CONSELL JURÍDIC CONSULTIU DE LA COMUNITAT VALENCIANA Dictamen 627/2020 Expediente 596/2020 Hble. Señor:
El Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada el día 9 de diciembre de 2020, bajo la Presidencia de la Hble. Sra. D.ª Margarita Soler Sánchez, y con la asistencia de los señores y las señoras que al margen se expresan emitió, por mayoría, el siguiente dictamen que lleva adjunto el correspondiente voto particular:
De conformidad con la comunicación de V. H., de 11 de noviembre de 2020 (Registro de entrada, 12 de noviembre), el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana ha examinado el procedimiento instruido por la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, para elaborar el Proyecto de Decreto, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de Labora Servicio Valenciano de Empleo y Formación (Expediente sin Referencia de la Conselleria consultante).
Presidenta Hble. Sra.
D.ª Margarita Soler Sánchez Conselleres y Consellers Ilmas. Sras. e Ilmos. Sres. D. Enrique Fliquete Lliso D. Faustino de Urquía Gómez D.ª Asunción Ventura Franch D.ªM.ª del Carmen Pérez Cascales D. Joan Carles Carbonell Mateu Conseller nato
Molt Hble. Sr.
D. Francisco Camps Ortiz Secretari General
Ilmo. Sr.
Del examen del expediente administrativo remitido se desprende que:
I
ANTECEDENTES
Primero.- Consulta remitida.
La persona titular de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, por oficio de fecha 11 de noviembre de 2020, que se registró de entrada por este Órgano Consultivo el día 12 del mismo mes y año, remitió el expediente con las actuaciones, precedido de un índice de los documentos, en formato de documento portátil y por medio de la Oficina de Registro Virtual de las Entidades Locales (ORVE) y el Sistema de Interconexión de Registros (SIR), para Dictamen por esta Institución Consultiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, de Creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.
Segundo.- Documentación remitida.
La persona titular de la Dirección General de Planificación y Servicios de “LABORA Servei Valencià d’Ocupació i Formació” propuso elaborar un nuevo Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de dicha entidad pública, el día 29 de noviembre de 2019, de modo que el titular de la Conselleria así lo acordó, en su resolución de 4 de diciembre del mismo año.
A tal efecto, la Subsecretaría de la misma Conselleria remitió el borrador del texto inicial del proyecto normativo a los Centros directivos de la misma Conselleria y a las Subsecretarías de las diversas Consellerias de la Administración del Consell, en oficio de 10 de diciembre de 2019, para que pudieran formular alegaciones y sugerencias.
Por ello, comparecieron en el trámite: la Dirección General de Economía Sostenible, la Dirección General de Internacionalización, la Dirección General de Trabajo, Bienestar y Seguridad Social, la Dirección General de Comercio, Artesanía y Consumo, la Dirección General del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial y las Subsecretarías de la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, de la Vicepresidencia Segunda y Conselleria de Vivienda y Arquitectura Bioclimática, y de las siguientes Consellerias: de Hacienda y Modelo Económico; de Justicia, Interior y Administración Pública; de Educación, Cultura y Deporte; de Sanidad Universal y Salud Pública; de Innovación, Universidades, Ciencia y Sociedad Digital; de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo;
de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad; de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática.
La Dirección General de Planificación y Estudios de “LABORA SERVEI VALENCIÀ D’OCUPACIÓ I FORMACIÓ” (en adelante LABORA SERVEF), emitió su informe sobre las alegaciones y sugerencias formuladas, fechado el día 21 de abril de 2020.
El citado Centro directivo de LABORA SERVEF emitió el informe sobre la necesidad y oportunidad de elaborar el proyecto normativo, la memoria económica, el informe sobre el impacto de género, sobre las repercusiones del proyecto normativo en el régimen de las familias numerosas, sobre el impacto en la regulación en la infancia y la adolescencia, y sobre la suficiencia de los recursos informáticos y administración electrónica, todos ellos fechados el día 21 de abril de 2020.
A petición de la Subsecretaría, la Abogacía General de la Generalitat emitió su informe con las observaciones pertinentes, el día 5 de mayo de 2020.
La Dirección General de LABORA SERVEF acordó declarar indispensable la elaboración del proyecto normativo, en su resolución de 8 de mayo del mismo año, indicando que los plazos para su elaboración no serán objeto de suspensión ni de interrupción.
Por último, la Dirección General de Función Pública y la Dirección General de Presupuestos emitieron sus informes preceptivos, fechados el 10 de junio y el 29 de octubre de 2020, respectivamente, elaborándose a continuación la versión definitiva del Proyecto de Decreto, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de LABORA Servicio Valenciano de Empleo y Formación.
II
CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre el carácter de la emisión del dictamen.
La persona titular de la Conselleria con competencia en las materias de economía sostenible y trabajo ha instado la consulta con carácter preceptivo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, de Creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, a cuyos efectos remitió, en soporte electrónico, el expediente tramitado para la elaboración del Proyecto de Decreto, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de LABORA Servicio Valenciano de Empleo y Formación.
A este respecto, dicho precepto y apartado contienen la regla relativa a las consultas preceptivas que deben formularse por el órgano competente en relación con los expedientes que tramite la Administración autonómica de la Generalitat que versen sobre los: “Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones”, lo que debe interpretarse como la exigencia de obtener el previo y preceptivo Dictamen respecto de los denominados “reglamentos ejecutivos”, es decir, los proyectos de aquellas disposiciones autonómicas de rango reglamentario que prevean desarrollar, completar o detallar lo dispuesto en una o en diversas disposiciones con rango formal de ley.
El Centro directivo encargado de la tramitación y de la elaboración de este Proyecto de Decreto del Consell ha sido la Dirección General de Planificación y Servicios del propio organismo autónomo LABORA SERVEF, que cumplió de este modo el encargo que realizó la persona titular de la Conselleria en su resolución de fecha 4 de diciembre de 2019.
En efecto, el artículo 9 del Decreto del president de la Generalitat 5/2019, de 16 de junio, asignó a la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, las competencias en materia de economía sostenible, fomento del empleo y de la economía social, formación profesional ocupacional y continua, intermediación en el mercado laboral, entre otras, e igualmente el Decreto del president de la Generalitat 7/2019, de 20 de junio, por el que se determinan las Secretarías Autonómicas de la Administración del Consell, procedió a la creación de una Secretaría Autonómica de Empleo, que asume las funciones correspondientes en materia de trabajo, seguridad y salud laboral, conciliación laboral, inspección de trabajo y relaciones laborales, fomento del empleo e intermediación en el mercado laboral, además de ejercer la dirección de LABORA SERVEF, según lo establecido en el artículo 16 del Decreto del Consell 175/2020, de 30 de octubre, de aprobación del Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo.
En este sentido, LABORA Servicio Valenciano de Empleo y Formación es un organismo autónomo, de naturaleza administrativa, de la Generalitat, de los previstos en el artículo 154 de la Ley valenciana 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones, a la que compete: “el impulso y la ejecución de la política de la Generalitat en materia de intermediación en el mercado de trabajo y de orientación laboral, y, gradualmente, las políticas activas de empleo y de formación profesional, tanto ocupacional como continua”, en aplicación del artículo 2.1 de la Ley de la Generalitat 3/2000, de 17 de abril, por la que se crea el Servicio Valenciano de Empleo y Formación, actualmente LABORA SERVEF, para lo que dispondrá de la estructura organizativa que se contempla en los artículos 4 y siguientes de esa ley autonómica.
La autoridad consultante de la Conselleria competente en materia de empleo e intermediación en el mercado de trabajo citó expresamente el apartado 2º del artículo 14 de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, a la que ya nos hemos referido, por lo que instó la consulta con el carácter de urgencia, con notable reducción del plazo que esta circunstancia comporta para atender la consulta y aprobar el Dictamen que legalmente corresponda.
Segunda.- El marco normativo que caracteriza al organismo autónomo de la Generalitat LABORA SERVEF.
El Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana prevé que la Generalitat debe impulsar un modelo de desarrollo equitativo y territorialmente equilibrado, así como una producción sostenible y un empleo estable y de calidad, en su artículo 19 y, por ello, la Generalitat dispone de competencia exclusiva tanto en materia de gestión de las funciones del servicio público de empleo en el ámbito del trabajo, ocupación y formación, como en materia educativa, de asistencia y servicios sociales, ocupación y formación profesional ocupacional de los trabajadores del mar, encomendados al Instituto Social de la Marina, de conformidad con lo dispuesto en los incisos 8º y 9º del apartado 3º del artículo 59 del propio Estatut d’Autonomia, y ello sin perjuicio de las previsiones del artículo 149 de la propia Constitución y, en su caso, de la competencia estatal relativa a las bases y ordenación de la actividad económica general.
Al amparo de esta previsión y competencia autonómica, el legislador valenciano creó y dotó de personalidad jurídica a un organismo autónomo de carácter administrativo, el “Servicio Valenciano de Empleo y Formación (SERVEF)”, por medio de la Ley de la Generalitat 3/2000, de 17 de abril, cuyo régimen se completó con su Reglamento de Organización y Régimen Jurídico, que fue aprobado por el Decreto del Gobierno Valenciano 41/2001, de 27 de febrero.
Esta ley autonómica de creación ha sido objeto de diversas modificaciones parciales: por la Ley 9/2001, la Ley 16/2003, la Ley 14/2007, la Ley 16/2008, la Ley 16/2010 y la Ley 9/2011, que ha actualizado sus previsiones legales hasta llegar al actual “LABORA SERVICIO VALENCIANO DE EMPLEO Y FORMACIÓN”, si se quiere LABORA SERVEF.
Desde un punto de vista complementario, el primer Reglamento de Organización y Régimen Jurídico del SERVEF, aprobado por el Decreto del Gobierno Valenciano 41/2001, de 27 de febrero, fue objeto de tres modificaciones, en virtud del Decreto del Consell 173/2002, de 15 de octubre, del Decreto del Consell 13/2003, de 18 de febrero, y del Decreto del Consell
141/2003, de 1 de agosto, hasta que se derogó expresamente por el Decreto del Consell 194/2013, de 20 de diciembre, que aprobó un segundo Reglamento de Organización y Régimen Jurídico del SERVEF. Este segundo Reglamento del SERVEF se modificó por medio del Decreto del Consell 161/2017 de 20 de octubre, y ahora se proyecta su derogación expresa, debido a la aprobación de un nuevo y completo Reglamento Orgánico, de Régimen Jurídico y Funcional de LABORA SERVEF.
Esta Institución Consultiva analizó la última de las modificaciones del vigente Reglamento de Organización y Régimen Jurídico del SERVEF, en su Dictamen 661/2017, de 4 de octubre, como también en su día había verificado la legalidad del anteproyecto de Ley de creación del SERVEF, como entidad u organismo autónomo, de carácter administrativo, de la Generalitat, en el Dictamen 364/1999, de 19 de noviembre.
Este organismo autónomo, su naturaleza administrativa, su régimen jurídico y las competencias que se le atribuyen se contemplan en las disposiciones generales de esta ley específica de creación (artículos 1 a 3), detallándose su organización básica en un Consejo General, un Consejo de Dirección, una Dirección General y unos órganos de gestión (artículos 4 a 8), y los correspondientes recursos económicos, régimen patrimonial, régimen presupuestario y de personal (artículos 9 a 12).
En todo caso, como esta Institución Consultiva indicó en el Dictamen 661/2017, la implementación de los fines y competencias autonómicas y del organismo autónomo autonómico LABORA SERVEF en materia de empleo y de formación para el empleo deben conjugarse con las previsiones básicas que se hallan en el Texto Refundido de la Ley de Empleo, que fue aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, que derogó de forma expresa la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y que contiene la regulación actual de la Estrategia Española de Activación para el Empleo, los Planes Anuales de Política de Empleo y los Sistemas de Información de los Servicios Públicos de Empleo (artículos 9 y siguientes), sin perjuicio de las interpretaciones de sus preceptos que se han formulado por el Tribunal Constitucional con la finalidad de precisar el alcance de las obligaciones de los demandantes de empleo que perciban determinadas prestaciones y subsidios por desempleo (STC 272/2015, de 17 de diciembre), el ámbito de las funciones ejecutivas que se reconocen al Servicio Público de Empleo Estatal (STC 179/2016, de 20 de octubre), o el alcance de las competencias autonómicas y las competencias ejecutivas que se pueden reconocer a la Administración del Estado (STC 81/2017, de 22 de junio), entre otras.
Este Proyecto de Decreto, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de LABORA SERVEF, se elaboró siguiendo el procedimiento específico de elaboración de las disposiciones reglamentarias autonómicas, que se detalla en el artículo 43 de la Ley de la Generalitat 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell, teniendo en cuenta que fue objeto de desarrollo mediante las previsiones que se regulan en el Decreto del Consell 24/2009, de 13 de febrero, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat.
Esta regulación se completa, sobre todo en relación con la finalidad de garantizar los trámites de participación y de información pública, mediante los mecanismos de publicidad previstos en la Ley de la Generalitat 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, debiendo dejarse constancia, además, de que estas reglas y trámites de índole procedimental han recibido el impacto de las previsiones relativas al ejercicio de la potestad reglamentaria y a los principios de buena regulación que se hallan en los artículos 128 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en los términos expuestos por el propio Tribunal Constitucional (STC 55/2018, de 24 de mayo)
En este sentido, desde el punto de vista de la planificación normativa, la previsión de elaborar esta disposición de carácter general y rango reglamentario se encuentra en el Plan Normativo de la Generalitat para 2020 que fue aprobado por el Consell de la Generalitat, mediante el acuerdo que adoptó el día 6 de marzo de 2020.
A los efectos de dar cumplimiento a los principios de publicidad y de transparencia, fueron consultados todos los Centros directivos de la propia Conselleria impulsora del proyecto normativo, como también las Subsecretarías de la Presidencia, de las Vicepresidencias y de las Consellerias en que se estructura la Administración autonómica, habiendo formulado alegaciones y sugerencias los anteriores Centros directivos y las Subsecretarías de las Vicepresidencias y de las Consellerias: de Hacienda y Modelo Económico; de Justicia, Interior y Administración Pública; de Educación, Cultura y Deporte; Sanidad Universal y Salud Pública; de Innovación, Universidades, Ciencia y Sociedad Digital; de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo; de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad; y de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática.
Todas las recomendaciones y consejos fueron examinados por la Dirección General de Planificación y Servicios de LABORA SERVEF, que emitió su informe.
Teniendo en cuenta que nos hallamos ante un proyecto normativo de marcada impronta organizativa, emitieron sus informes preceptivos la Dirección General de la Función Pública y la Dirección General de Presupuestos, como Centros directivos responsables de los recursos humanos de la Administración del Consell y de la gestión presupuestaria, así como la Abogacía General de la Generalitat, pero no consta el parecer de la Dirección General del Sector Público y Patrimonio, ya que, aunque LABORA SERVEF forme parte del sector público instrumental de la Generalitat, se define y caracteriza como un organismo autónomo, con lo cual este informe no tiene carácter preceptivo, a tenor del artículo 9.1 del Decreto del Consell 171/2020, de 30 de octubre, de aprobación del Reglamento orgánico y funcional de la Conselleria de Hacienda y Modelo Económico.
El Centro directivo encargado de la elaboración de este proyecto normativo cumplimentó las exigencias previstas en la legislación sectorial sobre igualdad entre mujeres y hombres, sobre protección de la infancia y la adolescencia, sobre régimen jurídico de las familias numerosas, sobre la adecuación de los recursos informáticos.
Sin embargo, no consta que la Subsecretaría de la Conselleria ahora consultante emitiera su informe preceptivo, en aplicación de la previsión contenida en el inciso d) del apartado 1º del artículo 69 de la Ley de la Generalitat 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell, lo que se tendrá que cumplimentar.
Cuarta.- Estructura del proyecto de Decreto, del Consell.
La sistemática y la estructura con la que se ha elaborado el citado Decreto del Consell es la siguiente: el título del proyecto normativo; un preámbulo con ocho párrafos; la fórmula de aprobación; una parte articulada que se estructura en 31 artículos agrupados en cuatro títulos y estos, en ocasiones, divididos en capítulos; y las disposiciones de la parte final, que son: dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y una disposición final única.
La parte articulada del Proyecto de Decreto del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de LABORA SERVEF, se halla estructurada en los títulos y en los capítulos siguientes:
- Las “Disposiciones Generales” (que componen el título I, con los artículos 1 a 6).
- La “Estructura Organizativa” (que conforma el título II, que son los artículos 7 a 24, que se divide en dos capítulos: “Organización”, formado por
los artículos 7 a 14, y “De la estructura administrativa de la Dirección”, con los artículos 15 a 24).
- El “Régimen económico y presupuestario” (que constituye el título III, los artículos 25 a 28, y se distribuyen sistemáticamente en dos capítulos: el “Régimen económico”, compuesto por los artículos 25 y 26, y el “Régimen presupuestario”, los artículos 27 y 28).
Y, finalmente, el “Régimen de personal y jurídico de LABORA” (que es la rúbrica del título IV, artículos 29 a 31, con dos capítulos titulados: “Régimen de personal”, que es el artículo 29, y “Régimen jurídico”, con dos preceptos, los artículos 30 y 31.
Las disposiciones de la parte final son las siguientes: Unidades y puestos de trabajo y sus retribuciones (disposición transitoria primera), Funciones de las direcciones territoriales de LABORA (disposición transitoria segunda), Derogación normativa (disposición derogatoria única), y Entrada en vigor (disposición final única).
Quinta.- Observaciones y sugerencias al proyecto normativo.
Nos hallamos ante un proyecto de disposición reglamentaria de significado carácter organizativo, en cuanto que la aprobación de este Proyecto de Decreto comportará la derogación expresa del vigente Reglamento de Organización y Régimen Jurídico del SERVEF, que había sido aprobado mediante el Decreto del Consell 194/2013, de 20 de diciembre. Por ello, el marco legal que debe respetar este proyecto normativo se halla, en primer lugar, en la legislación básica sobre los organismos públicos y los organismos autónomos, que se halla en los artículos 88 y siguientes, y en los artículos 98 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Además, este encuadre de la legislación estatal básica se completa, en segundo lugar, con las previsiones de la Ley de la Generalitat 3/2000, de 17 de abril, de creación del Servicio Valenciano de Empleo y Formación, el actual LABORA SERVEF, como organismo autónomo de carácter administrativo de la Generalitat, y por el propio artículo 154, y demás preceptos concordantes, de la Ley de la Generalitat 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones.
Desde esta perspectiva y con la finalidad de verificar el ajuste del Proyecto de Decreto del Consell al principio de legalidad, a las disposiciones antes citadas y, en particular, a las disposiciones del Derecho Autonómico valenciano, se formulan las observaciones, consejos y recomendaciones siguientes:
Observación de carácter general.
La Ley de la Generalitat 3/2000, de 17 de abril, procedió a la creación del organismo autónomo autonómico “Servicio Valenciano de Empleo y Formación” (SERVEF), en su artículo 1, mientras que el artículo 106 de la Ley de la Generalitat 27/2018, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, le cambió la denominación por: “LABORA, Servicio Valenciano de Empleo y Formación”, sea en castellano o en valenciano, por lo que sin perjuicio de que en ocasiones quiera utilizarse sus abreviaturas, “LABORA SERVEF”, tendrá que utilizarse siempre la expresión: “LABORA, Servicio Valenciano de Empleo y Formación”, en valenciano o en castellano.
Desde diferente perspectiva, los títulos se han titulado y se han numerado con caracteres romanos, con acertado criterio (artículo 21 del Decreto del Consell 24/2009, de 13 de febrero, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat), pero los capítulos se han numerado con cardinales arábigos, lo que se tendrá que sustituir por una numeración con caracteres o números romanos (artículo 22 del mismo Decreto del Consell 24/2009).
Observaciones al texto del proyecto normativo. Al preámbulo.
Se recomienda que en el texto del preámbulo se indique que la elaboración de esta disposición se hallaba programada en el Plan Normativo de la Generalitat para 2020.
Por otra parte, recordamos que el artículo 129 de la Ley 39/2015, referido a los principios de buena regulación, resulta aplicable, con arreglo a la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo, al ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la Comunidades Autónomas. El referido precepto señala que las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiència debiendo quedar en el preámbulo de la norma "suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".
Por tanto, en el preámbulo de la norma proyectada deberán invocarse los principios que se contemplan en el referido precepto y justificar, además, que la norma se adecua a ellos.
Esta observación es esencial a los efectos del articulo 77.3 del Reglamento de este Consell.
A la composición de los órganos colegiados regulados en la norma proyectada (Consejo General, Consejo Rector y Comisiones territoriales o sectoriales).
En los artículos 8 y 11 se califica a los órganos colegiados en ellos regulados como “paritarios”, sin que quede claro si dicha expresión se refiere a que en su composición debe haber igualdad número de mujeres que de hombres, o si la paridad se refiere a la presencia de igual número de representantes de las organizaciones sindicales que de organizaciones empresariales.
Como hemos declarado en numerosos dictámenes, la composición de los órganos colegiados debe ajustarse al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, tal y como resulta de la legislación, tanto estatal como autonómica, en materia de igualdad entre mujeres y hombres, principio que, conforme declaró la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 de mayo de 2016 (reiterada en Sentencia de la misma Sala y Sección de 27 de junio de 2017), “opera como un principio rector de la decisión que exige que se expliquen cumplidamente, caso por caso, las razones por las que se prescinde casuísticamente de esa regla”. Por lo que sólo será excusable no alcanzar la presencia equilibrada cuando existan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas, imponiendo a la Administración tanto la efectiva aplicación del principio, como la exigencia de justificar, en el supuesto concreto, los motivos que causan la imposibilidad de aplicarlo.
Por ello, deberá aclararse si el referido término “paritario” se refiere a la composición paritaria de mujeres y hombres. Y si no fuera así, debería hacerse la pertinente previsión, tanto en el Consejo de Dirección (artículo 8) y en el Consejo Rector (artículo 10), como en las Comisiones territoriales o sectoriales del artículo 13.5, indicando que su composición se ajustará al principio de presencia equilibrada entre mujeres y hombres, expresión que resulta más ajustada a la legislación sobre igualdad que la de “paritaria”, siendo en tal caso la presente observación de carácter esencial a los efectos previstos en el citado artículo 77.3 de nuestro Reglamento.
Al título I. Disposiciones Generales (artículos 1 a 6).
La redacción de estos preceptos sigue muy de cerca la actual regulación del vigente Reglamento de Organización y Régimen Jurídico de LABORA Servicio Valenciano de Empleo y Formación, en relación con su naturaleza jurídica (artículo 1), fines y competencias (artículo 2), principios de organización y de funcionamiento (artículo 3), competencias de la persona titular de la Conselleria competente en materia de empleo (artículo 4) y la gestión integrada de todos los servicios del organismo en la red de centros
propios (artículo 5), si bien merece indicarse que se resaltan las competencias de la entidad en la intermediación laboral.
La potenciación del establecimiento de cauces de colaboración con los agentes económicos y sociales más representativos, mediante fórmulas de colaboración “en todas sus áreas de actuación”, por medio de la diversidad de mecanismos que se contemplan, como los convenios de colaboración, los contratos programa o los “encargos de gestión”, debe cohonestarse con los límites establecidos para que las Administraciones o Entidades públicas puedan formalizar convenios en los artículos 47.1 y 49 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Por otra parte, consideramos que la estructura del artículo 6 debería mejorarse, ya que, además de no numerar el primer apartado, mezcla definiciones con funciones del ente LABORA-Servef. Y así, el primer párrafo, que en el proyecto aparece sin numerar, debería numerarse con el 1 y el contenido del proyectado número 2 (“Será organismo y entidad colaboradora …”) integrarse en dicho apartado como un segundo párrafo. Y a continuación el precepto tendría un apartado número 2, que podría iniciarse con la siguiente frase o similar: “2. La coordinación se llevará a cabo en los siguientes términos: a) Labora impulsará la celebración de acuerdos y convenios ….” (es decir, lo que en el proyecto es el apartado número 1). b) Labora potenciará el establecimiento de cauces de colaboración ….” (es decir, el contenido de lo que en el proyecto es apartado número 3).
Al título II. Estructura Organizativa (artículos 7 a 24).
Este título se dedica a la estructura organizativa de LABORA SERVEF y se divide sistemáticamente en dos capítulos: el capítulo I, que se centra en la regulación de la “Organización” (artículos 7 a 14), y el capítulo II que tiene por objeto y se circunscribe en regular uno de sus órganos administrativos centrales y superiores, titulándose: “De la estructura administrativa de la Dirección” (artículos 15 a 24).
Sin embargo, los dos últimos preceptos no regulan ningún órgano administrativo de la Dirección o de los Centros directivos y centrales de LABORA Servicio Valenciano de Empleo y Formación (en adelante LABORA SERVEF), por lo que se recomienda que el artículo 23 (que regula las Direcciones Territoriales) y el artículo 24 (que contempla la red de Centros LABORA), constituyan un nuevo capítulo III de este título II, que podría titularse “Servicios y centros periféricos”, o “Servicios y Centros territoriales”.
Al capítulo I del título II. Organización (artículos 7 a 14).
La regulación que se proyecta de la estructura orgánica de LABORA SERVEF sigue los criterios del vigente Reglamento en cuanto a la estructura
orgánica del organismo autónomo (artículo 7), la composición, funciones y régimen de funcionamiento del Consejo General (artículos 8, 9 y 10), así como la composición, funciones y régimen de funcionamiento del Consejo de Dirección (artículos 11, 12 y 13), mientras que la caracterización y atribuciones de la Dirección General de LABORA SERVEF se contemplan en el artículo 14.
Precisamente, en relación con las atribuciones que se enumeran en el
artículo 14 respecto de la Dirección General de LABORA SERVEF, auténtico Centro directivo y ejecutivo del organismo autónomo, se plantean diversas recomendaciones de mejora, como pueda ser denominar y describir las “atribuciones” que le corresponden, utilizando esta locución en lugar de “competencias”.
Por otro lado, si se le atribuye la resolución de las homologaciones de los centros colaboradores para la prestación de servicios apoyo (en el inciso f del apartado 1º de este artículo 14), parece oportuno que igualmente existe una referencia concordante en el artículo 2 del mismo Reglamento, en el lugar sistemático que corresponda, como uno de los fines y competencias del organismo autónomo, cuyo ejercicio luego se asigna a la Dirección General como una de sus atribuciones.
Desde diferente punto de vista, parece adecuado que la Dirección General deba resolver los conflictos de atribuciones entre los órganos directivos unipersonales de LABORA SERVEF (inciso h del apartado 1º), pero si en el conflicto de atribuciones interviene un órgano colegiado entendemos que resulta preferible que el conflicto de atribuciones se resuelva por el Consejo General, al ser el máximo órgano colegiado de gobierno del organismo autónomo con atribuciones ejecutivas.
Finalmente, en relación con la facultad de resolver los recursos de reposición en vía administrativa (inciso n del mismo aparatado 1º), se sugiere suprimir la locución “hayan sido dictados directamente o por cualquier órgano por delegación”, ya que la facultad de resolver los recursos administrativos no es delegable en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso (a tenor del inciso c del artículo 9.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), por lo que la expresión entrecomillada carece de significado legal.
En este sentido, se observa que las recomendaciones que realizó la Dirección General de la Función Pública en su informe, ampliamente seguido por el Centro directivo responsable de la elaboración de este proyecto normativo, se referían al régimen de los recursos administrativos inicialmente previsto, en el que se especificaba que algunas resoluciones no agotaban la vía administrativa; pero esta última referencia se ha suprimido en el texto remitido, con lo cual la resolución del recurso potestativo de reposición (que
no es susceptible de delegación) pone fin a la vía administrativa, y la resolución del recurso de alzada también pone fin a la vía administrativa (artículo 114.1, inciso b, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).
Al capítulo II del título II. De la estructura administrativa de la Dirección (artículos 15 a 24).
La estructura administrativa de las Direcciones Generales y de las Subdirecciones Generales de LABORA SERVEF recuerda a la actual organización prevista en el vigente Reglamento, si bien se constata la creación de ciertos servicios, como el Servicio de Coordinación, los cambios de colocación y de denominación de algunas Subdirecciones Generales, la potenciación del Servicio de Coordinación del Fondo Social Europeo, las modificaciones de la denominación de algunos de los servicios y la tendencia a incrementar el número de funciones que se les asignan.
Por otro lado, se mantienen las Direcciones Territoriales, de base territorial provincial, y la red territorial de Centros de carácter básico ahora se designan en el artículo 24 como “Espais Labora”, cuya creación, modificación y supresión podrá realizarse mediante resolución de la persona titular de la Dirección General del organismo autónomo, mientras que en la actualidad se requiere “Orden de la Conselleria”, con lo cual los Centros directivos de la Conselleria pierden la competencia en este aspecto.
Se observa que la gran mayoría de las recomendaciones y de las sugerencias que realizó la Dirección General de la Función Pública en su informe, sobre los preceptos que regulan las Direcciones y las Subdirecciones Generales previstas en este capítulo han sido atendidas por los servicios y unidades encargadas de elaborar este proyecto normativo.
Se reitera la conveniencia de que el ámbito de competencias de las diversas Direcciones Generales se denominen “atribuciones” en lugar de “competencias”, lo que incide en la redacción de estos conceptos de los artículos 16 y 20 del proyecto normativo remitido.
Al título III. Régimen económico y presupuestario (artículos 25 a 28).
El texto del artículo 25 del proyecto normativo regula los recursos económicos de LABORA SERVEF, y en el apartado 1º del artículo 26 el régimen patrimonial de este organismo autónomo, de forma muy similar a los correlativos preceptos del vigente Reglamento de Organización y Régimen Jurídico.
En la redacción del artículo 28 del Proyecto de Decreto, del Consell, relativo al régimen presupuestario del mismo organismo autónomo, se
constata que se han atendido las observaciones y recomendaciones que planteó la Subsecretaría de la Conselleria ahora consultante en el informe que emitió durante el procedimiento de elaboración de este proyecto de disposición normativa.
Al título IV. Régimen de personal y jurídico de LABORA SERVEF (artículos 29 a 31).
La regulación del personal funcionario o laboral del organismo autónomo (artículo 29), es similar a la regulación contenida en el vigente Reglamento.
Lo mismo ocurre con las previsiones relativas a la “naturaleza de los actos administrativos” de LABORA SERVEF (artículo 30) y con las previsiones relativas a los recursos administrativos que proceden contra algunas de sus resoluciones (artículo 31), aunque se trata de DOS materias que, en sentido estricto, solo debieran regularse por normas con rango de ley.
No obstante, en el supuesto de que se decida el mantenimiento de las referencias a los recursos administrativos, se aconseja que la expresión “agotan la vía administrativa” se sustituya por “ponen fin a la vía administrativa”. Además, en todo caso, de la redacción del apartado 2º del artículo 31 debe deducirse inequívocamente que solo cabe un solo recurso de alzada, es decir, que las resoluciones que dicte cualquier órgano inferior de la Dirección General de LABORA SERVEF solo serán recurribles en vía administrativa, por medio del recurso de alzada, ante la expresada Dirección General, puesto que la resolución de cualquier recurso de alzada pone fin a la vía administrativa, como exige el inciso a) del artículo 114.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya citada.
A las disposiciones de la parte final.
La disposición derogatoria única y la disposición final única del Proyecto de Decreto del Consell, que prevén una derogación “expresa”, y así se tendrá que indicar, y la entrada en vigor de la disposición que se apruebe y publique, no plantean dificultad alguna.
Sin embargo, se observa que las dos disposiciones transitorias tienen el mismo contenido que las que ya constaban en el Reglamento de Organización y Régimen Jurídico del SERVEF que se aprobó por medio del Decreto del Consell 194/2013, de 20 de diciembre. Ello plantea el interrogante de su necesidad y procedencia actual, lo que se tendrá que comprobar fehacientemente antes de que el proyecto normativo se someta a la deliberación y, en su caso, aprobación del Consell de la Generalitat.
Con carácter general, el texto del Proyecto de Decreto, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de LABORA Servicio Valenciano de Empleo y Formación, se ha elaborado siguiendo los criterios de sistemática y de técnica normativa que se hallan en los preceptos del Decreto del Consell 24/2009, de 13 de febrero, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat.
En efecto, los artículos se han titulado y numerado con cardinales arábigos (artículo 25), y sus apartados se han numerado también con cardinales arábigos (artículo 26), lo que es correcto y debe seguirse el mismo criterio en la redacción de los apartados de los artículos 17, 18, 19, 21 y 22. Los títulos se han titulado y se han numerado con caracteres romanos (artículo 21), y el mismo criterio se tendrá que seguir con los capítulos en los que se han dividido algunos de los títulos del texto del proyecto (artículo 22).
Los preceptos que tienen apartados con subapartados con enumeraciones de elementos, como son las clases de miembros de los órganos colegiados o las atribuciones de las Direcciones Generales, se han introducido con letras alfabéticamente consecutivas redactadas en minúscula, lo que es acertado, pero a continuación se aconseja utilizar el signo de puntuación de cierre del paréntesis en lugar del punto y seguido. Es decir, “a)”, “b)”, “c)”, en lugar de: “a.”, “b.” y “c.” (artículos 8, 11, 14 y 16 del proyecto normativo.
Asimismo recomendamos la no utilización de la grafía · para introducir apartados de un artículo, como en los artículos 7, 8, 11, 15, 17, 18, 21, 22, 23 …), sustituyéndola por números o por letras minúsculas, según proceda, tal y como recomienda el artículo 26 del Decreto 24/2009, de 13 de febrero, del Consell, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat: 1. Los artículos podrán dividirse en apartados en el caso de que regulen aspectos que se hayan de diferenciar con precisión. Los apartados se numerarán en cardinales arábigos. 2. Los apartados podrán, a su vez, dividirse en párrafos señalados con letras minúsculas. 3. Sólo excepcionalmente se recurrirá a subdivisiones ulteriores, que se numerarán con ordinales arábigos y se evitará el uso de guiones y asteriscos.
Finalmente y con base en lo que prescribe el artículo 8 del citado Decreto, recomendamos que, dado el contenido y la extensión de la norma proyectada, se incluya un Índice que se insertará a continuación del título y contendrá las distintas divisiones del proyecto con sus respectivos títulos.
La redacción ha sido en general bastante cuidadosa y correcta, aunque se recomienda revisar la redacción del texto y, en particular, separar los elementos de las disposiciones reglamentarias que se citan (en el preámbulo), utilizar el acento diacrítico en la redacción de la forma verbal “dé respuesta” (también en el preámbulo), sustituir “detro” por “dentro” en el (artículo 6), “conceller” por “conseller” en el artículo 9 c), y “empelo” por “empleo” (en el artículo 23), así como evitar el uso de la forma “y/o”, que puede sustituirse por la conjunción disyuntiva “o” (en los artículos 2 y 21).
III
CONCLUSIÓN
Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:
Que el proyecto de Decreto, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Régimen Jurídico y Funcional de LABORA Servicio Valenciano de Empleo y Formación, es conforme con el ordenamiento jurídico siempre que se tengan en cuenta las observaciones esenciales
formuladas.
V.H., no obstante, resolverá lo procedente.
València, 9 de diciembre de 2020
EL SECRETARIO GENERAL
LA PRESIDENTA
HBLE. SR. CONSELLER DE ECONOMÍA SOSTENIBLE, SECTORES PRODUCTIVOS, COMERCIO Y TRABAJO.
VOTO PARTICULAR
Que formula el Consejero Enrique Fliquete Lliso al Dictamen 627/2020 expediente 596/2020 aprobado por el Pleno del Consell de 9 de diciembre 2020, relativo al proyecto de Decreto del Consell por el que se aprueba el Reglamento de organización, régimen jurídico y funcional de Labora Servicio Valenciano de Empleo y Formación.
Discrepo respetuosamente de la observación general esencial realizada a los artículos de la norma que regulan órganos colegiados, sobre la necesidad de realizar una referencia expresa a la composición equilibrada en cada uno de ellos, con fundamento en los siguientes motivos:
En primer lugar este Consejo llama la atención sobre la omisión de una referencia a la composición equilibrada de mujeres y hombres, en los órganos colegiados que se regulan en la norma. A juicio del Consejo, deberá recogerse expresamente que tales órganos deberán respetar el principio de presencia equilibrada entre hombres y mujeres, y lo considera esencial a los efectos del art. 77 del Reglamento de este Consell Jurídic.
No obstante tal omisión, este Consejero no considera necesario que la mención conste expresamente en la norma, en la medida que la sujeción de la Administración a la ley y al derecho, como mandato constitucional, no exige un apercibimiento expreso de cumplimiento del ordenamiento jurídico, en el particular referido a la previsión del art. 10, Ley Valenciana 9/2003, de 2 de abril (en adelante LV Igualdad) para igualdad entre mujeres y hombres. Que no se mencione expresamente en la norma que, para la composición de los Consejos, “procurarán (…) que exista una presencia paritaria de mujeres y hombres” no implica, en modo alguno, la presunción de incumplimiento de tal previsión. Pues la presunción no puede afirmarse sobre la hipótesis del incumplimiento, sino, antes al contrario, es el art. 103.1 CE el que determina que la presunción opera iuris tantum, en términos inversos, sobre la adecuación a la ley y al derecho del actuar de la Administración.
Pero, y de mantenerse la sugerencia que plantea este Consejo, y según su razonamiento, no sólo es el art. 10 LV Igualdad el que debe ser mencionado en el textual de la norma, sino que se justificaría que todos los preceptos de todos los proyectos normativos, efectuasen una llamada expresa a someterse a las normas jerárquicamente superiores. Y no es el principio de composición equilibrada el único al que se somete la Administración. Privilegiar éste, con
una mención expresa, supone desplazar y omitir otros preceptos, mandatos y principios, que son igualmente aplicables.
En consecuencia, si el comentario plantease una mención expresa para que se procure la presencia paritaria de mujeres y hombres, éste no resultaría contrario al ordenamiento jurídico, pero tampoco necesario, pues prejuzga la necesidad de apercibir a la Administración de un incumplimiento de la ley si no se procura dicha presencia equilibrada en los nombramientos de miembros que integrarán los órganos colegiados. Y tal presunción de ilegalidad no es admisible en nuestro modelo constitucional. En cualquier caso, el término a utilizar no sería “garantizar” una presencia equilibrada, sino “procurar” una presencia equilibrada, pues ese es el tenor literal de los preceptos legales que dan cobertura jurídica a la observación realizada.
En segundo lugar, motiva mi discrepancia, no el hecho de la necesidad de incorporar el principio de composición equilibrada, sino en la cualidad de esencial que irroga a la observación, y la convierte en una obligación jurídica, cuya inobservancia determinaría que el proyecto normativo se aprobase “Oído el Consell Jurídic Consultiu”.
Para el correcto enfoque de la cuestión, se debe partir del significado de la esencialidad de las observaciones que realiza el Consell. El Reglamento del Consell Jurídic Consultiu, establece, en su art. 77, que “Las observaciones esenciales son el reparo del Consell Jurídic Consultiu a aquellos preceptos de un proyecto normativo que pudieran comprometer la plena observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y el resto del Ordenamiento jurídico. La inobservancia de las observaciones esenciales comportará que la resolución que se adopte deba seguir la fórmula «Oído el Consell Jurídic Consultiu”. Las observaciones esenciales son el óbice jurídico de mayor intensidad que puede plantear este Consell a un proyecto normativo. Las observaciones esenciales implican el mayor reparo de este Consell a aquellos preceptos cuya redacción pudiese comprometer la plena observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y el resto del Ordenamiento jurídico.
En consecuencia, cuando se efectúa una observación esencial, se está advirtiendo de la existencia de alguna disconformidad entre el proyecto objeto de Dictamen, y el resto del ordenamiento jurídico, cuya inobservancia sería causa de una infracción de éste. Una disconformidad que vendrá establecida por contravención de normas de rango superior (principio de jerarquía) o del mismo rango (principio de competencia).
Así, establecer como esencial la necesidad de consignar expresamente en la norma el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en la composición de los órganos colegiados, implicaría la existencia de un mandato en norma superior que exigiese de forma imperativa que la norma contuviese
tal mención, de tal forma que su no incorporación al proyecto supondría la infracción de ordenamiento jurídico. Sin embargo, no existe dicho mandato imperativo, ni es una obligación jurídica, ni es exigible la consignación de tal principio en el texto normativo, ni es inexcusable su aplicación.
Este Consejero ha defendido -frente al criterio mayoritario del Pleno- que no existe mandato imperativo que establezca que la presencia equilibrada de mujeres y hombres constituya una obligación jurídica, ni sea inexcusable su aplicación. La LO de Igualdad, en su art. 14.4, establece como un “criterio general” de actuación de los poderes públicos “la participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y la toma de decisiones”. Dicho “criterio general”, como su propio nombre indica, supone un principio de actuación, cuya dimensión no es la imposición de una obligación directa, sino que determina una pauta que deberán seguir los poderes públicos, cuya concreción se efectúa en otros preceptos de la propia Ley.
El art. 16 LO de Igualdad, intitulado “nombramientos realizados por los Poderes Públicos”, concreta el criterio general del art. 14, sobre la presencia equilibrada de mujeres y hombres para el nombramiento -por parte de los poderes públicos- de cargos de responsabilidad. Textualmente indica que “los poderes públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan”. Igualmente, la LV de Igualdad, en su art. 10 utiliza idéntica literalidad en la acción de procurar la representación paritaria de mujeres y hombres: “Les Corts Valencianes y el Consell de la Generalitat procurarán en el nombramiento o designación de personas, para constituir o formar parte de órganos o instituciones, que exista una presencia paritaria de mujeres y hombres”.
Si la LV Igualdad y la LO Igualdad utilizan el término “procurar” habrá que impetrar en el significado concreto del término “procurar”, escogido tanto por el legislador básico estatal como por el legislador autonómico, y si guarda coherencia con el valor jurídico del “criterio general de actuación” del art. 14.4 de la misma ley orgánica.
Así el “criterio general de actuación” que establece el art. 14.4 de la LO, tiene un valor jurídico programático, según expresa el propio Preámbulo de la norma, al considerarlo como “pauta de actuación” o “criterio de orientación de las políticas públicas”. La Sentencia de 23 de febrero de 2010, del Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala Contencioso-Administrativo, considera que en la ley Orgánica 3/2007 se “distingue una parte programática, para orientar políticas activas que promueva la igualdad y otra consistente en regulaciones específicas -entre las que cabe destacar de forma paradigmática la disposición adicional segunda- que constituyen verdaderos mandatos dirigidos a quienes participan en las relaciones jurídicas a que se refieren. El mero apartamiento o el incumplimiento de las principios orientadores contenidos en las normas
de esta naturaleza de la LO 3/2007, no puede dar lugar a la anulación del decreto de nombramiento de Consejeros (…)” (F. J. 4º). De esta forma, no cabe admitir un pretendido automatismo, que sea consiguiente a la consideración del principio general de presencia equilibrada que lo convierta en un deber de obligación aplicable imperativamente a todo supuesto. Tal automatismo ha sido, además, excluido expresamente por el Tribunal Supremo al afirmar que su naturaleza es la propia de un principio rector o criterio orientador.
La Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 de mayo de 2016, en su Fundamento Jurídico Séptimo, indica que “El criterio de la preferencia de las mujeres a igualdad de méritos no opera con rígido automatismo como una norma universal de obligado e incondicionado desplazamiento de los aspirantes varones, pero sí que opera como un principio rector de la decisión que exige que se expliquen cumplidamente, caso por caso, las razones por las que se prescinde casuísticamente de esa regla”.
Tal pronunciamiento se reitera en la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, número 1136/2017 de 27 de junio de 2017 que fue objeto de Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, donde se invocaba la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, prohibición constitucional del inciso segundo del artículo 14 CE, por inaplicación de las medidas de acción positiva en favor de la mujer. El Tribunal Constitucional, en su Auto 119/2018, de 13 de noviembre de 2018, inadmitió dicho Recurso de Amparo al considerar que no existía vulneración del derecho fundamental invocado. El mismo Auto, respecto a la representación equilibrada de mujeres y hombres en los tribunales u órganos técnicos de selección, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2009 de 19 de enero, indica que la cláusula de reserva se interpretará “como garantía de que, respecto de los miembros de tales órganos de selección, cumplirá siempre con los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.3 CE), pues si ello no fuera posible puntualmente deberá romperse con la regla de proporción equilibrada en la constitución del órgano”1.
1 El citado Auto del Tribunal Constitucional indica: ““No forma parte del contenido esencial
del art. 14 CE un teórico derecho fundamental a que se superen las situaciones de desigualdad histórica con la adopción de medidas específicas con este fin. Si bien tales medidas pueden implementarse, ello ha de hacerse dentro de los límites estrictos que marca nuestra doctrina; de lo contrario dichas medidas serán discriminatorias y por ello inconstitucionales. El derecho a la no discriminación del art. 14 CE no opera, pues, como fundamento de las medidas correctoras de la desigualdad material, aunque sí interviene activamente para la erradicación de las causas jurídicas que han determinado esta última. Se erige dicho art. 14 CE, más bien, en el límite de dichas medidas correctoras. El fundamento constitucional para la adopción de las diversas medidas de acción positiva se encuentra, distintamente, en el art. 9.2 CE (…)” “Las medidas de acción positiva que pudieran fijarse en el acceso y la promoción del empleo en la función pública, no pueden dictarse ni ser aplicadas al margen de los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.3 CE) que se integran en el contenido del derecho fundamental de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Y conforme al ordenamiento de la Unión europea que nos vincula y es fuente a su vez de interpretación de nuestros derechos fundamentales (art. 10.2 CE), tampoco es posible establecer un sistema de selección en el empleo que otorgue una preferencia automática a la
Dicho planteamiento ha sido el seguido en numerosos pronunciamiento de los Tribunales Superiores de Justicia de toda España. La invocación del “criterio general de actuación” del art. 14.4 de la L.O. 3/2007 para instar la anulación de nombramientos de órganos de selección y cargos públicos que no han cumplido con el “criterio general” de presencia equilibrada, o incluso para anulación de acuerdos adoptados por éstos órganos, ha sido rechazada generalmente: Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de febrero de 2019, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 noviembre de 2018, la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 diciembre de 2016, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29 de diciembre 2016, entre otras.
De la jurisprudencia citada se advierte que el art. 14.4 de la LO Igualdad es un criterio general de actuación el cual no determina mandato inexcusable, pues su concreción, respecto al nombramiento de cargos de responsabilidad, se convierte en “procurarán atender” (art. 16) no en un “deberán atender”. Por tanto, desde el criterio general, no se extrae una obligación jurídica de aplicar incondicionalmente el principio de presencia equilibrada, pues su contenido se determina en otros preceptos de la propia Ley, y, en su caso, en sus normas de desarrollo.
Y “procurar”, en la primera acepción del término (RAE), significa “Hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa”, esto es, un actuar ordenado a que algo ocurra, agotándose la obligación en el intento, y no en la realización efectiva, que sería la propia del mandato imperativo. La obligación de “procurar atender”, significa que los poderes públicos deberán esforzarse para atender al principio de presencia equilibrada, si bien la acción que debe conseguirse, finalidad de la acción de “procurar”, es “atender” al principio, y no su aplicación imperativa. Su realización se condiciona a las circunstancias del caso y a la eventual concurrencia de otros valores o principios que puedan entrar en concurrencia. Se debe intentar, y no conseguirlo solo será excusable si se dan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas. Transformar el término “procurar” en un deber imperativo, supone alterar el significado pretendido por el legislador orgánico, el cual pudo establecer, como obligación incondicionada, la aplicación el principio de presencia equilibrada en todo
mujer, sin articular reglas en ese procedimiento que garanticen el examen de todas las circunstancias personales de los candidatos, susceptibles de ser tenidas en cuenta en la ponderación de los méritos exigidos (cláusula de apertura).
Esta tesis de la recurrente —en este punto de su queja de vulneración del artículo 14 CE— es que a igualdad de méritos y sin ninguna otra consideración, la plaza debió serle otorgada por vía de acción positiva o discriminación inversa. Así planteado, sin embargo, resulta contrario a la Constitución y al ordenamiento de la Unión Europea (…) la acción positiva que se solicita en la demanda se sustenta en un automatismo que prescinde indebidamente de los principios constitucionales, y del derecho de la Unión Europea, de mérito y capacidad”.
nombramiento, pero sin embargo, no lo determinó como tal. En consecuencia, son los Poderes Públicos quienes establecerán las actuaciones encaminadas a atender al principio general de presencia equilibrada, y realizar los esfuerzos necesarios en tal sentido.
En por ello que considero que la observación esencial realizada, además de ser innecesaria, carece de la esencialidad que se le irroga, según el art. 77 del Reglamento del Consell Jurídic Consultiu.
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil veinte
Enrique Fliquete Lliso Consejero Vicepresidente