El derecho de libertad, en su modalidad de libertad de acceso a la información pública: un valor superior o un derecho fundamental. Realidad y efectos en los estados democráticos

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(1)“El Derecho de Libertad, en su Modalidad de Libertad de Acceso a la Información Pública: Un Valor Superior o un Derecho Fundamental. Realidad y Efectos en los Estados Democráticos”. Tesis para la Obtención del Título de Doctor en Derecho Constitucional (Latinoamérica). Autor:. Lic. Rogelio Edgardo Iraheta Moreno. Tutor:. Dr. Enrique Belda Pérez Pedrero. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Castilla- La Mancha Toledo- España Año 2015..

(2) SUMARIO. I. Introducción.. II.- ¿Es el Derecho de Libertad de Acceso a la Información Pública un Valor Superior o un Derecho Fundamental?. III.- Desarrollo Histórico del Derecho de Libertad de Acceso a la Información.. IV.- Antecedente, Contenido, Finalidad y Efectos del Derecho a la Información y particularmente del Derecho de Acceso a la Información Pública.. V.- Prelación de Derechos: Límites al Derecho de Acceso a la Información Pública y Conflictos con otros Derechos, particularmente con el Derecho a la Intimidad Personal.. VI.- Conclusiones.. VII.- Apéndices..

(3) “El Derecho de Libertad, en su Modalidad de Libertad de Acceso a la Información Pública: Un Valor Superior o un Derecho Fundamental. Realidad y Efectos en los Estados Democráticos”. Í N D I C E: Capítulo I.- Introducción. 1.- Presentación.-------------------------------------------------------------------------------- 1- 8 1.1.- Planteamientos Jurídicos.--------------------------------------------------------------- 8- 9 1.2.- Metodología a utilizar.-------------------------------------------------------------------9-10 2.- Objetivos Específicos.-------------------------------------------------------------------- 10-13 3.- Generalidades sobre el Derecho de Libertad.------------------------------------------13-16. Capítulo II.- ¿Es el Derecho de Libertad de Acceso a la Información Pública un Valor Superior o un Derecho Fundamental? 1. - Definición de Valor Superior.------------------------------------------------------------ 16-19. 2.- Valores Superiores Constitucionales.---------------------------------------------------- 19-22 3. - Definición de Derecho Fundamental.---------------------------------------------------- 22-27. 4.- Semejanzas y Diferencias de ambos Conceptos.-------------------------------------------- 27-28 5.- La Libertad: Un Auténtico Valor Superior.--------------------------------------------------- 29-31 6.- La libertad como Fundamento de Derechos.------------------------------------------------- 31-34 7.- Sin Libertad no hay Desarrollo de la Personalidad Humana.------------------------------34-37 8.- ¿Es la Libertad de Acceso a la Información Públicaun Derecho de Libertad o de Prestación?-----------------------------------------------------------------------------------------37-40 9.- ¿Es el Derecho de Libertad de Acceso a la Información Pública, una LibertadAutonomía o una Libertad-Opcional?------------------------------------------------------- 41-44 10.- La Libertad de Acceso a la Información Pública, como Garantía de la Participación Ciudadana, del Control Estatal y de la Rendición de Cuentas de los Funcionarios Públicos. 44-47.

(4) Capítulo III.- Desarrollo Histórico del Derecho de Libertad de Acceso a la Información. 1. Evolución Histórica del Derecho de Libertad de Acceso a la Información en Europa y América.-------------------------------------------------------------------------------------------- 47 1.1. En el ámbito europeo.------------------------------------------------------------------------ 47-49 1.1.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.--------------------------------------------------------------------------------------49-51 1.1.2. El Acta de Helsinki.------------------------------------------------------------------------- 51 1.1.3. La Unión Europea.--------------------------------------------------------------------------- 52 1.1.4. La Carta de Niza.----------------------------------------------------------------------------- 53 1.2. El Caso de España.----------------------------------------------------------------------------53-59 1.2.1 Legislación Vigente y Jurisprudencia Española.-------------------------------------- 59-92 2. En el ámbito americano----------------------------------------------------------------------- 92-93 2.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos.--------------------------------------93-94 2.1.2. Relatoría Especial de la Organización para la Libertad de Opinión y Expresión.-- 94 2.1.3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.-------------------------------------- 94-97 3. La F.O.I.A. “Freedom of Information Act” de los Estados Unidos de América.-- 98-101 4. Influencia del derecho de acceso a la información pública en América Latina.— 101-102 4.1. Colombia.-------------------------------------------------------------------------------------- 102-105 4.2 Argentina.-------------------------------------------------------------------------------------- 105-124 4.3. Uruguay.-------------------------------------------------------------------------------------- 124-152 4.4. Brasil.-------------------------------------------------------------------------------------------152-180 4.5. Venezuela.------------------------------------------------------------------------------------- 180-199 4.6. Chile.------------------------------------------------------------------------------------------- 199-233 4.7. México.---------------------------------------------------------------------------------------- 233-237 5. Derecho Comparado en el Entorno Centroamericano en Proceso de Integración Económica.-----------------------------------------------------------------------------------------237 5.1. República de Guatemala-------------------------------------------------------------------237-240 5.2. República de Honduras.--------------------------------------------------------------------240-244 5.3. República de Nicaragua.-------------------------------------------------------------------244-246 5.4. República de Costa Rica.------------------------------------------------------------------- 246-253 5.5. República de Panamá.---------------------------------------------------------------------- 253-257.

(5) 5.6.. Centroamérica en Proceso de Integración Económica.. 257-262 262-275. 6. En el Ámbito Nacional: La Legislación Salvadoreña.---. Capítulo IV.- Antecedente, Contenido, Finalidad y Efectos del Derecho a la Información y particularmente del Derecho de Acceso a la Información Pública. 1. Antecedente: El Derecho de Libertad de Expresión.----------------------------------- 275-285 2. En qué consiste este Nuevo Derecho Fundamental de Acceso a la Información, reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.----------------------- 285-287 3. El Derecho de Acceso a la Información como Instrumento y Ejercicio del Derecho de Libertades y como Origen de Nuevos Derechos.------------------------------------------ 288-289 3.1El derecho al Internet.------------------------------------------------------------------------289-292 4. Diferencias entre el Derecho a la Información y el Derecho de la Información.-- 293-296 5. El Derecho de Acceso a la Información Pública: Realidad y Efectos en un Mundo Globalizado, como Elemento Necesario para el Análisis del Riesgo, y en la toma de Decisiones.-----------------------------------------------------------------------------------------297-300 6. Consecuencias Modernas originadas por la falta de Acceso a la Información Pública.----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 300-302 7. La Publicidad como Regla General: El Derecho a. Informarse y de Acceder a la. Información es Público.------------------------------------------------------------------------- 303-305 8. La Publicidad en el Derecho Mercantil y la Privacidad en el Derecho Civil.---- 305-308 9. Principio de Favorecimiento a una Actividad de Interés Público: El Interés Público prima sobre el Interés Particular.-------------------------------------------------------------- 308-309. Capítulo V.-. Prelación de Derechos: Límites al Derecho de Acceso a la Información. Pública y Conflictos con otros Derechos, particularmente con el Derecho a la Intimidad Personal. 1. La Primacía de las Libertades Informativas.----------------------------------------------310-312 2. La Libertad de Acceso a la Información Pública en el Ámbito de las Relaciones Privadas y Comerciales.------------------------------------------------------------------------------------ 312-313 3. El Derecho de Libertad de Acceso a la Información Pública en relación con el Ejercicio del Derecho de Libertad Empresarial.------------------------------------------------------- 313-318.

(6) 4. La Facultad de Difundir: Parte del Derecho de Libertad de Expresión.---------- 318-321 5. Límites al Derecho de Acceso a la Información Pública.-------------------------------321-325 6. El Derecho a la Intimidad y elHabeas Data como Recurso de Protección por la Vía de Amparo Constitucional.------------------------------------------------------------------------- 325-341 7. Posibles Conflictos con otros Derechos.-------------------------------------------------- 341-343 8. El Derecho de Respuesta como un Medio de Rectificación de la Información hecha Pública.--------------------------------------------------------------------------------------------- 344-358. VI.- Conclusiones.------------------------------------------------------------------------------- 358-363. VII.- Apéndices.---------------------------------------------------------------------------------- 364-394.

(7) Capítulo I. Introducción.. 1. Presentación.. A través de la realización de este trabajo, pretendo poner en perspectiva el derecho de acceso a la información pública en relación con el derecho a la intimidad y otros derechos con los cuales coexiste en la actualidad; partiendo de la tesis que en éste momento la tendencia en América - contraria a la Europea - es la primacía del derecho de acceso a la información pública, como una consecuencia lógica derivada del Derecho General de Libertades que toda persona debe tener, bajo la premisa de que nadie está obligada a hacer o no hacer, lo que la ley expresamente no manda o prohíbe, principio recogido en muchas constituciones y particularmente en la salvadoreña.. En el desarrollo del mismo, tomo también en cuenta la relación que este nuevo derecho fundamental, que ha sido reconocido como tal por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene con otros derechos como el de la intimidad, plasmado en muchas legislaciones sobre todo Europeas y desarrollado a través de sendas Leyes de Regulación de Datos Personales; puesto que la Libertad es un derecho indudablemente mucho más general, el cual debe prevalecer sobre otros derechos asimiles o consecuentes, con los cuales por supuesto debe interrelacionarse, pues ningún derecho es totalmente absoluto, estando de acuerdo en que debe tener algunas limitantes, pero en todo caso la regla general debe ser la publicidad y no la intimidad, pues estos tiempos de pujanza de las tecnologías de la información, el Internet y la globalización de las actividades de toda naturaleza, nos obligan a legislar tomando en consideración las nuevas realidades, recordemos que el derecho es cambiante, nunca estático, y precisamente hemos visto como el mundo se debatió (y aún quedan graves secuelas), en una crisis económica generada por los grandes conglomerados financieros, lo cual ha traído como consecuencia no solo cuantiosas pérdidas de dinero, sino la pérdida de confianza en la Banca internacional, que vendió y repartió por todo el mundo paquetes de acciones, bonos, títulos valores y carteras de créditos sin ningún respaldo, basados en la confianza, lo cual desde mi perspectiva personal se debió en parte a que no se analizó o divulgó adecuadamente y en forma oportuna la 1.

(8) información sensible al respecto que estaba a disposición, se prestó dinero para generación de hipotecas, bajo una ficción legal producida por el sector Inmobiliario-Bancario, a personas que no tenían capacidad de pago, ya que en forma irresponsable no se analizó la información crediticia bajo criterios técnicos reales. Vemos también como se desquebraja y se pone en peligro la Unión Europea, por la poca transparencia sobre el manejo de la información de las finanzas por parte de algunos gobiernos de la Zona Euro.. La transferencia de información transfronteriza es indispensable, pues para tomar las mejores decisiones en cualquier asunto, toda persona, empresa, conglomerado, institución, Estado, Unión de Estados, etcétera, debe previamente estar envestido de la capacidad de accesar a la información necesaria, adecuada, conveniente y oportuna, sino veamos lo que ha pasado con Grecia que ocultó información a la zona Euro y las consecuencias que ello ha generado. La información es vital para casi todo en este mundo. Por supuesto, debe existir armonía con otros derechos, pero estos deben estar supeditados y sobre todo legislados en función al Derecho General de Libertades. Para el caso, existe información sensible de una persona, que está clara e indiscutiblemente sujeta a la esfera de su intimidad personal o familiar, entre ellas, su credo o religión, raza, ideología política, salud, preferencias sexuales, etcétera, por lo que debe respetarse y no puede divulgarse sin autorización expresa de su titular, pero cualquier otra información no sujeta a la citada restricción que conste en registros del Estado, archivos o expedientes de acceso público, o que por ley deban publicarse, o que consten en medios masivos de divulgación considerados de acceso público, no tienen porque restringirse, ni debe exigirse como requisito el consentimiento previo de la persona para acceder a ellos, pues se sustraen por su propia naturaleza de la esfera de lo privado, y se convierten en información pública o de acceso público, que puede ser vista y analizada por cualquiera, por supuesto para fines lícitos, entre ellos, el otorgamiento de créditos, análisis de riesgos, selección y contratación de personal, etcétera, pues también todos tenemos el derecho a tener la información de la persona a quien o con quien vamos a contratar, a la cual se le otorgará un préstamo, a manera de ejemplo. El error está en la forma en que en la mayoría de países se ha legislado al respecto, en diferentes tiempos, siguiendo tendencias y no realidades, o en muchos casos se han contemplado en una misma Ley, tanto el derecho a la intimidad y el habeas data 2.

(9) como recurso de protección de ese derecho, como el derecho de acceso a la información pública.. En tal sentido, cualquier ley de protección o regulación de datos personales debe pensarse con el objetivo de que el dueño de los datos pueda tener el control de los mismos y la posibilidad de conocer su finalidad, actualizarlos, modificarlos o corregirlos, nunca de limitar el derecho de acceso a la información, sea ésta pública o privada.. En Centroamérica, se han promulgado en los últimos cinco años, leyes de acceso a la información pública. Por ejemplo, en Abril de 2011 se aprobó en mi país El Salvador, la Ley de Acceso a la Información Pública, que dicho sea de pasó entró en vigencia hasta el día ocho de Mayo de 2012, por cuanto se estableció el plazo de un año para su implementación, elaboración del Reglamento de la misma y la elección de los funcionarios o Comisionados de Información, que integrarán el Instituto de Acceso a la Información Pública, como ente supuestamente autónomo que velará por el cumplimiento de la normativa a través de los oficiales de información que se nombrarán en todas las dependencias de gobierno. Lo que era utopía se ha vuelto realidad por lo menos en la norma escrita, falta mucho que ver y caminar para que sea una realidad como Ley positiva, y de estricto cumplimiento. En lo particular, espero que así sea, pues el Reglamento aprobado por el Órgano Ejecutivo a través de la Presidencia de la República, más pareciera querer limitar los principios esgrimidos en la Ley, que desarrollarla en todo su contexto y eficacia; precisamente por el temor, que el soberano pueblo, al tener acceso a toda esa información que siempre se ha considerado confidencial o secreta, pueda pedir rendición de cuentas, sobre como invierten los recursos públicos e impuestos recaudados, los funcionarios de gobierno. Todo lo anterior, ante el despilfarro de recursos públicos y la creciente corrupción que ha salido a la luz, que no es nueva, en las dependencias de Estado, cometidas por funcionarios públicos, que se han enriquecido ilícitamente en perjuicio de las arcas del Gobierno, en pocas palabras apropiándose del dinero que es pagado por el pueblo a través de sus impuestos, lo cual se ha dado precisamente por falta de acceso a la información y de transparencia en los procesos de licitación pública de proyectos de interés nacional, del uso indiscriminado e irresponsable de recursos del Estado, y del uso 3.

(10) peligrosamente discrecional de las contraproducentes “partidas secretas” de las cuales podía disponer el Presidente de la República, a su libre arbitrio, por mencionar algunas situaciones y problemas que enfrentamos. Por lo anterior, se vuelve necesario transparentar la actuación del gobierno y de sus funcionarios, que son electos por el pueblo, pagados con los dineros del mismo, y por consiguiente la información en manos del Estado, también le pertenece a su pueblo, con algunas restricciones por supuesto, como la información restringida por Ley o por razones de defensa y de seguridad nacional.. Acorde con lo anterior, pretendo también brindar un aporte a mi país, sobre las nuevas realidades y tendencias de ese derecho fundamental de acceso a la información pública, para que se vea reflejado en la ley o sus posibles reformas futuras; tomando en cuenta que la mayoría de países de Latinoamérica y particularmente de Centroamérica, ya aprobaron una Ley de Acceso a la Información Pública; que estamos en un proceso, aunque lento, de integración económica en la región; que no tenemos prácticamente Banca nacional, sino que estamos sujetos a las regulaciones y convenios de la Banca internacional; que somos un Estado dolarizado, siendo nuestro referente los Estados Unidos con su “freedom information Act”; por lo que mal haríamos en no regular este derecho fundamental y desarrollarlo en una normativa secundaria, en forma clara y armónica con otros derechos que deban respetarse, acorde obviamente con nuestra realidad y cosmovisión nacional, pero por sobre todo poniendo nuestra mirada en el futuro, con la visión de legislar ante un nuevo panorama mundial, un nuevo derecho emergente, que no dudo que prevalecerá ante otros ya conocidos, que deberán sucumbir o ceder ante la preeminencia de éste. En la sinergia social actual, la publicidad debe ser la regla general y la intimidad la excepción, ya que el interés público, colectivo y del pueblo debe prevalecer sobre el interés individual o particular. Eso es lo que pretendo transmitir, y ojala que este modesto esfuerzo investigativo pueda contribuir a ello, en aras que los Diputados de la Asamblea Legislativa, que son los que finalmente aprueban las leyes de conformidad con la Constitución salvadoreña, puedan tener un referente, y ya sea que compartan o no mi posición, puedan tomar una mejor decisión a la hora de aprobar el contenido de la Ley o sus reformas futuras, tomando en cuenta toda la información necesaria para beneficio de los que los eligieron, a los que finalmente se deben, ese pueblo que voto por ellos y que confía en que 4.

(11) tomarán las mejores decisiones para bien de las futuras generaciones. Asimismo, espero que también pueda servir a otros colegas estudiosos del derecho en otros países que aún no han aprobado una Ley similar o que se encuentren en la fase de discusión y análisis de su respectivo Anteproyecto. A mi juicio, no debemos cometer el mismo error que han cometido otros países de incorporar en una misma ley o en un mismo texto, el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la intimidad junto con el consecuente habeas data, sino que deben ser regulados separadamente, en cuerpos normativos diferentes, pero en una forma armónica y clara; de ser posible en forma paralela y con vigencia simultanea, a fin de evitar contradicciones, pero como dije antes, tomando en cuenta la nueva realidad mundial y regional, partiendo de la idea que la información pública es un bien público, propiedad de todos, lo cual implica que el secreto sólo será aplicado a lo estrictamente necesario, estableciéndose de forma previa y clara cuál es la información reservada, cuales son los criterios para esa clasificación, así como los procedimientos y autoridades ante quienes se pueda impugnar la decisión de calificar la información como reservada, en otras palabras, aplicando el principio de favorecimiento a una actividad de interés público, y desarrollando como lo ha sido en el caso de El Salvador, el Art.246 de la Constitución que establece precisamente en su Título IX, Alcances y Aplicación, que la Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos y que “el interés público tiene primacía sobre el interés privado”.. Desde mi visión, cualquier Ley de regulación de datos debe de ser pensada y redactada en armonía con el derecho a la libertad, anteponiendo el interés público y el principio de máxima publicidad en materia de acceso a la información; es decir, partiendo de la base que la regla general debe ser la publicidad y no la reserva indiscriminada o difusamente delineada.. La Carta Magna de El Salvador al igual que la mayoría de constituciones, reconoce el derecho a la Libertad como uno de los derechos primordiales y fundamentales de la persona en su Art.2 Cn ESA, y lo ubica en el tercer lugar, después del derecho a la vida y a la integridad física y moral; y, muy por delante del derecho a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, al derecho al honor y la intimidad personal. Por su parte, la 5.

(12) jurisprudencia del máximo Tribunal de Justicia de El Salvador, emitida a través de la Sala de lo Constitucional reconoce y ha dejado claramente sentado ese principio general del derecho a las libertades, como un derecho general, que no debe tener más limitaciones aparte de buscar la armonía con otros derechos, y que debe ampliamente protegerse y manifestarse a través del derecho de libertad de acceso a la información, de libertad de expresión y divulgación, de libertad empresarial, de libertad de credo o religión, etc.; pues el contenido de la Libertad, es para el máximo tribunal salvadoreño, la posibilidad de actuar conforme a lo permisible por las normas jurídicas. El ejercicio del derecho a la Libertad, debe por tanto ser entendido como una condición para que el individuo pueda desarrollar libremente sus facultades propias; y la mejor manera de hacerlo es asegurando este desenvolvimiento, a través de permitirle que se dirija espontáneamente y a su manera, afrontando las consecuencias y riesgos, en tanto no afecte el derecho legal de otro.. Por otra parte, si bien es cierto, nuestra Constitución también garantiza el derecho a la intimidad, recogido en el Art.2 inciso 2° Cn ESA, éste no ha sido desarrollado ampliamente, pues tampoco contamos a la fecha con una ley de datos, de regulación o protección de datos, de habeas data, o como quiera llamársele, habiendo sido incorporado en la Constitución de 1983, quizá por las tendencias jurídicas de la época y la efervescencia política imperante, pues han transcurrido más de 30 años y no ha existido durante todo este tiempo la necesidad de desarrollarlo en una Ley secundaria, existiendo muy escasa o casi nula jurisprudencia dictada al respecto por la Sala de lo Constitucional Salvadoreña, que se limita a un par de sentencias, en las cuales únicamente se han establecido líneas jurisprudenciales, que no han sentado ninguna jurisprudencia en sentido estricto como lo exige la Ley, sino más bien han tomado como referente la jurisprudencia española, la cual aunque notable no está acorde con nuestra realidad nacional y regional y tampoco coincide con las tendencias predominantes al respecto, en el espectro mundial.. Esa es la disyuntiva y preeminencia de derechos que pongo en perspectiva, serán ustedes y el tiempo los que dirán si tengo o no la razón, pero es mejor haber tomado una decisión errónea después de haber analizado y accedido a toda la información posible, disponible y permisible al alcance de nuestras manos, que no haber tomado ninguna, por falta de 6.

(13) Libertad de acceso a la información, en un mundo que se jacta de ser la generación de las nuevas tecnologías de la Información.. En este aspecto comparto lo manifestado por los maestros John M. Ackerman e Irma E. Sandoval en su trabajo “Leyes de Acceso a la información en el mundo”, publicado por el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) de México, cuando dicen 1 : “Consideramos que hoy resulta imprescindible estudiar, de forma sistemática, toda la información disponible, integrando los estudios generados recientemente con un enfoque riguroso y desde la perspectiva de la ciencia social”. Por ello también más adelante analizo brevemente el derecho de Libertad de Expresión, como antecedente del cual derivan otros derechos, entre ellos: el de dar, recibir y/o trasmitir información de cualquier tipo y sin limitación de fronteras; el derecho de acceso a la información pública; el derecho a saber la verdad; el derecho al Internet; el derecho de petición y su consecuencia lógica, el derecho de respuesta, de rectificación o de réplica, como es conocido en muchas legislaciones, el cual se constituye en una limitante o mecanismo de rectificación de la información hecha pública.. Finalmente, por considerar que el derecho de libertad de acceso a la información tiene primacía sobre otros derechos, con los cuales coexiste, también hago un ensayo reflexivo en cuanto a si éste es un derecho fundamental o un valor superior, siendo del criterio que puede ser uno u otro, o ambos, pero en todo caso está por encima del derecho a la intimidad, el más cercano y con el cual más riñe en la realidad; por lo que es importante al analizarlo que pensemos en el valor superior Libertad, que es inherente a la persona humana, sin el cual no puede desarrollarse como tal; por ello como veremos más adelante establecemos similitudes y diferencias de ambos conceptos, y reseñaremos países en los que la libertad de acceso a la información ha dejado de ser un postulado más en la lista de derechos reconocidos internacionalmente por tratados y convenciones de derechos humanos, y ha pasado ha ser parte de los derechos consagrados en el articulado de sus Constituciones, volviéndose derechos fundamentales positivos; y, solo en el caso de no 1 John M. Ackerman e Irma E. Sandoval, “Leyes de Acceso a la información en el mundo”. Cuadernos de Transparencia, número 07, publicado por el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) de México, Página 12, Primera Edición, Agosto del 2005.. 7.

(14) estar expresamente reconocidos en sus cartas magnas o aceptados por referencia, debe de aplicarse y considerarse según mi apreciación, que el derecho de Libertad en su modalidad de libertad de acceso a la información pública, es un Valor Superior, que debe prevalecer ante el interés privado.. Como demostración de lo anterior, es de hacer notar que el presente trabajo no hubiera podido realizarse si aparte de bibliografía física a disposición, no hubiera tenido acceso a la información dispuesta en libros virtuales, autores, tratadistas, revistas, bibliotecas universitarias, nacionales y extranjeras, artículos, ponencias, páginas Web y demás recursos que vagan sin mayores limitaciones en el espacio cibernético, gracias a la libertad de acceso a la información pública.. 1.1. Planteamientos Jurídicos.. Mi primer planteamiento se resume en una sola pregunta: ¿Qué derecho debe prevalecer: El de libertad de acceso a la información pública, o el de la intimidad a través de la protección de datos personales?”. A mi juicio es el primero, por derivar del derecho general de Libertad, y por las razones que más adelante expondré, el cual ha emergido con toda su fuerza ante la nueva realidad económica y social que vive el mundo. La clave está en que entendemos por información personal o confidencial y como la hemos regulado en nuestras legislaciones, si lo hemos hecho conociendo sus límites y con base al principio de máxima publicidad.. El segundo planteamiento: ¿Es la libertad de acceso a la información pública, un derecho fundamental o es un valor superior? Sostengo que ambos, depende si está regulado en cada país y de cómo esté regulado, si es derecho positivo y vigente, si está referido a tratados internacionales que generalmente están por encima de las normas; pero en todo caso, el valor superior Libertad es raíz y base de los derechos humanos, que constitucionalizados se vuelven fundamentales. Encontrándose este nuevo derecho humano concretamente anclado en el derecho de Libertad de Expresión, por cuanto siendo su raíz y comprendiendo la facultad de recibir y dar o divulgar informaciones de toda índole, por cualquier medio o 8.

(15) procedimiento de su elección y sin limitación de fronteras, éste ha dado origen a nuevos derechos en el espectro internacional, entre ellos, el derecho a saber la verdad, y el derecho a acceder al Internet.. Este último, fue precisamente reconocido en Mayo de 2011 como derecho humano fundamental por Frank La Rue, relator especial de la Organización de las Naciones Unidas para la protección de la Libertad de Expresión e Información. Lo cual genera una nueva polémica, sobre como regular el mismo, por tratarse el Internet de un mundo virtual, sin territorios, ni fronteras, marcado por la abundancia de informaciones, en vez de limitaciones y “sin materialidad”, lo cual no se puede regular eficazmente con nuestros principios jurídicos y filosóficos naturales o usuales. Obviamente tocaremos otros cuestionamientos y temas de interés relacionados con el derecho de libertad de acceso a la información, entre ellos, si es un derecho de libertad Opcional o Autónomo, si es un derecho de libertad como tal o de prestación, etcétera; igualmente abordaremos la realidad que se vive en los países que ya han implementado una ley de la materia para analizar y compartir sus experiencias; si prevalece el principio de máxima publicidad o divulgación de la información pública o si por el contrario sigue prevaleciendo la protección de datos personales; la cultura de la transparencia y del acceso a la información o la cultura del secreto, lo privado o lo prohibido.. 1.2. Metodología a Utilizar. La metodología que utilizaré es la Analítica Comparativa, analizando el contexto mundial, contraponiendo el viejo mundo con el nuevo mundo, es decir la realidad Europea que es muy diferente a la Americana; la “freedom information act”, es decir la libertad de información en manos del Estado por pertenecer al pueblo, versus la regulación y protección de datos personales que constan en archivos públicos; en otras palabras, el derecho de acceso a la información pública en contraste con el derecho a la intimidad. Para ello, me he apoyado en el análisis del espectro económico, social y jurídico mundial, y en el proceso acelerado y vertiginoso de promulgación de leyes de acceso a la información pública y de transparencia del Estado, suscitado en el mundo entero y particularmente en toda Latinoamérica, de la cual hacemos un pequeño recorrido; para luego pasar al contexto 9.

(16) centroamericano en proceso de integración económica, siendo las últimas leyes de acceso a la información pública aprobadas, la de nuestra vecina República de Guatemala y la de El Salvador, promulgada en el año 2011 y que entró en vigor a partir de Mayo de 2012, cuya ley era necesaria y conveniente, siendo que la misma surgió a través de un proceso de discusión y cabildeo con los diferentes actores, sectores involucrados, fuerzas vivas, sociales, económicas y políticas del país, incluyendo el análisis de dos borradores de proyectos de ley que fueron discutidos por los diferentes partidos políticos en la Asamblea Legislativa juntamente con el Reglamento respectivo; por lo que es muy oportuno hablar de este tema; esperando que esta modesta investigación académica pueda servir de algún aporte no solo en mi patria, el pulgarcito de América, El Salvador; sino a otros países que aún no regulan este derecho, que lo han hecho recientemente, o que incluso han promulgado ya leyes cuya vacatio legis está pendiente o que han sido promulgadas pero aún no han entrado en vigencia, como es el caso de España, a la cual también obviamente nos referiremos, que ya cuenta con una Ley de acceso a la información pública, denominada en sentido amplio: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en adelante LTAIP.. 2. Objetivos Específicos. Aunque he esbozado en líneas anteriores en términos generales mis pretensiones con respecto a este trabajo, quiero dejar muy claro sus objetivos específicos, así: a). Poner en perspectiva ambos derechos: el de libertad de acceso a la información. pública y el de la intimidad; pues los dos deben ser objeto de regulaciones específicas en todos los países del hemisferio. b). Establecer y hacer conciencia que el derecho de acceso a la información pública o. en manos del Estado, es un nuevo derecho humano fundamental, que debe ser reconocido como tal en todo el mundo. c). Sustentar adecuadamente que este nuevo derecho nace del derecho general de. Libertad (Libertad positiva), y muy particularmente tiene sus raíces en el derecho de Libertad de Expresión; por tanto y siendo un derecho fundamental, prevalece sobre otros derechos asimiles o conexos, entre ellos, la intimidad.. 10.

(17) d). Dejar sentado que el derecho de Libertad de Acceso a la Información Pública, tiene. supremacía o preeminencia sobre el derecho a la intimidad, lo cual no implica que no tenga limitantes y que deba buscarse la armonía y coexistencia entre ambos derechos. e). Hacer una respetuosa exhortación a aquellos países que cuentan con legislaciones. que regulan y protegen el derecho a la intimidad, a través de leyes de regulación o protección de datos personales o de habeas data, para que también se avoquen a legislar en forma armónica el derecho de libertad de acceso a la información pública. f). Hacer conciencia de que la regla general en materia de información en poder del. Estado, debe ser la publicidad, y la excepción, lo reservado, lo clasificado, lo secreto. g). Enfatizar la conveniencia y necesidad de conocer sobre este nuevo derecho, así. como las diferencias que existen entre: el derecho a la información, de la información y de acceso a la información, con énfasis en la información pública; y finalmente, el derecho de libertad de difusión de la información y de libertad de expresión como antecedente, al igual que otros derechos consecuentes como el derecho a saber la verdad, el derecho a la internet; y el derecho de petición y de respuesta. h). Señalar con precisión y claridad que todo Estado está en la obligación de. transparentar la actuación de sus gobiernos y de sus funcionarios, poniendo a la disposición de los ciudadanos que los eligieron, toda la información relativa a su gestión, pues un pueblo que no tiene acceso a la información, no puede considerarse verdaderamente democrático. i). Remarcar el deber ciudadano general de legislar con base a las nuevas realidades y. sinergia social, en un mundo globalizado donde la tecnología de la información ha rebasado límites insospechables y no tiene fronteras, hasta el punto de marcar la pauta de las decisiones que debemos tomar día a día. j). Dejar claro, que no podemos tomar buenas decisiones, ya sea como personas,. empresas, conglomerados, instituciones internacionales, Estados o Unión de Estados, si no tenemos acceso a la información pública necesaria, adecuada, conveniente y oportuna, incluyendo aquella información personal que no requiere el consentimiento previo y expreso de su titular o que se ha vuelto pública a través de medios masivos de comunicación.. 11.

(18) k). Hacer un énfasis en la necesidad imprescindible de regular no solo la información. pública en manos del Estado, entidades públicas o privadas concesionarias de servicios públicos, sino que hay que ir más allá, regulando e incorporando también en la ley de la materia, a las empresas privadas que almacenan, recopilan, archivan, suministran, proporcionan, comercializan o intermedian información de acceso público o que consta en medios masivos de información o comunicación, siempre y cuando sea para fines lícitos; y que por consiguiente, no deben de estar limitadas en la prestación de estos servicios, pues también están amparadas y protegidas dentro del derecho general de libertades. l). Las leyes de datos personales deben estar enfocadas y tener como finalidad la. regulación y control de la información personal, pero no deben limitar el derecho de acceso a esa información, excepto cuando se traten de datos sensibles, protegidos por ley expresa y clara, pues se tiende a confundir a priori, de que toda esa información es prohibida. m). Esta tesis pretende exhortar a los países que no cuentan con una legislación al. respecto, o que solo cuentan con leyes de regulación de datos, que legislen sobre el tema en forma armónica y consecuente con la nueva realidad económica mundial, tomando en consideración las experiencias vividas por otros países que han avanzado más sobre este derecho fundamental. n). Exhortar para que en El Salvador se cree finalmente un marco regulatorio positivo. que desarrolle los principios constitucionales, tanto del derecho de libertad de acceso a la información pública, como también podamos contar con una ley de regulación y protección de datos personales o habeas data; pero que ambas leyes respondan en una forma armónica, separada y concreta a nuestra cosmovisión, a las nuevas realidades que está viviendo el país, al entorno centroamericano en proceso de integración, en especial nuestro referente que son los Estados Unidos de América; y, al mundo globalizado ávido de acceso a la información, imprescindible para la mejor toma de decisiones que nos atañen o puedan afectar, pero principalmente anteponiendo y pensando siempre en lo más beneficioso y conveniente para las futuras generaciones. o). Motivar e impulsar a tomar acción, que pueda ser un aporte jurídico tanto para los. estudiosos del derecho a nivel nacional, así como un referente comparativo a nivel internacional, para todos aquellos países que aún no han reconocido ni regulado este derecho en forma concreta y que están pensando en hacerlo. 12.

(19) p). Sistematizar la información existente sobre el tema de las leyes de Acceso a la. información pública que han sido aprobadas en diferentes partes del mundo, para que puedan servir de referente y con ello contribuir a su difusión, acceso y conocimiento. q). Impulsar una cultura de transparencia, combate a la corrupción e impunidad que. conlleve la creación o reforma de leyes de acceso a la información pública eficaces y positivas, que permitan cambiar el entorno y realidad actual de muchos países en la búsqueda de una verdadera democracia, dejando atrás la cultura de la opacidad y el secretismo de la cosa pública. r). Finalmente, exhortar que de una forma u otra, según la realidad jurídica y. cosmovisión de cada país, se considere a la libertad de acceso a la información pública, como un derecho humano fundamental, positivo y vigente; se modernicen y sometan a la nueva tendencia y realidad mundial de transparencia en la gestión pública y de acceso a la información; o en todo caso, reconozcan la prevalencia de los tratados internacionales que regulan la materia; y, consideren a este nuevo derecho como un valor superior, necesario e imprescindible para el desarrollo democrático, económico, social y de cambio generacional.. 3. Generalidades sobre el Derecho a la Libertad. Primeramente expondremos en términos generales en qué consiste el derecho a la libertad, el cual se puede acotar que es aquel que posee cada ciudadano por su condición de persona y que es inalienable en la responsabilidad de la construcción del grupo social. En ese sentido, todas sus relaciones le implican deberes y derechos emanados del entramado de vínculos que le afectan, siendo todos constituidos con su mayor o menor participación directa. Desde su libertad, vivir en sociedad le involucra la obligación de respetar a los demás conciudadanos, desde donde se circunscriben los límites de su actuar, en aras de no violentar los derechos ajenos. Lo que al decir de Jorge Botella: “Ese juego del mutuo derecho que precisan los actos humanos, se forjan en la convergencia de las libertades personales, por ello siempre que proceda de ese ejercicio, no menoscaba, sino que enaltece, la dignidad de la persona. La libertad, como derecho inalienable, es tan. 13.

(20) intrínseca en la especie humana que puede ejercerse frente a l resto de la humanidad sin más limitación que el respeto ajeno en su mismo derecho”2 .. Podemos decir entonces que: “la libertad individual, dependerá de la amplitud de los comportamientos permitidos (no prohibidos y no obligatorios), por las normas colectivas”3 .. El derecho a la Libertad, reconocido en la Constitución salvadoreña, en lo que respecta a su ámbito general, es aquel que consagra y autoriza a los ciudadanos a llevar acabo aquellas actividades que la Ley no prohíbe o que no mande en sentido contrario al deseado, es decir, la autonomía del individuo (persona natural o jurídica) para elegir las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, de manera que las únicas limitaciones a esa autonomía deben estar justificadas en la misma Constitución de la República.. Además, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, respecto al derecho de Libertad y su relación con la dignidad, ha dicho que: “La Constitución Salvadoreña califica el derecho fundamental no sólo a determinadas libertades: libertad de expresión, libertad religiosa, etc. Sino que también confiere un derecho general de libertad, como se deduce tanto del Art. 2 como del Art. 8, ambos de la Constitución salvadoreña, para dar contenidos concretos a ese derecho general a la libertad, es indispensable recurrir al principio de la dignidad de la persona humana, Art. 1 Cn. Si se vinculan ambos conceptos, dignidad y libertad, puede afirmarse que en la Constitución salvadoreña subyace una concepción de la persona como ser ético-espiritual que aspira a determinarse en libertad” 4 .. Por otra parte, sobre el contenido de la Libertad, en sentido jurídico, la Sala de lo Constitucional de El Salvador, lo entiende como: “La posibilidad de actuar conforme a lo permisible por las normas jurídicas. El ámbito de la libertad jurídica comprende: obrar para. 2 BOTELLA, Jorge. “El Derecho a la Libertad”, Artículos: Papeles para el progreso. N° 19, marzo-abril 2005, p.5 3SALAZAR UGARTE, PEDRO y GUTIÉRREZ RIVAS, RODRIGO. “El derecho a la libertad de expresión frente al derecho a la no discriminación. Tensiones, relaciones e implicaciones’ Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie estudios jurídicos No. 135, 1° Ed. México D.F. 2008, p. 5 4 Sentencia de la Sala de lo Constitucional de El Salvador, del 14 de diciembre de 1995. Inc. 17-95, Considerados XII y XIII.. 14.

(21) cumplir obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o no hacer lo que no está ni prohibido ni mandado, principio que recoge nuestra Carta Magna en su Art. 8. La Constitución recoge en su Art. 2 el principio de Libertad, entendida como una condición para que el individuo pueda desenvolver y desarrollar libremente sus facultades propias; el mejor medio para asegurar este desenvolvimiento es permitirle dirigirse espontáneamente a su manera, y a sus riesgos y peligros, en tanto no afecte el derecho legal de otro. Por consiguiente, asegurar éste libre desenvolvimiento es justamente el fin de las diversas libertades que constituyen los derechos fundamentales”5.. Al referirnos específicamente al derecho a la libertad en su modalidad de libertad de acceso a la información pública es: “un derecho esencial para la efectiva participación ciudadana en la democracia, la rendición de cuentas y el combate a la corrupción. Es ampliamente aceptado como un derecho fundamental, tanto en el derecho internacional, ahora también reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; así como en numerosas legislaciones americanas y Europeas”6.. Los principales textos internacionales que recogen el derecho a la información son: 1.. El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que recoge este. derecho como concreción del Derecho a la libertad de expresión. Esa derivación aparece establecida por la Declaración Universal cuando después de proclamar el derecho a la libertad de expresión, afirma que: “este derecho incluye el de... recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. 2.. El artículo 4 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre. afirma:. “Toda persona tiene derecho a la... difusión del pensamiento por cualquier medio” 3.. El artículo 10.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que el. derecho a la libertad de expresión: “comprende... la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber ingerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras...” 5 Sentencia de la Sala de lo Constitucional de El Salvador, del 13 de junio de 1995. Inc. 4-94, Argumentación 1°. 6“Acceso a la Información Pública: evolución y desarrollo internacional". Capítulo Chileno de Transparencia Internacional, Documento de Trabajo N° 1, Santiago de Chile Enero, 2008, p. 3. 15.

(22) 4.. El artículo 19.2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos establece que. el derecho a la libertad de expresión: “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. 5.. El artículo 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la. información en términos idénticos al artículo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.. Capítulo II Valores Superiores y Derechos Fundamentales.. 1. Definición de Valor Superior.. Es imperioso para el desarrollo y comprensión de esta tesis, tener claro lo que entendemos por valor superior y por derecho fundamental; y comenzaremos por decir que en aquellos países en los que no está clara y expresamente consignado en sus constituciones el derecho de Libertad como un derecho humano fundamental en sentido positivo, o solo está referido a Tratados o Convenciones internacionales de derechos humanos ratificados por el país, debe considerarse en todo caso a la libertad como un valor superior.. Al respecto, la teoría de los valores nos enseña que éstos están por encima de los postulados del derecho positivo o sea las normas prescritas por una ley determinada, para regular la convivencia entre los hombres. Los valores se equiparan únicamente a los derechos humanos, de vigencia universal. Se establece que la diferencia no está en el color, en el sexo, en la posición social ni en ninguna otra circunstancia. La diferencia sustantiva radica en los valores integrantes de cada uno de ellos, en el grado de desarrollo humano que hayan conseguido y en la capacidad de servicio a los intereses de la sociedad. Además el índice de madurez y evolución a que haya llegado el individuo, determinara la calidad de sus relaciones con su medio. Sin los valores las relaciones entre los hombres, entre grupos y entre las naciones se tornarían más difíciles y eminentemente peligrosas. El respeto irrestricto a los valores es una obligación inexcusable y su práctica no constituye ningún 16.

(23) mérito por que estos valores son inherentes a la esencia misma de la naturaleza humana. No podemos enorgullecernos de no haber matado, ni robado, ni haber atentado contra la libertad de nadie, en cambio, constituye delito en cualquier legislación atentar contra los derechos fundamentales. Los valores superiores no son obligatorios, pero su práctica y vivencia, cuando se involucran en una vida cotidiana, no solo facilitan las relaciones, sino que embellecen y dan contenido a la existencia.. La literatura coincide en que el Estado se justifica por los fines plurales que cumple como lo son: la justicia, la paz, la libertad, el orden, la igualdad, que sin embargo, se ha intentado denominar a lo largo de la historia con un único nombre comprensivo de todos ellos como lo es, el bien común, el interés público, bien general, utilidad general, progreso, desarrollo, bienestar social, calidad de vida, vida en democracia, etcétera. Estos fines deben de ser procurados de la manera más equilibrada y armónica posible para que el cuerpo social no se quiebre. Deben ser realizados en reciprocidad continua y progresiva. La idea directriz de este proceso equilibrado es la obtención del máximo de cada uno de estos valores, de tal forma que no obstaculicen y perjudiquen a otro más que el mínimo. En un Estado social y democrático de Derecho ningún valor debe quedar por debajo de lo tolerable para una vida humana digna.. Sabemos que el valor es un modo de ser de algo que, inasequible o escaso, es deseado. Es el deseo, la proyección y la estimación humana los que le confieren valor a ese algo, que es tanto más valorado cuanto más escaso o insuficiente se nos presenta. Su raíz debe buscarse en las necesidades del hombre, en sus condiciones de vida reales e históricas. Y hemos sido testigos de cuantas luchas ha librado el hombre para alcanzar precisamente ese valor tan deseado como lo es La Libertad.. Los valores son entonces, ideales éticos, aspiraciones, opciones ético-sociales básicas que el Estado propugna y pretende realizar. Son los ideales que una comunidad decide proponerse como los máximos objetivos de su ordenamiento jurídico. Es por ello que expresan la moral social vigente en un ámbito cultural y en un momento histórico. 17.

(24) determinado; aparte de que muestran un consenso en torno a esos objetivos, los cuales el legislador constituyente los consideró prioritarios y fundamentales.. Podemos afirmar entonces, que en la base de todo ordenamiento jurídico hay determinados valores y una pretendida jerarquía entre ellos. De ahí la importancia que tiene la correcta intelección de los valores para una adecuada interpretación del sistema constitucional de los derechos y libertades que estén en consonancia con el espíritu que informa nuestra norma suprema.. El derecho es un instrumento creado por el hombre, que al igual que otros, forma parte del mundo cultural cuya finalidad es la realización de ciertos valores que le dan sentido a su vida. El hombre es un ser que realiza valores, los cuales son producto espontáneo y libre de nuestra conciencia.. En relación a los principios, Ríos Alvarez dice: “los valores se vienen constituyendo y construyendo sobre el carácter más genérico que tendría sobre éstos, en otras palabras los valores constituirían un tipo de norma más general que los principios. A diferencia de los principios, algunos les niegan aptitud normogénica porque no estarían concebidos ni estructurados para ese fin; no obstante, los valores que poseen polaridad, son el imán que orienta la finalidad de las normas. Sin embargo, cuando están positivados ingresan al n. campo de las normas, con el rango y la fuerza vinculante de éstas” .. También se les atribuye una cuádruple dimensión: a) Fundamentadora del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto; b) Orientadora del orden jurídico político, hacia una metas o fines predeterminados; c) Crítica en cuanto a su idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración para justipreciar hechos o conductas; y, d) Integradora del ordenamiento.. En lo tocante a su jerarquía, encontramos nuestro tema de estudio, es decir los valores superiores, los cuales adquieren ese nombre por ser los más estimables y fundamentales en 7 RIOS ÁLVAREZ, Lautaro. “Valores superiores concurrentes en las Cartas Políticas de Chile y España" Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I, Número 20051, año 2005, p. 89.. 18.

(25) una sociedad y en un momento histórico determinado, y específicamente el valor Libertad al que cada día tenemos menos acceso y más restricciones; y, por otro lado, encontramos los valores ordinarios, comunes o normales, que son aquellos que no poseen igual grado de estimación y fundamentalidad.. Estos valores superiores inspiran y exaltan los momentos más nobles y decisivos en la historia de una nación, siendo así que algunas constituciones declaran expresamente en cuáles de ellos fundamentan su ordenamiento jurídico.. 2. Valores Superiores Constitucionales. Es importante, recordar que la filosofía del derecho parte de cinco grandes valores: la libertad, la igualdad, seguridad, solidaridad y verdad. Los valores superiores de los derechos humanos se prolongan en la vida social, a través de los derechos fundamentales. La libertad y la igualdad son la base para la elaboración del catálogo de derechos, motivo por el cual éstos deben ser situados dentro del plano de principios rectores de los Derechos. De acuerdo a su carácter de raíz o fundamento de los derechos humanos o derechos fundamentales, se les denomina Valores Superiores.. Las constituciones modernas, según Peces Barba: “contienen en sus ordenamientos, la expresión de los valores a los que un país aspira a realizar. En este contexto, son llamados valores superiores, en el sentido de que supone un concepto del derecho como fenómeno cultural, como obra de los hombres en la historia. Los valores superiores son los objetivos 8. máximos .. Los valores superiores son generadores de instituciones jurídicas, dotadas de una estructura concreta y a las cuales se asignan funciones constitucionales. Se tornan en reglas prescriptivas, es decir vinculantes, eficaces y expresivas de un contenido material. Se constituyen en referentes generales y confiables para la identificación e interpretación de las disposiciones de un sistema, que ayudan a distinguir el mejor significado de la norma entre los diversos posibles. Esta función de los valores se determina a partir de su estructura. 8 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, “Introducción a la filosofía del Derecho ", Editorial Debate, Madrid, 1990, p 56. 19.

(26) como metanormas, que son normas que regulan los actos productores de normas, es decir ser los valores superiores del ordenamiento jurídico.. En resumen de lo anterior podemos afirmar que los valores:” 1.. Incorporan contenidos materiales a la Constitución, asegurando en este sentido la. unidad del ordenamiento, y se considera que legitiman el Derecho, complementando la finalidad integradora de la Constitución. 2.. Tienen varias funciones: orientadora, informadora, crítica y orientadora detodo. ordenamiento, tanto en la producción de normas como en la interpretación de las mismas. 3.. Delimitan el significado de las normas.. 4.. Determinan entre sí, una relación de complementariedad.. 5.. Permiten superar las aparentes antinomias, incorporando alanálisis constitucional. la. finalidad integradora propia de las Constituciones consensuadas. Entonces podemos reafirmar que los valores tiene una estructura jurídica estable y permanente, mientras que por otra parte, su función constitucional es flexible y dependiente de múltiples circunstancias que pueden generar una pluralidad de opciones”9 .. La difusión y realce de los valores plasmados en las constituciones, constituye uno de los temas más importantes para el constitucionalismo moderno. Los valores al igual que los principios, siempre han estado mencionados en las normas constitucionales, aun las más antiguas; apareciendo como los ideales de un pueblo, recogidos por el constituyente. Sin embargo, en el constitucionalismo contemporáneo comienzan a estudiarse desde diferentes ópticas, cambiando incluso el antiguo concepto de Constitución por otro más actual; en este contexto, Antonio Peña Freyre, sostiene que 10: “La Constitución, en suma, no es sino la expresión condensada de toda una serie de valores. ”. La no adscripción ideológica de la Constitución no equivale a indiferencia, en otras palabras las constituciones no son un mero tablero de ajedrez en el que estén por hacer. 9 CLUB ENSAYOS.COM, “Principiosy Valores Constitucionales", Teresa Freixes Sanjuan - J. Carlos Remotti Carboneix, Revista Española de Derecho Constitucional Año 12. Núm. 35. Mayo- Agosto 1992. Último acceso: 15 de agosto de 2011, http://clubensayos.com/imprimir/Principios-Y-Valores-Constitucionales/7033.html 10 PEÑA FREIRE, Antonio Manuel, “La Garantía en el Estado Constitucional de derecho", Editorial Trotta, Madrid, 1977, p.79. 20.

(27) todas las jugadas, sino que hay algunas hechas, como lo son la proclamación de los valores superiores del ordenamiento.. Como valores superiores constitucionales según Oscar Alzaga: “podemos mencionar entre otros: la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo político, etc. Estos valores son guía para el legislador en su obra de desarrollo del ordenamiento jurídico y para el juez en su tarea de aplicar e interpretar el Derecho. Los valores superiores encierran un ancho margen de actuación tanto para el legislador como para el juez ya que se trata de conceptos abiertos, que pueden tener diversas lecturas"11.. Estos valores se enuncian abiertamente en algunas constituciones, calificándolos como superiores, proclamándolos, amparándolos, impulsándolos y defendiéndolos, ganando con ello certeza y firmeza como punto de referencia para los operadores jurídicos y los ciudadanos. Ello no quiere decir que estos valores falten en otros ordenamientos jurídicos por el hecho de que sus constituciones no los mencionen expresamente, ya que ellos pueden ser intuidos del contenido integral o del espíritu de los textos constitucionales y de las leyes, o en su caso, referidos al derecho y tratados internacionales suscritos por los países, que generalmente privan sobre su propio ordenamiento.. Los valores tienen un significado prioritario, que les confiere un rango superior al de las normas, no solo por su contenido, sino por encontrarse ya regulados en las constituciones. Al constitucionalizarlos, se convierten de ideales puros en normas en sentido estricto y positivo.. El maestro y constitucionalista salvadoreño Doctor Mario Antonio Solano Ramírez, ex magistrado de la Sala de lo Constitucional de mi país, en su obra “Derecho Constitucional de El Salvador”, al hablar de la Libertad y la igualdad, dice que 12 : “se entiende por presupuesto constitucional el o los fundamentos, los cimientos esenciales sobre los que descansa una Constitución y que, de no existir, estaríamos hablando de otra realidad, 11 ALZAGA VILLAMIL, Oscar Y OTROS. “Los valores superiores del ordenamiento jurídico". 3a Edición, Madrid, 2001. P. 282. 12 SOLANO RAMIREZ, Mario Antonio. “Derecho Constitucional de El Salvador” Tomo 1, Introducción al Derecho Constitucional, Colección Jurídica, Edición de la Universidad Tecnológica de El Salvador, página 61.. 21.

(28) aunque falte solo uno de ellos, no digamos si faltan los dos. Ambos términos pueden ser entendidos como valores, con un significado específico, determinante e inconfundible. Si no están presentes en una Constitución, ésta es otra cosa.” En este sentido, él interpreta el numeral 2 del Art.9 de la Constitución española, que dice: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social’ En el apartado 3 de este mismo artículo dicha Constitución establece cuales son los principios que le dan marco filosófico a la misma, lo cual no sucede con la Constitución de El Salvador, que ni siquiera aborda esta nomenclatura. Comentario e interpretación que comparto plenamente con el maestro y que se confirma en el transcurso y desarrollo de esta tesis.. 3. Definición de Derecho Fundamental.. En seguimiento a lo anterior, es importante tener claro que los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de relaciones de tensión y de los consiguientes esfuerzos de cooperación encaminados al logro de metas comunes. Éstos poseen un importante cometido legitimador, ya que su función es la de sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al derecho.. Los derechos fundamentales según Pérez Luño: “han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder político, o sea garantías negativas de los intereses individuales, para devenir en un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos. Por ser ellos expresión del conjunto de valores o decisiones axiológicas básicas de una sociedad consagrados en su normativa constitucional, contribuyen con la mayor 13. amplitud y profundidad a conformar el orden jurídico infraconstitucional” .. 13 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales’, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 9a edición, Madrid, 2007, p.21. 22.

(29) El derecho de Libertad de Acceso a la Información Pública, es un derecho humano fundamental que debe ser reconocido como tal en todas las latitudes, pues es un pilar esencial para el desarrollo en los países democráticos. Peces-Barba estima, opinión que comparto, “que el término Derechos Fundamentales es más preciso que la expresión Derechos Humanos y carece del lastre de la ambigüedad que ésta supone” 14.. Podemos decir que los Derechos Humanos son parte esencial de la cultura y de las tradiciones jurídicas y políticas del mundo occidental, a partir de los logros alcanzados por la Revolución Francesa y la Revolución Americana, por lo que se trata de un concepto histórico propio de la modernidad y, como toda institución, es la respuesta jurídica a necesidades esenciales básicas de los individuos y de los grupos sociales. Son, en nuestro mundo, una forma extraordinaria de vertebración social. Los Derechos Humanos son el resultado de las necesidades de libertad y de igualdad, de seguridad y de plena realización de las personas. Esos Derechos trascienden los ordenamientos jurídicos, pero se incorporan a los mismos para hacerse reales y efectivos. Los Derechos Humanos son poderes de las personas en la vida social, que expresan una determinada concepción de ésta, más concretamente, la propia de las sociedades democráticas. Son, por ello, inseparables del concepto de Constitución, por lo que son, a la vez, anhelos de los individuos y límite al poder político. Efectivamente, los Derechos Humanos se hacen políticamente visibles a través de las constituciones modernas siendo con ello positivados en su llamada parte dogmática, o en las Declaraciones de Derechos, donde corresponden a un concepto normativo de Constitución. Y esta constitucionalización de los Derechos Humanos, como forma de hacerlos efectivos, hace surgir una terminología más apropiada a la técnica jurídico constitucional como es la de Derechos Fundamentales.. La expresión Derechos Humanos o Derechos del Hombre, llamados clásicamente Derechos naturales, y en la actualidad Derechos morales, estima Robles que: “ no son en realidad auténticos Derechos protegidos mediante acción procesal ante un juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, una vez que los Derechos Humanos, o mejor dicho, determinados Derechos Humanos, se 14 PECES-BARBA MARTÍNEZ, GREGORIO, “Curso de Derechos Fundamentales”, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 36 y ss.. 23.

(30) positivizan, adquieren la categoría de verdaderos Derechos protegidos procesalmente y pasan a ser Derechos Fundamentales, en un determinado ordenamiento jurídico; o lo que es lo mismo: los Derechos Fundamentales son Derechos Humanos positivados” 15.. La diferencia entre “Derechos Fundamentales” y “Derechos Humanos”, a partir de la precisión anterior, resulta de la distinta perspectiva jurídica desde la que se aborde. La expresión “Derechos Humanos” suele encontrarse utilizada tanto desde la perspectiva del Derecho Internacional, como desde la perspectiva de la filosofía del Derecho; mientras que la expresión “Derechos Fundamentales” tiende a utilizarse exclusivamente a aquellos Derechos Constitucionalizados por un ordenamiento jurídico estatal concreto y específico, en consecuencia se podría decir que: “los Derechos Fundamentales son los Derechos Humanos Constitucionalizados” 16.. Por otro lado se establece que los “Derechos Humanos” son más bien definidos como Pretensiones Morales o Conquistas Históricas de la Humanidad, pero que no se encuentran incorporados en un ordenamiento jurídico en forma expresa; al contrario, los Derechos Fundamentales, vendrían a ser esas pretensiones consolidadas dentro de un ordenamiento ' jurídico 17 . Es por ello que el constitucionalista salvadoreño Alvaro Magaña dice que: “estos. derechos toman su denominación de Fundamentales por la importancia que poseen dentro del ordenamiento como elementos básicos para configurar el sistema jurídico y político” 18 .. Son pues para Alfaro González los Derechos Fundamentales: “Aquellos derechos naturales constitucionalizados democráticamente, y son por lo tanto, a l mismo tiempo expresión de la naturaleza humana y de la técnica del hombre” 19. Es en el carácter de los Derechos como naturales y fundamentales, simultáneamente, donde descansa la teoría del doble carácter de los Derechos Constitucionales. Queriendo decir con ello, según Hesse: “que los Derechos operan, por una parte, como delimitadores de la esfera de libertad personal del 15 ROBLES, GREGORIO, “Los Derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual", Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1997, pp. 20 16 PÉREZ TREMPS PABLO y SANCHEZ BARRILAO JUAN FRANCISCO, Óp. Cit. p.178 17 RODRIGUEZ MELENDEZ, ROBERTO ENRIQUE. “Conmemoración de 20 años de la Constitución de la República de 1983 ": Derechos Fundamentales y Constitución en El Salvador: Sobre la Legitimidad en la reconstrucción de los Derechos. Comisión Coordinadora del sector Justicia, p. 30 18 MAGAÑA ALVARO, “Derechos Fundamentales y Constitucionales”, Universidad Tecnológica de El Salvador, 1997, p. 117 19 ALFARO GONZÁLEZ, LUIS FERNANDO. “La legitimación del ciudadano en el proceso c o n stitu c io n a lEd.: Universidad Complutense de Madrid, España,:2005. p 153.. 24.