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AutoriA y pArticipAcion en orgAnizAciones
empresAriAles complejAs. Bernardo Feijoo Sánchez ... 3
Resumen ... 3
AbstRAct... 3
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 4
LAS SOLUCIONES TRADICIONALES ... 6
¿Autoría como dominio del hecho? ... 6
Las soluciones « ad hoc » desde la «teoría del dominio del hecho»: ¿El dominio sobre la organización como autoría mediata? ... 7
POSICION PERSONAL... 11
La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva al colectivo ... 12
El reparto de trabajo y funciones dentro de la organización ... 13
La corresponsabilidad dentro de la empresa ... 15
Las organizaciones complejas transforman los ámbitos de organización, ampliando y reduciendo el contenido de los deberes individuales ... 17
¿Codelincuencia imprudente?...22
AutoriA y pArtiCipACion
en orgAnizACiones
empresAriAles ComplejAs*
Bernardo Feijoo Sánchez**
* Abreviaturas de revistas utilizadas: ADP, Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales; CPC, Cuadernos de Política Criminal; JZ, Juristenzeitung; NStZ, Neue Zeitschrift für Strafrecht; wistra, Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht; RDPC, Revista de Derecho penal y Criminología; ZGR, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht; ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Revue Pénale Suisse/Rivista Penale Svizzera.
** Doctor en Derecho, Universidad de Bonn. Profesor de la Universidad Autónoma de Madrid
1
resumen
La empresa como organización representa un problema central para la moderna teoría jurídica del delito; sobre todo cuando no se trata de pequeñas empresas o empresas familiares, don-de todavía resulta factible recurrir a soluciones tradicionales, sino de organizaciones empresariales multinacionales que al-canzan una gran magnitud y complejidad (sólo hay que pen-sar en el fenómeno de los grupos de empresas). La dogmática jurídico-penal sólo tiene sentido si puede aportar soluciones adecuadas a las condiciones sociales existentes y a los nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas. Por ello lo que se pretende en este trabajo es esbozar los elementos esenciales de una teoría de la autoría y la participación que, integrada en una teoría global sobre la imputación de hechos delictivos en organizaciones empresariales complejas, permita resolver de forma unificada y coherente todos los problemas que presenta la imputación de hechos delictivos en ámbitos empresariales (teniendo en cuenta tanto las empresas individuales como los grupos o consorcios de empresas).
palabras claves: Empresas, Crimen, Acusaciones, Derecho Penal, Teoría Penal.
AbstrACt
Corporations and their role as organized institutions represent a key problem when it comes to modern criminal theory, es-pecially when such corporations are large transnational or-ganizations whose sheer size and complexity render common solutions to everyday problems useless. In this context the application of criminal-judicial dogmas would only be use-ful if they could offer adequate solutions to existing social conditions, and the ever-flowing new phenomena presented by contemporary society. Thus, this paper attempts to outline the essential elements of a hypothetical theory in which crimi-nal planning and execution (in the corporate world), would be charged and accused similarly on a global level so as to avoid problems that could arise from incoherent and un-unified sys-tems.
Keywords: Corporations, Crime, Accusations, Criminal Law, Criminal Theory.
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plAnteAmiento Del problemA
Las teorías tradicionales del injusto y de la au-toría y la participación se encuentran demasiado apegadas a la delincuencia en clave individual. Ello ha provocado que la doctrina y, lo que es más importante, la praxis judicial se hallan vis-to abocadas a ciervis-tos callejones sin salida donde las soluciones tradicionales no tienen utilidad. La teoría tradicional del delito con sus habituales categorías de imputación de hechos delictivos parece haber encontrado una especie de « tram-pa mortal » en el ámbito de la responsabilidad penal derivada de actuaciones empresariales.
La normativización del injusto, capitaneada por la teoría de la imputación objetiva, abre, sin em-bargo, una dimensión nueva para el tratamiento de estructuras complejas como las empresariales o de las Administraciones Públicas y, en general, para solucionar dogmáticamente los problemas que las estructuras sociales modernas plantean a la dogmática jurídico-penal. Este trabajo parte de la idea de que no es un planteamiento ade-cuado interpretar en clave estrictamente indivi-dual el sentido objetivo de algunos comporta-mientos que tienen que ver con organizaciones complejas.
La empresa como organización representa un problema central para la moderna teoría jurídi-ca del delito; sobre todo cuando no se trata de pequeñas empresas o empresas familiares, donde todavía resulta factible recurrir a soluciones tra-dicionales, sino de organizaciones empresariales multinacionales que alcanzan una gran mag-nitud y complejidad (sólo hay que pensar en el fenómeno de los grupos de empresas). La dog-mática jurídico-penal sólo tiene sentido si puede aportar soluciones adecuadas a las condiciones sociales existentes y a los nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas. Por ello lo que se pretende en este trabajo es esbozar los ele-mentos esenciales de una teoría de la autoría y la participación que, integrada en una teoría
glo-bal sobre la imputación de hechos delictivos en organizaciones empresariales complejas, permita resolver de forma unificada y coherente todos los problemas que presenta la imputación de hechos delictivos en ámbitos empresariales (teniendo en cuenta tanto las empresas individuales como los grupos o consorcios de empresas).
La organización empresarial moderna es una realidad social emergente que no puede ser tra-tada sin más como una suma de sujetos indi-viduales, sino que supone una nueva realidad distinta a éstos. Ello obliga al replanteamiento de unas estructuras de imputación construidas para sujetos que actúan individual y aisladamen-te y que resultan insuficienaisladamen-tes para deaisladamen-terminar la eventual responsabilidad de aquéllos que ac-túan dentro de un determinado entramado or-ganizativo o empresarial1.
El progresivo surgimiento de una nueva realidad social vinculada a determinadas realidades orga-nizativas que ya no resulta fácil afrontar dog-máticamente con el instrumental clásico pen-sado para el autor individual que causa daños intencionadamente, no significa que tenga que negarse de antemano la posible existencia legí-tima de una responsabilidad jurídico-penal, en la línea que vienen sosteniendo algunos autores como ROTSCH. El trabajo dogmático que queda por hacer es racionalizar los criterios de impu-tación para que la praxis pueda gestionar satis-factoriamente este tipo de problemas que cada vez ocupan más a nuestros órganos de justicia y que, sin duda, tendrán todavía mayor relevancia en el futuro.
1 Básico KUHLEN, Strafrechtliche Produkthaftung, en ROXIN/WIDMAIER (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, pp. 663 ss., que aboga por un cambio de paradigma en la determinación de la responsabilidad penal de acuerdo con la cual las cuestio-nes dogmáticas concretas se resuelvan en relación a la idea de organización. Se podría hablar según este autor de un modelo de imputación basado en la idea de orga-nización (p. 673).
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Si la dogmática tradicional resulta insuficiente para enfrentarse a la problemática de las ac-tividades empresariales organizadas de forma compleja es porque no se ha tratado todavía de forma satisfactoria una característica central de las sociedades modernas como es la organiza-ción empresarial con su consiguiente reparto de funciones y tareas dentro de la organización. En este ámbito delictivo ya no encontramos un au-tor que tome la decisión de realizar un hecho tí-pico con conocimiento del alcance de su decisión y que ejecute dicha decisión. Todo lo contrario. Dentro de las grandes empresas y sociedades que son potencialmente peligrosas para bienes jurídicos básicos se presenta una atomización o fragmentación de movimientos corporales, de-cisiones sobre políticas generales, conocimientos sobre riesgos y recopilación de información por parte de las empresas sobre sus efectos en el en-torno de tal manera que a partir de cierto grado de complejidad ya no es posible encontrar una persona en la que coincidan creación del riesgo o participación en el mismo con representacio-nes sobre dicho riesgo ni nadie que disponga de una información global sobre la actividad em-presarial. Los directivos y administradores tienen una visión demasiado global y los que perciben directamente los efectos de la actividad empre-sarial carecen de la visión de conjunto necesaria para entender la peligrosidad que encierran de-terminadas actividades industriales o empresa-riales. En la gran empresa no concurren en las mismas personas información y conocimientos técnicos, capacidad para tomar decisiones y eje-cución de dichas decisiones. Existe una desmem-bración entre actividad de dirección, facultad de información y poder de decisión que repre-senta un problema central para la constatación de responsabilidad. Un hecho que puede tener relevancia típica como una mano de un trabaja-dor destrozada por una máquina, unas urticarias padecidas por una serie de consumidores de un mismo producto o un bosque destruido por la lluvia ácida acaba siendo consecuencia de una pluralidad de acciones realizadas por varios
su-jetos sin que cada una de ellas considerada de forma aislada suela fundamentar la responsabi-lidad por el hecho. Por ejemplo, muchas veces mientras las decisiones se toman en los niveles superiores de la empresa vertiéndose en instruc-ciones -progresivamente mediatizadas- hacia los niveles inferiores, la información sobre los efectos de la actividad de la empresa debe cir-cular -también mediatizadamente- en sentido contrario « de abajo hacia arriba ». Debido a la descentralización de las grandes empresas y a la creciente diferenciación funcional en función de su complejidad ni siquiera es posible hablar en muchos casos de una concentración de la infor-mación en algún nivel de la empresa. La teoría de los vasos comunicantes no sirve para las or-ganizaciones empresariales. La teoría y la socio-logía de la organización han dejado en evidencia el problema de los flujos de información y de la segmentación de la información dentro de las grandes empresas2.
A partir de esta realidad la tradicional imputación individualizada que ha venido protagonizando la imputación jurídico-penal encuentra serias di-ficultades ante lesiones de bienes jurídicos que tienen su origen en ciertas organizaciones hu-manas o configuraciones organizativas propias de las empresas modernas que se caracterizan por una intensa división -horizontal y vertical- y descentralización y diferenciación de funciones y tareas. Por ello la distribución de competencias y roles dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a la hora de imputar el hecho antijurídico a una persona concreta. Ello no deber ser entendido erróneamente como un producto de la creación intencionada, maliciosa o fraudu-lenta de huecos de irresponsabilidad, sino que debe ser tratado como un problema estructural de toda organización compleja siempre que no se adopten medidas especiales destinadas a
pa-2 GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 143 s.; ROTSCH, Indi-viduelle Haftung in Grossunternehmen, Baden-Baden, 1998, pp. 76 s.; SCHÜNEMANN, ADP 2002, pp. 11 s., 16, refiriéndose a una «descentralización del conocimiento».
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lAs soluCiones trADiCionAles
¿AutoríA como dominio del hecho?
Una posible forma -ya expondré que errónea- de enfrentarse al problemas sería considerar, en la línea de la teoría tradicional del dominio del hecho, que responden los últimos que ejecuten el hecho o tengan el riesgo empresarial entre las manos. Sin embargo, este tipo de soluciones que hace que sólo los últimos eslabones de la cadena empresarial acaben respondiendo penalmente debe ser evitada como criterio general ya que no se trata de una solución adecuada a la estructu-ra de las organizaciones empresariales.
En palabras de la básica en este sentido STS 1828/2002, de 25 de octubre, « la organización jerárquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser exa-minada desde la perspectiva de su posible rele-vancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho más importante el papel de los que están situados jerárquicamente por encima (especial-mente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de producción). Se trata de que en este ámbito de relaciones jerarquiza-das la conducta relevante será la de aquel que «es responsable del ámbito de organización por
ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas» ». Esta sentencia añade como « en el ámbito de los delitos de empresa (...) el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquellos que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mis-mos poner fin al mismo ». La importantísima STS 867/2002, de 29 de julio, ya había adelantado como « la verdadera responsabilidad no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión ».
Las tendencias inherentes a la « teoría del do-minio del hecho » son contrarias a una praxis judicial que llega normalmente a conclusiones bastante « razonables », y conforme a la cual en el ámbito de la delincuencia empresarial los órganos judiciales no suelen castigar al último trabajador que actúa3. La teoría debe por
tan-3 CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligroy protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas for-mas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos, Valencia, 1999, pp. 329, 348; MUÑOZ CONDE, ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial? En: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la criminología, Madrid, 2001, p. 523; SILVA SANCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, Va-lencia, 1999, p. 37.
Señala también esta tendencia en la jurisprudencia ale-mana HASSEMER en HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La res-ponsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia, 1995, pp. 174 s., considerando que existe una metodolo-gía nueva en el ámbito de la responsabilidad empresarial por el producto que consiste en «imputar los deberes in-cumplidos al responsable último de la decisión (y no a quien se encuentra más próximo al hecho). La dogmática de la participación (...) no se asienta, por tanto, ya en la responsabilidad del que ha provocado el daño (para lue-go investigar la participación o la autoría mediata «hacia arriba») sino que busca desde el primer momento quién debe responder en última instancia de ese daño». De acuerdo con HASSEMER en esta descripción del cambio de paradigma que representa el cambio de un método de imputación bottom up a un modelo top down: GALLEGO
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to encontrar sentido a esta conclusión de que en este ámbito delictivo el que actúa en último lugar carece del « dominio normativo del hecho » (del dominio jurídico-penalmente relevante) y, por tanto, no se le debe imputar objetivamente el hecho delictivo. La « teoría del dominio del hecho » no permite explicar teóricamente de forma adecuada esta opción judicial amplia-mente aceptada por la doctrina4. La dogmática
tradicional de la autoría ha acabado chocando frontalmente con la realidad social.
En este sentido ha venido señalando KUHLEN5 en su
tra-tamiento de los supuestos de responsabilidad penal por el
SOLER, Criterios de imputación de la autoría en las or-ganizaciones empresariales, en Estudios de Derecho Ju-dicial nº 72 (2006), p. 55, señalando esta tendencia de la jurisprudencia española; ROTSCH, (nota 2), pp. 162 ss. y wistra 99, p. 326, en sentido crítico con la jurisprudencia alemana.
4 Por esta razón, en el ámbito de la delincuencia empresa-rial, el T. S. alemán y un sector de la doctrina han trans-formado radicalmente la teoría de la autoría aludiendo a un impreciso y vago concepto normativo de autoría como dominio social-funcional del hecho. Correctamen-te en sentido crítico con esta Correctamen-tendencia para resolver los problemas de imputación en las organizaciones em-presariales complejas: BOSCH, Organisationsverschul-den in Unternehmen, BaOrganisationsverschul-den-BaOrganisationsverschul-den, 2002, pp. 244 ss.; básico HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kolle-ktiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken, Baden-Baden, 1995, pp. 156 ss., refiriéndose a una «clo-nación del autor» para que el individuo responda por la empresa; ROTSCH, (nota 2), p. 166; SCHÜNEMANN Un-ternehmenskriminalität, en ROXIN/WIDMAIER (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, pp. 626 s. y ADP 2002, pp. 15 s.
SCHÜNEMANN, ADP 2002, pp. 10 s., parte en este artí-culo sobre la responsabilidad penal en el marco de la em-presa del dato de que «en la legislación, jurisprudencia y doctrina se reconoce la tendencia a trasladar la respon-sabilidad jurídico-penal lo máximo posible “hacia arriba”, es decir, de responsabilizar penalmente en primera línea a los órganos directivos y sólo en segunda línea a los órganos que ejecutan».
5 Cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal por el producto, en MIR PUIG/LUZON PEÑA (coords.), Respon-sabilidad penal de las empresas y sus órganos y respon-sabilidad por el producto, Barcelona, 1996, p. 238, con ulteriores referencias a contribuciones suyas sobre Dere-cho Penal de la empresa. Con posterioridad plasma
dog-producto y del Derecho Penal del medio ambiente, como el análisis de la responsabilidad penal referido a la orga-nización « desliga al Derecho penal de la fijación tradicio-nal «en el sujeto» más inmediato o próximo al hecho en un sentido naturalístico, que, en organizaciones comple-jas, viene a ser normalmente un órgano encargado de la ejecución con poco poder de competencia y de decisión, como el trabajador que contribuye a la fabricación del producto en la cadena de montaje, o el conductor que lo pone en manos del comerciante. Frente a ello, el examen de arriba a abajo («top-down- Betrachtung)» que implica el punto de vista referido a la organización, centra su atención en las personas que dentro de la misma son res-ponsables de las tomas de decisión. Permite que se haga responder a todo aquél que por razón de su posición en la empresa, sea competente y está en situación de garan-tizar la observancia por parte de la misma del cuidado exigido (...)6. El punto de vista ajustado a la organización
expresa claramente lo que realmente importa. Se trata de ver si ciertas personas pueden ser objeto de reproche por su comportamiento en el marco del papel que des-empeñan en la empresa. La posición de cada uno en la organización fundamenta, es decir, constituye y limita, un ámbito de competencia y responsabilidad personal que la consideración jurídico-penal no puede pasar por alto. Precisamente, eso es lo que importa al punto de vista referido a la organización. El hecho de que la res-ponsabilidad penal no acabe en los órganos de ejecución, muestra simplemente que se tiene en cuenta, de manera adecuada, la realidad social ».
lAs soluciones « Ad hoc » desde lA «teoríA del dominio del hecho»: ¿el dominio sobre lA orgAnizAción como AutoríA mediAtA?
La « teoría del dominio del hecho » se ha visto obligada a transitar nuevos caminos para evitar las objeciones esgrimidas en el apartado ante-rior. Entre ellos destaca la construcción de una autoría mediata de las personas que no actúan
máticamente estas ideas en Die Abgrenzung von Täters-chaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straf-taten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, p. 80 y (nota 1), pp. 663 ss., con ulteriores referencias.
6 En el mismo sentido, WALTER, Die Pflichten des Ges-chäftsherrn im Strafrecht, Francfort, 2000, p. 145.
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ez en último lugar en la empresa basada en la idea del dominio mediante un aparato organizado de poder.
Dejando de lado los problemas que tiene de par-tida la teoría de la autoría mediata basada en el dominio del hecho mediante aparatos orga-nizados de poder, esta teoría -tal y como fue inicialmente formulada- no parece trasladable al ámbito empresarial7, a pesar de que un sector
doctrinal lo haya intentado a partir de la pionera contribución de SCHÜNEMANN en 19798. Es
evi-dente que ROXIN9 no construyó a partir de 1963
esta teoría para resolver los problemas político criminales que presentan las estructuras
empre-7 En profundidad, con extensos tratamientos monográ-ficos sobre el estado de la cuestión: GALLEGO SOLER, (nota 3), pp. 59 ss.; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 119 ss., en un certero estudio con grandes coincidencias con la posición mantenida en el texto; MARIN DE ESPI-NOSA CEBALLOS, Criminalidad de empresa. La responsa-bilidad penal en las estructuras jerárquicamente organi-zadas, Valencia, 2002, pp. 18 ss., 57 ss. y passim, con un amplio tratamiento de este modelo de solución para las estructuras empresariales y las diversas propuestas doc-trinales al respecto, rechazando la posibilidad de fun-damentar la autoría mediata mediante este mecanismo dogmático; MEINI, Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valen-cia, 2003, pp. 107 ss., especialmente 183 ss., dubitativo (p. 197: «me decanto por la utilización de la autoría me-diata en su modalidad de “el autor detrás del autor” en el ámbito empresarial. No obstante, debido a la propia naturaleza de la actividad empresarial, la aplicación de esta teoría será algo poco frecuente»). Expone el debate en la doctrina alemana, donde la posición del texto es dominante, BRAMMSEN Unterlassenstäterschaft in for-malen Organisationen, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straf-taten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, pp. 140 ss., con amplias referencias.
8 Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Colonia y otras, 1979, pp. 103 s. SCHÜNEMANN, sin embargo, sólo hace una reflexiones muy generales sin afirmar en nin-gún momento que se pudiera trasladar directamente la teoría de ROXIN al ámbito empresarial. A pesar de ello marcó una posibilidad de resolver los problemas de im-putación en el ámbito empresarial que ha sido desarro-llada por un sector de la doctrina.
9 Vid., por diversos lugares, GA 63, pp. 193 ss. y Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Munich, 2003, 25/105 ss.
sariales sino otro tipo de cuestiones (delitos de Estado o amparados por el Estado, grandes or-ganizaciones criminales). No sólo creo que esta idea se encuentra lo suficientemente extendida y tratada en la doctrina como para permitir evitar extenderme sobre esta cuestiones, sino que la misma oposición de ROXIN a dicha utilización en el ámbito empresarial huelga mayores comenta-rios10. No es cierto que « los aparatos
organiza-dos de poder presentan una estructura y un fun-cionamiento interno muy similar al de una gran empresa »11, especialmente cuando se trata de
organizaciones burocráticas estatales. Dicho de
10 Vid., por diversos lugares: JZ 95, p. 51; Anmerkungen zum Vortrag von Prof. Dr. Herzberg, en AMELUNG (edit.), Indi-viduelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, p. 56; (nota 9), 25/129 ss., especialmente contra la senten-cia del T. S. alemán BGHSt 40, pp. 218 ss., espesenten-cialmente 236 s. y sus concreciones en la jurisprudencia posterior referente a los directivos de empresas (BGHSt 43, pp. 219 ss., especialmente 231 ss., wistra 98, p. 148 y NJW 2000, p. 448), 32/127 así como contra la posición de ROGALL y SCHÜNEMANN. Amplias referencias a la doctrina do-minante en Alemania, que comparte dicho rechazo, en 25/136, nota 176. En una línea similar a ROXIN SCHÜNE-MANN, (nota 4), pp. 628 ss. y ADP 2002, pp. 17 ss., con ulteriores referencias (sobre la influencia de las contri-buciones de SCHUNEMANN en la posición de ROXIN con respecto a este espectro de problemas dogmáticos vid. infra nota 15). SCHÜNEMANN matiza en este trabajo las consideraciones expuestas veinte años antes en Unter-nehmenskriminalität (nota 8), pp. 103 s.
11 Muy representativa MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, (nota 7), pp. 128, 130, aunque sus conclusiones finales no sean distintas a las del texto. En sentido contrario, con-vincentemente y en la línea del texto, GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 139, nota 73 in fine y 143 s., 146 s. y HEINE, ZStrR 2001, pp. 29 s. y Modelos de responsabilidad jurídi-co-penal originaria de la empresa, en GOMEZ-JARA DIEZ (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas, Navarra, 2006, pp. 27 ss.
Critica en profundidad y de forma destacada, en la línea del texto, este tipo de ideas en las que se quiere funda-mentar el traslado de las tesis de ROXIN al ámbito del Derecho Penal de la empresa ROTSCH, (nota 2), pp. 145 ss., NStZ 98, p. 494 y wistra 99, p. 327. En su tratamiento monográfico de esta cuestión ROTSCH, NStZ 98, pp. 491 ss., concluye, con razón, como existen diversas caracterís-ticas especiales desde una perspectiva de psicología social y de sociología de la organización que impiden establecer
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forma gráfica, las violaciones masivas y sistemá-ticas de derechos humanos en regímenes como el Nacionalsocialismo en Alemania o las dicta-duras militares de Chile o Argentina tienen poco que ver con la comercialización de un producto defectuoso por parte de una multinacional como Nestlé. Aunque un sector de la doctrina ha recu-rrido -de forma un tanto forzada- a esta figu-ra dogmática ya existente como un mecanismo para satisfacer la necesidad político-criminal de alcanzar la cúspide de las corporaciones, se trata de una construcción desdichada para alcanzar una serie de objetivos adecuados en la medida en la que no tiene en cuenta la realidad de las organizaciones empresariales.
Se pueden encontrar, sin embargo, una serie de cuestiones normativas relevantes en la intere-sante discusión doctrinal que se ha generado a partir de la propuesta de ROXIN. Por centrarnos en las cuestiones esenciales para el tema que es objeto de estudio, cabe señalar que lo acertado de esta idea es, por un lado, que se reconoce la organización como realidad social12 y, con base
en esta idea, que no se trata ya de hablar de « dominio fáctico del hecho », sino que el dominio decisivo es el « dominio sobre la organización »13
(dicho dominio directo sobre la organización es lo que explica un dominio indirecto o mediato sobre la voluntad de los ejecutores del hecho
paralelismos (estas razones son tratadas en profundidad en -nota 2-, pp. 71 ss. y wistra 99, pp. 368 ss.).
12 BUSCH, Unternehmen und Umweltstrafrecht, Osn-abrück, 1997, pp. 541 s.; KNAUER, Die Kollegialentschei-dung im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Kausalität und Mittäterschaft, Munich, 2001, pp. 78 s.; KUHLEN, (nota 5), pp. 79 ss., de acuerdo con el T. S. alemán; el mismo, (nota 1), pp. 671 s.; RANSIEK, Unterne-hmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Rege-lungsalternativen, Heidelberg, 1996, p. 49; el mismo, ZGR 99, p. 635. Estos autores destacan por ser de los pocos que en Alemania han apoyado reiteradamente la doctri-na jurisprudencial de la extensión de la autoría mediata mediante aparatos de poder al ámbito empresarial. 13 Muy claro ROXIN, (nota 9), 25/120, donde deja claro que
el que realiza el hecho domina el hecho de propia mano («dominio de la acción»), mientras el hombre de atrás do-mina la organización.
delictivo que caracteriza todos los supuestos de autoría mediata en la obra de ROXIN14), con
independencia de que, como ya he señalado, la organización empresarial no siempre se corres-ponda con la idea de un orden jerárquico (como sí sucede en el caso de una organización mafiosa o de la comisión de injustos de Estado o ampa-rados por el Estado). Por ello es especialmente acertada la idea de ROXIN, con esa intuición que le caracteriza, de que en este ámbito es preciso trabajar con nuevas construcciones relativas al « dominio de la organización »15. Pero en el fondo
esta idea es una carga de dinamita colocada en las estructuras básicas de la « teoría del dominio del hecho ».
En la doctrina alemana se puede apreciar de for-ma creciente una clara tendencia a separar el
14 Exponen en profundidad el «salto de la perspectiva “in-dividual” a la “colectiva”» en el debate de este modelo de autoría mediata: FERNANDEZ IBAÑEZ, La autoría me-diata en aparatos organizados de poder, Granada, 2006, pp. 89 ss.; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p. 149 («por lo general no se afirma que el hombre de atrás domina al hombre de adelante -lo cual dejaría al descubierto la condición absoluta de instrumento de este último- sino que se afirma que el hombre de atrás domina la organi-zación y que la organiorgani-zación domina al hombre de ade-lante. Esta última parte no viene formulada de manera tan clara en las exposiciones dogmáticas, pero es el lugar hacia donde apuntan todas las reflexiones -al menos con claridad en ROXIN-»); HEINE, ZStrR 2001, pp. 29 s. 15 ROXIN, (nota 9), 25/138. ROXIN se plantea como punto
de partida para tratar adecuadamente la cuestión la ac-tual posición de SCHÜNEMANN en este punto (-nota 4-, p. 626 y ADP 2002, p. 16), para el que en el ámbito de las grandes empresas la idea original de poder basado en el dominio de los órganos de dirección se ha transformado en un poder de coordinación y, por tanto, en este ám-bito no se puede hablar ya de dominio de la acción sino de dominio de la coordinación, en una línea discursiva marcada previamente por otros autores que han tratado estas cuestiones con mayor profundidad como HEINE y ROTSCH (vid. infra nota 17). En este sentido SCHÜNE-MANN parece haberse dado cuenta de lo acertado de las críticas de autores como ROTSCH, (nota 2), pp. 133 ss., 194, de que su idea de la existencia de un poder fáctico de dirección y decisión sobre los objetos y el personal de la empresa permitiría fundamentar la autoría en este ámbito. Hace tiempo que para resolver estas cuestiones SCHÜNEMANN venía dándole vueltas al concepto de «delitos de organización» (temas actuales, pp. 131, 137).
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ez tratamiento paralelo que se hacía tradicional-mente de los problemas relativos a la responsa-bilidad individual en el marco de las organizacio-nes empresariales con la criminalidad de Estado o amparada por el Estado por la influencia de los conocimientos que aportan las Ciencias so-ciales relativas a la organización. De forma muy representativa SCHÜNEMANN16, siguiendo las
aportaciones de autores como HEINE, ROTSCH o BOSCH, considera que « esta idea de una di-rección absoluta mediante una o más personas omnipotentes en la empresas que están en la cúspide de la jerarquía(...) no es realista respecto a sistemas erigidos y dominados por seres hu-manos, ni, especialmente, respecto a la compleja gran empresa moderna, porque la división del trabajo conduce a una diferenciación funcio-nal y a una descentralización de los procesos de acción y decisión, a través de las que el poder de dominio inicial de los órganos directivos se transforma en un «poder de intermediación» y en vez de dominio de la acción existe una fun-ción de coordinafun-ción, lo que, unido a la simultá-nea descentralización del conocimiento, puede conducir como resultado final, incluso a una «irresponsabilidad penal organizada» ». Este es un epitafio definitivo para enterrar una opción doctrinal basada en la idea de autoría mediata por aparatos organizados de poder que el propio SCHÜNEMANN ayudó a poner en marcha hace más de veinticinco años.
La inidoneidad de esta vía dogmática se hace más evidente cuanto mayor es la complejidad de la organización empresarial. Cuanto más grande y compleja es la empresa, más generales pasan a ser los deberes de los directivos. Hay que tener en cuenta que el creciente proceso de descen-tralización y delegación de funciones y deberes desde el vértice superior a los elementos inter-medios en las empresas tiene como consecuen-cia que éstas no se correspondan exactamente con la idea de una pirámide estrictamente
je-16 ADP 2002, p. 16.
rarquizada en la que el vértice superior sigue controlándolo todo17. Todo esto hace que para el
vértice superior de la empresa sea difícil afirmar
17 En profundidad: BOSCH, (nota 4), p. 12, con ulteriores re-ferencias; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 146 s.; bási-co HEINE, (nota 4), pp. 35 ss., bási-con amplias referencias; de forma más resumida, ZStrR 2001, pp. 24 ss., insistiendo an la variación de las estructuras organizativas tradicio-nales; ROTSCH, (nota 2), pp. 71 ss.; el mismo, NStZ 98, p. 494; el mismo, wistra 99, pp. 372 ss.; SCHÜNEMANN, (nota 4), p. 626 y ADP 2002, pp. 11 s. («investigaciones modernas de la sociología y la psicología han confirma-do(...) que los órganos de dirección de una organización en numerosos casos carecen de la posibilidad de adoptar una decisión realmente puesta a prueba y meditada, pues sólo reciben una pequeña fracción de las informaciones que en sí son necesarias, y, por ello, frecuentemente ac-túan como instrumentos del management intermedio, de quien reciben sólo una información previamente selec-cionada y de ese modo son manipulados sin notarlo»). En CPC 97, p. 64 HEINE, el autor que ha tratado estas cuestiones con mayor profundidad, resume su posición en pocas palabras señalando como «en el modelo clásico de un «Lean-Managements» y de un «Top-Quality-Ma-nagements» se puede ver un potencial de autoría jurí-dico-penal, en cuanto en ellos se reconocen funciones operativas y estratégicas. Una gran empresa moderna recibe su capacidad de actividad no de la instrucción de un jefe supremo, sino más bien de la coordinación entre las funciones más o menos autónomas reconocidas en las distintas secciones empresariales».
Todavía con una visión distinta que tiene su origen en Unternehmanskriminalität, SCHÜNEMANN, Temas ac-tuales y permanentes del Derecho penal después del mi-lenio, Madrid, 2002, p. 132, aunque como se señala en esta misma nota, este autor ha ido acercándose a este tipo de perspectivas trabajadas en Alemania sobre todo por HEINE y por ROTSCH, aunque el propio SCHÜNE-MANN no asuma su cambio de perspectiva (ADP 2002, pp. 11 s.) y considera que las investigaciones de HEINE, ROTSCH o BOSCH sólo hayan confirmado y perfecciona-do sus consideraciones del año 1979 en Unternehmens-kriminalität (nota 8), pp. 31 ss. Especialmente han tenido influencia las contribuciones de ROTSCH, a su vez muy determinado por los trabajos previos de HEINE. El pro-pio SCHÜNEMANN, ADP 2002, p. 12, señala como en sus propias reflexiones tienen gran relevancia las investiga-ciones de ROTSCH, «que ha llegado a la conclusión en su trabajo doctoral sobre la “responsabilidad individual en las grandes empresas” de que los procesos en una gran empresa, tremendamente complejos, ya no se pueden dirigir individualmente, y, por eso, el Derecho Penal ba-sado en la responsabilidad individual queda sin efecto». Lo importante, sin embargo, son las coincidencias de la posición actual de SCHÜNEMANN con la posición que se mantiene en el texto.
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en todos los casos que un determinado hecho resultaba evitable, sobre todo cuando tiene que ver con complejas decisiones técnicas. La com-plejidad de la interacción dentro de la empresa dificulta la conducción individual de la misma. « Tanto el dominio objetivo del hecho como el conocimiento subjetivo del hecho disminuyen »18. Hace tiempo que los teóricos del
manage-ment y de las organizaciones han llegado a la conclusión de que cuanto más grande se vuelve la organización, menor es el control que los si-tuados en la cima ejercitan sobre sus outputs. Por ello la responsabilidad de los integrantes del gobierno corporativo tiene que ver más bien con la administración y el consiguiente control de los riesgos inherentes al trabajo colectivo y el reparto de funciones. Sus competencias en mu-chos casos son sobre estos aspectos generales y carecen de influencia en decisiones concretas.
posiCion personAl
En mi opinión, la Ciencia del Derecho Penal debe tomarse en serio la existencia de organizaciones como realidad social y construir una dogmática del delito que permita a la praxis tratar adecua-damente este fenómeno característico de las so-ciedades modernas. El recurso a la infracción de un deber por parte de una persona aisladamente considerada más la relación causal con un resul-tado supone un esquema demasiado pobre para resolver este tipo de supuestos. Representa una ceguera frente a la realidad querer entender nor-mativamente las conductas de los que trabajan en una empresa en clave exclusivamente indivi-dual. Las soluciones dogmáticamente adecuadas están vetadas a los que se niegan a entender la realidad social y en este ámbito quieren resol-verlo todo con una visión atomista o aislada de las diversas conductas delictivas o como un pro-blema de infracciones de deberes más relaciones
18 GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p. 147, de acuerdo con las reflexiones de ROTSCH, (nota 2), pp. 131 ss. En la misma línea de ROTSCH, SCHÜNEMANN, ADP 2002, p. 12.
causales sin tener en cuenta que los potenciales autores están actuando como parte de una or-ganización. Con este tipo de perspectivas tradi-cionales no se está planteando un tratamiento adecuado del tema19.
De acuerdo con lo dicho hasta ahora este segun-do camino nos obligaría a diferenciar segun- dogmáti-camente tres tipos de problemas que plantea la imputación objetiva (entendida como imputa-ción de hechos delictivos a personas) en el ám-bito de las organizaciones empresariales, aunque no siempre se presenten como tales en supues-tos concresupues-tos:
a) Determinar cuando el delito es objetivamen-te imputable al ámbito de organización « empresa », ya que puede ser que a ésta no se le pueda imputar objetivamente un hecho. Si no es posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa tampoco será posible imputárselo a sus integrantes. Como punto de partida de la responsabilidad individual que caracteriza al Derecho Penal vigente es preciso poder imputar objetivamente el he-cho típico al colectivo, es decir, a una orga-nización defectuosa del colectivo.
b) Una vez que se ha constatado que el hecho es objetivamente imputable a la empresa determinar cuáles son las personas físicas que dentro del entramado corporativo son competentes de ese hecho como autores o partícipes. La delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad dentro de la empresa hace que no se tenga deber de
evi-19 En profundidad sobre la distinción entre hechos indi-viduales y hechos colectivos, DENCKER, Kausalität und Gesamttat, Berlín, 1996, pp. 120 ss., con una sugerente tesis sobre la delincuencia basada en la idea de la exis-tencia de un «hecho común»; van WEEZEL, Beteiligung bei Fahrlässigkeit. Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamen Handeln, Berlín, 2006, pp. 13, 171 y passim, señalando con razón este autor (p. 133), que una teoría moderna sobre el «hecho común» no se reduce a una reformulación de las teoría de la causalidad, sino de una cuestión estrictamente normativa.
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ez tar lo que sucede en ámbitos ajenos de la misma empresa. Haciendo uso de una cono-cida expresión de JAKOBS, ni siquiera dentro de una empresa todo es asunto de todos. Por ello hay que buscar dentro de la empre-sa las personas competentes de un hecho de esas características20.
c) Y, por último, es preciso determinar cuáles de entre las personas competentes han infrin-gido sus deberes. Los deberes son prestacio-nes altamente personales y, por tanto, la in-fracción de un deber debe ser determinada e imputada de forma individualizada teniendo en cuenta la estructura y organización de la empresa. El principio de confianza es un cri-terio de gran ayuda para determinar si una persona ha infringido o no sus deberes en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una organización.
lA empresA como ámbito de orgAnizAción: lA imputAción objetivA Al colectivo
Si asumimos como válidos los puntos de parti-da adoptados en este trabajo, lo que interesa en primer lugar en el ámbito de las actividades em-presariales son los procesos causales y los ries-gos no como sucesos individuales o como una suma de sucesos individuales sino como obras del colectivo. No todo output lesivo de la em-presa adquiere en una sociedad moderna el sig-nificado objetivo de matar o lesionar a otro (a otro ámbito de organización):
a) Así, por ejemplo, puede ser que la empre-sa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo permitido con lo cual su coordinación
20 Esta es una cuestión que tiene mayor relevancia cuando más compleja es la estructura organizativa de una em-presa, mientras se diluye cuanto más simple sea dicha estructura (por poner un ejemplo radical, es un problema que no se plantea en una sociedad unipersonal en la que sólo trabaja el titular de la sociedad).
con otros ámbitos ha sido correcta y no se puede entender lo sucedido como un injus-to sino como una desgracia. En el ámbiinjus-to de las actividades empresariales suele existir un riesgo residual en beneficio de la actividad que es admitido por el Derecho Penal como orden jurídico secundario. Los márgenes de permisión de riesgos en el ámbito de las acti-vidades empresariales suelen ser muy amplios, ya que vivimos en una sociedad que necesita producir de forma competitiva con otros mer-cados. Un ejemplo muy concreto: el art. 363 CP castiga a los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud. Si no metemos en la cárcel a los productores, distribuidores o comerciantes de bebidas de alta graduación alcohólica o ricos en ácido úrico o colesterol es porque se trata de una actividad tolerada por el ordenamiento jurídico español que no puede generar responsabilidad penal, aunque formalmente se trate de conductas típicas. Por mencionar un ejemplo real, la S. A. P. Jaén nº 78/1999 (Sección 1ª) de 28 de mayo, absuelve a varias personas de la posible comisión de un delito de homicidio imprudente en un supues-to de accidente laboral basándose en la cons-tatación de partida de que la empresa tenía un plan de seguridad adecuado, comprobado un día antes del accidente, que se plasmaba en la existencia de medidas de seguridad ade-cuadas. Esa correcta organización empresa-rial hace que la sentencia ya no se plantee los deberes personales de cada uno de los cuatro acusados.
b) O, por citar otro grupo de supuestos, puede que el hecho desagradable se impute a la propia persona lesionada y, por tanto, se en-tienda que no existe objetivamente una arro-gación de un ámbito de organización ajeno. Por ejemplo, si en una empresa que respe-ta todas las normas de seguridad laboral y
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tiene establecidos sistemas para velar por el cumplimiento de las normas un trabajador zafándose de los sistemas de vigilancia hace algo peligroso por lo que resulta lesionado (se dedica a hacer equilibrios en lo alto de un andamio o a mezclar sustancias químicas por diversión para ver que pasa) no estamos más que ante una autolesión que carece de relevancia típica. También puede suceder, por ejemplo, en el ámbito de la responsabili-dad por el producto que el daño se le impute al consumidor ya que objetivamente se en-tienda su utilización del producto defectuo-sa o no razonable. Por ejemplo, alguien que se le acaba el lavavajillas de casa utiliza un desatascador del váter para limpiar los pla-tos o en una fiesta casera donde se termi-na el alcohol se preparan cócteles con after shave. Aquí también tendríamos una razón para limitar el ámbito de aplicación del art. 363 CP anteriormente mencionado o para no imputar a los fabricantes de martillos las lesiones digitales de los aficionados al brico-laje que colgamos cuadros en nuestra casa.
c) También cabe señalar que las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que se mantienen contactos comerciales se cometan hechos antijurídicos, por lo que es indiferen-te que se sepa o indiferen-tenga datos de que la otra empresa con la que comercia defrauda a la Hacienda Pública, comete atentados medio-ambientales o no respeta las normas de segu-ridad laboral. Esto sólo tiene excepciones en caso de que exista una vinculación normativa entre empresas que justifique una posición de garante. Por ejemplo, en los supuestos de gru-pos de empresas en los que las filiales están organizadas con una acusada dependencia de las decisiones de la empresa matriz o en los supuestos en los que la seguridad del producto elaborado por una empresa depende de la ca-lidad de los componentes facilitados por otra (fabricante de coches que utiliza ruedas sumi-nistradas por otras empresas).
Omito tratar en detalle los institutos que se vie-nen desarrollando en el marco de la teoría de la imputación objetiva o de la conducta típica o no permitida por parte de la doctrina más moderna. Lo decisivo es señalar que la no imputación de un hecho al colectivo como ámbito de organiza-ción en la medida que se entienda que su rela-ción con otros (consumidores, trabajadores, etc.) no ha sido disfuncional, incorrecta o defectuosa tiene efectos en la responsabilidad individual. Si el output del colectivo es típicamente irrelevan-te no hay que planirrelevan-tearse si alguien ha infrin-gido sus deberes dentro del colectivo. Sin que objetivamente exista una lesión (una arrogación ilegítima de un ámbito de organización ajeno) no hay injusto. Lo que se predica por parte de la doctrina para determinar si una organización de una persona está permitida puede servir también para las personas colectivas. La intervención de un individuo en una organización empresarial permitida o correcta no puede generar ningún tipo de responsabilidad penal.
el repArto de trAbAjo y funciones dentro de lA orgAnizAción
Las afirmaciones del apartado anterior no sig-nifican que una vez imputado el hecho a la or-ganización empresarial responda todo miembro de la misma que podía individualmente haber evitado el resultado.
Para determinar una posible responsabilidad por imprudencia o por dolo no hay que perder de vis-ta la organización empresarial como realidad. La empresa tiene una posición de garante original21
21 Sobre dicho fundamento muy cercano FRISCH, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo, en MIR PUIG/LUZON PEÑA (coords.), Respon-sabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsa-bilidad por el producto, Barcelona, 1996, pp. 111 ss., con el que en este trabajo existen muchos puntos de contacto, aunque el planteamiento de partida sea diferente. Vid. también su discípulo WALTER, (nota 6), pp. 144 s.
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ez que es asumida por directivos y administrado-res y que va generando en cascada o en cadena una delegación de deberes parciales. Por ejem-plo, un guardabarreras de RENFE tiene una posi-ción de garante puntual de controlar los peligros propios de la actividad ferroviaria en un paso a nivel concreto. Su posición de garante tiene su origen en haber asumido una tarea concreta de control necesaria para el ejercicio cuidadoso de dicha actividad. Ese sujeto no tiene el deber de que RENFE no sea en general una empresa más peligrosa de lo necesario sino sólo de que viandantes y vehículos no atraviesen la vía fé-rrea en su paso a nivel en el mismo momento en el que está pasando un tren. Ahí reside su deber de cuidado vinculado a su posición de garantía. La relevancia social de la conducta del guarda-barreras tiene que ser interpretada en un con-texto organizativo en el que las consecuencias de su conducta dependen de otros trabajadores (como, por ejemplo, el maquinista del ferrocarril o el jefe de estación) y de sus superiores en la empresa. La referencia genérica de la doctrina al fenómeno de la delegación y a la relevancia de la asunción de la delegación no es más que una metáfora de este fenómeno.
El ejemplo sencillo y prototípico del guardaba-rreras nos plantea la relevancia que pueden te-ner los fenómenos de la existencia de divisiones horizontales (entre iguales) y divisiones vertica-les (entre nivevertica-les superiores e inferiores dentro de la organización) de tareas. En el marco de las actividades realizadas en grupo como las empre-sariales cobra especial relevancia la delimitación objetiva de ámbitos de organización. No voy a negar que el problema es que en muchas oca-siones no coincide la organización formalizada con las relaciones efectivas de poder y domi-nio dentro de la empresa y el Derecho Penal no puede limitarse a imputar delitos con base en criterios puramente formales, pero en ese caso nos encontramos más ante problemas de prueba que teóricos. Entiéndase, pues, que cuando me refiero al reparto de ámbitos de competencia
me estoy refiriendo a un sentido material y que información como los organigramas internos de una empresa sólo sirven como criterio de ayuda para probar qué elenco de deberes tenían efec-tivamente determinadas personas dentro de un entramado empresarial. La praxis judicial más reciente suele tener este aspecto claro por lo que no es preciso insistir en ello22.
El hecho de que diversas personas vayan asu-miendo por delegación de forma expansiva de-beres de control y aseguramiento de los riesgos propios de la empresa y que ello genere debe-res para los individuos no plantea grandes pro-blemas dogmáticos. Tampoco cuando lo que se delegan son determinados deberes especiales de protección, como, por ejemplo, los de los encar-gados de la seguridad laboral en relación a la protección de los trabajadores.
A partir de esta idea hay que señalar que dentro de una empresa compleja existen ámbitos o sec-ciones completamente diferenciados que funcio-nan de forma autónoma o independiente. Dicho de forma gráfica, los de publicidad no se tienen que ocupar de lo que hacen los de producción y éstos a su vez no tienen que estar pendien-tes de si contabilidad hace bien las cuentas. Así, por ejemplo, si en una unidad de una cadena de producción fabrican un buen producto pero sa-ben que la publicidad es engañosa porque hace creer que el producto tiene unas características de las que carece (p. ej., al consumidor se le hace creer en la publicidad que unas patatas fritas es-tán hechas con aceite de oliva cuando sólo lo es
22 Vid., por ejemplo, STS de 15 de abril de 2003 (Pte. García Ancos), en el que la administradora única no responde pe-nalmente; SAP de Teruel de 4 de julio de 2001 (Pte. Her-nández Gironella); SAP de Navarra (sección 2ª, Pte. Goyena Salgado); SAP de Barcelona de 13 de junio de 1995 (sec-ción 10ª, Pte. Jori Tolosa), fto. de Derecho octavo.
Sobre la tendencia similar de la jurisprudencia alemana, vid., por todos, todos ellos con ulteriores referencias a sentencias del T. S. alemán: KUHLEN, (nota 1), pp. 667 s.; RANSIEK, (nota 12), pp. 80, 84; SCHÜNEMANN(nota 4), pp. 643 ss. y ADP 2002, pp. 35 ss.
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un 2 % del aceite utilizado), la posible respon-sabilidad por dicha publicidad engañosa es sólo de los encargados de publicidad. Hay que tener en cuenta que este fenómeno de la existencia de claros ámbitos de organización y responsabilidad provoca que aunque alguien sepa o pudiera saber que está favoreciendo una conducta delictiva no se le podrá imputar el hecho típico mientras no tenga nada que ver con su ámbito de actividad dentro de la empresa; es decir, mientras se trate de sucesos con los que no tiene que tener cuidado alguno. En las empresas no todos sus integrantes tienen que tener cuidado de todo lo que pase en la empresa, sino sólo de determinados aspectos de la actividad. Por ejemplo, los trabajadores que cargan camiones con mercancía sabiendo que sus conductores están obligados por parte de la em-presa a realizar una conducción temerariamen-te rápida durantemerariamen-te el traslado de la mercancía no responden si sucede un accidente. Su ámbito de competencia es sólo que la carga vaya bien colo-cada. Otra cuestión sería si el accidente se debe a una mala colocación de la carga del camión. Lo mismo se puede decir de los cocineros de de-terminados establecimientos de entrega de pizza a domicilio con respecto a la conducción de los conductores de motos que las entregan.
lA corresponsAbilidAd dentro de lA empresA
Las cosas no son, sin embargo, siempre así de sencillas y se complican cuando se trata de una sección de la empresa en el que varias personas comparten deberes de garante (por ejemplo, un grupo de trabajadores fabrica conjuntamente un coche en una línea de montaje). En estos casos la única forma de evitar una posible responsabili-dad penal es constatar que la persona individual cumplió con sus deberes23. En la dogmática
jurí-23 Como señala KUHLEN, (nota 5), pp. 238 s., en una argu-mentación perfectamente transferible a los presupues-tos de este trabajo, aunque «cabe preguntarse si no se infringe el principio de culpabilidad al atribuir los deberes
dico-penal se ha venido desarrollando un criterio que sirve para determinar los deberes en rela-ción a posibles conductas defectuosas de otros:
el principio de confianza24. Si se parte de la idea
de que « el principio de confianza es un elemen-to necesario de elemen-toda división del trabajo »25, pasa
a ser una cuestión decisiva en este ámbito hasta dónde está permitido o resulta legítimo confiar (el principio de confianza no es contrafáctico, sino que depende del contexto y de los « otros »). Con respecto al tema que aquí nos interesa hay que señalar que el nivel de confianza permitido en el ámbito de la empresa depende del plano en el que se mueva una persona y la posición que ocupe dentro de la organización; dicho nivel de confianza no es igual para todos. Ello es conse-cuencia de que los deberes que generan respon-sabilidad penal dependen de la posición que se tenga dentro de la empresa.
o formas de actuar de la organización a sus miembros», «podemos afirmar que así sucedería, si el enjuiciamiento de la empresa se traspasara a sus miembros sin más, es decir, en función sólo de su competencia general, de su posición orgánica. Pero este tipo de imputación no es precisamente el que se vincula a un punto de vista refe-rido a la organización. Tal como ha afirmado, con toda razón, el BGH en la sentencia del “Lederspray” (contra la Sentencia del Tribunal de Instancia) la responsabilidad penal de un miembro de la empresa presupone más bien que el mismo haya vulnerado de forma individualmente reprochable los deberes que se imponen al fabricante y que le atañan personalmente, contribuyendo así a lesio-nar a otros». Vid. también BGH-FG, pp. 666 s.
24 FEIJOO SANCHEZ, RDPC (2ª época), 2000 (nº 1 extraor-dinario), pp. 93 ss. Sobre el principio de confianza en su-puestos de reparto de tareas en el ámbito empresarial: BUSCH, (nota 12), pp. 488 ss.; HANNES, Der Vertrauens-grundsatz bei arbeitsteiligem Verhalten, Aquisgrán, 2002, pp. 93 ss., con una extensa exposición del estado de la cuestión por parte de la jurisprudencia y la doctrina alemanas; WALTER, (nota 6), pp. 134 ss.; SAP de Badajoz (sección 1ª) de 14 de febrero de 2006, que absuelve a la gerente de una sociedad limitada con base en este prin-cipio.
Crítico, sin embargo, con el principio de confianza con respecto al fenómeno del reparto de tareas en la empre-sa, BOSCH, (nota 4), pp. 382 ss.
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ez El principio de confianza también tiene utilidad cuando se trata de sujetos corresponsables pero en diversos niveles de responsabilidad dentro de la empresa. Por ejemplo, un directivo de la em-presa que la ha organizado correctamente y lleva a cabo un adecuado proceso de selección de per-sonal y dotación de medios e información puede confiar en sus empleados mientras no existan datos objetivos concretos de que algo falla den-tro de la empresa. Resolver el nivel de confianza permitido en este tipo de relaciones verticales no es tan fácil, sin embargo, si tenemos en cuenta que el nivel de confianza permitido se ve deter-minado por el hecho de que los superiores tienen determinados deberes de vigilancia, supervisión y control que varían el alcance del nivel de con-fianza permitido. La delegación de deberes em-presariales de los niveles superiores a los niveles inferiores de la empresa no extingue los deberes de los primeros sino que los transforma. Dicha transformación es fruto de la tensión entre el mantenimiento residual de deberes de control, supervisión y vigilancia y la propia responsabi-lidad de los subordinados en el cumplimiento de sus funciones (no existe el deber general de tra-tar a los subordinados como personas irrespon-sables mientras tengan una capacidad mínima para desempeñar sus funciones).
El principio de confianza se encuentra estrecha-mente relacionado con la delimitación de ám-bitos de organización y responsabilidad. Y, en algunos casos, uno no sólo toma decisiones y responde de sus comportamientos sino que su ámbito de decisión y, por tanto, de responsa-bilidad, se extiende hasta afectar al comporta-miento de terceras personas que se encuentran en una posición subordinada. En ese caso, la in-correcta organización de esa esfera de señorío ampliada supone que uno no responde de un injusto ajeno sino de la propia infracción de sus deberes como garante.
De acuerdo con lo que he dicho el principio de confianza no tiene ya la misma eficacia en
sen-tido « descendente » o en sensen-tido « ascendente ». La vigencia del principio de confianza es mu-cho más evidente para el que tiene una posición subordinada, sobre todo cuando existen grandes desniveles en cuanto a la preparación y al poder dentro de la empresa. En sentido inverso, cuanto menores sean la preparación, experiencia y po-der del subordinado, mayor será el deber de su-pervisión del superior y, correlativamente, menor será el alcance del principio de confianza. Todo lo contrario sucede cuando el subordinado es una persona altamente cualificada (una empresa constructora tiene en plantilla a un geólogo alta-mente cualificado para hacer informes sobre los terrenos de los solares disponibles para construir o una empresa de productos dietéticos tiene a un farmacéutico como Director de laboratorio26).
Estas consideraciones nos vinculan con una idea general: en los supuestos de división vertical del trabajo el principio de confianza tiene un alcance mucho más limitado para el « superior jerárqui-co » que en los supuestos de división horizontal en los que existe una relación de igualdad. Los deberes dependen decisivamente de la posición que se ocupe en un colectivo y de los deberes de garantía que se derivan de dicha posición. El jefe de un equipo o de una unidad o sección operati-va, por ejemplo, tiene en sus manos las decisio-nes generales y finales en esa unidad, sección o equipo por lo que ostenta la responsabilidad ge-neral y final de lo que suceda en ese ámbito. Ello es debido a su posición dentro del colectivo. Todo lo que se ha dicho aquí con respecto a la confianza en los integrantes de la empresa se puede trasladar a la problemática nada extraña en la práctica en la que los directivos de la em-presa delegan o subcontratan algún apartado de la actividad o de su gestión de riesgos en otra empresa (por ejemplo, una fábrica de cervezas contrata a otra empresa para que le instale un sistema de depuradoras que evite la
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nación de aguas o una empresa contrata con otra la gestión de sus residuos27 o una
empre-sa le confía a otra empreempre-sa solvente un estudio e informe sobre los peligros de una instalación de la empresa28 o una empresa de construcción
subcontrata con otra la instalación de las puer-tas ignífugas, los ascensores o los pilares de un edificio). También se puede trasladar a suminis-tros proporcionados por otras empresas en las cuales, en principio, se puede confiar. Así, por ejemplo, la STS de 20 de enero de 200129
asu-me la irresponsabilidad penal en el marco de la distribución y venta al por menor de productos cárnicos en supuestos de ignorancia de que las reses en origen habían sido tratadas con sustan-cias prohibidas como el clembuterol.
lAs orgAnizAciones complejAs trAnsformAn los ámbitos de orgAnizAción, AmpliAndo y reduciendo el contenido de los deberes individuAles
Normalmente en el ámbito de las grandes orga-nizaciones empresariales los deberes del vértice jerárquico superior (directivos y administrado-res) se ven transformados, generándose con ello nuevos tipos de deberes. Cobra especial rele-vancia en la gran empresa moderna que maneja tecnología peligrosa el deber de los superiores de que la empresa esté organizada
cuidadosa-27 SAP de Madrid de 21 de abril de 1997 (sección 4ª, Pte. Benito López); STS alemán BGHSt 40, pp. 87 s., aunque siempre que la empresa se haya informado correctamen-te de la adecuación de la empresa con la que ha con-tratado la gestión de los residuos, extremando en este punto la jurisprudencia alemana los deberes de cuidado.
Un buen ejemplo en la argumentación de la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo de 12 de diciembre de 2005 con respecto al vertido de fuel en el río Tajo des-de la central térmica des-de Aceca (Toledo): «en modo alguno puede exigirse a los acusados responsabilidad alguna en relación al diseño de la central, cuando el diseño de dicha central fue encargado a una empresa independiente». 28 OLG Karlsruhe de 03.12.1991.
29 Pte. Martín Canivell.
mente para que no haya lagunas de informa-ción o de comunicainforma-ción30. En las organizaciones
más complejas los sujetos que ocupan posicio-nes superiores tienen que preocuparse básica-mente de paliar los defectos de comunicación y coordinación que lleva aparejada toda división de funciones dentro de una organización. El re-parto de trabajo, la delegación de funciones en cascada, la descentralización empresarial o la compartimentación de tareas generan lo que podemos denominar gráficamente como « peli-gros organizativos o pelipeli-gros de desorganización ». Ello explicaría, al menos en parte, la tenden-cia de la praxis juditenden-cial de conducir en ámbitos como la responsabilidad penal por el producto o por agresiones medioambientales la imputación jurídico-penal hacia los niveles superiores de la empresa con poder efectivo, sobre todo cuando se constata una situación de « irresponsabilidad organizada ».
Cabe reprocharle, sin embargo, a la praxis judi-cial española en algunas ocasiones una excesi-va objetiexcesi-vación de la responsabilidad penal con respecto a los niveles superiores de la empresa, aunque en honor a la verdad hay que señalar que esa es una tendencia que se ha ido mati-zando gradualmente. Cuanto más compleja es la empresa más importantes son los deberes orga-nizativos generales, pero también es cierto que ello debe tener como consecuencia que los ni-veles superiores de la empresa sólo responden si no han cumplido con dichos deberes generales de organización. La idea de dominio sobre todo lo que pase en la empresa debe verse sustitui-da por la idea de competencia: casustitui-da nivel de la empresa detenta competencias diferentes que generan fundamentos distintos de la responsa-bilidad penal.
Frente a la tendencia dominante en el ámbito de la teoría y práctica forense relativa a la
delin-30 Sobre este fenómeno BOSCH, (nota 4), pp. 363 ss. y BUSCH, (nota 12), pp. 322 s., 349 ss.
