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DESCANSO MATERNAL. ASPECTOS ESCENCIALES PARA LAS EMPRESAS.
Ley 20.545. (D.O. 17 de Octubre 2011)
Como ha sido ampliamente difundido, el Congreso Nacional, con el consenso de todos los sectores políticos, dio su aprobación al proyecto de ley que modifica el descanso maternal, ampliándolo a 6 meses (24 semanas), creando el denominado “Permiso Postnatal Parental”. Debe tenerse presente que esta ley, habiendo ya sido publicada en el Diario Oficial con fecha de hoy entra en vigencia en forma inmediata. Este informe trata sobre 5 aspectos que nos parece importante las empresas conozcan y que se relacionan con sus trabajadoras y trabajadores.
I. Situación Actual. Para comprender mejor el ámbito de las modificaciones que se
avecinan, en la actualidad el tema está regido por los Art. 194 y siguientes del Código del Trabajo, y los beneficios, salvo excepciones, solo existen para la mujer. Hoy las trabajadoras tienen derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas, antes del parto (prenatal) y de 12 semanas después de él (postnatal). Permisos similares a estos corresponden al padre, pero solo en caso de muerte de la madre durante el parto o durante el período posterior, o en caso de tuiciones y cuidados personales de los menores.
En este informe no nos referiremos a al descanso prenatal ni a lo que ocurra con motivo de la enfermedad de los menores de un año, ya que estos temas no ha sido objeto de la reforma, por lo que subsisten tal como están en la actualidad.
II. El Art. 197 BIS. Permiso Postnatal Parental. Esta es la norma fundamental de esta
reforma, que tendrá mayor impacto para los trabajadores, hombres y mujeres, como para las empresas empleadoras. Sus características son las siguientes: 1. A continuación del periodo post natal normal, que es de 12 semanas, las
trabajadoras tendrán el llamado “Permiso Postnatal Parental”( P.P.P.), que también tiene una duración de 12 semanas y que da derecho a subsidios igual que el postnatal normal.
2. La trabajadora, si prefiere no hacer uso de su P.P.P. por el periodo de 12 semanas, puede optar por reintegrarse a trabajar en forma parcial, por la mitad de su jornada, pero aumentando su descanso hasta 18 semanas. Sin embargo, el sistema de ingresos para dicha trabajadora podría tener variaciones por cuanto: (i) la trabajadora tendrá derecho a una remuneración fija igual a la mitad de la que le corresponde Adicionalmente recibirá la remuneración variable a que tenga derecho y sin disminución y (ii) recibirá el 50% del subsidio que le habría correspondido si no trabajare. Si se tratare de
2 una trabajadora no sujeta a jornada de trabajo, el tiempo de trabajo del reintegrodeberá ser pactada de común acuerdo con su empleador.
3. La trabajadora debe avisar a su empleador que hará uso de un P.P.P. con trabajo parcial, enviado una comunicación por carta certificada, la cual debe ser despachada con a lo menos, 30 días de anticipación al término del postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo;
4. El empleador no siempre estará obligado a reincorporar a la trabajadora, con P.P.P. sujeto a jornada parcial. En efecto, si por la naturaleza y condiciones de las labores propias de su cargo estas solo pueden ejercerse con jornada completa , podrá el empleador negarse a esta modalidad del PPP. Esta negativa deberá ser fundada, e informada a la trabajadora dentro de los 3 días de recibida la comunicación de la reincorporación. La trabajadora podrá reclamar de la negativa a la Inspección del Trabajo, para lo cual también tiene un plazo de 3 días hábiles. Nótese que la negativa debe ser ejercida en el plazo de 3 días, que debemos entenderlos “corridos” esto es, incluyendo sábados, domingos y festivos, ya que no hace distingos. En el caso de los 3 días que tiene la trabajadora para reclamar, sin embargo, son hábiles.
5. El P.P.P. también corresponde al padre de recién nacido. La madre, cuando el padre del recién nacido sea también trabajador, puede optar que el PPP sea ejercido por este último, pero en este caso, solo a partir de la 7ª semana. Este tiempo que ocupe el padre, deberá necesariamente ubicarse al final del período . La norma aclara que el monto del subsidio en este caso, dependerán de las remuneraciones del padre.
6. Le son aplicable a los padres trabajadores, los mismos derechos a reincorporación. No se contempló expresamente en el Art. 197 Bis que el padre podría hacer uso del P.P.P. en forma parcial pero si se aclara y confirma este derecho al tratarse, de la forma como se calculan los subsidios Por consiguiente este derecho el corresponde a los padres igual que al las madres.
7. Cuando el padre haga uso del derecho al PPP, deberá enviar a su empleador un aviso comunicando esta decisión por carta certificada, con a lo menos 10 días de anticipación, con copia a la Inspección del Trabajo.
8. Calculo de los subsidios. Para esto se debe seguir la norma general de cálculo de los subsidios, esto es del DFL 44 del M del Trabajo del año 1978. Los subsidios en la actualidad tienen el tope de la remuneración imponible, esto es, de 66 Unidades de Fomento.
9. Fuero Laboral. Todos los trabajadores que tienen derecho a gozar de los beneficios de los descansos por posnatal y P.P.P, estarán protegidos del fuero laboral. Este fuero alcanza a los padres que hagan uso de P.P.P., pero en este caso estará limitado al doble de la duración del PPP y desde 10 días antes de
3 empezar a hacer uso del mismo. Asimismo, la norma aclara que este fuero no durará más de 3 meses.
10. Instrucciones para el Subsidios por el P.P.P. Se ha hecho expresa menciona en la ley que los subsidios que originen el P.P.P., de conformidad con el Art. 197 BIS, estarán ligados a las licencias médicas de reposo postnatal, de conformidad con las instrucciones que deberá dictar la Superintendencia de seguridad Social.
11. La norma sobre cálculo de subsidios aclara y reitera que, la base de cálculo del subsidio PPP, es la misma que la del descanso por maternidad a que se refiere el Art. 195 del CDT. ( Art. 8 DFL44) y que el subsidio del padre, por el PPP se determinará según sus propias remuneraciones mensuales neta. (Art. 8 bis DFL44).
12. Por último, la ley también concede beneficios relacionados al postnatal, P.P.P. a quienes tenga menores bajo su custodia o en adopción (art.200)
III. Otros Beneficiarios. Aunque no afectan directamente a las empresas, la ley ha hecho extensiva a determinadas situaciones en que los beneficiados no tienen el carácter de trabajadores del sector privado. Estas situaciones son las siguientes: 1. Beneficios para Mujeres sin Contrato de Trabajo. La ley crea el subsidio por
descanso maternal para mujeres que están sin contrato de trabajo vigente, siempre que cumplan los requisitos que la ley señala. Esta es una innovación en beneficios de mujeres que no tienen contrato de trabajo y una aplicación importante para las trabajadoras temporeras.
2. Beneficio para trabajadores Independientes. También esta ley incorpora a los beneficios del subsidio a los trabajadores independientes en los términos que ella señala. (Art. 252 BIS del DFLK Nº12005 SALUD)
3. Beneficio para funcionarios del Sector Público. También la ley hace aplicable el subsidio por el P.P.P. a los trabajadores del sector público, en la situaciones que el señala.
IV. Normas Transitorias. La ley no contempla períodos de marcha blanca de sus
beneficios, pero si contiene algunas disposiciones transitorias como las que se indican:
1. Quienes a la entrada en vigencia de la ley estén haciendo uso de su permiso pre o postnatal, podrán hacer uso del P.P.P. según la regla general del artículo 197 Bis.
2. En el caso de partos múltiples y prematuros, quienes a la fecha de la publicación de la ley está haciendo uso de su permiso pre o post natal, tendrán los beneficios que para esos casos se otorgan por los inciso 4,5 y 6 del Art. 196, que implican un aumento del período postnatal.
4 3. Quienes hayan terminado su período post natal, antes de la entrada en vigencia de la ley, pueden con ciertas limitaciones, hacer uso de los beneficios del P.P.P. hasta que el menor cumpla 24 semanas. Asimismo la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, en forma parcial, hasta que el menor cumpla 30 semanas. Se requiere un aviso que debe otorgar la trabajadora, con a lo menos 5 días de anticipación a la fecha en que harán uso de este permiso.
4. Los beneficios anteriores entendemos están limitados básicamente a las mujeres, ya que se condicionan a que exista pre o postnatales.
5. Quienes, a la entrada en vigencia de esta ley, ya hayan hecho uso de un permiso de 12 semanas, a que se refiere el Art. 200 del CDT., (los que tienen a su cuidado o tuición a un menor de 6 meses) también tendrán derecho al P.P.P. del Art. 197 Bis. Pero se debe ejercer hasta que el menor cumpla 24 semanas, y en caso de reincorporación, hasta las 30 semanas.
6. Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley estaban haciendo uso de licencias por enfermedad grave del niño menor de un año, y este tenga menos de 24 semanas de edad, pueden seguir haciendo use de estas licencias, hasta su término, gozando del subsidio a que dio origen. Sin embargo, mientras se esté haciendo uso de este derecho, no se podrá hacer uso del P.P.P. del Art. 197 Bis.
V. Efectos que Deberán Enfrentar las Empresas en Relación con la Ley del P.P.P.
Al margen de los derechos que se confieren a las mujeres, y padres en general, con las modificaciones legales comentadas, podemos visualizar diversos efectos en las empresas, algo diferentes a una simple extensión del descanso por maternidad. Estos efectos son los siguientes:
1. En caso de parto prematuro o múltiple, se aumenta en algunas semanas los tiempos de descanso postnatal. En 7 días por cada hijo, a partir del segundo, en caso de partos múltiples y en el caso de partos prematuros, de 12 a 18 semanas. 2. El período de descanso postnatal se aumenta en 12 semanas, esto es casi 3
meses más a los 3 meses que hasta ahora existía. Este mayor tiempo, en la actualidad y en la práctica, ya ha estado presente por el expediente de las licencias por enfermedades graves de los menores de un año, que aumentaba, muchas veces en forma artificial, el periodo post natal. Ahora, se aumenta el postnatal en 12 semanas, con lo que se espera se evitará o minimizará el recurrir a las enfermedades graves, para aumentar el postnatal. Este nuevo plazo implicará una necesidad más prolongada de reemplazantes de quienes salen con permisos maternales. Debe tenerse presente sin embargo que el P.P.P. no causa un mayor tiempo de fuero maternal que el actualmente existente (12 meses después de terminado post natal).
5 3. Los permisos por enfermedades graves del hijo no se han alterado con la reforma. Se supone que habrá una disminución de estos permisos como asimismo una mayor fiscalización de las licencias que los médicos otorguen por esta causa.
4. La reincorporación parcial al trabajo, es un derecho alternativo y nuevo que tendrán las mujeres. Esto significa que ellas, en vez de tener 12 semanas adicionales por el P.P.P., que la nueva normativa les otorga, este se aumenta a 18 meses, pero trabajando media jornada. Este derecho implica: (i) que la empresa deberá recibir a la trabajadora con alteración de las funciones que antes hacía, pues solo trabajará media jornada; (ii) la empresa deberá pagares la mitad de sus remuneraciones fijas más la remuneración variable que le corresponda, sin que esta parte variable se haya limitado en esa misma proporción .
5. Existen diversos avisos que deben otorgarse, para hacer efectivo el P.P.P. extendido, esto es, el que se crea con la reincorporación parcial. De no otorgarse correctamente estos avisos, los derechos no se podrán hacer efectivos y ello es entendible ya que la empresa debe, con anticipación, conocer la decisión de las mujeres para adaptarse a la realidad que se crea con la vuelta con jornada parcial.
6. La empresa podrá oponerse a un reintegro en el P.P.P. con jornada parcial. Ello, cuando la naturaleza de las funciones y las condiciones de como éstas deben realizarse, requieran el tiempo completo de trabajo, igual que el que se cumplía antes del prenatal. Esta oposición podrá convertirse en un problema recurrente en las empresas ya que las funciones de un trabajo, que se cumplen en 45 horas semanales, y en 5 días a la semana, que es lo que comúnmente ocurre, con seguridad podrán verse afectadas si la trabajadora solo cumple una jornada parcial. A esto deberá agregarse otros beneficios, actualmente vigentes, que deberá respetar el empleador como el de otorgarle una hora diaria para alimentar a los hijos menores de dos años. Estos conflictos deberán se resueltos por la Inspección del Trabajo. Habrán casos, dependiendo el sistema y nivel de remuneraciones de la trabajadora, en que ella podrá verse atraída por implementarlo ya que la ½ remuneración que recibirá de su empleador puede ser más alta que el ½ subsidio que dejará de percibir al ejercer este derecho. Es de esperar que la Inspección del Trabajo tenga mecanismos expeditos para resolver estos temas;
7. Los Hombres, podrán hacer uso del P.P.P. Esto aumentará el número de permisos por maternidad y lo hará aplicable a situaciones que en la actualidad no estaban considerados. En la legislación actual, antes de la reforma, los padres tenían derecho a un postnatal, solo en caso de muerte de la madre con ocasión o después del parto. Ahora este derecho está condicionado a lo que elijan los padres. Así entonces, un trabajador podrá, las últimas 7 semanas del P.P.P. que corresponde a la madre, dejar su trabajo para reemplazar a a ésta en el cuidado del recién nacido y su empleador deberá mantenerle el trabajo y respetar el fuero que este derecho le crea. Este fuero se extiende hasta el doble del periodo de reemplazo, con un máximo de 3 meses:
6 8. Hay un aspecto de P.P.P., aplicable a padre, que no es fácil de entender, según la redacción que le ha dado la ley. En efecto, el inciso 8° del 197 Bis, termina diciendo: “Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso 5”. Lo que el inciso 5° dispone es el derecho al empleador de negarse a aceptar la reincorporación parcial de la madre, cuando inicie su P.P.P atendida la naturaleza y condiciones de las funciones que debe ejecutar el trabajador. Asimismo este inciso menciona el derecho de la trabajadora a recurrir a la Inspección del Trabajo cuando considere que la negativa es injustificadas. Por consiguiente, con la actual redacción, no queda en claro si la referencia que el inciso 8° hace al Inciso5°, ambos del 197 Bis, se refiere a un derecho a oponerse a que el padre haga uso del P.P.P. o bien al derecho del padre a parcializar el P.P.P. , en dos mitades de tiempo, igual al derecho que corresponde a la madres. Si se refiriera a este último derecho, que parece ser lo correcto, la norma no indica cuantas semanas duraría el P.P.P. del padre, cuando decida parcializar su descanso. En el caso de la mujer, de 12 semanas se extiende a 18. No se sabe en cuanto se extenderían las 6 semanas, que como máximo corresponden al padre. Podría ser un aumento del 50%, esto es a 9 semanas, si se aplicara la misma proporción.
9. El empleador, si se opusiere o negare a que los trabajadores hagan uso de P.P.P., podrá verse afecto a multas desde 14 a 150 UTM, lo que en la actualidad se traduce de multas con un rango aproximado desde $ 540.000 hasta $ 5.800.000.
Santiago, 17 de Octubre del 2011 FERNANDO HURTADO