es raro que no se conozca ni un caso de aplicación de la extinción de dominio de predios urbanos en todo el territorio nacional, como se afirma en las entrevistas llevadas cabo con los doctores Luis Ricardo Paredes 17.

(18) y Humberto M olina, quienes aseveraron que la no aplicación de la herramienta se debió a circunstancias políticas.22* No obstante lo anteriormente dicho, es relevante presentar algunos casos en los cuales el solo hecho de la existencia legal de la sanción de la extinción de dominio, aplicable a los terrenos de desarrollo o construcción prioritaria, parece haber generado el objeto deseado con su creación. Efectivamente, en la ciudad de Cali 23 el miedo a la sanción de la extinción del dominio del predio que no cumpliera con su función social, generó en algunos propietarios una preocupación, que a pesar de no ser tan real, terminó haciendo que propietarios y constructores se unieran con el objetivo de unir esfuerzos y así cumplir con la función social exigida a los predios, beneficiándose la comunidad, los propietarios y los constructores. Esto fue posible porque el acuerdo que hicieron propietarios y constructores consistió en que el propietario del terreno cedía la propiedad del mismo a cambio de alguna participación en el proyecto y así, los constructores no tenían que invertir recursos en tierra. Es decir, independientemente de que la ley 9 de 1989 pusiera como primer sujeto de la actuación urbanística a los propietarios, luego a la 24 administración y finalmente a los demás individuos(incluyendo constructores o simples propietarios) , la. figura de la extinción de dominio como sanción creó un efecto de prevención general en el cual se incluyeron indirectamente a los constructores junto con los propietarios como primer sujeto de la actuación urbanística, generando una relación simbiótica que parece haber beneficiado a la comunidad. 25 Algo similar ocurrió en Bogotá según el autor Hans Rother , donde por el simple temor de aprobación. hipotética de la ley 9 de 1989, hubo un aumento inmediato de numerosas solicitudes de aprobación de urbanizaciones. De otra parte, es relevante tener en cuenta también, que según el artículo 73 y subsiguientes de la ley 9 de 1989, cuando el propietario de un inmueble ubicado según el plan de desarrollo en zonas para “Ejecución de proyectos de urbanización o de construcción prioritarios”, entre otros, decida enajenar el predio, deberá, por una sola vez, ofrecerlo a los Bancos de Tierras quienes decidirán si ejercen o no este derecho 22. *Así se afi rmó en las ENTREVISTAS realizadas al Doctor Luís Ricardo Paredes, as esor jurídico y redactor de la l ey 9 de 1989, Bogotá, Noviembre 8 de 2006 y al Doctor Humberto Molina, quien participó en los procesos de formulación de la ley 9 de 1989 y la 388 de 1997, Bogotá, Noviembre 30 de 2006. Además no existe registro público alguno que permita decir lo contrario. 23 Ver BORRERO OCHOA, Oscar. Evolución de la posición de los gremios inmobiliarios y constructores ante las leyes de reform a urbana. En: MALDONADO COPELLO, María M ercedes. Reforma urbana y des arrollo territorial. Experiencias y perspectivas de aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. Bogotá: Panamericana Formas e Impresos S.A., 2003. p. 105114. 24 Es posible hacer esta afirmación puesto que la ley 9 de 1989 dice que la función social esta en cabeza de un predio y sí esta es incumplida, la administración podrá extinguir el dominio y cumplir con es a función, la cual sí a su vez tampoco s e cumple por parte de la administración, saldría de nuevo al mercado de tierras. 25 ROTHER, Hans. Derecho urbanístico colombiano. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1990. p.200.. 18.

(19) de preferencia 26, para lo cual tendrán 3 meses y luego 6 meses para perfeccionar la transacción. De la misma forma, el artículo 76 aclara en su segundo inciso, que a falta de un Banco de Tierras, el derecho de preferencia lo ejerce la correspondiente entidad territorial. Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, el artículo 33 de la ley 9 de 1989 introduce un aspecto interesante para analizar. Según este artículo, cuando una entidad pública adquiera un inmueble bajo cualquier título, tendrá que destinarlo a el fin para el cual fue adquirido, para lo cual dispone de un término máximo de 5 años a partir de la adquisición o de la entrada en vigencia de esta ley. Si no se cumple con esta obligación, la entidad pública deberá enajenar de nuevo el inmueble, a más tardar a la fecha de vencimiento del término de 5 años. Continúa el artículo estableciendo unas excepciones a la aplicación del término anterior, que serían el caso de los inmuebles adquiridos en cumplimiento de los fines de los literales c),d), e) y k) del artículo 10 y los que dispone el artículo 56 de esta misma ley. Ninguna de estas excepciones incluye la ejecución de proyectos de urbanización o construcción prioritaria puesto que solamente se refieren a: “Artículo.10. (…) c) Preservación del patrimonio cultural, incluidos el histórico y el arquitectónico en zonas urbanas y rurales; d) Constitución de zonas de reserva para el desarrollo y crecimiento futuro de las ciudades; e) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y de los recursos hídricos; (…) k) Provisión de espacios públicos urbanos;(…)”. Y el artículo 56 que se refiere a una problemática específica de asentamientos humanos y reubicación de viviendas en San Andrés y Providencia, la cual no parece tener ninguna relación directa con la declaración y ejecución de proyectos de urbanización o construcción prioritarias. De lo anterior se concluiría que en los casos en que los Bancos de Tierras o las entidades públicas, adquieran un predio declarado como de desarrollo o construcción prioritaria, al título que fuera -lo cual incluiría la extinción de dominio por incumplimiento de la función social de la propiedad- tendrán como máximo 5 años para darle la destinación que le corresponde al inmueble o deberán enajenarlos nuevamente. Pero esta conclusión es errónea ya que hay que tener en cuenta que sí la adquisición del inmueble por parte del Banco de Tierras o la entidad pública ocurre a través de la extinción de dominio por incumplimiento de la función social de la propiedad, estas entidades solo tendrían tres años para darle 26. Lo otros casos en que procedería el derecho de preferencia según el art. 73 de l a ley 9/89 s erían los siguientes apartes del art.10 de la misma ley: “ (…) b) Ejecución de planes de vivienda de interés social;(…) d) Constitución de zonas de reserva para el desarrollo y crecimiento futuro de las ciudades; e) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y de los recursos hídricos; (…) m) Reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo y rehabilitación de inquilinatos;(…) y o) Ejecución de proyectos de integración o readaptación de tierras”.. 19.

(20) la finalidad obligatoria al predio, pues en este caso serían aplicables los preceptos referentes a la figura de la extinción de dominio contenidos en los artículos 79 y siguientes. Pero si las entidades anteriormente mencionadas adquieren el inmueble previamente declarado como de construcción o desarrollo prioritario, bajo cualquier título diferente a la extinción de dominio, como podrían ser la enajenación voluntaria en aplicación del derecho de preferencia o la expropiación, el término aplicable para cumplir con la obligación que impone la función social de la propiedad será el correspondiente al término general de 5 años que establece el artículo 33 antes mencionado. Esto porque no ha habido una extinción de dominio previa que permita que la regulación relevante a esta figura sea aplicable. Por otro lado, en el caso hipotético de que el propietario de un inmueble previamente declarado como de desarrollo o construcción prioritaria, decida venderlo al año y medio de la declaratoria, y ejerciendo su derecho de preferencia, un Banco de Tierras o una entidad pública deciden adquirirlo por enajenación voluntaria, pero pasado el término estas no han actuado de la forma exigida, deberá darse de nuevo la enajenación por parte de estas entidades, volviendo a aplicarse entonces el término de dos años que estipula para los particulares la declaratoria de construcción y desarrollo prioritario y la figura de la extinción de dominio. Bajo este último supuesto, para que vuelva a empezar el ciclo, volviendo el inmueble a manos de los particulares, habrán pasado aproximadamente 7 años sin que se haya cumplido con la función social de la propiedad y teniendo que esperar nuevamente dos años para ver si el nuevo propietario particular si cumple con lo establecido. Imagínense qué ocurriría si este nuevo propietario que comienza el nuevo ciclo es otra entidad pública. Algo similar ocurre cuando luego de que procede la extinción de dominio, el Banco de Tierras o la entidad pública tienen tres años para cumplir con la función social atribuida al inmueble, pero estas últimas tampoco cumplen con la obligación correspondiente, teniendo que enajenar nuevamente el terreno sin que haya aplicación del derecho de preferencia por parte de los antiguos propietarios. Bajo esta última suposición, alrededor de 5 años se necesitarían para que volviera a comenzar el ciclo, nuevamente sin que se cumpla con la función social de la propiedad y teniendo que esperar otros dos años para ver si el nuevo propietario si lo hace. Nótese que todo lo anterior ocurre puesto que la ley hace una diferenciación entre la propiedad particular y la propiedad pública y los mecanismos de adquisición del predio por parte de las entidades públicas.. 20.

(21) 1.2. ENAJEN ACIÓN FORZOS A. LEY 388 DE 1997.. En 1997 se expidió la ley 388 de desarrollo territorial bajo el régimen de la Constitución Nacional de 1991. Dentro de los numerosos cambios e innovaciones que introdujo esta ley se puede hablar de la figura de la enajenación forzosa en pública subasta.27 Esta figura parece reemplazar 28 la extinción de dominio de predios urbanos que no cumplan su función social. Es decir, en lugar de realizarse un procedimiento de extinción de dominio cuando un inmueble urbano no cumpla con su función social, se llevará a cabo una enajenación forzosa del inmueble en una subasta pública. Para llevar a cabo este proceso, igual que como ocurría con la extinción de dominio en la ley 9 de 1989, será necesario en todos los casos, que el inmueble haya sido declarado previamente como de construcción o desarrollo prioritario, ya sea directamente en el Plan de Ordenamiento Territorial correspondiente o en su respectivo programa de ejecución. Dentro de las variaciones introducidas por esta ley está también el hecho de hacer explícito un supuesto en el cual sería procedente la enajenación forzosa en pública subasta: el respectivo a los territorios ubicados en suelos de expansión; además se disminuye el plazo para la actuación urbanística exigida, de un término de dos (2) años a un (1) año en el supuesto de los inmuebles urbanizados no construidos; y se aclara que la enajenación forzosa como incumplimiento de la función social de la propiedad, sería procedente tanto para terrenos de propiedad privada como de propiedad pública. De esta forma, serían objeto de enajenación forzosa en pública subasta, los terrenos de propiedad privada o pública:. a.) Urbanizables pero no urbanizados localizados en suelo urbano, declarados como de desarrollo prioritario, que no se urbanicen dentro de los dos (2) años siguientes a esa declaratoria.. b.) Urbanizados sin construir localizados en suelo urbano, declarados como de construcción prioritaria, que no se construyan dentro del (1) año siguiente a esa declaratoria.. c.) Localizados en suelo de expansión, declarados como de desarrollo prioritario, que no se urbanicen dentro de los tres (3) años siguientes a esa declaratoria.. 27 28. Articulo 52 y subsiguientes de la ley 388 de 1997. Más adelante se hablará sobre la vigenci a de las leyes aquí discutidas.. 21.

(22) El legislador consideró necesario aclarar que a pesar del proceso de enajenación forzosa, sería procedente la expropiación o enajenación voluntaria de los terrenos bajo los supuestos de hecho anteriores. Según las entrevistas realizadas al Doctor Oscar Borrero29*, y al Doctor Humberto M olina30*, el establecimiento de la enajenación forzosa por pública subasta surgió de la consideración de los constructores y urbanistas del país de que la extinción de dominio era muy grave para los propietarios del suelo, ahuyentaba la inversión extranjera y creaba inseguridad jurídica. El Doctor Borrero afirmó: “(…) los senadores ponentes y el gobierno nacional acordó (sic) que la figura de la extinción de dominio era muy peligrosa para la estabilidad del derecho privado digamos, y de las inversiones extranjeras (…) como quien dice ese fue el garrote para obtener otras normas que se han considerado menos fuertes pero más aplicables.” Y continuó diciendo: “digamos que se transó con el sector constructor, con los parlamentarios, eliminar la extinción de dominio y favorecer todos los otros instrumentos, tales como desarrollo prioritario, plusvalía y manejo de cargas y beneficios, todo lo que se encuentra en este momento. Entonces esa figura fue eliminada por la ley 388 de 1997 a instancias de los constructores como condición para poder apoyar el proyecto”. 31 El doctor Luis Ricardo Paredes *, redactor de la ley 9 de 1989, agregó en entrevista llevada a cabo, que. tanto la expedición de la ley 388 de 1997 como la creación de la enajenación forzosa en pública subasta son el resultado de la reacción de los urbanistas y constructores del país frente a la batalla política perdida con la expedición de la ley 9 de 1989 y con la providencia de la Corte Suprema de Justicia que declaró la exequibilidad de la extinción de dominio urbana.. 32. 1.2.1. Procedimiento administrativo para la aplicación de la enajenación forzosa en pública subasta.. Al igual que en la extinción de dominio, el tiempo para la actuación urbanística exigida se empieza a contar desde la fecha de promulgación del acuerdo que aprueba el Plan de Ordenamiento o su correspondiente plan ejecutorio. Si pasado el plazo original establecido no se ha efectuado la actuación exigida se iniciará el proceso de enajenación forzosa únicamente sobre la parte no urbanizada o construida. En cuanto a las prórrogas, como uno de los objetivos de la ley era reducir los tiempos de 29. * Entrevista con Oscar Borrero, Avaluador y presidente de la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL en la época del trámite de la ley 9 de 1989, Bogotá, Noviembre 30 de 2006. 30 * Entrevista con Humberto Molina, quien participó en los procesos de formulación de la ley 9 de 1989 y la 388 de 1997, Bogotá, Noviembre 30 de 2006 31 * ENTREVISTA realizada al Doctor Luís Ricardo Paredes, asesor jurídico y redactor de la ley 9 de 1989, Bogotá, Noviembre 8 de 2006. 32 Esta sentencia será analizada más adelant e.. 22.

(23) actuación, solo habrá una prórroga del plazo original y esta será hasta del 50% del tiempo inicial y sólo procede cuando haya obras realizadas de por lo menos el 50% de la urbanización o construcción. Para el supuesto de problemas de financiación o de mercado, determinados por el Gobierno Nacional, ocurre lo mismo que con la ley 9 de 1989; se pueden solicitar varias prórrogas sucesivas pero en ningún momento estas pueden exceder de 18 meses. El cambio en esta última disposición radicaría en que con anterioridad, los problemas de financiación o de mercado debían ser demostrados por los propietarios, mientras que en la ley 388/97 estos problemas deben ser determinados por el Gobierno Nacional, lo cual es más razonable teniendo en cuenta que en manos de este último esta la dirección de la economía y el control de la situación financiera del país y que su actividad debe regirse por la búsqueda del bien común y no por el beneficio de intereses particulares. Por otra parte, cuando haya declaratoria de desarrollo o construcción prioritaria de inmuebles o terrenos que conformen Unidades de Actuación Urbanística, los plazos establecidos para cumplir con la función social de la propiedad se incrementarán en un 50% del plazo general establecido. Si no se cumple con la obligación social impuesta, será procedente la enajenación forzosa de la totalidad de los inmuebles que conforman la Unidad de Actuación Urbanística, que no se desarrollen. En cuanto a la definición correspondiente a las Unidades de Actuación Urbanística, el segundo inciso del artículo 39 de la ley 388 de 1997 lo hace de la siguiente forma: “Como Unidad de Actuación Urbanística se entiende el área conformada por uno o varios inmuebles, explícitamente delimitada en las normas que desarrolla el plan de ordenamiento que debe ser urbanizada o construida como una unidad de planeamiento con el objeto de promover el uso racional del suelo, garantizar el cumplimiento de las normas urbanísticas y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios”. Según lo anterior y lo establecido en el segundo inciso del artículo 36 y en el artículo 41 de la ley 388/97, las unidades de actuación urbanística son una forma obligatoria de actuación urbanística, ya que el Plan de Ordenamiento termina por imponer esta actividad al definir las áreas que deben desarrollarse de esta forma, tanto en suelo urbano como en suelo de expansión, y determinando también los criterios para su caracterización, delimitación y aprobación posterior. Para la ejecución de las unidades de actuación urbanística es necesaria la gestión asociada de los propietarios de los predios dentro del área delimitada, ya sea por reajuste de tierras o integración inmobiliaria o cooperación, según el artículo 44 de la ley 23.