Análisis del desalojo como medida de protección en violencia intrafamiliar

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(1)UNIVERS IDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE D ERECHO. ANALISIS DEL DESALOJO. COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN. EN VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. PRES ENTADO POR:. FELIPE RODRIGUEZ LEE. CO-DIRECTORES :. LAURA CEC ILIA PORRAS. JAVIER PINED A. BOGOTÁ, COLOMBIA. MAYO DE 2005. 1.

(2) INDICE. 1. Introducción…………………………………………………………………………3 2. Noción Violencia Intrafamiliar……………………………………………………...7 i.. Violencia Intrafamiliar…………………………………………….7. ii.. Violencia Intrafamiliar y Derechos Humanos …………………….9. iii.. Legislación colombiana respecto a Violencia Intrafamiliar……...11. 3. Análisis del Desalojo como M edida de Protección………………………………….17 4. La Propiedad: Límites y Alcances…………………………………………………..19 i.. El papel de la propiedad…………………………………………...20. ii.. La función social de la propiedad………………………………….22. 5. Conclusiones finales. Alcances del desalojo frente a los derechos de propiedad…...31 6. Bibliografía………………………………………………………………………….39 7. Anexos……………………………………………………………………………….43. 2.

(3) 1. Introducción: El impacto social de la violencia al interior de las familias (física, verbal, sexual, psicológica etc) ha desembocado en la creación de normas dirigidas a tratar. esta. problemática, en Colombia específicamente a partir del Artículo 42 de la Constitución Política de 1991, el cual consagra que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. (…) El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.”1(Subrayas fuera de texto). Este artículo de la Constitución fue desarrollado posteriormente por la Ley 294 de 1996 y la Ley 575 de 2000, la cual reformó parcialmente la primera.. Ésta monografía fue desarrollada dentro de los parámetros de la investigación del “Impacto de las M edidas de Protección contra la Violencia Intrafamiliar y Sexual en Bogotá”, realizada p or el CIJUS (Cent ro de Invest igacion es Socio jurídi cas) p ara el DABS, y busca hacer un análisis de la violencia intrafamiliar y de uno de los mecanismos creados por la Ley colombiana para afrontar este problema que se vive al interior de tantas familias. 2 Haciendo un estudio del desalojo como medida de protección se pretende observar tanto. los limites, como los alcances que puede llegar a tener esta medida. Este análisis busca. 1. Constitución Política de 1991, Apartes del art. 42 En esta monografía se entenderá el desalojo como medida de protección, dejando de lado la discusión teórica de qué se entiende por medida de protección, y limitándose a tomar como medidas de protección aquellas que la Ley consagra como tal. 2. 3.

(4) verificar dos cosas, la primera es si el desalojo tal y como está escrito e implementado por los comisarios de familia tiene alguna dificultad jurídica y practica, y partiendo de esto, observar si el desalojo tiene algún efecto respecto a las normas de propiedad vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.. En el desarrollo de este estudio se tratarán varios temas relevantes al desalojo y la propiedad. En primer lugar se hará un planteamiento de qué se entiende por violencia intrafamiliar, observando su relación con los Derechos Humanos, y qué medidas de protección ha consagrado la Ley en Colombia y un especial análisis del desalojo. Posteriormente se tratará el tema de la propiedad, definiendo muy bien cual es su importancia, sus alcances, sus formas de limitación, y qué relación tiene ésta con el desalojo.. El asunto que se va a tratar en esta investigación surge del Artículo 2 de la Ley 575 de 2000, en el cual se consagran algunas de las medidas de protección que pueden tomar los comisarios de familia en los casos de Violencia Intrafamiliar. Específicamente del que trata el literal a), en el cual se le faculta al funcionario a “Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, siempre que se hubiere probado que su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia” 3 (Subrayado fuera de texto).. El problema de esta disposición tiene que ver con la limitación que se hace a los derechos de propiedad del agresor por medio de la protección de la víctima de la violencia 3. Ley 575 de 2000, Art. 2º, Literal a). 4.

(5) intrafamiliar.. Así principalmente se buscará observar los alcances de la propiedad en. nuestro país, y a partir de esto observar que consecuencias trae el desalojo frente a esta institución.. La pregunta que se planteará frente a este problema es: ¿Si la persona que se desaloja es el propietario del bien inmueble en el que habita la víctima, puede éste hacer valer su derecho de dominio, o constituye el desalojo una limitante a la propiedad del agresor?. Es importante mencionar que esta pregunta es hipotética, y que en la revisión de expedientes no se registraron casos como este, sin embargo a partir de esta se busca esclarecer el panorama jurídico de los derechos de propiedad frente al desalojo, y hacer un análisis de esta medida de protección, observando que eventuales problemas prácticos y jurídicos pueden surgir de este.. Adicionalmente se buscará proponer posibles soluciones a las debilidades de esta medida de protección, examinando modos de hacerla más efectiva y otorgando mecanismos reales a las víctimas de este tipo de violencia.. Para lograr los objetivos planteados para esta monografía se partió de la revisión de algunos casos de VIF en la ciudad de Bogotá (1130 expedientes de medidas de protección de los años 2001, 2002 y 2003, tomados de las 12 comisarías seleccionadas para el estudio), el análisis de material bibliográfico relevante para este tema, principalmente en violencia intrafamiliar y propiedad, de igual manera se utilizaron datos de la investigación realizada por el CIJUS que sirvieron de sustento para algunos apartes de esta monografía. 5.

(6) Adicionalmente, se hizo una revisión jurisprudencial en donde se trazan los marcos constitucionales de la propiedad en Colombia, y de la normatividad vigente que sirvió de herramienta para proyectar los principales problemas y desarrollarlos.. La presente monografía se planteó por medio de una aproximación a la violencia intrafamiliar, analizando la problemática, su relación con los Derechos Humanos y la legislación colombiana desarrollada al respecto. Teniendo los planteamientos claros acerca de la Violencia Intrafamiliar, se adelantó un análisis del desalojo, tomándola como medida de protección a partir de lo descrito en la normatividad vigente4.. En base ha esto se. desarrolló la relación que esta medida tiene con los derechos de propiedad, los cuales fueron analizados a fondo, teniendo en cuenta elementos como sus límites y alcances. En este capitulo se hace un recuento del desarrollo e implementación de la función social como elemento clave para la limitación al derecho de dominio en nuestro ordenamiento jurídico. Por último, y teniendo en cuenta todos lo elementos analizados a través de esta monografía, se desarrolla una conclusión de los alcances del desalojo frente a la propiedad, observando sus límites y agregando algunas observaciones que pueden servir en la creación de las políticas públicas frente a la problemática de la violencia intrafamiliar. A continuación se presentarán el desarrollo y las conclusiones que sobre los temas planteados se lograron obtener.. 4. Ley 294/96 y 575/00. 6.

(7) 2. Noción de Violencia Intrafamiliar. En este acápite se intentará hacer una visión global de lo que es la violencia intrafamiliar, para que a partir del entendimiento de ésta, se logre analizar a fondo el tema central que se pretende abarcar en esta investigación, siendo este el desalojo frente a la propiedad. No sin antes dejar clara la perspectiva desde la cual se observaron los conceptos de M edidas de Protección y víctima utilizados en esta monografía. Para el desarrollo de esta investigación se tomó el concepto de “medidas de protección” desde la perspectiva de lo consagrado por la normatividad colombiana, específicamente en la Ley 294 de 1996 y la Ley 575 de 2000, dejando a un lado el debate teórico del significado y alcance de este concepto, y reduciéndolo al descrito por éstas normas. Por su lado el concepto de “víctima” utilizado en varios apartes de esta investigación se toma desde su sentido más lato, siendo víctima toda aquella persona que sufre un daño por culpa ajena o caso fortuito5, y en el caso específico de la violencia intrafamiliar. la víctima sería toda persona que sufra daño como. consecuencia de la violencia al interior de la familia.. i. La Violencia Intrafamiliar. La violencia intrafamiliar se presenta de varias maneras y se puede pensar como una forma de maltrato físico, psíquico, moral o sexual cometido por cualquier miembro de la familia contra otro6. Habitualmente es una forma de violencia que es realizada por un miembro que tiene una relación de dominio o poder, sobre otro que tiene menos o ningún tipo de poder, lo cual pone especialmente en riesgo a los niños, niñas, a las mujeres, a los ancianos y 5. Real Academia española (http://buscon.rae.es/diccionario/drae.htm) Consultada el 10 de Junio de 2005 IMPACTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y SEXUAL EN BOGOTÁ, CIJUS, Alcaldía Mayor de Bogotá, DABS, 2004, P. 28 6. 7.

(8) ancianas o a personas con algún grado de discapacidad física o mental. La violencia en la familia ha afectado de modo muy diferente a cada grupo familiar, esto ha llevado a que desde de la década de los 80, y como producto del rescate de lo privado como asunto público por parte del movimiento social de mujeres, y del desarrollo de la conceptualización del síndrome del niño maltratado7, se iniciara la alerta sobre la situación de violencia ejercida en la familia con el fin de propiciar un fortalecimiento de los derechos de sus diferentes miembros y de su convivencia pacífica 8.. Las mujeres y los niños y niñas son las principales víctimas de la violencia intrafamiliar. Por ejemplo, el 81% de los dictámenes de violencia intrafamiliar ha sido de mujeres y niñas y el 91% de la violencia conyugal es contra mujeres 9. Según estudios realizados en América Latina, entre un cuarto y la mitad de las mujeres informan haber sido abusadas por sus parejas10. Por ello los estudios del problema de la violencia intrafamiliar no se separan de una perspectiva de género 11 en la cual se analizan la construcción de roles sociales a partir del género y la edad, y su incidencia al interior de las familias. Lo anterior no quiere decir que exclusivamente sean las mujeres y los niños las víctimas de la violencia al interior de las familias, ya que los hombres también son, en muchos casos, maltratados por su pareja y por lo tanto víctimas de la violencia intrafamiliar 12.. 7. Es el abuso físico al que un niño es sometido y que le representa un trauma tanto físico como psicológico. ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA. Secretaría de Gobierno y Departamento Administrativo de Bienestar Social. Foro Distrital "Familia, Democraci a y Derechos Humanos". Bogotá, 24, 25 y 26 de abril de 2003. Propuesta teórica y metodológica. Publicado en: CD para participantes. Bogotá, 2003. 9 http://www.medicinalegal.gov.co/crnv_ppal.htm, Página visitada Agosto 18 de 2004 10 Inform e de Secret aria de Estado de la Mujer, Santo Domingo, República Dominicana 2003 11 Rico de Alonso, Anita, María Cristina Hurtado y Juan Carlos Alonso. Naturaleza del Conflicto en el Área de Atención a la Familia. Consejo Superior de la Judicatura y Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2000. 12 http://www.geocities.com/papahijo2000/vif.html 8. 8.

(9) En el caso colombiano encontramos cifras alarmantes frente a la violencia Intrafamiliar. Es así como según los datos del Instituto de M edicina Legal y Ciencias Forenses en Bogotá durante el 2002 se realizaron 22.555 dictámenes de lesiones personales que correspondieron a violencia intrafamiliar y en el país un total de 64.979. Del total del Distrito, 12.171 casos fueron de violencia conyugal, 6.738 de violencia familiar y 3.646 de violencia infantil, estos dos últimos tipos presentan una disminución con respecto al 2001. Como se observa el problema de la violencia intrafamiliar es un asunto de gran magnitud por lo que se hace necesario tomar medidas que conduzcan al mejor manejo del problema.. ii. Violencia intrafamiliar y Derechos Humanos:. La violencia intrafamiliar es un asunto que cobra gran relevancia en relación con los derechos humanos, pues este tipo de acciones es una flagrante violación de los mismos. Al respecto se debe hacer la aclaración que la violencia intrafamiliar viola los derechos humanos de todos, pero en particular cuando esta se dirige a los niños, las mujeres o los ancianos.. Es importante preguntarse el por qué la violencia intrafamiliar constituye una afrenta contra los derechos humanos, y encontramos que la respuesta es simple: la dignidad humana se ve perturbada. La dignidad humana es el pilar de los derechos humanos y no se puede permitir que esta se vea afectada. Este es un planteamiento que defienden no solo los tratados internacionales, sino en forma explícita el artículo primero de nuestra Constitución Política la cual consagra que “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de. 9.

(10) República unitaria... fundada en el respeto de la dignidad humana” 13. La Defensoría del Pueblo, respondiendo el interrogante de por qué la violencia intrafamiliar atenta contra los derechos humanos, ha dicho que “la violencia intrafamiliar es una ofensa a la dignidad humana en tanto produce la instrumentalización, la humillación y la degradación de la víctima y, en general, de los miembros del núcleo familiar” 14. Es precisamente por tratarse del fundamento del Estado que la defensa a la dignidad humana debe abarcar todos los campos en los que esta puede ser vulnerada, entre ellos claramente está la violencia intrafamiliar.. Para estos efectos son numerosos los tratados internacionales que buscan la protección de los derechos humanos, entre ellos el derecho a no ser víctima de la violencia intrafamiliar. Estos tratados, de acuerdo con la Constitución, prevalecen en el orden jurídico interno del país, todo esto en virtud del artículo 93 de la Constitución que así lo dispone. Se deben resaltar la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la cual se estipula entre otras cosas, en su artículo 24, que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. En este tratado a su vez se propende por la protección a la dignidad humana que como hemos dicho se ve vulnerada por la violencia intrafamiliar. De igual manera en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, se consagra en el artículo 26 que: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a. 13 14. Constitución Política. Artículo 1. Defensoría del Pueblo Op. Cit. P. 22.. 10.

(11) todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión” 15.. Siendo más específicos, podemos citar algunos tratados que se encaminan hacía la protección en particular de los derechos de la mujer pero que contemplan también un fundamento importante para la lucha contra la violencia intrafamiliar. Entre ellos cabe destacar la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la M ujer ratificada por Colombia e incorporada a su legislación mediante la Ley 051/81, y reglamentada por el Decreto 1398/90, que en el artículo 2 señala que: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer”. Así mismo, el Estado colombiano ha ratificado la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la M ujer Convención de Belém do Pará, incorporada a la legislación mediante la ley 248/95. El artículo 1o. de dicha Convención establece: “Debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.. iii.. Legislación Colombiana respecto a la Violencia Intrafamiliar:. A raíz de los efectos que surgen de la violencia intrafamiliar, la norma Constitucional y los compromisos internacionales que ha adquirido Colombia, surgen los mecanismos legales de protección incorporados en la Ley 294 de1996 y la Ley 575 de 2000, que permiten a las. 15. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, Artículo 26. 11.

(12) víctimas de este tipo de violencia acudir a instancias mediante las cuales puedan hacer valer sus derechos y poner fin a las agresiones que están sufriendo. Así que, con el fin de pasar a un plano más concreto acerca de los mecanismos de protección a las víctimas de la violencia intrafamiliar, procederé a explicar los mecanismos legales que ofrece la legislación colombiana para la protección de aquellos que son víctimas de la violencia intrafamiliar.. Las medidas de protección que consagra la ley 294 de 1996 son de tres tipos, conforme lo establece el literal b del articulo 3º de esta ley cuando dice que “Toda forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y por lo tanto, será prevenida, corregida y sancionada por las autoridades públicas”. Existen por lo tanto mecanismos preventivos,. subsanadores y. represivos (o sancionatorios). 16. .. Por los primeros se. entienden, las actividades y recursos que buscan evitar las agresiones dentro del núcleo familiar; los segundos, tratan de las acciones que tienen las víctimas de estas agresiones para mover el aparato jurisdiccional del estado para la compensación y tratamiento por los daños causados; y las últimas, implican el castigo con las sanciones penales correspondientes cuando se haya incurrido en alguna conducta tipificada.. Mecanismos Preventivos La alusión que hace la ley 294 de 1996 a este tipo de mecanismo se encuentra en el artículo 28, donde se le otorga al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la obligación de diseñar políticas, planes y programas para prevenir y erradicar la violencia intrafamiliar. Adicionalmente se consagra en este artículo que “las autoridades departamentales y 16. Esta división en las medidas de protección se desarrolló a partir del literal b del articulo 3º de la Ley 294 de 1996. 12.

(13) municipales podrán conformar Consejos de Protección Familiar para adelantar estudios y actividades de prevención, educación, asistencia y tratamiento de los problemas de violencia intrafamiliar dentro de su jurisdicción.”. Como para todos es claro que estas medidas nunca son suficientes para la prevención y radicación de la violencia intrafamiliar, esta ley ha autorizado al comisario de familia para que frente a una demanda por este tipo de violencia donde observe que está fundada en al menos indicios leves dicte dentro de las cuatro horas hábiles siguientes, una medida provisional de protección.. Esta medida busca principalmente, “cesar todo acto de. violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima” 17. Aunque tiene un carácter de medida subsanadora, posee elementos de preventiva al buscar detener las actuales agresiones y prevenir su continuación mientras se dicta sentencia. Lo más importante de esta medida es que contra ella no procede ningún recurso.. Entre las medidas provisionales se encuentran las consagradas en el artículo 20 literales b y c que establecen que las autoridades de policía acompañarán “a la víctima hasta un lugar seguro o hasta su hogar para el retiro de las pertenencias personales, en caso de considerarse necesario para la seguridad de aquella” 18 y asesorarán a “la víctima en la preservación de las pruebas de los actos de violencia” 19.. Mecanismos Subsanadores Protectores El primero de los mecanismos subsanadores que contempla la ley 294 de 1996 es el de la conciliación. Esta está contemplada en el artículo 14 que establece que “Antes de la 17 18 19. Artículo 11 de la ley 294 de 1996, Modificado por Ley 575 de2000 Artículo 20 literal b de la ley 294 de 1996 Artículo 20 literal c de la ley 294 de 1996. 13.

(14) audiencia y durante la misma, el Juez deberá procurar por todos los medios legales a su alcance, fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la víctima, a fin de garantizar la unidad y armonía de la familia, y especialmente que el agresor enmiende su comportamiento. El Juez en todos los casos, propiciará el acercamiento y el diálogo directo entre las partes para el logro de acuerdos sobre la paz y la convivencia en la familia. En la misma audiencia el Juez decretará y practicará las pruebas que soliciten las partes y las que de oficio estime conducentes.” Según el estudio realizado por el CIJUS se encontró que este mecanismo, a diferencia de las medidas de protección, presenta una mayor eficiencia en términos de audiencias y citaciones. “M ientras las medidas de protección que son evacuadas con la primera citación y audiencia son el 61% y 63.4 % del total, los procesos conciliatorios lo hacen en 90.8% y 83.5%. No obstante, al igual que las medidas de protección, las conciliaciones que no realizan audiencias son el 15%, básicamente por la no asistencia de las partes en conflicto o de una de ellas (…)Sin embargo, hay que tener cuidado para que la conciliación no parta de un formato donde opere una cultura hegemónica que perpetúe a las mujeres y a los hombres en relaciones asimétricas y roles prefijados como, por ejemplo, demandas al cumplimiento de los deberes domésticos a la mujer y a la sustentación económica primordial del varón. Es aquí donde la discrecionalidad y el perfil del comisario entran en juego como juez y autoridad de policía” 20.. El segundo mecanismo y más importante para poner en marcha el aparato jurisdiccional del estado, son las medidas de protección, consagradas por el artículo 5º de la Ley 294 de 1996 M odificado por el Artículo 2º de la ley 575 de 2000 las cuales no son taxativas en su 20. IMPACTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y SEXUAL EN BOGOTÁ, CIJUS, Alcaldía Mayor de Bogotá, DABS, 2004. 14.

(15) totalidad21. Estas son el desalojo del agresor de la casa de habitación de la víctima; ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima; prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar; obligar al agresor a acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor cuando éste ya tuviera antecedentes en materia de violencia intrafamiliar; si fuere necesario, ordenar al agresor el pago de los gastos médicos, psicológicos y psíquicos que requiera la víctima; cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición el Comisario puede ordenar una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo, si lo tuviere 22. Adicionalmente a estas medidas de protección, encontró el estudio realizado por el CIJUS que los comisarios acertadamente utilizan otras formulas para lograr que cese la violencia entre los solicitantes. Es así como de acuerdo al artículo 14 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 8o. de la Ley 575 de 2000, los comisarios han desarrollado en la práctica medidas mixtas de protección, donde las partes llegan a acuerdos conciliatorios de diversa índole que se acompañan de medidas unilaterales tomadas por el comisario, cuyo incumplimiento acarrea las sanciones previstas en la ley 23. Todas las medidas de protección deben ser solicitadas al Comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de éste al Juez Civil M unicipal o promiscuo municipal.. 21. Lo cual se deduce de la lectura del mismo artículo en su literal g), el que consagra que se podrán utilizar “Cualquier otra medida necesari a para el cumplimiento de los propósitos de la presente ley”. 22 Artículo 2º Ley 575 de 2000 23 Op. Cit. CIJUS P.69. 15.

(16) Mecanismos Represivos Como mecanismos represivos o sancionatorios están los consagrados en el Título V de la ley 294 de 1996, entre los que se encuentran el delito de violencia intrafamiliar sancionado con pena de cárcel hasta de 2 años; el maltrato mediante restricción a la libertad física sancionado con pena cárcel de hasta 6 meses y una multa de hasta 16 salarios mínimos mensuales; la violencia sexual entre cónyuges sancionada con hasta 2 años de cárcel; y por último el maltrato constitutivo de lesiones personales que agrava la pena contemplada para este delito en el código penal en una tercera parte de la mitad. Aunque por ser penas menores a 3 años, los autores de estos delitos podrían tener el privilegio de la excarcelación, la ley 294 de 1996 en su artículo 26 le niega este beneficio y el de la libertad condicional cuando el delito se cometiere violando una orden de protección. Adicionalmente a las sanciones y agravantes contempladas por esta ley, la ley 599 de 2000 por la cual se expidió el Código Penal dedica un título especial a los delitos contra la familia. Entre las conductas tipificadas se encuentran: La violencia intrafamiliar, la cual fue modificada por la Ley 882 de 2004 y es castigada con pena de hasta 3 años de cárcel 24; la mendicidad y el tráfico de menores sancionado con pena hasta de 5 años; adopción irregular con pena también de hasta 5 años de cárcel; la inasistencia alimentaría con penas de hasta 3 o 4 años dependiendo de si el menor es menor de 14 años; el incesto castigado con pena de hasta 4 años de cárcel; y por último la supresión, alteración o suposición del estado civil con pena de hasta 5 años de cárcel.. 24. Ley 882 de 2004, por la cual se modificó el Art. 229 de la Ley 599 de 2000. 16.

(17) Los mecanismos para combatir la violencia intrafamiliar son un punto neurálgico en el tratamiento de este problema social, ya que son estos los que nos definirán el desarrollo de este conflicto, es por esto que es necesario estudiar las medidas de protección ya que estas son el mecanismo más inmediato y expedito que tienen los comisarios para atender estos casos25.. 3. Análisis del desalojo como medida de protección en violencia domestica. El tema de medidas de protección en violencia intrafamiliar todavía está en desarrollo y existe aún mucha discusión sobre cual es la medida más efectiva. Por lo tanto es necesario analizar cada una de nuestras medidas para ver que puede ser mejorado.. Es acá cuando llegamos al tema central de esta monografía es decir el desalojo como medida de protección en violencia intrafamiliar frente a la propiedad. Esta medida esta consagrada en la Ley 575 del 2000 en el Art. 5 Literal a. Por medio de esta, se faculta al comisario de familia o al Juez de conocimiento la posibilidad de ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, siempre que se hubiere probado que su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia. Como se pudo observar en la revisión de expedientes en el marco del proyecto del CIJUS, este es el mecanismo utilizado para los casos más graves de violencia intrafamiliar, lo cual nos hace pensar al igual que lo muestra el estudio realizado por el CIJUS, que es el más severo.. 25. Para estudiar las medidas de protección es importante no limitarse a observar las medidas utilizadas hoy en día por los comisarios y jueces de familia en Colombia, sino traspasar al ámbito internacional para ver que debate se ha realizado frente a este tema en otros países. Por lo anterior dentro de la realización de esta investigación se analizó brevement e el caso en los Estados Unidos. Ver ANEXO número uno.. 17.

(18) A través de este mecanismo se aísla al agresor de la casa de habitación de la víctima impidiendo que este cometa de nuevo un acto de violencia. Al parecer este mecanismo tiene efectividad en cuanto no permite que haya contacto entre agresor y víctima, sin embargo es necesario observar qué problemas pueden surgir con respecto al derecho de propiedad del agresor cuando este es el titular del derecho de dominio.. Desalojo frente a los derechos de propiedad El asunto principal que se estudia en esta monografía está enfocado desde la perspectiva de los derechos de propiedad cuando el agresor que se desaloja es el titular del derecho de dominio del inmueble del cual es desalojado. El valor de este estudio se encuentra en analizar las implicaciones del desalojo, como medida de protección en VIF, frente a los derechos de uso y disposición del agresor.. Para plantear este problema es importante visualizar la situación a través de un caso en el cual la persona que se desaloja por violencia intrafamiliar es el propietario o propietaria del bien inmueble. Sabiendo esto es importante plantearse las preguntas de ¿limita el desalojo el derecho de dominio? y ¿puede el propietario que ha sido desalojado por violencia intrafamiliar de su bien inmueble, disponer de éste? Esta última pregunta es de suma importancia, en cuanto que a través de esta podemos observar si el agresor, que a su vez es propietario, tiene la facultad jurídica de sacar a la víctima del inmueble, disponiendo de éste. Por ejemplo, vendiéndolo a un tercero quien entraría en la práctica a tomar posesión, sacando a la víctima del inmueble (en virtud de un derecho de propiedad legítimo) y dejándola de nuevo en ries go de ser víctima de la violencia.. 18.

(19) Para resolver este interrogante es necesario analizar el derecho de propiedad y sus formas de limitación, para ver qué consecuencias jurídicas tiene el desalojo frente al derecho de propiedad, y concluir si existe o no una limitación al derecho de dominio a través de la normas.. 4. La Propiedad: Limites y alcances. El derecho real de dominio como lo consagra el artículo 669 del Código Civil es “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”. Como se observa en este artículo del Código Civil, de la propiedad se derivan el derecho de gozar y disponer de la cosa, adicionalmente aunque no lo nombra expresamente el código está el uso, que según algunos autores no se incluyó en la disposición debido a que el legislador encontraba el uso incluido dentro del goce, puesto que todo goce conlleva uso, y todo uso conlleva goce 26.. Estas tres facultades que se derivan del derecho real de dominio o propiedad, están supeditados a la función social que les impone la Constitución en el artículo 58, en la cual se afirma que en Colombia se garantiza la propiedad privada adquirida conforme a la ley, la cual tiene una función social que implica obligaciones. Estas obligaciones se ven reflejadas en el principio de hacer primar el interés público sobre el particular, principio por el cual se permite la limitación del dominio y la expropiación en Colombia.. 26. Art. 870 Código Civil.. 19.

(20) El tema de la limitación al dominio y la expropiación son una parte indispensable de este trabajo, en cuanto que a partir de ellos podremos descifrar si jurídicamente el desalojo como medida de protección está chocando con los derechos de propiedad, o si conforme a las normas de limitación del dominio es posible, por medio del desalojo, limitar las potestades que otorga la propiedad, es decir el uso, el goce o la disposición.. i. |El Papel de la Propiedad:. La propiedad juega un papel fundamental en la vida de toda sociedad y no es posible imaginarnos alguna sociedad sin alguna forma de propiedad, Locke afirmaba que “el poder superior no puede privar a ningún hombre de una porción de su propiedad sin su propio consentimiento. Porque la protección de la propiedad privada, siendo el fin mismo del gobierno. y a la razón en vista de la cual el hombre entra en sociedad, supone. necesariamente el derecho de propiedad, sin el cual resultaría que los hombres, al entrar en sociedad, estarían perdiendo el incentivo mismo que los hizo entrar a ella” 27.. La importancia de la propiedad en el ámbito social ha sido de gran importancia, y si bien el concepto de propiedad que nombraba Locke no es concebida de la misma manera hoy en día, sigue teniendo la misma importancia. La propiedad que nombraba Locke era absoluta, carácter que hoy en día no se puede predicar de esta, puesto que la llamada función social ha puesto limitantes al derecho de dominio. La idea de la función social de la propiedad encuentra sus raíces en la doctrina social de la iglesia católica, y se encuentra muy relacionada con los movimientos doctrinales que simpatizaban con la limitación a la. 27. LOCKE, ensayo sobre el Gobierno Civil, Capítulo IV, No 20. 20.

(21) tradicional absolutividad del derecho de dominio 28. Sin embargo fueron los fisiócratas los que desde comienzos del siglo XVIII, comenzaron a concebir la propiedad dentro de un contexto social y le dieron una “función social” 29.. Para el maestro de derecho público León Duguit “El propietario, es decir el, poseedor de una riqueza, tiene, por el hecho de poseer esta riqueza, una función social que cumplir; mientras cumple esta misión sus actos de propietario están protegidos. Si no la cumple absolutamente o la cumple mal... la intervención de los gobernantes es legítima para obligarle a cumplir su función social de propietario, que consiste en asegurar el empleo de las riquezas que posee, conforme a su destino”. El mismo artículo 669 del Código Civil en su último aparte nombra la posibilidad de limitar el derecho de dominio o propiedad, al disponer que “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” (subrayado fuera de texto). Esta previsión permite que se desarrollen todas las posibilidades de limitación al dominio que se han dado tanto en la legislación como en la doctrina posteriormente al Código de Bello 30. Siempre que el legislador ha entrado a reglamentar la propiedad y a ponerle límites conforme a las normas de seguridad pública, planeación urbana, higiene, salud etc. no hace más que desarrollar este artículo, obviamente sobre las bases y principios constitucionales. Como se observa el concepto de propiedad tiene una primera limitante y esta es el interés público o social, que hoy en día tiene como elemento fundamental la función social. Para resolver nuestras dudas es importante saber qué campo abarca la 28. HERNÁNDEZ MORA, Alberto, Limitaciones y Garantías Constitucionales de la Propiedad Privada en la Constitución de 1991. 29 Denominación que introduce Hector Denis en 1881 al explicar la concepción de propiedad de los fisiócratas. 30 OCHOA Carvajal, Raúl Humberto. Estudio sobre los Bienes, la Propiedad y los otros Derechos Reales. Colegio Antioqueño de Abogados, 1991. P. 153. 21.

(22) función social, para saber si la violencia intrafamiliar está incluida dentro de esta o se puede incluir, y por lo tanto sirve para que el Estado limite el derecho de dominio.. ii.. La Función S ocial de la Propiedad:. La función social de la propiedad se ha encontrado en nuestro ordenamiento constitucional desde el año de 1936, cuando después de muchos años de poder conservador, las reformas liberales empezaron a notarse en el ámbito nacional. En el Acto Legislativo 01 del 36 se adicionó la función social de la propiedad al artículo 10, al decir que “La propiedad es una función social que implica obligaciones”. Al incluir en la Constitución esta frase se le daba a la propiedad la función que habían concebido desde el siglo XVIII los fisiócratas, que desarrollaron posteriormente maestros como León Duguit, y que otros países, como Alemania y España, habían implementado ya en sus ordenamientos. La consecuencia jurídica que tenía este acto legislativo en el ordenamiento colombiano no era un misterio, puesto que el concepto de función social de la propiedad era ya bien conocido en la época, se basaba simplemente en que el propietario no podía ser protegido como tal sino en la medida en que cumpliese su “función” de propietario31.. Una vez incluida esta función en el texto constitucional se podría dar lucha a los problemas de explotación de tierras que se presentaban en el momento en Colombia, y acabar con el sistema feudal y antieconómico existente, liberando muchos terrenos que se encontraban sin explotar en cabeza de unos pocos32. Fue así que por medio de la “función social” se logró dar una salida jurídica a los problemas con las tierras y modernizar el sector agrario. 31. Ibidem. P 158 Rocío Londoño y Fabio Velásquez. Proceso económico y jurídico-político de Colombia, ediciones Camilo, 1974. p. 148 32. 22.

(23) De esta manera el gobierno buscaba que el derecho de dominio dejara de ser un derecho absoluto, y se convirtiera en un derecho que podría perderse con la falta de explotación. No bastaba con tener el título sino que era necesario tener actuaciones positivas de poseedor de la tierra, dentro de ese marco las tierras estaban protegidas por el Estado, de otra manera podía extinguirse el derecho.. Es así como a partir de este acto legislativo del año 1936, la propiedad cambio radicalmente su concepto y paso a ser una función social, en la cual el interés particular debía ceder al interés publico. Si bien la propiedad seguía siendo protegida por la legislación colombiana, el uso de esta y su destinación debía consultar el interés general, dejando de ser un derecho absoluto, e imponiéndole a la propiedad obligaciones con la sociedad.. M ás adelante, siguiendo los lineamientos planteados en la reforma constitucional de la propiedad de 1936, la Constitución Política de 1991 incluyó del mismo modo la función social de la propiedad garantizando constitucionalmente el derecho de dominio en el Art. 58 de nuestra Carta Política, la cual consagra que:. “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.. 23.

(24) La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosaadministrativa, incluso respecto del precio”33 (Subrayado fuera de texto). A partir de la lectura de este artículo se puede hacer un análisis de las limitaciones y garantías que otorga la Constitución de 1991, y las obligaciones que surgen de este derecho. Como se puede observar el constituyente del ´91 quiso ampliar el concepto de función social de la propiedad dada en la reforma del ´36, y le incluyó adicionalmente la función ecológica. Esta inclusión en el ordenamiento constitucional colombiano hizo que a la propiedad en Colombia se le impusieran unas obligaciones que se adecuaran a los intereses de la sociedad. Estas limitantes que se le impusieron a la propiedad ya habían sido explorados en otras legislaciones y se sabía que esta función social, restringía al propietario en el uso que le daba a sus bienes. Esta carga que se le impuso a los propietarios al convertir a la propiedad en función social hace adicionalmente que estos no puedan abusar. 33. Artículo 58, Constitución Política de 1991. 24.

(25) de su derecho, esto refiriéndose expresamente que el propietario no podría utilizar sus bienes sino dentro de los parámetros legales. Dentro de estos claramente se ven los límites urbanísticos que se han impuesto a la propiedad. Es así como se ve que el derecho de propiedad deja de ser absoluto y no legitima al propietario para hacer con su bien lo que quiera, puesto que se constituiría un abuso del derecho, desde construir edificaciones no permitidas por las normas urbanísticas, hasta realizar dentro de su propiedad acciones ilegales, donde en mi concepto claramente cabría la violencia intrafamiliar, por ser esta última una acción ilegal y una afrenta a los Derechos Humanos.. Ésta limitación o prohibición del abuso del derecho está estrechamente vinculada con la función social de la propiedad34. La función social de la propiedad se basa en el establecimiento de la comunidad, en la eliminación del individuo aparte de la sociedad, para convertirlo en parte de esta, es decir no se mira ya al individuo sino que se observa a la comunidad, y es por esto que las limitantes que se le imponen a la propiedad buscan un beneficio común, en contraposición al interés individual, donde se podría considerar el derecho absoluto de la propiedad. La legitimidad del propietario llega hasta cuando entra en el límite de la antisocialidad 35, cuando se pasa este límite nos encontramos dentro de un uso ilegitimo de la propiedad. Es por esto que no se puede eximir de limitarle la propiedad a quien con su conducta esté causado un daño a otro, sea físico, moral o psicológico, cuando esa conducta desborda los limites establecidos legalmente para la libre actividad del propietario.. 34. MONTES, Vicente L. La propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo. Editorial Civitas, S.A. P. 254-255 35 Ibidem. P. 255. 25.

(26) Teniendo claro lo anterior es necesario observar la jurisprudencia que se le ha dado a partir de la norma Constitucional. Para esto es necesario observar la sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-06/93, en donde se exponen claramente los alcances del derecho de propiedad en Colombia. En esta sentencia la Corte ve la propiedad como un elemento fundamental del sistema social que sirve para organizar la riqueza social, de manera que se genere un desarrollo económico, permitiendo satisfacer las necesidades de la población. Adicionalmente nombra que la propiedad se “concibe como ejercicio concreto de la libertad, de modo que respetando la ley y el derecho ajeno, puede llegar a ser éste arbitrario, con lo cual se ha buscado expresar que sobre el bien, su propietario, como soberano y señor, despliega el máximo poder concebible - en principio ilimitado y renuente a la introducción de elementos obligatorios - dentro del ordenamiento jurídico” 36. Sin embargo a este derecho se le imponen unas limitaciones concretas las cuales son desarrolladas por la Corte en esta sentencia.. En este sentido y viendo concretamente los presupuestos consagrados en la normatividad constitucional, la Corte advierte que la propiedad en la Constitución de 1991 tiene como presupuestos en primera medida la función social. Este elemento como nombramos anteriormente, le impone a la propiedad ciertas obligaciones que permiten que en ciertos eventos de utilidad pública ésta pueda ser restringida. Uno de los ejemplos más claros de esta limitación es el POT (Plan de Ordenamiento Territorial) y los planes parciales, por medio de los cuales se le imponen unos usos permitidos a los predios urbanos. Es por esto que si bien la Constitución garantiza el derecho de propiedad en su Art. 58, también hace que este derecho se justifique en la medida que cumpla una función social. 36. Corte Constitucional, sentencia C-06/93. 26.

(27) La discusión que frente al tema de propiedad como función social, se ha dado en un ambiente económico y por lo tanto los argumentos que se han desarrollado frente a este tema han sido enfocados frente a la redistribución de la propiedad y la indemnización en casos de expropiación. En este sentido la Constitución ha seguido con los parámetros de las anteriores Cartas Políticas, sin embargo encuentra una innovación en la incorporación de procedimientos ágiles de expropiación y democratización de la propiedad. El alcance que le encuentra la Corte a la función social de la propiedad se extiende al acceso democrático de la propiedad. A crear mecanismos expeditos que logren la expropiación, de manera que se eliminen la propiedad improductiva que vuelve más ricos a unos y más pobres a otros, dejando así de un lado la concentración de la riqueza. Uno de los elementos más importantes para imponerle a la propiedad una función social es el elemento económico, el cual permite que por medio de mecanismos, como la expropiación, se dé un mayor crecimiento económico y se logre dar un uso adecuado a la propiedad. Sin embargo hay que agregar que si bien la Corte hace una exposición de la función social en el campo económico, ésta no se limita solo a este campo, sino que se extiende a los intereses de la comunidad, ya sean económicos o sociales.. Otro de los temas que se derivan de la norma Constitucional es la seguridad jurídica. En este sentido nombra la Corte que “Un mecanismo constitucional de garantía de la propiedad - y en general de los derechos patrimoniales -, sería incompleto si no se extendiera, como en efecto lo hace el artículo 58 de la C.P - a los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. La garantía de las situaciones jurídicas 27.

(28) consolidadas y perfeccionadas, incorporadas ya en el patrimonio de sus titulares, se hace consistir, en que las mismas no pueden ser vulneradas ni desconocidas por leyes posteriores”. A partir de esta norma se logra concebir la seguridad jurídica de los derechos perfeccionados, sin embargo esta consagración no es absoluta en la medida en que si se expidiera una norma por motivo de utilidad pública o interés social, que resultare en conflicto con los derechos de propiedad particular, el interés privado tendría que ceder ante el interés público o social.. Adicionalmente al tema de la seguridad jurídica la Corte ha expuesto que la propiedad y los derechos patrimoniales serán regulados por la Ley, la cual debe determinar en cada caso las facultades que comprende de conformidad con el criterio de función social 37. Las leyes que regulen el contenido del derecho de propiedad deben enmarcarse dentro de un límite, el cual no puede sobrepasar su contenido mínimo esencial, puesto que de otra manera tendría un sentido expropiatorio. De esta forma podrá la ley regular las facultades del derecho de propiedad dentro de los parámetros que le permitan suprimir algunas de estas facultades y a condicionar su uso. En este sentido ha dicho la Corte que:. “La delimitación legal del contenido del derecho de propiedad, no puede desvirtuar la institución de la propiedad, sin que ello signifique la necesidad de mantenerla en todos los casos. De una parte, la propiedad está expresamente garantizada en la Constitución. De otra, la misma está ligada con la libertad económica, igualmente protegida como base del sistema económico (C.P arts 333 y 150-21). La regulación legal debe, 37. Corte Constitucional, C-06/93. 28.

(29) pues, dejar un ámbito, así sea reducido y condicionado, que permita la satisfacción del interés privado y la adopción de concretas posibilidades de acción por parte de su titular, ámbito que en modo alguno puede construirse de manera apriorista y abstracta.. Ese núcleo irreductible de poder, garantizado por la Constitución, se refiere al nivel mínimo que pueden objetivamente tener las facultades de goce y disposición del bien para permitir a su titular extraer su utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de cambio que, en la conciencia social, alcancen a jus tificar la presencia de un interés privado y a reconocer como subsistentes los rasgos que distinguen un cierto tipo de propiedad. Indudablemente, aquélla y éstos se esfumarían si las limitaciones y obligaciones sociales impuestas al propietario son irrazonables y coartan toda posibilidad efectiva de utilidad puramente individual del derecho”.. Por lo anterior podemos decir que si bien el derecho de propiedad puede llegar a ser limitado, estos limitaciones no pueden exceder lo esencial del derecho de propiedad, no se podrá limitar excesivamente hasta el punto que se desvanezcan las facultades que se derivan del. derecho de dominio, solo podrá hacerse hasta un ámbito reducido y. condicionado, puesto que de otra forma se estaría violando el principio constitucional consagrado en el artículo 58.. 29.

(30) En la sentencia C-06/93, la Corte Constitucional distingue dos elementos de la propiedad privada, el primero es el que se enmarca dentro de la función social, y es donde la propiedad muestra su papel comunitario y solidario, y por otro lado el que la Corte llama, módulo privado, el cual está encaminado a la satisfacción del interés individual, y en el cual están contenidos la titularidad de los derechos, los poderes y facultades que surgen en relación a este derecho.. La Corte muestra que la Ley delimita los parámetros dentro de los cuales se puede usar la propiedad, que basada en la función social, implica que el propietario debe cumplir obligaciones inherentes a esta, pues de lo contrario el estado no protegerá esta institución. Al respecto expone en la sentencia anteriormente nombrada lo siguiente:. “Desde el ángulo de la función social (…), la misma titularidad, poderes y facultades - en el marco de la ley que la define en su contenido y alcances - representan para el propietario la obligatoriedad, según un esquema de típica coacción, de realizar u omitir conductas impuestas por el derecho objetivo con miras a tutelar un interés social que trasciende al individuo. En este evento, la inobservancia de la conducta ordenada adquiere el cariz de incumplimiento y enfrenta al propietario a variadas sanciones, casi siempre inspiradas en la pérdida de legitimación social de su titularidad, la que puede llevar inclusive a su extinción.. La inobservancia de ciertas conductas ligadas a la adquisición y conservación de un derecho y a su ejercicio, establecidas por la ley en 30.

(31) beneficio exclusivo del sujeto, puede ser causa de que no se defiera la tutela del Estado y que el derecho no nazca o se extinga, (…) El otro evento de extinción posee carácter sancionatorio y supone la previa existencia y ejercicio del derecho, que se extingue como consecuencia de la violación de la ley que ha definido la función social específica que vincula al propietario a la realización de una conducta que interesa a la comunidad”38.. La propiedad en la Constitución de 1991 está involucrada siempre con el concepto de función social. Dándole el poder a las leyes para limitar el uso de este derecho dentro de los parámetros de los elementos esenciales del derecho de propiedad.. Todas estas limitaciones que se le han impuesto a la propiedad han sido desarrolladas en aras de un interés colectivo, y es por esto mismo que la Corte ha mencionado que las leyes que se desarrollen en busca de un interés social o colectivo y tengan conflictos con los derechos de propiedad individuales, deben sobreponerse al interés individual. Este concepto es muy importante al hablar del derecho de propiedad frente al desalojo como medida de protección, puesto que si nos basamos en que el principio que se está utilizando para limitar el uso de la propiedad, es el interés colectivo, podremos decir que siendo la violencia intrafamiliar un tema de interés social o colectivo, pueden las medidas de protección que cree la ley para combatir este problema, limitar el uso de la propiedad en cuanto esta vulnere la norma de interés colectivo.. 38. Sentencia Corte Constitucional C-006/1993. 31.

(32) 5. Conclusiones Finales. Alcances del desalojo frente a la propiedad Una vez mencionados y analizados los presupuestos principales de la VIF, el desalojo y la propiedad, es necesario retomar los puntos más importantes y plantearlos como solución a los parámetros establecidos en la introducción. A través de estas conclusiones se busca dejar claro los límites y los alcances del desalojo como medida de protección en VIF. Adicionalmente se busca proyectar si esta medida de protección tiene alguna dificultad jurídica y practica, y dejar claro sus efectos frente a la propiedad.. Los ejemplos más claros de limitación del dominio que muestra la historia y la legislación colombiana a causa de la función social de la propiedad, están dados en el ámbito de la explotación económica que se le da a la propiedad, y las servidumbres. Por ejemplo como ha sucedido cuando se ha expropiado por falta de explotación, o con indemnización previa para realizar una obra pública, u otorgar una servidumbre. En el caso de la violencia intrafamiliar la falta de explotación del bien no tiene ninguna relevancia. Sin embargo la función social de la propiedad no se reduce simplemente a la explotación económica que presta a la sociedad. La propiedad no solo aporta a la economía, sino que además contribuye al desarrollo social, más, en los casos en que esta se presta como el espacio donde se desarrolla la familia, núcleo y elemento fundamental de la sociedad.. Aunque la orientación esencial de las medidas de protección es principalmente social, no se puede olvidar el enfoque económico que esta tiene, y su estrecha relación con la. 32.

(33) productividad39, un estudio realizado por el CEDE (Centro de Estudios sobre el Desarrollo Económico de la Universidad de los Andes) muestra como los costos anuales totales asociados a la VIF alcanzan el 3.93% del PIB 40. Razón de más para situar la violencia intrafamiliar dentro la función social de la propiedad y procurar por acciones políticas adecuadas para su tratamiento, y por lo tanto la reducción de su impacto en la economía.. A partir del desalojo se le limita el uso y el goce del bien al agresor (propietario) en busca de darle una función social al bien inmueble. ¿Por qué digo que se le está dando una función social al bien? Precisamente porque a través del desalojo se procura proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y se está propendiendo para que esa propiedad sea utilizada acorde con el interés de la comunidad, en este caso especifico para evitar la violencia dentro del hogar. Se cumple entonces el principio de hacer prevalecer el interés general de la sociedad, el cual es el desarrollo de un ambiente familiar armónico, frente al interés particular del agresor, que se vería reflejado en el interés de éste de gozar de su derecho de dominio.. La función social busca que se le de un uso legitimo a los bienes, de manera que no se viole el interés público a través del abuso del derecho de propiedad. En el caso de la violencia intrafamiliar, se manifiesta el abuso de la propiedad en la medida que ésta se preste como el espacio donde se desarrollan actividades ilegales, de abuso y maltrato en los cuales se. 39. Ver anexo de la violencia intrafamiliar en EEUU, donde se muestra que anualmente se pierden alrededor de cuatro billones de dólares a causa de la VIF. 40 Ribero, Rocío y Sánchez, Fabio. Determinantes, efectos y costos de la violencia intrafamiliar en Colombia. Documento CEDE, Universidad de los Andes, Bogotá 2004. Pag. 36. 33.

(34) violan los Derechos Humanos, atentando contra la unidad familiar, y un desarrollo ideal de los miembros que lo conforman.. En cuanto se esté usando la propiedad como espacio físico para la violencia intrafamiliar, hay un uso ilegítimo e ilegal a dicha propiedad, razón por la cual estaría dentro de los lineamientos jurídicos la limitación de su uso. De acuerdo con lo anterior y entendiendo que la violencia intrafamiliar refleja un uso ilegal de la propiedad, habrá que recordar que el Estado solo protege este derecho en la medida en que cumpla su función social.. Teniendo esto en cuenta, podemos concluir que:. Siendo el interés de la sociedad la erradicación de toda forma de violencia al interior de la familia; los usos que se den a la propiedad contrarios a este interés, quebrantarán la función social que constitucionalmente se le ha impuesto a ésta, razón por la cual será posible acorde con la legislación vigente, limitar el derecho de dominio en los casos de violencia intrafamiliar.. Pasando al punto de los límites del desalojo, observamos que a través de éste es evidente que la ley limita el derecho real de dominio puesto que no se le permite el uso ni el goce del bien al agresor. Sin embargo habrá que observar desde la perspectiva jurídica de esta institución hasta que punto se verían afectados los atributos esenciales de la propiedad, y. 34.

(35) cómo esto podría llegar a afectar en la práctica el uso del desalojo como medida de protección en VIF.. Como nombré anteriormente, el análisis que se ha hecho hasta el momento permite concluir que la medida de desalojo limita el derecho de dominio puesto que faculta al comisario de familia o al juez a desalojar al agresor del bien inmueble, lo cual trae como consecuencia la imposibilidad de usar el bien.. Sin embargo la propiedad posee más atributos además del uso, lo cual deriva en el análisis de si adicionalmente por medio del desalojo se limita la facultad del agresor de disponer del bien, traspasando este derecho a un tercero. Observar este elemento es de suma importancia, puesto que la mayoría de los casos de VIF se presentan en población de estratos bajos41, donde la posibilidad de la víctima de adquirir propiedad es muy poca y en algunos casos, en los que la víctima no recibe ingresos, esta posibilidad es casi nula. Si permanece la facultad de disponer del bien, pudiendo pasar este a ser de un tercero, y teniendo la víctima que encontrar un lugar donde vivir, es muy probable que esta última busque refugio en el agresor del que depende económicamente, y quede nuevamente expuesta a la violencia. De hecho este es uno de los factores de dependencia económica que limitan la acción más decisiva del Estado y generan gran vulnerabilidad en la población de mujeres pobres.. Desde la perspectiva de la norma no se logra extraer la posibilidad de la limitación al atributo de disposición de la propiedad a través del desalojo. No obstante si se analiza la 41. Op. Cit. CIJUS Pp. 55. 35.

(36) razón de ser de esta medida la cual es evidentemente proteger a la víctima de violencia intrafamiliar, sería sensato pensar que la medida debería limitar la posibilidad de disponer el bien,. puesto que de lo contrario nos encontraríamos en muchos casos frente a la. situación que planteaba en el párrafo anterior.. Las limitaciones del derecho de propiedad se realizan a través de las anotaciones en el registro del inmueble, es decir que para lograr la limitación de este atributo de la propiedad sería necesario realizar una anotación en el certificado de tradición y libertad que afectara la disponibilidad del bien e impidiera la tradición de este protegiendo a la víctima sobre los derechos de propiedad del agresor. No obstante la norma no otorga estas facultades al comisario, por lo tanto el agresor no pierde esa capacidad de disposición que se deriva del derecho real de dominio y sigue protegido su derecho de propiedad por encima del de la víctima de VIF.. En este caso se encuentra una de las falencias de la medida de protección. La cual se ve reflejada en la posibilidad que tiene el agresor desalojado de dejar sin efectos la medida y dejar desamparada a la víctima, y por lo tanto expuesta nuevamente a la violencia. Si la finalidad de la medida de protección ordenada por la comisaría es precisamente proteger a la víctima, por medio del desalojo no se estaría haciendo de manera clara, puesto que como vemos si bien el desalojo limita el derecho de dominio en sus elementos de uso y goce, la disposición queda intacta, razón por la cual el propietario (agresor) puede por medio de la disposición del inmueble del cual fue desalojado, dejar a la víctima desamparada y de nuevo al riesgo de la violencia intrafamiliar, dejando a la medida sin una utilidad practica.. 36.

(37) Por esta razón debemos propender para que se desarrolle una legislación que le otorgue las facultades al comisario de limitar este tercer atributo de la propiedad. Por ejemplo a través de una anotación en el certificado de libertad y tradición de matricula inmobiliaria, en la cual se impida la disposición del inmueble mientras dura la medida de protección42, o algo así como una medida cautelar, que solo permita la disposición del inmueble por medio de autorización judicial. Puesto que si bien no se registró el conflicto entre derechos de propiedad en ninguno de los expedientes de VIF revisados43, la posibilidad de que haya sucedido o suceda está presente, y es cuestión de una maniobra como estas por parte de un agresor que se encuentre en esta situación, para que como fichas de dominó se replique y deje al desalojo sin una efectividad real en estos casos. Por esto mismo es necesario identificar los inconvenientes que pueda llegar a tener esta medida para subsanarlos antes de que estos cobren víctimas en la práctica.. Se debe buscar una medida razonable que logre proteger los derechos tanto de la víctima, como los del agresor, y no que se convierta en un mecanismo más de expropiación que llegue al extremo del abuso, eso que en la sentencia C- 006 de 1993 se nombraba como el “nivel mínimo que pueden objetivamente tener las facultades de goce y disposición del bien para permitir a su titular extraer su utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de cambio que, en la conciencia social, alcancen a justificar la presencia de un interés privado y a reconocer como subsistentes los rasgos que distinguen un cierto tipo de propiedad. Indudablemente, aquélla y éstos se esfumarían si las limitaciones y 42. Claramente habría que resolver el problema de la temporalidad del que trata el anexo número 2, por medio una interpretación unificada respecto a este tema. 43 Vale recordar que dentro de la investigación del CIJUS solo se revisaron algunos casos de VIF en la ciudad de Bogotá (1130 expedientes de medidas de protección de los años 2001, 2002 y 2003, tomados de las 12 comisarías seleccionadas para el estudio), por lo cual no sabemos a ciencia cierta si este caso se a presentado.. 37.

(38) obligaciones sociales impuestas al propietario son irrazonables y coartan toda posibilidad efectiva de utilidad puramente individual del derecho” 44.. Encontrando un mecanismo. como el propuesto45 se deja supeditado al arbitrio de una autoridad judicial la disposición del inmueble, y no pierde el agresor su derecho de propiedad, es simplemente limitado como resultado de su función social.. Es claro entonces que el desalojo en la práctica funciona. No obstante, existen riesgos que la pueden atrofiar y dejar sin ninguna utilidad para ciertos casos en los que se involucren derechos de propiedad. Dado a lo anterior es necesario subsanar las deficiencias que en este aspecto se evidenciaron, e intentar de la manera más ecuánime, desarrollar mecanismos que cierren la posibilidad de evadir esta medida de protección. El desalojo como se nombró, es el mecanismo utilizado para los casos más graves de VIF, por esta razón es necesario dotarlo de todas las herramientas jurídicas y prácticas, para su efectivo cumplimiento y el alcance de sus fines.. Si esto se logra implementar se dará un espacio para que el Estado pueda brindar una protección adecuada y sin falencias a las víctimas de la violencia intrafamiliar, y sobre todo en los casos en los que sea conveniente el desalojo.. 44. Sentencia Corte Constitucional C-006/1993 A través de una anotación en el certi ficado de libertad y tradición de matricula inmobiliaria, en la cual se impida la disposición del inmueble mientras dura la medida de protección, o por medio de una medida cautelar, que solo permita la disposición del inmueble por medio de autorización judicial 45. 38.

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