R-DCA-028-2015
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas cincuenta y cuatro minutos del doce de enero de dos mil quince. ---
Recurso de apelación interpuesto por EULEN DE COSTA RICA, S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2013LN-000009-CMBYC, promovida por el MINISTERIO DE HACIENDA, para el “Convenio Marco para la adquisición de servicio de limpieza, jardinería, fumigación, lavado de vehículos y lavado de motor para las instituciones públicas que utilizan comprared”, específicamente en cuanto a la no adjudicación de las líneas 1, 3, 5, 7, 11, 12, 13, 14 y 16 en todas las regiones, excepto en la región 5, y la línea 9 en las regiones 2, 3, 4, 6 y 7. ---
RESULTANDO
I. Que la empresa Eulen de Costa Rica, S.A. (en adelante denominada “Eulen”) en fecha 21 de octubre de dos mil catorce, presentó recurso de apelación. ---II. Que mediante el auto de las catorce horas del veintidós de octubre de dos mil catorce, se solicitó el expediente del concurso, el cual fue remitido mediante el oficio número DGABCA-NP-1305-2014 del 23 de octubre de 2014. ---
III. Que mediante el auto de las ocho horas del tres de noviembre de dos mil catorce, se otorgó audiencia inicial a la Administración y a las empresas adjudicatarias. Dicha audiencia fue contestada por la Administración y únicamente por las empresas Multinegocios Internacionales América, S.A. (Mutiasa) y por Sermules, S.A. ---
IV. Que mediante el auto de las trece horas del primero de diciembre de dos mil catorce, se concedió audiencia especial a la empresa apelante.
V. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias.---
CONSIDERANDO
I. Hechos probados: Con vista en el expediente administrativo remitido en medio electrónico, debidamente certificado mediante el oficio DGABCA-NP-1305-2014 del 23 de octubre de 2014, se tiene por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) En la solicitud de subsane requerido a la empresa Eulen de Costa Rica, S.A. se indicó: “4. El oferente deberá presentar en forma detallada un listado de TODOS los productos enlistados en el punto 4 del Capítulo II Condiciones Específicas para brindar el servicio de limpieza diaria de oficinas (Cuadro Herramientas y Productos para limpieza de oficinas) así como las Fichas técnicas y hojas de seguridad para los productos químicos.” (Carpeta 8 Subsanes, Oferta
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# 11 Eulen de Costa Rica, S.A., documento denominado “SolicituddeSubsane09-2013LN-000009-CMBYC-11” del expediente administrativo remitido debidamente certificado mediante el oficio DGABCA-NP-1305-2014 del 23 de octubre de 2014, visible a folios 11, 12 y13 expediente de apelación).
2) En la Ampliación del Análisis de Requisitos Solicitados en la Licitación Pública se indicó lo siguiente: “Oferta 11. Eulen de Costa Rica, S.A. A pesar de que el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Multiservicios Asira, S.A. fue declarado sin lugar en la Resolución R-DCA-617-2014, se procedió a analizar los documentos aportados por el oferente en su oferta inicial, pese a no existir un listado formal, tal como se solicitó en el cartel, en el Capítulo II “Condiciones Específicas”, en el punto 4. De los productos, materiales y equipos mínimos a utilizar, indica: “El oferente deberá presentar en forma detallada un listado de todos los productos (químicos, papel, abonos, fertilizantes, entre otros) enlistados en el punto 4 anterior que se utilizarán, junto a sus respectivos MSDS (Hojas de Seguridad). Los productos deben ser biodegradables de bajo impacto ambiental…” Al encontrarse omiso, el listado de productos en la oferta, se procedió con la solicitud del mismo y con base a dicho detalle se analizaron las hojas de seguridad y fichas técnicas solicitadas en ese mismo apartado. No obstante lo anterior, en dicha oferta, se presentaron documentos relacionados a productos, que si bien es cierto, no se encontraban enlistados, tal y como se solicitó en el cartel, los mismos forman parte de la oferta. […] Ahora bien, en el subsane solicitado, el oferente aporta el respectivo listado, con las fichas técnicas y hojas de seguridad. Sin embargo comparando con los documentos aportados en la oferta, los mismos no coinciden. Por lo que en aplicación del artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa señala en el párrafo segundo lo siguiente: […] En vista de lo anterior, se procede a con la evaluación únicamente de las líneas ofertadas 2, 4, 6, 8, 10, 15 y 17, las cuales no requieren el aporte de insumos, para la prestación de servicios.” (Páginas 12, 13 y 14 de la “Ampliación del Análisis de Requisitos Solicitados en
la Licitación Pública 2013LN-000009-CMBYC”, carpeta 16 Adición de Informes de Licitación del expediente administrativo remitido debidamente certificado mediante el oficio DGABCA-NP-1305-2014 del 23 de octubre de 2014, visible a folios 11, 12 y13 expediente de apelación). 3) En la resolución de adjudicación número DGABCA-NP-057-2014 de las quince horas con cuarenta y cinco minutos del 22 de mayo de 2014, a la empresa Eulen de Costa Rica, S.A. se le adjudicaron las líneas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 (Página 16 de la Resolución de Adjudicación número DGABCA-NP-057-2014 de las quince horas con cuarenta y cinco minutos del veintidós de mayo de dos mil catorce, carpeta 13 “Resolución de Adjudicación” del expediente administrativo remitido debidamente certificado mediante el
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oficio DGABCA-NP-1305-2014 del 23 de octubre de 2014, visible a folios 11, 12 y13 expediente de apelación). 4) En la resolución de readjudicación número DGABCA-NP-129-2014 de las quince horas con cuarenta y seis minutos del tres de octubre de dos mil catorce, a la empresa Eulen de Costa Rica, S.A. se le adjudicaron las líneas 2, 4, 6, 8 y 10 (Página 16 de la Resolución de Readjudicación número DGABCA-NP-129-2014 de las quince horas con cuarenta y seis minutos del tres de octubre de dos mil catorce, carpeta 18 “Resolución de Re - Adjudicación” del expediente administrativo remitido debidamente certificado mediante el oficio DGABCA-NP-1305-2014 del 23 de octubre de 2014, visible a folios 11, 12 y13 expediente de apelación). ---
II. Audiencia Final de Conclusiones. De conformidad con el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por lo que a efectos de la tramitación del recurso, es necesario señalar que este órgano contralor estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones en este caso, en el tanto con los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el expediente administrativo del concurso se contaba con los elementos suficientes para resolver el presente asunto.
---–---III. Sobre la legitimación y fondo del recurso incoado. El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA) impone el análisis referente a la legitimación del apelante, y sobre ese aspecto, instituye que: “Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo”. En el presente caso, dado que los argumentos en que la
recurrente apoya su recurso incide con la posibilidad de resultar o no adjudicada, y por ende, en su legitimación, ambos aspectos, a saber, la legitimación y el fondo, se conocerán en forma conjunta. Expone
la apelante que en el acto de readjudicación número DGABCA-NP-129-2014 el Ministerio de Hacienda suprime las líneas 1, 3, 5, 7, 11, 12, 13, 14 y 16 en todas las regiones excepto la 5 y la línea 9 en las regiones 1 y 5 de la adjudicación que previamente se otorgó a Eulen de Costa Rica, la cual había cumplido y cumple con todos los requisitos y análisis del proceso. Por lo que, señala que solo se le adjudica las líneas 2, 4, 6, 8 y 10. En este sentido, expone que Eulen omitió en su oferta el listado completo solicitado en el punto 4 del Capítulo II “Condiciones Específicas” del cartel, junto con las fichas técnicas y hojas de seguridad y a solicitud de la Administración lo subsanó en tiempo y forma. Agrega, que los documentos aportados en su oferta son una lista genérica que contiene tanto documentos referenciados en el cartel, como otros que no siendo todos contenidos en una archivo interno de la empresa que por error se aportó a la oferta pretendiendo cumplir el requisito cartelario. Por lo que, indica que tal inclusión es producto de un
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error u omisión material, razón por la cual la Administración los excluyó en su primer análisis técnico en el que sustentó la primera adjudicación y solicitó vía subsane el cumplimiento completo del requisito cartelario, mismo que fue cumplido por Eulen. Asimismo, manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II “Condiciones Específicas”, punto 4, segunda mitad del primer párrafo de la página 39, tanto los productos, las marcas y los documentos técnicos, incluidos los certificados de biodegradabilidad no son elementos esenciales de la contratación, toda vez que durante la ejecución contractual se permite que sean sustituidos los productos y/o marcas y su documentación inicialmente ofrecidos. Por otra parte, argumenta que las certificaciones de biodegradabilidad son subsanables siempre y cuando hayan sido emitidas en fecha anterior a la presentación de la oferta y haya referencia en la oferta respecto al cumplimiento del requerimiento que las exige, requisitos que a su criterio cumple la oferta y el subsane de Eulen. Asimismo, explica que la subsanación presentada no le otorga alguna ventaja indebida, dado que no se está valiendo del conocimiento de las demás ofertas para obtener un beneficio, sino que es producto de un error u omisión material, evidente y obvio, y que en todo caso la Administración no ha demostrado que se haya dado esa ventaja indebida, ni en qué consiste. Al respecto, la Administración señala que mediante resolución R-DCA-617-2014 de 03 de setiembre de 2014, esta Contraloría General anula el acto de adjudicación emitido por medio de la resolución DGABCA-NP-057-2014 del 22 de mayo de 2014, por lo que se procedió nuevamente a realizar el análisis de las ofertas presentadas para los ítems anulados, el cual dio como resultado que por error algunas habían sido adjudicadas inicialmente a la recurrente, por lo que se rectificó el error, el cual consistía en que los documentos originalmente aportados en la oferta posteriormente fueron modificados al solicitar el subsane para aclarar la oferta. Asimismo, indica que la anulación de algunas líneas de la adjudicación por parte de esta Contraloría General le permite a la Administración realizar un nuevo análisis y con base en él proceder a dictar la nueva resolución de adjudicación, evitando errores que se hubieren presentado anteriormente. En este sentido, señala que de las manifestaciones del recurrente queda evidenciado que al darse cuenta del error cometido en su oferta original aprovecha el subsane para remitir un archivo totalmente diferente, con la información no referenciada en la oferta, situación que pone en desventaja a los demás oferentes y trasgrede los principios de igualdad de trato, seguridad jurídica y transparencia y se genera una ventaja indebida, dado que el recurrente en el momento de presentar el subsane ya conocía los detalles de las demás ofertas, lo cual lo pone en posición de ventaja frente a los demás. Por su parte, una de las empresas adjudicadas
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productos que aportó con la oferta fue producto de un error grave de su parte y que “una vez referidos errónea y/o parcialmente omisa en su oferta, los presente correctamente en su subsane”, lo cual a su criterio no es factible respecto de los productos no referenciados en la oferta de Eulen. Por otro lado, manifiesta que no es cierto que la documentación omitida no sea relevante dado que se trata de verificar que los productos a utilizar en la prestación del servicio no solo son amigables con el ambiente sino que no son dañinos para la salud de los trabajadores y de los funcionarios de las instituciones. Por otra parte, otra de las empresas adjudicada, Sermules, S.A., expone que lo indicado por la recurrente en su recurso es para desviar la atención de lo que realmente ocurrió, es decir el oferente se percata que los certificados presentados, requisito de admisibilidad, no le servían por cuanto violentan lo señalado por el artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad. Asimismo, señala que se realiza un cambio de productos que ya había referenciado desde la oferta por otros productos simplemente alegando un error material, aspecto a que a su criterio debe ser rechazado por estar burlando el principio de seguridad jurídica e igualdad de trato. Criterio de la División. En el presente caso, argumenta la Administración, así como las dos empresas adjudicatarias que respondieron la audiencia inicial, que con ocasión de la solicitud de subsane que le fue requerida a la empresa apelante, ésta remitió un listado de productos de limpieza diferente al que inicialmente había presentado con su oferta, con lo cual se violentan los principios de igualdad de trato, seguridad jurídica y transparencia y se genera una ventaja indebida con respecto a los demás oferentes. Por lo anterior, a la empresa apelante se le adjudicaron únicamente las líneas 2, 4, 6, 8, 10, las cuales no requerían insumos para su realización y se le suprimieron las líneas 1, 3, 5, 7, 11, 12, 13, 14 y 16 en todas las regiones, excepto en la región 5, y la línea 9 en las regiones 2, 3, 4, 6 y 7 de la anterior adjudicación (hechos probados 3 y 4). Ahora bien, en relación con la subsanación de los documentos, el cual es el tema medular de esta resolución, se debe indicar que la normativa que regula la materia de contratación administrativa, específicamente el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa estipula que resulta posible la subsanación de un error u omisión cuando la corrección de éste no coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida, o no implique la variación de los elementos esenciales de la oferta, tales como las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los productos. Lo anterior, en cumplimiento de la finalidad perseguida con el principio de eficiencia y conservación de las ofertas. Al respecto este órgano contralor ha señalado que: “[…] el numeral 79 del RLCA y los artículos 80 y 81 del mismo cuerpo reglamentario, que se refieren, respectivamente, a la aclaración y a la
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corrección de aspectos subsanables o insustanciales. Sin embargo, la corrección de aspectos subsanables o insustanciales no es de carácter potestativo sino que se brinda como un deber de la Administración proceder al análisis y efectuar las prevenciones respectivas. Tales posibilidades, no son de aplicación irrestricta, sino que deben cumplirse ciertos parámetros tales como que la aclaración no implique alteración de los elementos esenciales de la oferta y que la corrección o el suplir información, se refiera sobre aspectos insustanciales o subsanables. Adicionalmente, ha de tomarse en cuenta que se establecen condiciones para considerar un error u omisión bajo tales características, como lo es que no implique una variación de elementos de la oferta o coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida, con lo cual ha determinarse que los datos estén referenciados en la oferta. Todo ello debe ser analizado desde una óptica del principio de eficiencia y de conservación de ofertas, tomando en consideración la naturaleza del defecto, y determinar frente a cada caso concreto que el defecto amerite excluir a la oferta en razón de la trascendencia; dicha trascendencia se analiza frente al objeto contractual y a la relevancia que se le ha dotado a determinado requerimiento o documentación.”
(Resolución R-DCA-063-2013 de las catorce horas del primero de febrero del dos mil trece). De conformidad con lo indicado anteriormente, la subsanación resulta procedente en aquellos casos en los cuales no se genere una ventaja indebida para quien pretenda corregir un error u omisión, así como que con esto no se modifiquen los elementos esenciales de la oferta. En el caso de marras, la Administración fundamenta la exclusión de la oferta de Eulen (líneas 1, 3, 5, 7, 11, 12, 13, 14 y 16 en todas las regiones, excepto en la región 5, y la línea 9 en las regiones 2, 3, 4, 6 y 7) en razón de que considera que existió una ventaja indebida para el recurrente al presentar un listado de productos diferentes con la solicitud de subsane a la que había remitido con la oferta. Sin embargo, ésta no logra demostrar tal afirmación, en el sentido de que acreditara en qué consiste esa supuesta ventaja indebida con el hecho de que la recurrente inicialmente haya remitido un listado de productos y que con la solicitud de subsanación requerida por la misma Administración se presentara una lista diferente. Por lo que, debió la Administración haber fundamentado puntualmente donde se encontraba esa ventaja indebida que fue el motivo por el cual excluyó la oferta presentada por Eulen en aquellas líneas que requerían insumos para la ejecución contractual, lo cual no fue realizado por la Administración. Sino que por el contrario, se limitó a manifestar el simple hecho de que con la variación de la lista, a partir del subsane requerido, se ocasionó la ventaja indebida, así como que se trasgredieron los principios de igualdad de trato, seguridad jurídica y transparencia, pero sin fundamentación y demostración de sus aseveraciones. En este punto, considera esta
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Contraloría General que resulta importante acotar que no se desconoce el hecho que la misma recurrente ha aceptado que presentó un listado de productos de limpieza que es distinto al que fue remitido en la respuesta a la solicitud de subsanación; pero ello en sí mismo no implica una lesión al principio de igualdad, pues bajo esa tesis ningún aspecto podría subsanarse. En ese sentido, la figura debe recordarse que la figura de la subsanación supone anteponer el principio de eficiencia y su correlativo de conservación de las ofertas, reconociendo que no existen ofertas perfectas y que solo aquellos incumplimientos sustanciales para el fin público perseguido ameritan la exclusión de la oferta. Estos dos principios, encuentran su complemento en el principio de igualdad, pues aunque la subsanación supone admitir una oferta incumpliente frente a otras que no tienen ningún vicio; también encuentra su límite en ese principio, cuando se genere con la subsanación una ventaja indebida. De esa forma, la variación de una lista de insumos por otra, no puede constituir en sí mismo un requisito que amerite la exclusión, sobretodo si se considera que el objeto contractual no es la compra de insumos, sino un servicio de limpieza. De esa forma, la exclusión de la oferta por el solo hecho de que en un primer momento se presentó una lista y posteriormente se remitió otra, no resultaba procedente, salvo que se hubiera demostrado la existencia de una ventaja indebida, como por ejemplo que se hubiera desmejorado la calidad de los productos originalmente cotizados y que ello significara un menor costo que el cotizado inicialmente. Por último, se debe señalar que tampoco la Administración demuestra que los productos que la recurrente incluyó en la lista subsanada hayan incumplido con los requisito que se piden en el cartel, tales como las fichas técnicas, hojas de seguridad y certificados de biodegradabilidad, que fueron validados por la propia Administración cuando indicó que: “en el subsane solicitado, el oferente aporta el respectivo listado, con las fichas técnicas y hojas de seguridad.”, Así las cosas, se declara con lugar el
presente recurso de apelación interpuesto por la empresa Eulen de Costa Rica, S.A. y se anula el acto de adjudicación. ---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,, SE RESUELVE: 1) DECLARAR CON LUGAR
el recurso de apelación interpuesto por EULEN DE COSTA RICA, S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2013LN-000009-CMBYC, promovida por el MINISTERIO DE HACIENDA, para el “Convenio Marco para la adquisición de servicio de limpieza, jardinería,
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fumigación, lavado de vehículos y lavado de motor para las instituciones públicas que utilizan comprared”, específicamente en cuanto a la no adjudicación de las líneas 1, 3, 5, 7, 11, 12, 13, 14 y 16 en todas las regiones y la línea 9 en las regiones 1 y 5. 2) Se anula el acto de adjudicación impugnado. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. –---
NOTIFÍQUESE. ---
Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado Gerente Asociada
Estudio y Redacción: Karen Castro Montero
KMCM/chc
NN: 0343 (DCA-0067)
NI: 25551, 25992, 26686, 28087, 28231, 28543, 30629
