Los crímenes de odio y el discurso de odio - construcciones jurídicas desde Estados Unidos y Colombia

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(1)1. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO. LOS CRÍMENES DE ODIO Y EL DISCURSO DE ODIO : CONSTRUCCIONES JURÍDICAS DESDE ESTADOS UNIDOS Y C OLOMBIA. ARTÍCULO ACADÉMICO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO. SERGIO HELD OTERO. “Los crímenes de odio son especialmente destructivos y divisivos, ya que su impacto se extiende más allá de la víctima. Envenenan a comunidades enteras y menoscaban los ideales que este país representa. Merecen ser castigados con todo el peso de la ley.” Edward Kennedy.. 1.. INTRODUCCIÓN. El p resente artículo académico p retende hacer un a ap roximación a la formulación de políticas p úblicas, ley es y ap licación de las mismas en Colombia, de lo que la doctrina ha llamado los crímenes de odio, y el discurso de odio, entendidos como delitos dirigidos contra minorías sociales, étnicas o culturales, en razón a p rejuicios que conllevan discriminación, intolerancia y fanatismo, entre otros. Aunque el desarro llo legal en Colombia frente a la materia es b astante reciente, y se han visto avances sobre la misma, resulta fundamental comp render el desarro llo del concep to de los crímenes de odio en los Estados Unidos de América, (i) p orque es allí en donde las.

(2) 2. ley es federales y estatales, así co mo la jurisp rudencia d e las Altas Cortes le han dado forma a una nueva y may or p rotección de carácter penal a las minorías que se han visto atacadas en razón a su condición p articular, y (ii) es el p unto de p artida p ara entender cómo se ha intentado trasp lantar el con cepto a figuras e instituciones jurídicas co mp iladas en normas como el Código Penal Colombiano, que reco ge un agravante p ara los delitos cometidos en razón a un p rejuicio contra una p ersona o una comun idad. Así las cosas, se verificará la ap licación efectiva de la ley p enal en diversos casos en Colombia qu e incluy en ataques raciales contra p ersonas p ortadoras de VIH o de Sida , a miembros de la comunidad LGBT, o sencillamente delitos insp irados en el odio y el prejuicio, cometidos p or grup os de limp ieza social, grup os guerrilleros y p aramilitares, y en gen eral agrup aciones delincu enciales al margen d e la ley , o p or particulares de man era individual y a título p ersonal p or cuenta del p rejuicio y el odio. Entender los concep tos de crímenes de odio y discurso d e odio, implica (i) co mp render sus diferencias con los crímenes normales, y (ii) establecer el alcance normativo y social d e los mismos; p or un lado, los crímenes de odio deben entenderse bien sea como delitos autónomos, o agravantes de los d elitos existentes, y p or su p arte la lib ertad de exp resión debe encontrar sus límites cuando el d erecho a exp resarse libremente se inspire en el od io y en la violencia, configurándose un a situación qu e conllev e e transgred ir los d erechos d e los destinatarios del discurso, configurándose así un discurso de odio p rop iamente dicho. En segundo lu gar, se comp ararán estos delitos, con algunos otros y a p rop uestos y vigentes, como lo son el genocid io y la ap ología del genocidio, en razón a su similitud en algunos de sus elementos básicos, de la cual se puede inferir que si bien el discurso de odio dicho en términos p rop ios no se encuentra tip ificado en la legislación colomb iana, algunos de sus elementos constitutivos sí se p ueden ver reflejados en la tip ificación de ciertos delitos. Del análisis anterior se desprende la revisión de la más reciente prop uesta frente a los crímenes de odio, p resentada en el Con greso de la República y que pretende elevar a genocidio los crímen es de odio cometidos contra la comunid ad LGBT, y la revisión del p roy ecto de ley.

(3) 3. que fracasó en el Con greso y que p retendía crear el delito de la instigación a la discriminación. De tal manera que el presente escrito p artirá de la discusión académica del concep to de crimen de odio, analizado desde la óp tica de la doctrina, la legislación, y la jurisp rudencia norteamericanas, p ara luego abordar el concepto de discurso de odio – y las tensiones que gen era entre el derecho p enal que busca castigar ciertas exp resiones, y el derecho constitucional, que busca hacer p revalecer el derecho al libre d iscurso y libre expresión-, que se encuentra intrínsecamente inmerso en la discusión de estos atentados contra ciertos grup os de p ersonas (en general minorías) en razón a los d iferentes elementos y a enunciados y que conllev an el p rejuicio y la discrimin ación, concep tos que han sido suficientemente elaborados en el norte del continente americano, en donde abunda jurisp rudencia y legislación a este resp ecto. Una vez revisados los con cep tos anteriormente señalados, se v erificará el estado del arte de la legislación colombiana, así co mo sus antecedentes más relevantes, mediante los cu ales han existido algunos acercamientos concep tuales con el discurso de odio, entendido en los términos desarrollados por la doctrina, la legislación, y la jurisp rudencia norteamericanas. Este análisis partirá de la revisión de los concep tos más relevantes en la materia introducidos p or la legislación p enal colombiana, así como p or la legislación que busca proteger al género femen ino contra toda forma d e discriminación. Luego se revisarán las iniciativas emanadas del Congreso de la Rep ública que han p retendido imp lementar herramientas que lo gren p revenir y atacar los crímenes d e odio, p ero cuy o tortuoso tránsito por la rama legislativa –dado en gran medid a por la oposición de algunos sectores políticosha resultado en el fracaso y archivo de los mismos. Finalmente, se dedicará un acáp ite de la p resente disertación p ara revisar las importantes iniciativas en la materia, surgidas en cab eza del Distrito Capital, en donde han coincidido iniciativas de p rotección a minorías, con cambios p olíticos y sociales, que h an p ermitido que la exp resión de crímen es de odio encuentre cabida, así como la elaboración de instrumentos jurídicos que p ermitan p revenirlos y contrarrestarlos..

(4) 4. Con las anteriores herramientas, el lector p odrá conocer (i) el concep to de los crímenes de odio, y su elaboración a p artir de doctrina, legislación, y jurisp rudencia en los Estados Unidos de América, (ii) el concep to del discurso d e odio, y su relación con los crímen es de odio a p artir de los y a mencionados instrumentos concep tuales, (iii) cu ál ha sido el p roceso de construcción de los conceptos de crimen de odio y discurso de odio en los Estados Unidos de América, así como entender cuáles han sido las tensiones existentes en torno a este debate (iv) las tensiones existentes entre el discurso d e odio y la libertad d e exp resión, (v) el trasp lante legal d e los anteriores conceptos hacia Colomb ia, así como el estado actual de la legislación co lombiana frente a los mismos, y (vi) los casos de crímenes de odio que se han presentado en Colombia y que merecen un análisis en aras de reflexionar sobre la necesidad y conveniencia p ara el p aís de contar con una sólida y may ormente elaborada legislación (quizá autónoma) frente al tema.. 2.. CRÍMENES DE ODIO. Aunque los tratadistas no han logrado llegar a un consenso sobre la definición de los crímen es de od io, p or la existencia de diferencias cu lturales y sociales desde dond e se elaboran los concep tos, en el p resente acáp ite se intentará hacer una ap roximación que permita entender el alcance de la exp resión “crímenes d e odio”, a p artir de la man era como ha sido desarrollada tanto p or la doctrina, como p or la legislación norteamericana, y la jurisp rudencia que le ha d ado un amplio desarro llo al con cep to, con base en casos que se han elevado ante la Corte Suprema d e ese p aís, o ante las Altas Cortes de los diferentes Estados de la Unión. Debe quedar claro que el análisis que se hará del concep to de crímen es de od io se enfocará desde un p rimer momento en el caso estadounidense, p ues ha sido en Norte América en donde may or debate en torno al tema ha surgido, así como qu e se trata del p aís en donde más avanzada se en cuentra esta discusión..

(5) 5. Si bien algunos autores como Jacobs y Potter1 no reconocen diferen cia alguna entre los crímen es -a secas-, y los crímenes de odio, la posición qu e acá se intentará es grimir, es que sí existe una d iferen cia, y que esa d iferen cia se encuentra reflejada en la motivación que lleva al sujeto activo a cometer una conducta típ ica esp ecífica. En ese orden de ideas, resulta clave analizar la motivación a la que se ha hecho referencia, y es p or eso que resulta p ertinente remitirse a la defin ición que ha d ado el Gobierno Federal Norteamericano, el cual ha con cluido qu e los crímenes de odio son aquellos que se cometen contra minorías, y /o en razón de la condición p articular del sujeto p asivo dada su 2. raza, religión, etnia, nacionalidad u orientación sexual . Algunos autores sugieren que el prejuicio hacia un a víctima d e crimen d e odio está basado en la p ercep ción d e diferencia que el sujeto activo ha construido y resulta ser ésta p articularmente significante p ara el 3. accion ar de este último . La doctrina norteamerican a se ha referido a los crímen es de odio como “crímen es con sesgo” 4, y los ha determinado como producto de un acto de p rejuicio. En este sentido el autor Frederic M. Lawrence h a d eterminado que los crímen es de od io se diferencian de los crímen es que se cometen sin tener en cuenta nin guna característica particular d e la víctima, y que se cometen quizá al azar, y también se diferencian de los crímen es en los que se escoge esp ecíficamente a la víctima p or quien es, haciéndose referencia más esp ecíficamente a crímen es p asionales, en dond e la víctima no p uede ser otra que la qu e es, mientras que en los crímenes de od io, cualquier p ersona con ciertas características particulares y de interés p ara el victimario p odría convertirse en su objetivo5. Las víctimas de los crímenes de odio son siemp re objetivo de mentes criminales que en razón a su p rejuicio, (entendido como una op inión p revia y tenaz, por lo general 1. Jacobs y Potter son dos reconocidos autores que se han encargado de estudiar los crímenes de odio y el discurso de odio, en los Estados Unidos de América. 2 BOECKMANN, Robert J. y T URPIN-PET ROSINO, Carolyn. Understanding the harm of hate crime. En: Journal of Social Issues. T he Society for the Psychological Study of Social Issues, Vol. 58. No. 2. (2002); pág. 2. 3 Íbid. p. 2. 4 Bias crimes 5 LAWRENCE, Frederic M. Punishing Hate. Bias Crimes under American Law. Harvard University Press. Third Edition. United States of America, 2002. pág. 9.

(6) 6. desfavorable, acerca de algo que se cono ce mal 6), cometen los delitos que se clasifican como crímenes d e odio. A p esar de lo anterior, las d iferentes legislaciones estatales en Estados Unidos, han amp liado o restringido los tipos p enales, en razón de quiénes se consideran víctimas de los mismos; en términos generales, las víctimas de los crímenes de odio, - o mejor aún, las p ersonas en calid ad de sujetos p asivos, requeridas p ara que un delito se eleve a crimen de od io- han sido tradicionalmente enmarcadas p or la raza, la etnia, su origen o nacion alidad, la religión, la orientación sexual, el género, e inclusive minusvalías, enfermedades o discap acidades 7. Una interesante p olémica se ha suscitado en la acad emia estadounidense con resp ecto a los crímen es de odio: algunos doctrinantes han cuestionado p or qué los crímen es de odio d eben ser p enalizados en may or medida que cualquier otro crimen que se enmarcaría en los delitos comunes, p or así llamarlos. La anterior reflexión obliga a revisar las teorías de la criminalidad qu e señalan que los crímen es deben ser castigados en razón a dos consid eraciones: (i) el sujeto que lo comete, y quien debe ser conden ado a una p ena p or los hechos delictivos desarrollados, y (ii) que la pena debe ser p rop orcional al daño que o casionó el d elito, desde la p ersp ectiva de la 8. sociedad, que en últimas diseñ a las p enas a imponer a través de sus legisladores . Entendiendo que las socied ades en la suficiencia d e su autonomía han adop tado legislaciones p enales que les permiten recompensar con el castigo la necesidad de imp oner penas que “retribuy an” a la socied ad el daño causado p or una conducta crimin al, algunas han requerido may ores p enas p ara saciar esa necesid ad de castigo. De tal manera las sociedades h an logrado resp onder a esa reiterada necesidad para satisfacer el castigo qu e se debe imponer a quienes infringen la ley p enal, lo cual les p ermite mantener el orden público, y salvaguardarla de acciones al margen d e la ley .. 6. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. [base de datos en línea] [consultado 2 oct. 2009]. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?T IPO_BUS=3&LEMA=prejuicio 7 LAWRENCE, Op. Cit., p 11 8 Mientras que en algunos Estados existe la pena de muerte, en otros no, y en su lugar imponen por ejemplo, la cadena perpetua; y ambos modelos satisfacen para las sociedades que los gozan, la necesidad de castigar de manera propo rcional a los delincuentes por sus delitos..

(7) 7. Lo anterior resulta relevante p ara la d iscusión en la medida en que los crímenes de odio han sido conceb idos como tip ificaciones p enales que requieren p enas más grav es que d elitos de la misma índo le, p ero que carecen del elemento diferenciador fund amental que es el prejuicio. Así las cosas, p uede entenderse a los crímenes de odio como un a afirmación de la sociedad que agrava las conductas típ icas cometidas en razón al p rejuicio. Si bien la construcción del con cep to de crímenes de odio ha tenido un largo proceso, 9. liderado desde los Estados Unidos de América (y de algunos de sus Estados en p articular ), vale la p ena destacar en este p unto la posición de Jenness y Grattet sobre los orígenes de los crímen es de od io: consideran los autores que son el resultado de un p roceso construido p or 10. movimientos sociales en resp uesta a la violencia motivada p or el odio . Muchos crímenes, a p esar del asombro y rechazo que causan hoy en d ía, en ép ocas p asadas eran considerados como conductas sociales normales, que no causaban n ingún daño. Esas actitudes atravesaron largos procesos de transformación social, hasta que llegaron a catalo garse como crímen es que debían ser reprimidos y rechazados p or la sociedad. En tal sentido, y p ara brindar alguna ilustración, p uede tenerse como ejemplo el caso del linchamiento de negritudes o de homosexuales, en décadas p asadas en las que tales conductas no sólo eran acep tadas, sino incluso ap laudidas. Otro claro ejemplo, p uede ser la misma esclavitud que en siglos p asados fue tan normal en el acontecer diario, y hoy causa rep ulsión, y conlleva altas condenas p enales. De igual man era aconteció con los crímenes de odio pues hasta que no se inició un p roceso de concien ciación sobre los mismos, la sociedad no los vio como diferentes y más 9. Aún así, según LEVIN, en 1993 había 8 de los 51 Estados de Estados Unidos de América en los que no se contaba con legislación interna que penalizara los crímenes de odio, y muchos otros Estados la tenían incompleta y excluían de sus definiciones crímenes de odio en razón al género o la orientación sexual. Tomado de: LEVIN, J., & MCDEVITT, J. Hate crimes: The rising tide of bigotry and bloodshed. Plenum Press. New York, 1993. Sin embargo, con el crimen contra el homosexual Matthew Sheppard en 1998, se creó el clima político necesario para impulsar los cambios y ampliar la legislación de crímenes de odio. En 1999, 41 Estados ya contaban con legislación interna contra los crímenes de odio. 10 JENNESS, Valerie; GRATTET, Ryken. Making hate a crime: From Social Movement to Law Enforcement. The American Sociological Association´s Rose Series in sociology. Russell Sage Foundation. New York, 2001. P. 7..

(8) 8. preocup antes que a los demás crímenes que se co metían en el entorno. Ese p roceso de concientización se originó a finales d e la década d e los setenta, Así lo reco gen Jenness y Grattet: “Multiples movimientos de derechos civiles que emergieron en los sesenta, unidos con un más reciente movimiento de derechos de v íctimas de crímenes, crearon las 11. condiciones que condujeron al desarrollo d e un movimiento contra los crímenes de od io” . Una vez generada la conciencia colectiva que p artió de los movimientos de derechos civiles, y luego se alzó frente a hechos violentos de discriminación y p rejuicio, el p roceso de inclusión de los crímen es de odio en la agend a p ública en Estados Unidos comenzó: “los políticos ap robaron legislaciones qu e definían los p arámetros de los crímenes d e odio, […] los oficiales que ap lican la ley clasificaron, investigaron y p ersiguieron a quien es infrin gían lo disp uesto en los estatutos”12. Así las cosas, Turp in-Petrosino y Boeckmann han dicho de manera acertada que “los crímenes de odio rep resentan un reconocimiento oficial del daño de las agresion es inter grup ales, y la imp ortancia de aplicar sanciones contra éste”. 13. En ese ord en de ideas, los crímen es de odio no se fijan necesariamente en un solo factor de la conducta delictiva para tasar la pena que deb e ser impuesta; los crímen es de odio normalmente se evalúan desde el sujeto p asivo (es decir, que se encuentre dentro del esp ectro de p rejuicio del p erp etrador de la conducta criminal), la conducta o la manera de cometer el ilícito (se evalú a la sevicia, y el odio con el que el sujeto activo realiza la conducta), y finalmente se evalúa d esde el mismo sujeto activo (sus p rejuicios hacia la víctima o grup o al cu al esta pertenece, y las razones discrimin atorias que lo llev aron a cometer la acción antijuríd ica). Debe decirse en este punto de la disertación que las d iferentes legislaciones existentes referentes a la penalización de los crímenes de odio buscan no sólo p roteger a la víctima como sujeto p asivo de una conducta motivada p or el odio y el p rejuicio, sino que se extiend e a la p rotección intrínseca d e determinados grup os sociales, étnicos, culturales, etc., que ven en la conducta delictiva contra uno de sus miembros, no sólo un ataque individual 11. Ibidem, p 20.. 12. Ibid, p 7.. 13. BOECKMAN. yT URPIN-PET ROSINO, Op. Cit., pp 207, 208..

(9) 9. sino un ataque y una afrenta o amenaza contra la integridad moral y física del grupo al que pertenece la víctima. Por sup uesto, no se p uede dejar de lado que a su vez dicho grup o pertenece al entero d e la sociedad en general que busca p reservar el orden y conden a los ataques contra sus miembros. Así, además del d año directo de los crímen es de odio sobre las víctimas y los grupos a los que pertenecen, diversos estudiosos del tema (abogados, sociólo gos, p sicólogos, criminólo gos, etc.) han señalado como lo reco gen Boeckmann y Turp in-Petrosino que: “Hay evidencia empírica que su giere que el imp acto de la victimización de los crímenes de odio sobrepasa aquella de los crímenes ordinarios (…) Descubrir que una comun idad d el grup o social p rop io p uede ser objetivo [de la delincu encia] en razón a sus características inmutables o p rominentes, lentamente erosiona 14. los sentimientos de segurid ad [de la socied ad]” . Para conclu ir con la definición de los crímenes de odio, vale la pena citar el p ostulado planteado p or Turp in-Petrosino y Boeckmann, en el que los autores además de definir los crímen es de odio, amplían el concep to agregando de dónde p roviene la resp uesta de la sociedad contra los mismos: “Los crímenes de odio son una infortunada exp resión de estereotipos negativos, p rejuicio, discrimin ación, y tensiones inter grup ales… Política, valores sociales, y las d inámicas relativas de la op inión p ública juegan un rol en la resp uesta a estas agresiones”.. Finalmente, debe manifestarse que más allá de la manera como se consagren los crímenes de odio –y el mismo discurso de odio-, en las disposiciones legales, bien sea mediante agravantes, o mediante delitos autónomos, la imp ortancia del debate radica en el alcance y entendimiento que se le otorgue al con cep to.. 14. GARCIA & MCDEVITT , 1999; HEREK, et al, y HAMM, 1994; LEVIN & MCDEVITT, 1993; MIET HE & MCCORKLE, 1998. En: BOECKMANN y T URPIN-PET ROSINO, Op. Cit., p 209..

(10) 10. 3.. EL DISCURSO DE ODIO. Adicionalmente a la violencia física que rep resentan los crímenes de odio, existe lo que el académico Rob erto Cover ha llamado la vio lencia de la p alabra. “M ensajes racistas de odio, amenazas, calumn ias, insultos y menosp recio hacia todos los miembros del grup o objetivo. El mensaje hablado de odio e inferiorid ad es transmitido en la calle, en las escuelas, en la cultura pop ular y en la prop aganda de od io (…)”. 15. A este tema p articular - y muy p olémico – se refiere este acáp ite de la disertación. Por un lado, se estudiarán los elementos del discurso de odio en su exp resión, así como las diferentes manifestaciones mediante las cuales se rep roduce este discurso – no sólo a través de la p alabra o la oralidad -, y p or otro, se hará una breve ap roximación a las diferentes construcciones del concep to y a las críticas que el mismo h a recibido, p ues, según éstas, su crimin alización corresponde –p ara algunos estudiosos del tema – a una afrenta abierta contra los p ostulados de libre discurso y libre expresión, p rotegidos en la mayoría de constituciones políticas del mundo. Este debate se tratará en un siguiente acáp ite, p ues resulta de vital imp ortancia p ara definir los límites constitucionales y legales del discurso de odio, y cómo el mismo p uede asimilarse a ciertas ap ologías criminales que también harán parte de la p resente disertación. La manera como un crimen de odio se configura inicia normalmente con mensajes claros a la víctima o a la comunidad a la que pertenece, en un intento de suby ugarlas a un estatus 16. social o político inferior . Estos mensajes han sido definidos p or la doctrina como el hate speech – o discurso d el odio -, y no sólo se man ifiestan a través de discursos, sino tamb ién 17. a través de p áginas de Internet o man ifestaciones p úblicas, entre otros .. 15. MAT SUDA. Mari J. Public Response to racist speech: Considering the Victim´s story. En: MATSUDA, et al. Words that wound. Westview Press. Estados Unidos de América, 1993. p 23. 16 Ibid. Pág. 3. 17 T al puede ser el caso de Rw anda, en el que se inició un a campañ a política y publicitaria o fi cial p ara diezmar a los T utsi, y a raíz de un accidente aéreo provocado que le cob ró la vida al presidente de es e país, y.

(11) 11. Aunque la libertad de exp resión – al menos en Estados Unidos - ha cobijado algunos discursos enmarcados en el p rejuicio y el odio (como se verá más adelante), gradualmente se ha iniciado un cambio doctrinario, legal y jurisp rudencial que busca d etener estos ataques de odio a través del d iscurso. C.R. Lawrence, M atsuda, Delgado y Crenshaw. 18. han definido el Hate Sp eech a partir de 19. tres elementos: 1. Un mensaje de inferiorid ad racial , 2.Dirigido directamente a un grup o 20. históricamente op rimido 3. Es un mensaje de p ersecución, de odio y de degradación . Así mismo, han defin ido el Hate Speech como “p alabras que son usadas como armas p ara emboscar, aterrorizar, herir, humillar, y degradar.”. 21. Matsuda también se ha ap roximado al discurso de odio desde el racismo (siendo éste una de las formas más comunes del discurso de odio). Este autor señala los sigu ientes elementos como p rop ios del racismo (y que a su vez p ueden verse fácilmente reflejados en las demás manifestacion es de los discursos de odio): violencia y geno cidio ; mensajes de odio racial, menosp recio, y contra-amenazas; tratamiento disp ar manifiesto (o inequitativo); 22. tratamiento dispar encubierto; y comentarios racistas “saneados” . En realidad la anterior defin ición no resulta suficiente p or cuanto, como se ha observado, el mensaje d e inferioridad racial sólo se da cu ando el discurso de odio va dirigido contra un grup o racial. Esta definición excluy e de entrada la p osibilidad de un mensaje dirigido a personas de diferente orientación sexu al, minusválidos, o, p or ejemp lo, infectados con VIH, pues éstos también son v íctimas d e los discursos y crímen es de odio. Así mismo, al definir el discurso de odio como “p alabras”, tal definición excluy e otras maneras de exp resión del ser humano como lo pueden ser dibujos o actos simbólicos, como la quema de cruces. del cual fueron injustamente culpados los T utsi, se inició uno de los genocidios más grandes desde la Segunda Guerra Mundial, en el que se enfrentaron los Hutu y los T utsi. 18 MATSUDA, Op. Cit., P 3. 19 Debe entenderse que el discurso de odio no se da sólo en términos raciales. Sin embargo, la construcción de esta definición partió de la base de los crímenes de odio raciales. 20 MATSUDA. En: BOECKMANN. Y T URPIN-PETROSINO, Op. Cit., p.39 21 MATSUDA. En: BOECKMANN. Y T URPIN-PETROSINO, Op. Cit., p.42 22 MATSUDA, Op. Cit. p 41..

(12) 12. realizada habitualmente p or miembros del Ku Klux Klan en Estados Unidos p ara intimidar agrup os afro-americanos. El discurso de odio no se limita al discurso mismo; no sólo las p alabras p ueden transmitir un discurso de odio, lo hacen también los dibujos o ciertos símbolos reconocidos p or la víctima y el victimario de manera común. Sobre este punto Matsuda ha dicho: “Hay ciertos símbolos claros que en el contexto histórico llevan un mensaje claro de supremacía racial, odio, persecu ción y d egradación de ciertos grupos. La esvástica, las túnicas del KKK, la quema de cruces son ejemplos de signos que no gozan de significado por su sola presencia, pero conllevan un mensaje poderoso para el que lo usa y el qu e lo recibe, teniendo a l símbolo en con texto. Aquí d ebemos observar la historia de estos símbolos para entender lo que significan. S i el mensaje histórico es conocido por la víctima y por el perpetrador, es de persecu ción racial y violen cia, en tonces el símbolo debe ser tratado propiamente como discurso de odio.”. 23. Varios autores se han manifestado sobre los efectos p rácticos del discurso de odio, y la forma en que se construy e no sólo el concepto, sino la justificación del mismo y de su crimin alización. Para entender la justificación d e la creación de una legislación esp ecial que proteja a las comunid ades de los discursos de odio en su contra, resulta p ertinente la op inión de Nicholas Wolfson frente al discurso de od io y su existencia: “Se dice que ese tip o de exp resiones son la gota que llen a la cop a de la co munidad en la que el discurso es proclamado, romp e con el discurso civ ilista, e incita a los débiles de p ensamiento a 24. pensamientos y p alabras semejantes” . Este es el efecto del discurso de odio, lo que lo vuelve un crimen. Dicho discurso genera un daño tangible no sólo en el individuo, víctima directa del d iscurso, sino también en la sociedad que v e un quiebre en su unión, y en la amenaza a uno de los grup os que la conforman.. 23. Ibid, p 41. WOLFSON, Nicholas. Hate Speech, Sex Speech, Free Speech. Westport, CT, USA: Greenwood Publishing Group, Inc. 1997. p. 57. 24.

(13) 13. Más aún, advierte Wolfson de lo nocivos que p ueden resultar los discursos de odio p ara el individuo: “La víctima se siente amenazada, humillada, y disminuida. Se ha dicho que la 25. víctima puede sufrir daños p sicológicos temp orales o p ermanentes.”. Para comp lementar a Wolfson, y entender tanto la justificación de la criminalización d e los discursos de odio como su efecto sobre la socied ad, vale la p ena citar a Majid Yar. Este académico, que h a investigado el discurso de odio a través de internet, ha manifestado, de una p arte, que el discurso de odio debe verse articulado de manera p ermanente con los crímen es de odio, en el sentido en que “…El discurso del odio es visto aquí como p arte de un arreglo de cosas conectadas d e los mecanismos d e subordin ación, tanto simbólica como 26. física, que se apoy an mutuamente (Led erer y Delgado, 1995: 5)” ; y , de otra p arte, Yar, citando a Tsesis, ha llamado la atención sobre “muchos ejemp los históricos en que la violencia y el abuso puede tener lu gar [desde el discurso]. Los ejemplos incluy en el aumento del discurso antisemita anterior al Holocausto nazi y la rep resentación d e la deshumanización de los africanos que ap oy aban el comercio de esclavos (Tsesis, 2002: 5227. 1,101-6)” . De tal manera que entender el d iscurso de odio imp lica también entender el motivo y los objetivos del mismo, en el sentido de qu e el discurso de odio no d ebe v erse co mo un discurso aislado, sino más bien articu lado con un a ideolo gía fund ada en la intolerancia, que inicia su violencia desde el discurso, p ara luego –en mu chas ocasiones - convertir a esa violencia simbó lica en vio lencia física. Finalmente Yar establece que: El discurso de odio se considera perjudicial, desempeña un papel crucial en la incitación y la apología de actos de violencia y discriminación contra las poblaciones objetivo (…) En el mismo sentido, la peligrosidad del disc urso del odio se convierte tanto en su capacidad para incitar a actos de violencia y abuso, como en la opinión de que estas expresiones son en sí mismas intrínsecamente nocivas a quienes se dirigen. Modelos de lenguaje abusivo dirigido a individuos o. 25. Ibid, p 57. YAR, Majid. Cybercrime and Society. Sage Publications Ltd. Londres, 2006. p. 99. 27 Ibid, p. 100. 26.

(14) 14. grupos, hacen daño a los destinatarios, socavando su ser y violando su dignida d humana.28. Por lo extenso que p uede resultar el debate a favor y en contra de la p enalización o tip ificación del discurso de odio, a continuación se revisarán los más fu ertes argumentos de ambas p osiciones en contradicción: a). La p osición qu e justifica la tip ificación d el discurso de odio se fundamenta en (i) la necesidad de p roteger a ciertos grup os esp ecíficos que p or sus características han sido constantemente victimizados, (ii) que la legislación no castiga la libertad de pensamiento, sino los sucesos de materialización de od io, (iii) que las Constituciones obligan a p roteger a los ciudadanos; si hay un grup o que requ iere de may or protección, esa protección debe otorgárseles con instrumentos legales como la tip ificación de los crímen es cometidos a través del discurso contra ellos p or su condición.. b). 29. La p osición que rechaza la tipificación del discurso de odio ha establecido co mo argu mentos p rincip ales que (i) la tip ificación genera in equidad al p roteger a ciertos grup os poblacionales, (ii) se vio la la libertad de discurso, amparada p or los postulados constitucionales, y (iii) de acep tarse la tipificación d el d iscurso de odio, éste debería amparar únicamente a las p ersonas miembros de grupos minoritarios por condición física y no p or elección de vida (como es el caso de los LGBT). 30.. 28 29. Ibid. p, 100, 101. Véase: WALKER, Samuel. Hate Speech: the history o f an American controversy. University o f Neb raska Press. Estados Unidos, 1994. Citado en: U.S. Hate Crime Laws. Hate Crime law arguments pro & con. Civil rights concerns about these laws. [consultado 4 di c 2009]. Disponible en: <http://www.religioustolerance.org/hom_hat5.htm el 4 de diciembre de 2009> ROBB, Chuck. En: WALKER, Op. Cit. En: U.S. Hate Crime Laws. Hate Crime l aw arguments pro & con. Civil rights concerns about these laws. [consultado 4 dic 2009]. Disponible en: <http://www.religioustolerance.org/hom_hat5.htm> COWAN, Gloria, et al. Hate Speech and Constitutional Protection: Priming Values of Equality and Freedom. Journal of Social Issues, Vol. 58, No. 2, 2002, p 252. 30. 30. Véase: ONT ARIO CONSULT ANTS ON RELIGIOUS T OLERANCE. U.S. Hate crime laws: Hate crime arguments pro & con. Civil Rights concerns about these laws. [consultado 16 mar 2010]. Disponible en: <http://www.religioustolerance.org/hom_hat5.htm>.

(15) 15. El p roblema juríd ico que p lantean los discursos de odio, rad ica en el amp aro constitucional – existente en la mayoría d e Constituciones Políticas – d el libre discurso y la libre exp resión. Sin embargo, tales lib ertades deben tener co mo límite los d erechos d e los d emás y, en este caso, de las p otenciales víctimas de los discursos de odio que se p roclaman. En Estados Unidos diferentes sectores de la sociedad se han manifestado contra el discurso de odio, y esto ha p ermitido que se abra el debate sobre la constitucionalidad tanto del discurso de odio, como de las medidas legales que buscan reprimirlo y p revenirlo. Si b ien la do ctrina co lombiana p oco o nada se ha p reocup ado p or los crímenes d e odio y el hate speech, un imp ortante antecedente p uede ser encontrado en un libro de Juan Pablo 31. Ordoñez en el qu e se hace una recop ilación de crímen es de odio y actos de “limp ieza social” ocurridos en Colo mbia durante la década d e los noventa. Alguna información d el Instituto Colombiano de M edicina Legal y de algunas organizaciones no gubernamentales han registrado también el alarmante incremento de los crímenes de odio en Colomb ia (sobre todo aquellos cometidos contra la comunidad LGBT y muchos otros cometidos p or parte de grup os armados al margen d e la ley ). Por su p arte, y como p unto de contraste, la Corte Constitucional ha establecido jurisp rudencia en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política que manifiesta: “Todas las p ersonas nacen libres e iguales ante la ley , recib irán la misma p rotección y trato de las autoridades y gozarán d e los mismos derechos, lib ertades y oportunidades sin ningun a discriminación p or razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, len gua, religión, op inión p olítica o filosófica.” (Subrayas fuera de la cita). Con las bases con cep tuales de crímenes d e odio y discurso de od io ya definid as, se rev isará a continuación el p roceso de imp lementación jurídica de los concep tos en los Estados Unidos. La amplitud del deb ate en torno al discurso del odio de cara a los p ostulados. 31. Ordóñez fu e miembro de la Policía Nacional. A raíz de la publicación de su libro No Human Being is Disposable. Social Cleansing, Human Rights and Sexual Orientation in Colombia(1994) tuvo que abandonar el país en busca de exilio político, dada la gravedad de sus denuncias contra otros miembros de la Fuerza Pública..

(16) 16. constitucionales y de derechos fundamentales merecerá posteriormente un acáp ite de estudio.. 4.. LA CONSTRUCCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL DE LOS CRÍMENES DE ODIO Y EL DISCURSO DE ODIO EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Los crímenes de odio – co mo todos los crímenes – han atravesado p or un p roceso de transformación social mediante el cu al condu ctas de indiv iduos dejan de ser meras accion es, toleradas o acep tadas socialmente, y son categorizadas como d elitos. Este tip o de p roceso social es evid ente en el caso de los crímen es de od io y quien es los cometían en los Estados Unidos. Si bien antes de tip ificarse estas conductas como crímenes de odio, el sólo hecho d e lesionar b ienes juríd icos co mo la integridad p ersonal, moral, o física y a encontraban castigo en las d iferentes legislacion es penales de los Estados Unidos, no sucedía lo mismo con aquellas accion es que, motivadas p or el p rejuicio y la intolerancia, también lesion aban bienes jurídicos de la índole y a mencion ada. El p roceso de construcción d e los crímenes de odio en Estados Unidos inició a mediados del siglo XX, lo cual no quiere decir que este tip o de conductas no se hubiera p resentado antes. A este resp ecto Jenness y Grattet manifiestan: “Violencia organizada alrededor de selectas características sociales y estados, lo que ahora es llamado violencia p or sesgo o p or 32. odio, no es un nuevo fenómeno” ; lo que es relativamente nuevo es el interés de las sociedades modern as p or p roteger a los grup os, y los individuos que los integran, víctimas de este tip o de violencia. Y se dice nuevo, aún cuando el fenómeno de comb atirlos y penalizarlos – como y a se dijo – nació a finales de la décad a de los setenta en Estados Unidos, y tuvo su auge a finales de la década de los ochenta y mediados de los noventa.. 32. JENNESS. y GRATT ET , Op. cit., p 17.

(17) 17. Así describen el p roceso los dos autores anteriormente citados: “M otivados p or varios movimientos sociales p revios, un movimiento contra los crímen es de odio emergió a fin ales de los setenta p ara llamar la atención pública hacia la violencia dirigida contra 33. determinadas minorías” ; de igual man era señalan : “Sin la preexistencia de movimientos de derechos civ iles y la incidencia de las p olíticas qu e se encuentran intrínsecas entre ellos, el tema de los crímen es de odio simp lemente no habría emergido, llamando la atención de medios de co municación y legisladores, p ara conv ertirse en un p roblema social moderno institucionalizado” 34. Uno de los grupos sociales con may or influen cia en el cambio normativo que se co menzó a gestar frente a los crímenes d e odio fu e la Anti-Defamation League of B´nai ´rith (ADL p or su sigla en in glés), movimiento fundado en la segund a d écada del siglo XX p ara contrarrestar el antisemitismo. Una vez comenzó el proceso de concientización frente a los crímen es de od io, la ADL asumió un rol de suma importancia en el proces que continuaría, y que requeriría inclu ir el tema en las agend as p olíticas tanto a nivel estatal como federal en los Estados Unidos. Su importancia se deriva, d esde luego, del origen judío d el movimiento, y su constante monitoreo de crímenes de od io antisemitas. Los p rocesos sociales anteriormente referidos, dieron como resultado la p rimera ley federal que ap areció en los Estados Unidos y que se refirió directamente a los crímenes de odio, desde el año 1969. Se trata de una ad ición al Código Penal de ese p aís (Título 18), protegiendo en materia de derechos civ iles (C ap ítulo 13) a las p ersonas p ara no ser discriminadas en razón a su raza, religión, o nacionalidad en actividades p úblicas estatales y federales (§245, b) 2 ; b) 5). Así p ues, las legislaciones estatales comenzaron a transformarse; en p rimer lu gar buscaban incorp orar en las definicion es de crímen es de odio, aquellos cometidos únicamente en razón a la raza o a la religión; sin embargo, sendos esfuerzos de activistas LGBT lograron. 33 34. Ibid, p 17. Ibid, p 21..

(18) 18. que se fueran incorp orando en legislacion es estatales los crímen es cometidos en razón al sexo u orientación sexual.. 35. Una vez los movimientos sociales comenzaron a imp ulsar en los diferentes Estados agendas legislativas favorables a la p rotección contra el racismo y la homofobia, el terreno abonado dio lugar a sentencias hito de la Corte Sup rema de Justicia de los Estados Unidos y de las Altas Cortes Estatales, p ara sentar jurisp rudencia sobre los crímenes de odio; además, a finales d el segundo milenio, los grup os sociales amp liamente liderados p or sectores LGBT, y su constante cabildeo ante el Congreso en Washin gton D.C., lo graron que Estados Unidos, desde la p ersp ectiva federal, contara con tres ley es de suma imp ortancia: La Hate Statistics Act (HCSA por su sigla en in glés) (1990) que obliga la Fiscalía a reco lectar información estadística sobre los crímenes de odio (además fue la primera vez que una ley federal utilizó el término hate crime); la ley llamada Violence aga inst Woman Act (1994, posteriormente declarada inconstitucional), y la Hate Crimes Sentencing Enhan cement Act (1994), reformadas en el año 2000 tras nueve sesion es en el Cap itolio, y que tuvieron como resultado la expansión del concep to de crímenes de odio p ara incluir a las mu jeres, homosexu ales y p ersonas con discap acidades como grup os afectados p or el problema de los crímen es de odio (Jenness, 1999).. 36. A nivel local los movimientos de derechos civiles habían lo grado que p ara la última década del milenio y a hubiesen sido “aprobadas leyes sobre los crímen es de odio en 41 Estados (Jenness & Grattet, 2001; Soule & Earls, 1999). Estas leyes difieren en a lgunos elementos importantes pero a su vez comparten características fundamentales. Todas establecen o incrementan las p enas por comportamientos criminales motivados por alguna combinación de las categorías estipuladas, como la raza, religión, nacionalidad, orienta ción sexual, género y discapacidad…”. 37. La última ley aprobada p or el Congreso de los Estados Unidos en materia de crímenes de odio es la Matthew Shepard and James Byrd Jr. Hate Crimes Prevention Act, ap robada en 35. Ver: JENNESS. y GRATTET , Op. cit., pp 73 y ss. MILLAN de Benavides, Op. Cit., p. 25 37 Ibid, p. 31. 36.

(19) 19. el año 2009 y sancion ada p or el p residente Barack Obama en octubre del mismo año. Tanto Shep ard como By rd lamentablemente se convirtieron en símbolos de los crímenes de odio en el mundo entero, y p or eso esta ley lleva sus nombres; M atthew Shep ard era un estudiante universitario homosexual, quien fue torturado y asesinado p or su orientación sexual a manos de dos sujetos en el Estado de Wyoming en 1998; James By rd Jr., fue también torturado y asesinado en el Estado de Texas, meses antes del asesinato de Sh ep ard. By rd Jr. fue asesinado por tres sujetos racistas que no toleraron la ascend encia afro de By rd Jr. La última ley a la que se ha h echo mención tuvo un tortuoso recorrido en el Con greso de Estados Unidos, en donde fue inicialmente p resentada p or el Rep resentante John Cony ers en tres ocasiones (2001, 2004, 2005), p ero tras su discusión en el Congreso, fue archiv ada las tres veces. De manera p aralela el Sen ador Rep ublicando Gordon H. Smith p resentó en el año 2004 una legislación en el mismo sentido de la del Representante Cony ers, y aunque tuvo aceptación en el Con greso, p osteriormente fue archivad a. El cuarto intento, también p romovido p or el Rep resentante Cony ers, con la ay uda en el Senado del legend ario Senador Ted Kennedy , fue en el año 2007. La ley finalmente vio la luz en calid ad de enmienda a la ley de reautorización de Defensa de los Estados Unidos; sin embargo, el Presidente rep ublicano George W. Bush adv irtió que no san cionaría la ley si ésta era presentada con la enmienda que incluía los crímenes de odio. Esta fue la cuarta vez 38. que la ley sufrió un revés, esta vez por op osición del Ejecutivo , que en cierta med ida buscó a través de esta decisión, p roteger los intereses que el Partido Rep ublicano no p udo defender d esde el Con greso, al ap robar esta ley de suma importancia p ara los rep ublicanos, pero que venía cargada con un “mico” o un a tramp a que fue la introducción de las disp osiciones de crímenes de odio, p or p arte de los Demócratas. Finalmente, en el qu into intento, el incansable R ep resentante Conyers logró que el ciento onceavo Con greso de los Estados Unidos ap robara la ley en el año 2009, la cual fue sancionada p or el Presidente Demócrata Barack Hussein Obama el 28 de octubre de ese 38. Matthew Shepard Act. En: Wikipedia. T he free ency clopedia.[págin a de internet]. [consultado 15 ene. 2010]. Disponible en <http://en.wikipedia.org/wiki/Matthew_Shepard_Act>.

(20) 20. mismo año. La ley p or fin amplió el concep to de crimen de od io a niv el federal, a aqu ellos delitos cometidos en razón a un p rejuicio de orientación sexual, género, discap acidades, eliminó requ isitos p ara que las v íctimas fu eran considerad as como tales (antes era requ isito ejercer el derecho al voto, o asistir a la escuela), amp lió la autonomía de las autoridades federales p ara intervenir en investigacion es de índole estatal, comp rometió vigen cias fiscales futuras (p or cinco millones d e dólares hasta el 2012), y amp lió la HCSA p ara llevar en ella las estadísticas sobre crímenes co metidos en contra de transexuales. Lo anterior p ermite ver con claridad cómo es de tortuoso p ara los crímenes de odio abrirse paso en medio de las agendas política y legislativa; el tema de los crímen es de odio causa revuelo en círculos conservadores, a quienes – en general - no les interesa generar acciones afirmativas p ara las minorías (co mo lo d emostraron en sus votaciones y decision es desde el Cap itolio y la Casa Blanca); sin embargo, el avance dado en el 2009 con el liderazgo y una may oría demócrata en el Senado, lo gró una victoria más p ara quienes defienden a ultranza la necesidad de legislación en contra de los crímen es de odio. Como se ha mencionado con anterioridad, con el terreno abonado y la legislación op erando a favor de una ap licación eficaz de la ley p or p arte de las autoridades estatales y federales (FBI, p olicía y fiscales de distrito, entre otros), sólo era cuestión de tiemp o que los delitos se fueran registrando, para que las Cortes comenzaran a p roducir jurisp rudencia sobre la materia; en este sentido hay cinco sentencias hito que han sido ampliamente citadas p or la doctrina encargad a de estudiar los crímenes de odio, y vale la p ena traerlas a colación, p or ser estas sentencias las que h an orientado el d ebate alrededor d e los crímen es de odio desde el nivel local, hasta las p osiciones p olíticas y judiciales más altas en Washin gton. Y d ebe decirse que dicho debate no sólo se enmarca en los crímen es de odio, sino también gira en torno a la libertad de exp resión, la cual a su vez ha reñido constantemente con la crimin alización del discurso d e od io, que también hace p arte del estudio que se pretende hacer en esta disertación. BRANDENBURG VS . O HIO (1968).

(21) 21. Se p odría afirmar que esta es la p rimera sentencia de la que se tiene registro en la que se debate el discurso d e odio. El caso resulta b astante interesante. En el año d e 1964 un señor llamado Clarence Brandenburg, miembro del Ku Kux Klan en el Estado de Ohio, h izo algunas referencias a través de un medio de comunicación en contra de los negros y de los judíos. A raíz de sus declaraciones de sup remacía racial de los blan cos, y en contra de los y a mencion ados, el señor Brandenburg fue enju iciado y condenado a una p ena de uno a diez años, y una multa de mil dólares en el condado d e Hamilton. Su ap elación ante la Corte de Ap elacion es de Ohio no surtió efecto, y la sentencia de primera instancia fue confirmada, en razón al estatuto criminal de Ohio de 1919, en el que se establecía como delitos la misma apología del delito la organización en grup o con fines crimin ales. Sin embargo, el señor Brandenburg apeló la sentencia de segund a instancia ante la Corte Sup rema de Justicia, alegando que la cond ena contrariaba su derecho a la libre exp resión, consagrado en la famosa Primera Enmienda Constitucional de los Estados Unidos. La Corte Sup rema de Justicia le h alló la razón a la defensa de Brand enburg, y reversó las decisiones de la p rimera y segund a instancia, dejando en lib ertad al ciudadano. Esto lo hizo, luego de un test introducido p or esta sentencia en la jurisp rudencia norteamericana, denominado el “immin ent lawless action”, el cual mide tres p arámetros: (i) inmin encia de que ocurra la acción criminal que se p lantea, (ii) intento, es decir, evaluar si se intentó cometer la condu cta ilegal en términos d e materializarla, y (iii) probabilid ad de que el sujeto hubiese intentado en alguna medid a cometerla. TEXAS VS . JOHNSON (1989) Esta es quizá la p rimera sentencia cono cida en Estados Unidos que hace referencia a la quema de banderas. Los antecedentes del caso se remontan al año d e 1984, durante el desarrollo de la conv ención d el Partido Rep ublicano en el Estado de Texas. A las afueras de la convención, en un a man ifestación realizada p or las brigadas revolucion arias de jóvenes.

(22) 22. comunistas, un ciudadano llamado Gregory Lee Johnson, incendió una bandera de los Estados Unidos, mientras arengab a en contra de su p aís. Johnson fue condenado a un año de prisión, y una multa de dos mil dólares. Su apelación ante la Quinta Corte de Ap elaciones de Texas no surtió efecto, y la sentencia de p rimera instancia fue confirmada. Sin emb argo, la Corte de Ap elaciones Criminales de Texas, reversó las decisiones de p rimera y segunda instancia y le concedió la lib ertad a Johnson, sosteniendo que a este ciudadano se le habían violado sus derechos amp arados p or la Primera Enmienda Constitucional, lo cual in cluía manifestarse y exp resar libremente sus op iniones, a través de cualquier med io, lo cu al in cluía la misma qu ema d e la b andera. El Estado de Texas ap eló la decisión ante la Corte Sup rema d e Justicia, la cu al sostuvo la sentencia de la Corte de Ap elacion es Crimin ales de Texas, y de p aso, declaró inconstitucionales las disp osiciones de 48 Estados que p rohibían la quema de banderas. El estudio que realizó la Corte, se concentró en la v erificación de la disp osición de libre discurso contenida en la Primera Enmienda Constitucional y si ésta era ap licable o no sólo al discurso p ropiamente dicho, y de manera verb al, o si p or el contrario, tamb ién se extendía a actos como el que le atañía a la Corte en este caso. La Corte Sup rema d e Justicia encontró que la Primera Enmienda sí cobijaba a los ciudadanos que utilizaran expresiones como la quema de b anderas, bajo el argu mento de que esas actitudes también constituían parte del discurso. Como reacción a la sentencia de la Corte Sup rema de Justicia, el Congreso ap robó una enmiend a a nivel fed eral de p rotección de banderas, la cual fue p osteriormente declarada inconstitucional de nuevo p or la Corte Sup rema d e Justicia en 1990, en United States Vs. Eichman, en una decisión 5 – 4, que p ermitió que unos ciudadanos del Estado de Washin gton fueran d eclarados ino centes bajo los cargos que se les imp utaban a la luz de la ley federal que había entrado en vigen cia un año atrás. R.A.V. VS . S AINT PAUL (1992).

(23) 23. El 21 de junio de 1990, unos jóven es en la ciud ad de Saint Paul (M innesota) p usieron a arder una cruz en el antejardín de la casa d e unos vecinos afroamericanos. Los jóvenes fueron aprehendidos, y la fiscalía les abrió un p roceso con base en la disp osición legal que prohibía“colocar en una p rop iedad p ública o p rivada un objeto, rótulo, caracterización o graffiti, incluy endo, p ero no exclusivamente, una cruz ardiendo o una cruz gamada nazi si se sabía o se debía razonablemente saber que p rovoca indignación, alarma o resentimiento 39. en otros p or razones de raza, color, ideas, religión o sexo” . La disp osición legal de la ciudad de Saint Paul, al ser tan amp lia generó dudas sobre su constitucionalidad –en la medida en que su contenido era demasiado genérico y p or un lado p rotegía el libre discurso, mientras que p or el otro p rohibía las figh ting words-, p or lo que al ser d emandada, el Tribunal Sup remo del Estado de M innesota la reescribió restringiendo la interp retación de fighting words a sus justas p roporciones, y admitiendo el uso de las mismas, con excep ción de cuando se dirijan a una de las minorías esp ecíficamente p rotegidas . El Tribunal Supremo Federal, siguiendo la p onencia del Juez Scalia “según la cual el Gobierno p uede p erfectamente p rohibir las exp resiones p rovocadoras de desórdenes (fighting words), p ero no p uede, en cambio, p rohibir únicamente las que consid ere políticamente incorrectas: todas las fighting words constituy en un discurso de escaso valor(…)suscep tible de regu lación, p ero no es constitucionalmente posible distinguir entre ellas p ara sancionar exclusivamente aqu éllas que se juzguen [como] p olíticamente indeseables; el gobierno no puede regular un discurso basado en la hostilidad o en el 40. favoritismo hacia el mensaje suby acente(…)” . A p esar de la afirmación anterior, cabe resaltar la opinión contraria esgrimid a p or el ju ez By ron R. White, quien “creía qu e la orden anza debía hab erse declarado in constitucional no porque discriminara entre expresiones p rovocadoras legales e ilegales sino p orque iba. 39. Saint Paul, Minnessota Legislative Code & 292.02 (1990). APUD AKHIL REED AMAR. COMMENT. The Case of the Missing Amendments: R.A.V. v. City of St. Paul. 106 Harvard Law Review 124, 125 (1992) En: CODERCH, Pablo Salvador. El Derecho de la Libertad. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. p, 21. 40. CODERCH, Ob. Cit. P, 22..

(24) 24. mucho más allá de la prohibición de la p rovocación a p elear.” 41. Así las cosas, la votación se dio 5 – 4 a favor de la p onencia de Scalia, declarando finalmente inconstitucional la ordenanza de Saint Paul.. WISCONSIN VS . TODD MITCHELL (1993) En el año de 1989, un grup o de jóvenes afroamericanos se reunieron en un apartamento para ver la p elícu la M ississippi en llamas, la cu al trata el tema d e la discrimin ación y la violencia contra los afroamericanosen el sur de los Estados Unidos y , en p articular, tres homicid ios ocurridos en 1964 a manos de b lancos racistas contra tres líderes d e los derechos civiles en M ississippi. Una escena en p articular imp actó a los jóvenes (quienes habían estado bebiendo), y fue aquella en la que un blan co le da una go lpiza a un joven afromaericano. Lu ego de ver la p elícula, el grup o de jóvenes salió a la calle y Todd Mitchell, con la rabia que tenía p or las escenas vistas gritó: “¿No les gustaría golp ear a algunos blancos? ¡Ahí va un n iño blanco, agárrenlo!”. Y el grupo de jóvenes afroamericanos atacó a un joven d e 14 años llamado Gregory Reddick hasta dejarlo inconsciente. El joven se recuperó luego d e haber estado durante cuatro días en coma; los autores del ataque fueron arrestados. Todd M itchell fue conden ado a un a pena de 2 años de p risión p or el delito de asalto con agravantes; la p ena fue agravada con 5 años de p risión en razón al Estatuto de Wisconsin que contemp laba un agravante cu ando las víctimas fueran esco gidas en razón a la raza, el sexo, color, d iscap acidad, orientación sexual, n acionalid ad, o antepasados de la p ersona. Sin embargo, la disp osición legal fue demandada, y “(…) el Tribunal Sup remo de Wisconsin declaró inconstitucional la ley en cuestión y entendió que se op onía a la Primera. 41. Ibid, p. 22..

(25) 25. Enmienda Constitucional” 42, utilizando el hilo argumentativo exp uesto p or la Corte Sup rema en R.A.V. vs. Saint Paul y a analizado en la presente disertación. Sin embargo, las autoridades estatales de Wisconsin recurrieron la decisión del Tribunal d el Estado, ante la Corte Sup rema de Justicia, la cual, en cab eza del Juez Rehnquist, reversó la decisión del Tribunal de Wisconsin, alegando que la Primera Enmienda no p rotege la violencia y que, “este caso nada tenía que v er con R.A.V. vs. Sain t Pau l pues en aquella ocasión la regulación anulad a proscribía un tipo esp ecífico de len guaje p rovocador (…) En cambio, en Wisconsin, la ley no sanciona expresiones sino conductas no protegidas p or la 43. garantía constitucional de la libertad de exp resión” . Lo anterior resulta de suma imp ortancia, en la medida en que el Juez Rehnquist introdujo una consideración diferencial (algo ambigua qu izá) entre conductas y exp resiones, la cu al utilizó en su p onencia para reversar la decisión del Tribunal de Wisconsin. VIRGINIA VS . BLACK , ET AL (2003) El 7 de abril de 2003, la Corte Sup rema de Justicia declaró inconstitucionales las disp osiciones del Estatuto contra la quema de cruces del Estado de Virgin ia; sin embargo, la Corte en cabeza del Juez William Rehnquist admitió que la p rop ia quema de cruces con fines de intimidación no d ebe ser p rotegido p or la Primera Enmiend a Constitucional, p or lo que se p uede ap reciar cierto giro jurisp rudencial, con resp ecto a las anteriormente mencion adas sentencias en las qu e la Corte diferen ciab a entre exp resiones y conductas p ara efectos de evaluar la constitucionalidad de las exp resiones contenidas en los Estatutos. A pesar de lo anterior, se abrió la p uerta p ara que el discurso de odio fuera p erseguido, 44. siemp re y cuando “se lleve a cabo con la intención de intimidar” . De tal manera que la Corte Sup rema consid eró que en materia de qu ema de cruces, p or ser un símbolo que históricamente ha estado vincu lado al Ku Kux Klan, y a la generación d e h echos vio lentos, no gozaba de p rotección bajo los p ostulados de la Primera Enmiend a. 42. Ibid, p. 25. Ibid, p. 25. Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América. Jueza Ponente: Sandra Day O´Connor. Virginia V. Black, et al. No. 01-1107. Argumentado Diciembre 11, 2002--Decidido Abril 7, 2003. Washington, 2003.. 43 44.

(26) 26. 5.. EL DISCURSO DE ODIO Y SU ESCUDO EN LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. La anterior revisión d e algun as de las sentencias hito eman adas de las Altas Cortes de los Estados Unidos de América p ermite hacer una ap roximación al debate que se abre en este acáp ite de la disertación. Uno de los más grandes y debatidos temas en materia de crímenes de odio, es la figura del discurso de odio. Los fin es que justifican la consagración de la figura ya fueron vistos anteriormente, razón p or la que v ale la p ena entrar en este momento a revisar las dos orillas ideoló gicas que se enfrentan en torno a este tema. Por un lado, se encuentra la p osición que ante exp resiones de odio protege y hace prevalecer el derecho a la libertad de expresión, consagrado en la may oría de las Constituciones del mundo. En Estados Unidos, se encuentra consagrado en la Primera Enmienda de la Constitución, mientras que en Colombia, se encu entra en el artículo 20 de la Constitución Política. Su relevan cia se desp rende de los p ostulados sobre los que se fundan las democracias modernas, en la med ida en que el libre intercambio y exp resión de ideas han sido fundamentales p ara la consolidación de los Estados de derecho. De otro lado, se encuentran las d isposiciones normativas que buscan restringir dicha libertad de exp resión, en razón a p revenir p rocesos de discriminación que inicien mediante el discurso d e odio, y pueden desembocar de manera dramática en la comisión de crímenes de odio. De lo anterior, diferentes códigos p enales estatales y disp osiciones del Cód igo Penal de los Estados Unidos, así como estatutos municip ales e inclusive de esferas más p rivadas como las universitarias, que han buscado restrin gir el d erecho a la libertad d e exp resión, qu e – según sus exp onentes -, debe tener como límite el u mbral donde comienzan a hacerse efectivos los derechos de los d emás, (derechos, co mo el de la v ida, y la tranquilidad, qu e se.

(27) 27. ven menoscabados con exp resiones de odio, o discursos de odio, para traer un ejemp lo a colación). Se p odría afirmar que la gran may oría de normas que castigan las exp resiones de odio (sin incluir las qu e producen daño físico), han sido declarad as inconstitucionales, en razón a los postulados de libre exp resión que p regonan la Constituciones. Mientras que en Estados Unidos la Primera Enmienda Constitucional hace p revalecer en gran medida la libertad de exp resión, la cual sólo se ve restringid a en casos extremos (con excep ción de lo disp uesto en 2003 en Virginia Vs. Black), algunos países del p rimer mundo y otros en desarrollo han avanzado en la penalización efectiva del d iscurso de od io: “Canadá, Gran Bretaña, Francia, Alemania, Holanda, Sur África, Australia e India todos tienen leyes o han firmado convenios internacionales prohibiendo el discurso de odio. Israel y Francia p rohíben la venta de objetos nazis como esvásticas y banderas. Es un crimen 45. negar el ho locausto en Canad á, Alemania y Francia” . En el caso colo mbiano, el derecho d e libre expresión, encuentra sus límites en los artículos 347 (Amenazas), 102 (Ap ología d el Genocid io), 220-223 Injuria y Calumnia, 348 (Instigación a delinqu ir), y 349 (Instigación a la comisión de d elitos militares) del Código Penal 46. Las Organización de las Naciones Unidas en reiteradas ocasiones ha condenado el discurso de odio; su Secretario General dijo recientemente: “Condeno, en los términos más estrictos, la emisión del filme ofensivo y anti islámico Geert Wilder. El derecho de libre exp resión no está en discusión aquí…la libertad debe ir siemp re acompañada p or la resp onsabilidad 47. social…” .. 45. LIPT AK, Adam. Hate speech or free speech? What much of West bans is protected in U.S. En: New York Times. (11 jun, 2008) 11 de junio de 2008. [consultado 25 feb 2010]. Disponible en <http://www.nytimes.com/2008/06/11/world/americas/11iht-hate.4.13645369.html?_r=1 el 25 de febrero d e 2010> 46 T odos los delitos mencionados fueron demand ados ant e la Corte Constitucional en 2009. La Corte aún no se ha pronunciado. 47 Organi zación de l as N aciones Unidas. Secretaría General. Ban Ki -Moon. SG/SM/11483. Marzo 28 de 2008, Nueva York..

(28) 28. 6.. EL TRASPLANTE LEGAL A COLOMBIA Y EL ESTADO DEL ARTE DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA FRENTE A LOS CRÍMENES Y DISCURSOS DE ODIO. Ya vistas las circunstancias que originaron el d ebate sobre los crímen es de odio y el discurso de odio en Estados Unidos, como p aís p recursor del deb ate en torno a este tema, y que como nación h a liderado el desarro llo legal y jurisp rudencial con resp ecto a otros países del mundo, llega el momento d e p reguntarse cómo ha sido dicho p roceso en Colombia. A manera de introducción deb e decirse que Colombia cu enta con un sistema legal fundado en torno al derecho romano, imp lantado en Colombia a través de trasp lantes legales del sistema francés, el cual entró a América Latina – desde el p unto de vista civil – a través de Chile y bajo la insp iración del Cód igo Nap oleónico de 1810. Sin embargo, con la llegad a de los tiemp os modernos, situaciones como la sustitución de la Constitución de 1886 p or la de 1991, el p aís ha abierto su espectro legal a otras latitudes, lo cual le ha p ermitido avanzar en sistemas como el p enal, que ha sido recientemente reformado p or un sistema p enal acusatorio basado en la oralidad, e imp lementado con la ayuda y el consejo de los Estados Unidos de América. Bien p odría afirmarse que los crímenes de od io y el discurso de od io en Co lombia son tema de antaño. No se p uede olvidar una época como La Violen cia, que entre 1948 y 1960 dejó miles de muertos p or cuenta del enfrentamiento de odio entre dos p artidos p olíticos. A pesar de lo anterior, y bajo los concep tos y a vistos de los crímenes de odio, que eligen como víctimas a grup os minoritarios, p odría afirmarse que los crímenes de odio – como hoy se tratan de comp render – surgieron en Colo mbia a p artir de la década de los ochenta, o por lo menos, podría afirmarse que desde aqu ellos tiempos comenzaron a gestarse de manera sistemática ciertas manifestacion es de violencia dirigida a minorías, que bien p odría catalo garse co mo crímenes motivados por el prejuicio, es decir, crímenes de odio..

(29) 29. En 1981 se despenalizó la homosexu alid ad como delito en Colombia. Las man ifestaciones de odio contra los homosexu ales no dieron esp era. Según organ izaciones de LGBT, entre los años de 1986 y 1989, 640 homosexuales fueron asesinados en Colomb ia, p or su condición. La may oría de crímenes fueron p erp etrados por bandas organizadas como Manonegra, Amor a Medellín, Amor a M anizales, Muerte a Homosexuales, M asetos del 48. Magdalena M edio, Termineitor de Aguachica y las Autodefensas de Urabá . El p roceso de desp enalización de la homosexu alid ad en Colomb ia ha atravesado p or un proceso de 6 códigos p enales. Al inicio, el p aís se rigió bajo la legislación penal de Esp aña (1810 – 1837); posteriormente se exp idió el Código Penal de 1837 que reemp lazó el de la Corona, y que estuvo vigente hasta el año de 1890, cuando se exp idió otro en su reemp lazo, el cu al estuvo vigente hasta el año de 1938, cuando entró en v igencia la ley 95 de 1936. Posteriormente, y luego de sendos debates en la década de los setenta, el Decreto Ley 100 de 1980 vio la luz, y mantuvo su vigencia total hasta el año de 1991, cuando Colombia reformó su Constitución Política, mediante la cual se introdujeron p rofundas reformas al sistema p enal colombiano, y lo cual finalmente derivó en la Ley 599 de 2000, actual Código Pen al. El caso del homosexualismo sirve como ejemp lo p ara la p resente disertación en la medida en que puede ser utilizado como ejemp lo p aradigmático de los crímenes d e odio en Colombia, en razón a su misma desp enalización– que como y a quedó visto, desató una ola de violencia -.. Al resp ecto, vale la p ena decir qu e n i el Código Penal de 1810, ni el Cód igo Penal d e 1837 contemplaron como delito el homosexualismo en Colombia; sin embargo, con la ap arición del Código Penal de 1890, se introdujo el artícu lo 419 que manifestaba: ““La p ersona que abusare de otra de su mismo sexo, y ésta, si lo consintiere, siendo púber, sufrirán de tres á. 48. SÁNCHEZ, Diego. Revista D esde Abajo, edición 148. Nu estra lu cha v a m ás allá de las dem andas d e la comunidad LGT B. Colombia. 22 de julio de 2009. [consultado 18 mar 2010 ]. Disponible en <http://www.desdeabajo.info/index.php/ediciones/187-edi cion-148/4961-nuestra-luch a-va-mas-alla-de-lasdemandas-de-la-comunidad-lgtb.html>.

(30) 30. seis años de reclusión ” (R ep ública d e Colo mbia/Consejo d e Estado, 1890:376).” 49, de tal suerte que en ese año el homosexualismo se conv irtió en delito en Colombia. Este delito fue reafirmado en el Cód igo Penal de 1936, bajo el in ciso segundo del artícu lo 323, ub icado en el cap ítulo “de los abusos deshonestos” que rezaba: “En la misma sanción (6 meses a 2 años de prisión) incurrirán los que consumen el acceso carnal homosexu al, cualquiera que sea su edad.”. 50. Finalmente, el Código Penal de 1980, que entró en vigencia en 1981, derogó de man era imp lícita el delito de ser homosexu al en Colo mbia, al no contemp larlo en su articulado. Sin embargo, aún no se v islumbraba la contemp lación de los crímen es de odio en n inguno de sus artículos, p ero fue la misma derogatoria del homosexualismo como delito, la que – como y a se dijo – creó un amb iente de tensión que d erivó en el homicid io de centenares de homosexu ales en el p aís. De esos hechos, y con las herramientas sociales y jurídicas necesarias p rovistas por el cambio constitucional de 1991, se derivaron distintas disp osiciones en el Cód igo Penal Colo mbiano, eman ado de la ley 599 de 2000, que consagraron de man era somera p or p rimera vez en la legislación colo mbian a, ciertos agravantes y circunstancias de comisión de d elitos, equip arables a sanciones contra qu ienes cometen los crímenes de odio, aún cuando la expresión “crimen de odio” no se ha positivizado todavía en la legislación penal d e Colombia.. A continuación se revisarán las disp osiciones que se encuentran vigentes en la legislación colombiana, en materia p enal, y que buscan p roteger a las víctimas de los crímenes de odio, prevenir los crímenes y el discurso de odio, y reforzar las p enas y sanciones contra qu ienes los cometen. En ese orden de ideas, se revisarán (i) el numeral tercero del artícu lo 58 del actual Código Penal, que introduce los crímen es de odio en Colombia a través de un agravante, (ii) el 49. BUST AMANT E T ejada, Walter Alonso. El delito de acceso carnal homosexual en Colombia. Revista Coheren cia No 9 Vol. Medellín. 5 Julio - Diciembre 2008. p. 118. [consultado 18 mar 2010]. Disponible en: <http://www.eafit.edu.co/NR/rdonlyres/5E7F682F-230F-4478-B6007F49448C5F55/10707/6_El_delito_de_acceso_carn al_homosexual.pd f> 50 Ibid, p. 119..