Derecho y Estado: Kelsen y Schmitt acerca de algunas nociones de la teoría jurídica
Daniel Enrique Moreno Rodríguez
Trabajo de grado para optar por el título de abogado
Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo delinear una posible lectura de la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Estos dos autores sostuvieron una famosa disputa acerca de quién debe ser el guardián de la constitución, asunto que evidenció sus profundas divergencias. Sin embargo, previamente a esta disputa, en la que Kelsen hacía una defensa férrea del poder judicial como estamento en el que se debía proteger el orden constitucional, mientras Schmitt afirmaba que la defensa de la constitución debía tener lugar en las facultades excepcionales del presidente, es posible encontrar diferencias entre Schmitt y Kelsen que tienen que ver con la manera en que ambos autores relacionan las ideas de Estado y derecho. Mientras Schmitt ve en la excepción el fundamento de la autoridad de la ley al asumir la expresión más cruda del soberano1 como “quien decide sobre el estado de excepción”2, Kelsen, por el contrario, ve en la excepción una simple interrupción antijurídica del orden jurídico3. Para Kelsen no hay milagros pues las leyes del mundo natural no pueden ser suspendidas4. En clara alusión
1 Muy bien ha explicado Benavides en qué consiste la excepción en la teoría schmittiana del Estado: “Uno de los
elementos centrales en la teoría política de Carl Schmitt es la idea de la excepción y su relación con la norma. En casi todos sus trabajos, Schmitt se ocupó de esta cuestión, pues para él la excepción resulta más interesante que la norma, ya que en la base de la última encontramos una decisión respecto de lo que es la excepción y por ello acerca del sentido de lo normal. De acuerdo con Schmitt, hay una diferencia entre el estado de excepción y los poderes de emergencia que encontramos en casi todas las constituciones. Los poderes de emergencia son poderes que están definidos en las constituciones y que el Ejecutivo puede ejercer en circunstancias que están predeterminadas en el texto constitucional. El estado de excepción, por otra parte, parece ser algo completamente diferente. De acuerdo con Schmitt, el estado de excepción se basa en la necesidad de proteger a la constitución en contra de un ataque desde afuera o en contra de ataques desde adentro, esto es en contra de los enemigos internos o externos. Esto significa que la excepción se opone radicalmente a la norma, pues necessitas non habet legem.” Benavides, Farid Samir. “Excepción, decisión y derecho en Carl Schmitt” Argumentos (Méx.), v.19 n.52 México (sep./dic. 2006) Cf. Jorge Dotti y Julio Pinto (comps.), Carl Schmitt: su época y su pensamiento, EUDEBA, Buenos Aires, 2002; Carlos Demasi et al. Estado de Derecho y Estado de Excepción. Alemania y Uruguay: las décadas violentas, Ediciones Trilce/Goethe Institut, Montevideo, 1999; Mario Esteban Carranza, Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Siglo XXI Editores, Mexico, 1978.
2 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009.
3 La soberanía pensada por Schmitt depende de una convicción filosófico-teológica común del/al catolicismo como
del/al protestantismo. En este sentido, “la cuestión de si es realmente posible hacer desaparecer el caso de excepción extrema [es decir, la decisión soberana y, con ella, la soberanía misma] no es de carácter jurídico. Depende de convicciones filosóficas, particularmente filosófico-históricas o metafísicas”. Schmitt, Carl, “Teología política. Cuatro capítulos sobre la teoría de la soberanía”. En: Orestes Aguilar, Héctor (Ed.), Carl Schmitt, teólogo de la política, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 43. Por el contrario, Kelsen considera que la excepción es sencillamente una facultad del soberano que sigue vinculada al espacio normativo pues existen, por lo general normas que facultan al poder ejecutivo de declarar la excepción respecto a ciertos espacios del orden jurídico. Si, por el contrario se trata de una interrupción total, que es el lugar al que Schmitt quiere llevar la excepción, se trata de una interrupción antijurídica pues esta decisión no está anclada al sistema normativo, sino que proviene completamente del exterior. “La situación es la misma [a la del Estado de normalidad en cuanto al sistema jurídico] cuando, en ciertas circunstancias excepcionales, la Constitución autoriza al gobierno a dictar, en reemplazo del parlamento, todas o parte de las normas generales necesarias” Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Cap IX.
4 Kelsen, Hans. “Dios y Estado”. EN: Oscar Correas (compilador): El otro Kelsen. México: Ediciones Coyoacán,
a Schmitt, Kelsen dice que los teóricos que postulan la diferencia entre soberano (creador) y derecho (orden jurídico creado) “pretenden hacernos creer en el milagro natural”5. Por lo tanto, este trabajo no busca engrosar las páginas que se han escrito entorno a la disputa específicamente constitucional entre estos dos pensadores del derecho. Por el contrario, lo que persiguen estas páginas es ofrecer una puerta de entrada a la discusión que no se quede en sus implicaciones en la teoría constitucional. Lo que se busca mostrar es que la diferencia entre estos dos autores no estriba en algo sustancial al positivismo kelseniano, sino al hecho de que Kelsen haya extendido su teoría pura del derecho al ámbito de la teoría del Estado6. Así mismo, que la disputa
acerca del guardián de la Constitución es expresión de esta disputa previa, si se quiere original, acerca de la idea de Estado.
Como consecuencia de esta divergencia resulta que para Kelsen el núcleo fundamental de la Constitución de Weimar7 era el capítulo sobre las garantías, en cambio para Schmitt, el núcleo fundamental era la institución personal del Presidente del Reich, donde radicaría la auténtica representación del pueblo alemán. Schmitt defiende un control constitucional personal atribuido al mismo presidente del Reich como soberano del Estado cuyos actos estarían excluidos de control. Por el contrario, Kelsen defiende un control constitucional atribuido a un tribunal impersonal, a la vez que sostiene un sistema de controles recíprocos de la legalidad de todo acto de cualquier
decirlo de alguna manera, para encubrir los intereses de ciertos grupos dominantes, y lo que se llama “estado de excepción” no es un concepto jurídico científico, sino un instrumento ideológico para legitimar el cambio de un orden jurídico por otro. Ahora, el objetivo de mi trabajo no es adentrarme en estas nociones religiosas o metafísicas que podrían alimentar el pensamiento de ambos autores acerca del derecho y el Estado. Sobre estos problemas es posible consultar la siguiente bibliografía: Correas, Oscar. “Kelsen y la ciencia imposible”, Boletín mexicano de Derecho comparado, número 85, UNAM, México, pp. 129-143 (enero-abril 1996); Schmitt, Carl. Legalidad y legitimidad. Comares: Murcia, 2006; Benhabib, Seyla. “Carl Schmitt’s critique of Kant: Sovereignity and International Law” Political Theory, Vol. 40, No. 6 (December 2012), pp. 688-713.
5 Ibid., 285 El problema de los milagros es recurrente en el pensamiento de Schmitt. En el capítulo V de El Leviatán
en la Teoría del Estado de Thomas Hobbes, identifica dos vertientes de la teoría del Estado que se contraponen. Por un lado quienes consideran al Estado como máquina y por otro, quienes consideran que el Estado es una fuerza subjetiva que mueve una máquina. Esto hace parte, dice Schmitt, de dos tradiciones mitológicas contra puestas: animismo y maquinismo. A lo largo de este libro Schmitt parece vincular el positivismo de su época (incluido el de Schmitt) con el maquinismo. Cf. Nieto, Eduardo. Deconstruyendo la legalidad. Fondo Editorial PUCP, 2001. P. 130 y ss.
6 Si se utiliza un marco conceptual schmittiano esta superposición de conceptos tiene que ver con una confusión de la
pregunta por la sistematicidad del derecho con la pregunta por la legitimidad del orden jurídico. Mientras la primera pregunta es para Schmitt de orden jurídico, la segunda es de orden político. Cf. Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. Cap. I.
7 La república de Weimar es la organización estatal aparecida en Alemania. A esta república le recae todo el tratado
de Versalles y se extiende desde 1918 hasta 1933, año en que asciende Hitler al poder. Esta república fue el primer experimento democrático alemán, y resultó en una crisis del parlamentarismo. En este marco histórico tiene lugar la discusión entre Schmitt y Kelsen. Ver. Verdu, Pablo. La lucha contra el positivismo en la república de Weimar. Madrid: Tecnos, 1981.
órgano del Estado. En otras palabras, Schmitt defiende la tesis de una institución supra-jurídica que está incluida en el sistema jurídico, cosa que a Kelsen le parece una evidente contradicción científica y una mistificación ideológica8.
Para Carl Schmitt, el poder judicial es un órgano estrictamente destinado a juzgar pleitos individuales, y como tal, su función no debe estar vinculada a la “creación” de derecho, sino sólo a su “aplicación” concreta. Para Schmitt sólo el Presidente del Reich encarnaba la voluntad soberana de toda la nación9. Por lo tanto,
sólo él podía tener la última palabra sobre la constitucionalidad de los demás actos del Estado (leyes y decretos). Otorgar esta función al poder judicial o a algún tribunal judicial especial sería conceder una atribución político- legislativa (creadora, soberana) a un órgano que debería limitarse a juzgar conflictos particulares, hechos y conductas. Según Schmitt, reconocer en un tribunal judicial la competencia para entender sobre cuestiones de constitucionalidad sería, es cederle un poder de veto político y por ende, confundir la política con la administración de justicia, esto; es, confundir la “creación” del derecho con su “aplicación”.
Como se ve, la diferencia central entre Schmitt y Kelsen, en este plano exclusivamente técnico-jurídico, radica en que el primero separa tajantemente creación y aplicación del derecho, en tanto el segundo entiende que tal distinción es incorrecta, ya que el derecho es un orden dinámico dentro del cual todo órgano jurídico aplica y crea al mismo tiempo normas jurídicas10. Sin embargo, más allá de esta diferencia es posible encontrar que a ambos autores subyacen ideas completamente divergentes de Estado y de soberanía. ¿Acaso no subyace a esta diferencia teórico-jurídica la misma
8 El afuera del derecho sobre el que enfatiza Schmitt puede ser comprendido como una instancia superior al derecho
(supra-jurídica) lo que implicaría que el derecho es expresión de un poder excesivo. Sin embargo, es posible leerlo como una instancia pre-jurídica a través de la cuál el derecho encuentra su fundamento. De la misma forma, es plausible comprenderlo como una instancia en la que el derecho es excedido por la política. El derecho, en este sentido es un ámbito político que siempre requiere moverse fuera de sí para acudir a argumentos políticos. En este sentido, es posible afirmar que el concepto de Estado presupone el de lo político pero no a la inversa. El Estado no es sino una forma histórica de la unidad política. Sobre este problema es interesante el trabajo de Syed Sami Raza ver Raza, Syed Sami. “On the disruption of Post-Colonial Constitutional Order: Hans Kelsen or Carl Schmitt” Vienna Online Journal on International Constitutional Law, Vol. 6, Issue 3-4 (2012), pp. 441-467
9 Schmitt, Carl. La defensa de la Constitución. Tecnos: Madrid, 1983. P. 47
10 Kelsen ha concebido el control constitucionalidad como una función no propiamente jurisdiccional, sino de
‘legalización en sentido negativo’, al cual cabe solamente analizar solamente el problema puramente abstracto de compatibilidad lógica entre las normas y la norma fundamental. En consecuencia se trata sencillamente de una actividad que se aproxima a la del legislador pues debido a su abstracción no consiste en una decisión concreta y singular. Por esta razón son frecuentes las críticas por parte del positivismo al activismo judicial, pues una posición positiva del derecho considera que el activismo judicial consiste en una suerte de juridización de la política que termina por contaminar el derecho de elementos que no se consideran específicamente jurídicos. Cf. Hennig Leal, Mônia Clarissa. “La jurisdicción constitucional entre judicialización y activismo judicial: ¿Existe realmente un “activismo” o el “activismo”?”. Estudios Constitucionales, Año 10, No. 2 (2012) pp. 429-454.
diferencia entre una visión que distingue un creador y un mundo creado (teología subyacente en Schmitt) y una visión que entiende al universo como una realidad que se auto produce indefinidamente por su propia legalidad (metafísica subyacente en Kelsen)? Sin entrar en detalles teológicos, este trabajo de grado busca establecer posibles entradas a este problema general. Por esta razón, el trabajo persigue abrir espacios en la interpretación de ambos autores para encontrar rastros de este problema. Se sostendrá que la diferencia entre Kelsen y Schmitt radica menos en la concepción del derecho que en la concepción del Estado. Estos dos autores podrían compartir la idea de derecho como sistema normativo. Sin embargo, lo que los distancia y lo que moviliza la crítica de Schmitt al positivismo kelseniano es la identificación del Estado con el sistema jurídico.
El orden de este texto será el siguiente: primero se hará énfasis en la aparición de la noción de norma en el positivismo kelseniano a través de la distinción entre derecho y naturaleza que establece Kelsen. Esto permitirá situar la discusión del positivismo de Kelsen en relación con el iusnaturalismo y con la ciencia política. La norma jurídica aparecerá como una instancia de enunciación jurídica cuya existencia depende de la validez otorgada por otra norma jurídica. De esta forma, se mostrará que la noción de norma en Kelsen implica la idea de sistema jurídico. Luego, partiendo de la idea kelseniana de norma se intentará explicar cómo se hace necesaria la aparición de una norma fundamental. Esta necesidad tendrá como consecuencia la formulación de la idea de derecho como sistema jurídico. Se mostrará cómo de allí, de una teoría pura del derecho, Kelsen deriva la idea de Estado. Estado y sistema jurídico no son dos cosas diferentes a los ojos de Kelsen. Para esto se abordará la discusión que este autor sostuvo con las aproximaciones sociológicas y psicológicas al concepto de Estado. En esta discusión, Kelsen criticará la idea de la sociología de vincular el Estado a ciertos comportamientos humanos y perfilará la manera en que sus ideas de sistema jurídico y norma fundamental permiten construir una idea completamente pura de Estado.
A partir de allí se mostrará la manera en que Schmitt toma las afirmaciones de Kelsen acerca del Estado. Schmitt no pretende discutir la idea de sistema jurídico propia del positivismo kelseniano, pero sí la idea de Estado como sistema jurídico. La formulación schmittiana según la cual el Estado consiste en la afirmación de la voluntad soberana, supone que derecho y autoridad, es decir, derecho y Estado (o incluso,
derecho y soberanía) son conceptos necesariamente implicados. A partir de allí, la crítica que hace Schmitt al positivismo de Kelsen será formulada. Esta crítica, como se mostrará, no consiste en atacar los presupuestos del positivismo de Kelsen, sino en mostrar las consecuencias de un positivismo que termina identificando el derecho con el Estado.
Creación de derecho en Hans Kelsen
Noción de norma en la Teoría Pura del Derecho
En el prefacio a la edición de 1934 de su Teoría pura del derecho Hans Kelsen escribe que la elaboración de una teoría pura del derecho tiene que ver con la formulación de “una teoría depurada de toda ideología política, y consciente de tener un objeto de tener leyes que le son propias”11. En otras palabras, la tarea de esclarecer una teoría pura del derecho es construir una ciencia del derecho. Se trata, sin duda, de un proyecto ambicioso, que tenía como finalidad fijar el objeto de la ciencia jurídica de una forma objetiva y precisa. Por esta razón, Kelsen debe poner como punto de partida una noción de norma que se separe de cuerpos teóricos como la moral o la política12.
Adicionalmente, Kelsen se propone encontrar un criterio de distinción entre la ciencia política y la ciencia natural para ubicar allí a la ciencia jurídica. A la tarea de formular una teoría pura del derecho se adhiere la necesidad de distinguir no solamente el derecho de la política y la ética, sino también distinguirlo de la naturaleza. Kelsen se propone, entonces, distinguir tres ámbitos: la naturaleza, el derecho y la política. Esto lo hace a través de un aparato kantiano13 que opera a través de la distinción entre ciencia y ética, entre el mundo fenoménico de las causas naturales y el mundo del deber-ser en el que habría una suerte de ley moral establecida a través de las máximas de la razón
11 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Prefacio. Énfasis propio. 12 Ver. Tur, Ricard. “The kelseninan Enterprise” . EN: Essays on Kelsen. 1986. P. 165.
13 Me refiero específicamente al aparato con el que opera Kant en la Metafísica de las costumbres en el que distingue
claramente el espacio de la las leyes naturales y el de las leyes morales. Sin embargo, Kelsen no es del todo consecuente con este aparato. Sencillamente, se queda con la distinción entre el ámbito del ser y el ámbito del deber-ser para situar en el segundo, en cuanto ámbito no natural, su teoría del derecho. Cf. Kant, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid: Tecnos, 2005.
práctica14. Sin embargo, el derecho no es ni un objeto natural, ni tampoco hace parte del deber-ser. En otras palabras, el ámbito de lo jurídico no obedece a leyes naturales ni tampoco obedece a máximas éticas o políticas15. En el derecho, la relación de causalidad se da a través de un criterio llamado “imputación” que permite referir un contenido normativo de otro16.
En este sentido, la tarea de formular una teoría pura del derecho consiste en un modo de explicitación de aquello que hay de objetivo en el derecho. A saber, una ciencia jurídica no se construye a partir de aquello que el derecho debe ser o cómo debe ser hecho (iusnaturalismo), sino “a partir de la pregunta qué es el derecho”17. En este
marco, Kelsen introduce la distinción entre naturaleza y sociedad para ir perfilando el objeto de su estudio. La ciencia jurídica ciertamente no es un ciencia natural, pues la sujeción a las leyes de la naturaleza no es del mismo orden que en los objetos físicos18. De acuerdo con esto, Kelsen establece que las leyes de la naturaleza, como la ley de la gravedad, no se pueden tener como leyes jurídicas en la medida en que hacen parte de lo que es en un sentido científico y natural mas no en un sentido normativo-jurídico. Por lo tanto, la distinción entre las ciencias naturales y las ciencias sociales (en la que está incluido el derecho) obedece a una distinción entre norma y ley natural. Las ciencias naturales escudriñan en la naturaleza con el fin de establecer las leyes de sus movimientos. Las ciencias sociales, por el contrario, y específicamente la ciencia del derecho, apuntan a señalar la manera en que se despliegan socialmente las normas. En otras palabras, en la naturaleza no hay normas.
Desde luego, con esta distinción Kelsen consigue trazar la distancia entre dos tradiciones de comprender el derecho. Mientras el iusnaturalismo consideraba que el
14 Sobre el kantismo de Kelsen en su Teoría Pura del Derecho es posible consultar diversas fuentes. Ver Correas,
Oscar. Kelsen y el kantismo. Boletín mexicano de Derecho comparado, número 69, UNAM, México, pp. 833-866 (septiembre-diciembre 1990); Ugarte, José Joaquín. El sistema jurídico de Kelsen. Síntesis y crítica. Revista Chilena de Derecho, Vol. 2, N. 1, pp. 109-118 (1995) ; Klenner, Hermann. “Kelsen’s Kant” Rev. Int’l Phil (1981) P. 539; Goyard-Fabre, S. “L’inspiration Kantienne De Hans Kelsen” Revue Metaphysique Morale (1978); Heidemann, Carsten. “Hans Kelsen and the Transcendental Method”. Northern Ireland Legal Quarterly, Vol. 55, Issue 4 (Winter 2004), pp. 358-377.
15 Un trabajo que recoge ampliamente esta distinción ha sido realizado al poco tiempo de la publicación de Teoría
Pura del Derecho por Eric Voegelin. Cf. Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276. Así mismo, Paulson ha realizado un ejercicio que busca rastrear el origen de estas nociones y del esmerdado trabajo de distinción kelseniano previamente a la redacción de Teoría Pura del Derecho. Cf. Paulson, Stanley. “Kelsen’s Earliest Legal Theory: Critical Constructuvism” Modern Law Review, Vol. 59, Issue 6 (November 1996), pp. 797-812.
16 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. P. 18
17 Green, Michael Steven. “Hans Kelsen and the Logic of Legal Systems” 54 Ala. L. Rev. (2002-2003) pp. 366. 18 Cf. Brand-Ballard, Jeffrey. “Kelsen's Unstable Alternative to Natural Law: Recent Critiques” American Journal of
derecho era una especie de orden natural del mundo expresada a través de normas positivas cuya legitimidad residía en expresar este orden natural, Kelsen mediante la formulación de esta frontera afirma que no hay nada jurídico en el mundo natural. En este sentido, el derecho puede encontrarse en una especie de espacio autónomo de valoraciones iusnaturalistas referidas a la adecuación de sus contenidos con el orden natural del mundo. No hay relación alguna entre el orden de la naturaleza y el orden del derecho. Atendiendo a la lógica kantiana, Kelsen considera que el derecho está en el ámbito de la esencia y no de la existencia, pues la noción de deber [Sollen] no es naturalista. Como ha señalado Eric Voegelin, lo que marca el giro teórico en Kelsen es el estudio de la lógica neokantiana19. Las normas no existen en el tiempo y el espacio, como los cuerpos. Es decir, el derecho en su estudio puro y objetivo debe ser comprendido como un a priori o, en sus determinaciones trascendentales, si se habla en términos kantianos.
En 1950 Kelsen escribió un artículo para la Universidad de Chicago titulado “Causality and Imputation”20en el que introduce ciertos elementos a la distinción entre derecho y naturaleza que no habían sido incluidos en la redacción de 1934 de la Teoría Pura del Derecho. La distinción, como se señala en este texto, no proviene de la diferencia de los objetos que las ciencias naturales y las ciencias sociales estudian, sino de las diferentes categorías lógicas con las que operan. La ciencia natural es una ciencia de causas, mientras que la ciencia social – y en particular, el derecho – es una ciencia de imputaciones. En este sentido, la relación de los postulados del derecho con la realidad se da a través de una relación de causalidad leve21 llamada imputación22.
19 Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276. 20 Aunque se trata de un artículo de 1950, considero que la distinción entre naturaleza y sociedad es la misma de la
redacción de 1934 de la Teoría Pura del Derecho.
21 Este problema ya fue tratado por Hobbes en Leviatán. Hobbes es el gran pensador de la distinción entre naturaleza
y estado. Para Hobbes las leyes dictadas por el soberano debían tener la misma fuerza que las leyes naturales. Sin embargo, las leyes naturales son de inmediato cumplimiento (ningún cuerpo incumple la ley de la gravedad) mientras que las leyes humanas o civiles pueden ser desobedecidas. Por lo tanto, para Hobbes la causalidad de las leyes naturales es inmediata, pero la de las leyes civiles es leve. Cf. Skinner, Quentin. Hobbes and Republican Liberty. Cambridge: University Press, 2008; Skinner, Q. (1972). The Context of Hobbes's Theory of Political Obligation. En M. C. (Eds.), Hobbes and Rousseau (págs. 109 - 142). New York: Anchor Books; Hobbes, Thomas. Leviathan. Oxford: University Press, 2006. Caps. XX XXII.
22 El contenido normativo, de esta manera, se ubica a gran distancia de los criterios normativos naturalistas. El
sistema positivo del derecho se ubica en un lugar no natural, por esta razón es posible señalar que se trata de un artificio o de una convención.. El sistema de legal se ubica en el ámbito del deber. Esto debido a que las ciencias sociales trabajan con el comportamiento humano: y “there is no sufficient reason not to consider human behavior as an element of nature, i.e., as determined by the law of causality; and, in so far as human behavior is conceived as determined by causal laws, a science which deals with the mutual behavior of men, and for this reason is classed as a
La noción de imputación permite a Kelsen distinguir entre el derecho y la naturaleza23. Esta distinción va acompañada de una noción particular de norma. En palabras de Kelsen:
“[…] Estas ciencias que tratan de cómo debería ser la conducta humana son las ciencias sociales normativas, tales como la Ética, la Teología y la Jurisprudencia. No son ‘normativas’ en el sentido en que prescriben o permiten una conducta humana determinada, porque, como ciencias que son, no prescriben ni permiten, no dictan normas de conducta social, sino que describen las normas sociales y las relaciones por ellas establecidas”24
Para Kelsen la norma “funciona como un esquema de explicitación”25 del mundo objetivo y fenoménico que permite revestir los acontecimientos que allí ocurren con un hálito de significación jurídica. Norma, en este sentido, consiste en una forma específica de nombrar el mundo, que consiste en hacer explícito su contenido normativo. Sin embargo, como se ha señalado, en el mundo natural no hay algo así como una norma. Kelsen lo explica señalando que “[la significación que una norma da a un acto de derecho] es ella misma producida por un acto de derecho que, por su lado recibe su significación jurídica de otra norma”26. De esta forma, la noción de norma en
la teoría positiva de Kelsen alude a la posibilidad de significar el derecho dentro de un cuerpo de normas que se refieren las unas a las otras. Finalmente, para Kelsen, las normas no nombran el mundo como tal, sino que lo refieren a un cuerpo de significación que recibe el nombre de derecho.
La norma para Kelsen no es la formulación de un deber-ser que deba ser comparado en sus contenidos con un orden natural del mundo. De esta manera, Kelsen toma distancia de posturas iusnaturalistas y además establece la base para pensar un orden jurídico puramente teórico en el que las normas son formas de enunciación interrelacionadas.
Noción de norma fundamental
social science, is not essentially different from physics or biology” Kelsen, Hans. Casuality and imputation Ethics, Vol. LXI, No. 1 (Oct.1950) p. 1
23 Esta distinción kelseniana no serviría tanto para diferenciar estructuralmente el Derecho y la Moral sino para
distinguir dos concepciones de lo jurídico enfrentadas: el positivismo y el iusnaturalismo. La preferencia kelseniana por el sistema dinámico expresaría así su opción por el positivismo y su rechazo radical al iusnaturalismo
24 Kelsen, Hans. “Causalidad e imputación” EN: ¿Qué es justicia? Ariel: Barcelona, 1991. pp. 221-234. P. 225. 25 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. p. 17.
Teniendo en cuenta que una norma es una forma de nombrar cuya referencia no es el mundo sino otras normas, se hace evidente que una norma está siempre construida sobre la base de un sistema de enunciaciones. Se hace necesario que cada norma tenga una norma previa que la respalde y la incluya al sistema de normas27. Finalmente hay una norma que sería el punto arquimédico de fundamentación del sistema de normas: la norma fundamental. Esta noción ha sido la que más ha llamado la atención de los teóricos del derecho, pues a través de ella se da unidad al sistema normativo.
La validez es para el pensamiento sistemático del derecho kelseniano la manera en que existen las normas. Por lo tanto, la norma fundamental que da unidad a un sistema normativo tiene la facultad de dotar de validez (hacer existente) a las demás normas del sistema. El análisis de Kelsen es estrictamente lógico, por lo tanto la noción de norma fundamental alude a una necesidad de este orden. La necesidad de una norma fundamental es producto de la confluencia de dos axiomas en la teoría pura del derecho kelseniana. Estos axiomas son presentados en el capítulo V de la Teoría pura del derecho cuando la pregunta por la sistematicidad de las normas tiene que ver con su validez. El primer axioma consiste en afirmar que toda norma es tal debido a una norma (lógicamente) previa que la valida. El segundo consiste en afirmar que todas las disposiciones jurídicas han de estar autorizadas directa o indirectamente por una disposición jurídica. De acuerdo con estos dos principios lógicos acerca de la sistematicidad del derecho, se hace necesaria la formulación de una norma fundacional que dé validez a todo un sistema normativo28.
A partir de esta noción Kelsen podrá construir una teoría del Estado. La teoría pura del derecho da un giro, deja de estar centrada en evaluar los presupuestos lógicos a priori de una aproximación lógica al derecho y pasa a establecer la relación de estos presupuestos con una teoría del Estado. Para Kelsen, entonces, el derecho es un sistema dinámico de normas que guardan entre ellas una relación de unidad y sentido a través de
27 En este sentido, es acertado el comentario de Voegelin según el cual “The category of substance usually called
state, means the internal coherence of any legal order as a unit. It indicates that every part of is derived from some superior part up to the highest layer of legal rules in the constitution or in international law. There is actually no difference between the state and the law for all legal purposes […]” . Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276. P. 275.
la validez otorgada por una norma fundante básica. El sistema jurídico, a diferencia de sistemas morales estáticos, es un sistema dinámico29:
“[Una teoría dinámica del sistema jurídico] sigue en el proceso constantemente renovado de su creación autónoma, y se distingue así de las teorías que, desde un punto de vista estático, intentan comprender el derecho sin tener en cuenta su creación, considerándolo únicamente como un orden creado, cuyo ámbito de validez se trata de determinar”30
La diferencia entre sistema dinámico y sistema estático estriba en la manera en que opera la norma fundante básica31. La norma fundante básica estructura el sistema de relaciones internormativas. El carácter estático de un sistema normativo alude a una idea de norma fundamental en la que ésta es un precepto sustantivo que permite que las relaciones entre normas se deduzcan materialmente a partir del contenido de la norma fundante básica. El carácter dinámico de un sistema jurídico no fija materialmente el sentido normativo a través de deducciones de contenido a partir de la norma fundamental. La norma fundamental en el caso de un sistema dinámico es una norma cuyo contenido es pura delegación (o fuente de legitimidad de enunciación normativa) que autoriza la producción de normas. La relación entre normas consiste en la producción habilitaciones formales para creación de derecho. Por lo tanto, el sistema jurídico dinámico – que es propiamente el derecho en su consideración pura –, es llanamente un sistema normativo cuya unidad proviene de la validez que otorga la norma fundante básica a las demás normas que hace parte del sistema.
Estado como sistema jurídico
29 La visión canónica de la tipología kelseniana sistemas normativos estáticos/sistemas normativos dinámicos se
apoya en dos elementos esenciales: i. su consideración como una oposición que trata de dar cuenta, exclusivamente, de la diferencia estructural existente entre los órdenes normativos jurídicos y morales y ii. la existencia de una relación directa entre los dos elementos que operan como criterios distintivos de esta tipología.
30 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México,1991. Pág. 141. Los sistemas morales, éticos y teológicos
no piensan su sistema normativo en movimiento, más bien derivan el orden de sus mandatos del orden natural del mundo que es inamovible. Por esta razón, aunque se pueden pensar en términos de sistema, son estáticos.
31 En este sentido Kelsen afirma, “la exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa
que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia”, Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México p. 79. Y admite sin vacilaciones que “todo orden jurídico positivo puede estar conforme con alguna de las muchas normas de justicia...sin que tal conformidad pueda ser considerada como el fundamento de su validez. Una doctrina positivista, es decir, realista ... no niega que la formación de un orden jurídico positivo puede estar, y como regla de hecho lo está determinada por la representación de alguna de las muchas posibles normas de justicia”.
En un documento escrito hacia 1922, Kelsen permite ver una prefiguración de la noción de Estado que aparecerá más adelante y más elaborada en 1934 con la Teoría Pura del Derecho. Se trata de El concepto de Estado y la psicología social. Allí Kelsen discute con ciertas corrientes del psicologismo sociológico de su tiempo y perfila una idea de Estado positiva que se articula con su teoría pura del derecho. Para Kelsen, el Estado es un sistema normativo constituido por instituciones. Las instituciones, en este sentido, no son otra cosa que un conjunto de normas que delegan y autorizan. Esto quiere decir que el Estado kelseniano puede prescindir de nociones como autoridad y soberanía. De este modo, Kelsen produce una suerte de desplazamiento: lo que articula y fundamenta al Estado no son categorías como la soberanía, el carisma, o la autoridad, sino la unidad de los conjuntos de normas que se gana a través de la norma fundamental.
El Estado es entonces expresión de la unidad normativa, de la identidad de un sistema de normas. “Como expresión de la unidad de un orden jurídico, es un punto de imputación, y únicamente la necesidad de representarse concretamente una noción tan abstracta induce demasiado a menudo a imaginar detrás del orden jurídico un Estado que sería otra cosa que tal orden”32. Es ese conjunto particular de normas vigentes el objeto de identificación y la idea fuerza; de este modo desaparece la diferencia entre estado y derecho. Kelsen rechaza la duplicación del objeto que significa tener separados estado y derecho a la manera en que el método teológico tiene separados a Dios y a la Naturaleza. La teología ha tratado de resolver la segunda dualidad con la humanización de Dios, mientras la teoría hipostática de la psicología social y de la metáfora organicista tratan de resolver la dualidad entre Estado y derecho a través de la teoría de la auto-obligación del Estado; siendo el Estado concebido como una persona supra-jurídica que se somete voluntariamente al orden jurídico creado por él mismo33.
Acerca de la relación entre el derecho y el Estado Kelsen señala que los sociólogos y los psicólogos sociales tratan de utilizar la definición causal-explicativa (histórica) para definir la unidad que llaman Estado, mientras presuponen la existencia de un orden en un territorio ya existente para colocar dentro los comportamientos de los
32 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Pág. 152. Estado entonces es representación de la
unidad normativa.
individuos que constituyen los elementos de la unidad social. Esta suposición evidencia que para la psicología social el concepto de Estado se ubica en el orden lógico previamente al hecho histórico de la constitución del Estado como tal. En otras palabras, Kelsen muestra que la manera de aproximarse al concepto de Estado a partir de una definición causal explicativa supone siempre un orden de convivencia humana de carácter constrictivo (orden jurídico) previo a toda constitución histórica de ese orden a través del Estado. Cobra sentido en este contexto la afirmación de Teoría Pura del Derecho según la cual:
“[…]El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización”34
Para Kelsen, de esta forma, no hay dos objetos cuando se pregunta por el Estado y el derecho. Como ha señalado Eric Voegelin, “[e]l contenido de la ley se muestra como lo que es: no un orden sagrado y eterno”35. Se trata de un solo objeto en el que se expresa una específica forma de vida social. La unidad de este objeto no tiene que ver con la aparición de ciertos comportamientos sociales o con la figura de autoridad de un individuo. Por esta razón, la unidad del conjunto de normas es la respuesta a la pregunta de qué es el Estado, pues al rechazar el método causal explicativo, Kelsen sostiene que la sociología no puede explicar la unidad específica del Estado ya que se limita a estudiar los comportamientos humanos efectivos, que son múltiples y diversos36. Por el contrario, la tesis de Kelsen busca mostrar que la pregunta por el Estado alude a la necesidad de buscar el criterio fundamental sobre cuya base se de unidad al material jurídico. Por esta razón, el concepto de Estado deviene expresión de esa función unificadora, “desde el punto de vista dinámico, el Estado se manifiesta en una serie de
34 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Pág. 150.
35 Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276
P. 276.
36 Para Kelsen, la sociología y la psicología social al intentar pasar de la multiplicidad y diversidad de
comportamientos a la unidad que el Estado implicaestado, realizan un salto lógico que infringe los límites de la sociología. La unidad del Estadoestado no se obtiene observando los comportamientos, sino las normas, y es por ello que el concepto sociológico de Estadoestado presupone el concepto jurídico y no al revés.
actos jurídicos”37. De la pluralidad de comportamientos y prácticas, señala Kelsen, no puede derivarse la unidad del Estado. Es entonces el orden jurídico el que ofrece tal unidad, pues es el que otorga un sentido genuinamente estatal a los comportamientos38. Kelsen, de este modo, deriva la idea de Estado de la noción de sistema jurídico.
La creación de derecho a través de la autoridad: el caso del decisionismo de Carl Schmitt.
Un buen punto de partida para establecer las intenciones de Carl Schmitt a la hora de formular su teoría de Estado es Hobbes. Para Schmitt, Hobbes es un pensador en el que se cruzan muchos caminos. Hobbes es, en un sentido, el defensor del Estado-Leviathan decisionista y substancial, pero al mismo tiempo es, también y contradictoriamente, el precursor del Estado de derecho liberal y burgués. En primer lugar, la definición del Estado como máquina conduce a una determinación de ésta como instrumento técnicamente neutro de la que quizás un positivismo vernáculo podría tomar muchos elementos. Como máquina del orden y de policía, el Estado se desubstancializa39. Es decir, no puede definirse ni por el bien ni por la justicia. En cuanto máquina, el Leviathan no puede juzgarse como justo o injusto, sencillamente se trata de un aparato normativo en el que operan diversas formas de enunciación jurídica. “Al fin de cuentas, querer hablar de Estados justos e injustos desde la perspectiva del
37 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Pág. 152.
38 Pueden ya apreciarse las confusiones que hace Kelsen entre el orden jurídico válido y la idea del orden jurídico
válido, entre legalidad y legitimidad y entre los propósitos y métodos de los sociólogos. ÉlEl mismo se encargará de establecer que el orden jurídico es un conjunto de normas, mientras que la idea del orden jurídico válido es alguna otra cosa, una categoría gnoseológica trascendental, por ejemplo, o un estado mental de hecho, si bien es cierto que al llamarla norma fundamental pretende para ella los caracteres de toda norma. También la diferencia crucial entre legalidad y legitimidad es percibida en más de una parte importante de su obra política, pero en los momentos culminantes de la explicación del orden jurídico vuelve a asimilarlas. Es curioso finalmente, que ignore o parezca ignorar que los sociólogos no buscan la unidad del estado en un conjunto heterogéneo de comportamientos, sino en relaciones instauradas según su contenido de sentido y orientadas hacia la convivencia social estabilizada, legitimada.
39 El problema de la desubstancialización del Estado en el positivismo ha sido tratado por Schmitt en diversos textos.
Especialmente, en el citado estudio sobre el Leviathan Schmitt es insistente en señalar que la noción de máquina estatal supone esta pérdida del alma del Estado, pues al ser definido como una serie de mecanismos deja de lado una noción de representación política de la comunidad (en un sentido fuertemente hegeliano) y termina privilegiando la perfección de sus operaciones. Cf. Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. Cap. V.
Leviatán como gran mecanismo de mando sería entonces la misma cosa que querer ‘discriminar’ entre unas máquinas justas e injustas”40.
De acuerdo con una de las tesis del capítulo IV de El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes41,la filosofía de Hobbes se enmarca en la aparición de una nueva forma mitológica: la mitología maquinista. Los siglos XV y XVI estuvieron marcados por las guerras religiosas, situación que derivó en la necesidad de fundamentar una instancia de autoridad a través de la cual se zanjaran las diferencias ideológicas. Estas luchas religiosas tenían como eje fundamental una mitología animista que afirmaba cierto orden divino del mundo y del poder. De esta forma, las discusiones religiosas tenían como objeto una discusión acerca del origen del poder. La imposibilidad de zanjar estas discusiones dio lugar a una forma de comprensión anclada en la noción de neutralidad. La afirmación del mito de la máquina supuso la aparición del Leviathan como una forma de Estado cuyo poder no provenía del cielo sino de la tierra y de la capacidad técnica y racional de los seres humanos42.
La mirada fría y ausente de la imagen del famoso frontispicio del Leviathan
evoca esta neutralidad a la que alude Schmitt. Se trata de una máquina animada por el poder otorgado por sus súbditos, pero finalmente una máquina más que un hombre. La manera en que se evalúa el Estado consiste en el refinamiento de sus procesos y en la fuerza de sus mecanismos para ofrecer seguridad. En consecuencia, para Schmitt existe una forma particular de representación. En otras palabras, la intensión de encontrar un lugar neutral está estrechamente vinculada con una específica forma de representación que ejerce el soberano hobbesiano43. La neutralidad, en este sentido, hace parte del mecanismo artificial o convencional de la soberanía a través del mecanismo de la gran
40 Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. Pág.
44
41 Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. 42 Es importante resaltar que para Schmitt la secularización tiene que ver con un proceso de tecnificación de los
procesos políticos. En este sentido, la idea de un Estado como un instrumento técnico o una máquina que refina poco a poco su procesos y sus órgano proviene de un proceso de racionalización del mundo. Cf. Schmitt, Carl. “Das Zeitalter der Neutralisierungen” EN: Der Begriff des Politischen. Druncker & Humboldt: Berlin, 1963. pp. 73-88
43 Neutral es un adjetivo que Schmitt utiliza recurrentemente para definir el positivismo (no específicamente el
kelseniano). Neutral es el nombre que Schmitt otorga al Estado comprendido sencillamente como sistema jurídico. Ahora bien, el concepto de neutralidad y de neutralización en Schmitt tiene difíciles pliegues que se remontan a su comprensión del romanticismo, así como a sus lecturas de Benjamin Constant. Estos problemas se han tratado con soltura en el trabajo de Jorge Dotti Cf Dotti, Jorge. “La cuestión del poder neutral en Schmitt”. Kriterion vol.49 N.118 Belo Horizonte (Dec. 2008).
máquina llamado representación44. La acción del soberano es expresión de la autorización de los súbditos. El súbdito en representación del soberano es el que actúa, ejerciendo el poder mediante la concentración de la fuerza y promulgando las leyes. La ley se deduce de la autoridad, no de la verdad. En otras palabras, la verdad es lo que se expresa a través de la acción del soberano. Es decir, la verdad se origina en la ficción de la representación. Verdad es lo que realizan los hombres a través del soberano. La verdad, entonces, es lo que se expresa a través del artificio de la soberanía y la representación. La verdad es la autoridad (auctoritas, non veritas, facit Legem).
Lo que llama la atención de la lectura de Schmitt es que sitúa en Hobbes la aparición de una tradición política propia de la modernidad, pero a la vez afirma que en su pensamiento hay una suerte de decisionismo en el que se expresaría una veta profundamente antimoderna y antiliberal. El Hobbes de Schmitt es profundamente bifronte. De acuerdo con el jurista, en Hobbes se abre el camino de la politización de la antropología cartesiana y la profundización de una mitología naturalista. El Estado en Hobbes aparece como una compleja maquinaria cuya vida no es el soplo divino del animismo medieval, sino los hombres que a través del contrato le dan vida. Incluso Schmitt llega a afirmar que en el Leviathan es posible tocar un plano del pensamiento jurídico liberal conocido como el positivismo jurídico.
¿Existe alguna relación entre este positivismo y el decisionismo hobbesiano? En los capítulos II, III y IV de El Leviatán Schmitt parece encontrar que no existe una reconciliación posible. Sin embargo, deja el rastro de una lectura de la noción de
neutralidad que podría dirigirse en esa dirección. Schmitt afirma que el positivismo jurídico tiene que ver con la consideración del Estado como un “magnum artificium
44 Es posible leer el acuerdo que realizan los súbditos con el Leviatán de dos manera que no son excluyentes: por un
lado, una forma republicana según la cual el acuerdo producto de una convención de voluntades, ubicando la soberanía en el pueblo, y por otro, una visión quizás más positiva en la que no importa tanto la aceptación del poder del Estado por los súbditos, sino la afirmación del poder el Estado. En la segunda lectura se hace mucho más énfasis en el carácter artificioso del acuerdo. Strauss señala que el proyecto hobbesiano de la nueva política tiene que ver con traducir del lenguaje de la naturaleza al lenguaje del artificio la necesidad política de la monarquía. Esta intención alimenta todo el trayecto que marca Strauss en el pensamiento de Hobbes. De acuerdo con Strauss Hobbes fue siempre un defensor de la monarquía, aunque su concepción de la monarquía haya cambiado a lo largo del desarrollo de su pensamiento. A la larga, el problema de la disyuntiva entre monarquía y democracia es solucionado por Hobbes a través de la fundamentación democrática del poder soberano. Esta fundamentación se da a través de la formulación de una ficción. Hobbes afirma con firmeza su voluntad de inspirarse en el método de los geómetras para construir su filosofía política. La manera en que Hobbes presenta la necesidad de establecer una república se deriva de reglas como las de la geometría. “The skill of making, and maintaining Common-Wealth’s, consisteth in certain Rules, as doth Arithmetique and Geometry; not (as tennis-play) on Practice only” Hobbes, Thomas. Leviatahan. Oxford: New York, 2008. P. 139 Cf. Strauss, Leo. La filosofía política de Hobbes: su fundamento y su génesis. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2006.
técnicamente perfecto, fabricado por hombres, como una máquina que halla su derecho y su verdad en sí misma, es decir, en su propio rendimiento y función”45. Esta forma de Estado tiene que ver con la afirmación de la autoridad como fuente de la ley, pues como se ha señalado, la ley no proviene de la verdad sino de la autoridad. La verdad es la autoridad, precisamente.
Ahora, la neutralidad de la ley y de la autoridad no se fundamenta únicamente, para Schmitt, en este artificio positivista. La verdadera fuerza neutralizadora de la autoridad soberana reside en el decisionismo que Schmitt le atribuye al soberano hobbesiano. La decisión, de acuerdo con la estructura de imágenes míticas que nos ofrece Schmitt, se origina en la confrontación con la anarquía que encarna Behemot, el monstruo terrestre. El Leviathan de Hobbes levanta una decisión que frena la fuerza de los conflictos de religión estableciendo un criterio suficientemente robusto y fuerte para distinguir lo verdadero de lo falso: la verdad es la ley. Si tratamos de ser fieles a Hobbes la fuerza del Leviathan consistiría ciertamente en una decisión, pero una decisión vacía de contenido, es decir positiva. ¿Es esto suficiente para Schmitt? Adicionalmente, parece que Schmitt intentara adjudicar a Hobbes una estructura mitológica de la que quizás el mismo Hobbes pretende separarse.
Noción de autoridad: derecho como autoridad.
Para Schmitt, la idea de Estado tiene que ver con una noción de representación. Esta noción está estrechamente vinculada con una de las ideas más controversiales de Schmitt: la política tiene que ver con la distinción entre amigo y enemigo. Los vocablos amigo y enemigo no tienen un sentido alegórico ni simbólico sino, estrictamente, existencial46. Es decir, amigo y enemigo son categorías jurídico-políticas, donde lo que está en juego es, precisamente, la lucha por la existencia. De esta forma, enemigo es alguien que pone en juego la existencia, la vida. Enemigo no es un concurrente o un adversario en general, tampoco es un antagonista, al modo de la relación agonal propia de la ciudad griega. Al respecto, Schmitt señala:
45 Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. Pág.
45
“Enemigo es una totalidad de hombres situados frente a otra análoga que lucha por su existencia, por lo menos eventualmente, o sea, según una posibilidad real. Enemigo es, pues, solamente el enemigo público [...]”47.
No es enemigo, entonces, sencillamente el adversario privado, el competidor en el mercado o quien, perteneciendo a la misma ciudad, establece relaciones agonales o controversiales. Esto significa, además que lo que está en juego aquí es la posibilidad radical de la muerte, la posibilidad de dar fin a la existencia. Al enemigo se le debe matar48. Ahora, aunque Schmitt evita expresamente la identificación o reducción de lo
político al Estado, todo su pensamiento sería inconcebible sin el lugar central que esta categoría ocupa en él. Lo político hace referencia primordial al Estado allí donde éste en cuanto organización de la unidad de un pueblo es quien determina el enemigo, quien, en consecuencia, detenta el ius belli. El Estado como asociación recibe su carácter político precisamente de su capacidad de aglutinamiento, de expresión de la unidad de un pueblo frente a sus enemigos. Por ello el concepto de Estado presupone el de lo político pero no a la inversa. El Estado no es sino una forma histórica de la unidad política.
El concepto de unidad es clave para comprender la contraposición amigo-enemigo. La oposición constituye las unidades, pero a la vez responde a un modo de ser previamente dado. En efecto, el Estado no es sino expresión de la singularidad de un pueblo, es el estatus de la unidad política de un pueblo, el estatus por antonomasia. Tal unidad remite, pues, a una identidad. Se trata de la unidad de un pueblo para sí. Y de esa manera, la unidad de un pueblo se constituye por contraste, la unidad se da a través del movimiento que hace aparecer el enemigo. Habrá entonces unidad toda vez que exista un enemigo al cual habrá que oponerse. Por esta razón, la noción de autoridad es para Schmitt el fundamento del Estado pues es a partir de ella que se construye la unidad política de los pueblos.
La autoridad supone un concepto fundamental en la crítica que Schmitt dirige al positivismo: el decisionismo. Mientras el pensamiento liberal, en el que es posible incluir el positivismo kelseniano, está anclado en una idea de normativismo cuya noción de política se basa en la discusión racional, el decisionismo señala que hay
47 Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Madrid: Alianza, 1991. p. 35.
48 Para Schmitt, la guerra no es el fin de la política, sino mas bien, su supuesto inmanente. Pues, “[l]a guerra no es,
pues, la meta, el fin, ni siquiera el contenido de la política, pero sí el supuesto, dado siempre como posibilidad real, que determina de modo peculiar las acciones y los pensamientos humanos y produce un comportamiento específicamente político” Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Madrid: Alianza, 1991. p. 35.
circunstancias críticas que requieren de la fuerza de la autoridad para la realización del derecho. Al contrario del positivismo kelseniano, la postura de Schmitt apunta desde una perspectiva ético-política, en la que la esencia del decisionismo no implica la ausencia de valores y normas en la vida política sino la convicción de que éstos no pueden ser seleccionados por medio de un proceso de deliberación racional entre visiones alternativas del mundo. Valores y normas deben ser interpretados y decididos por quien detenta el poder. Esta interpretación es la que permite establecer la distinción entre amigo y enemigo.
De la misma manera que Kelsen lo ha hecho a su modo, Schmitt comprende que un Estado fundado en el derecho depende de una concepción concreta de lo político en la que la discusión y la argumentación racional se aceptan como resolución de conflictos. Mientras Kelsen defiende la unidad jurídica del Estado, Schmitt acude a un mas allá del Estado contenido en la noción de decisión y estado de excepción. Schmitt muestra que en los casos límite, como la revolución o la guerra, un Estado sencillamente fundado en el derecho y en la racionalidad del normativismo resulta imposible. La excepción, como expresión de esta imposibilidad, llama al establecimiento de una decisión soberana real acerca de la guerra o del establecimiento de una dictadura revolucionaria. Al contrario de un pensamiento normativista que se ubica en los márgenes de la normalidad a través de la noción de norma, Schmitt quiere hacer depender la norma y lo normal del caso crítico, entendido éste en los dos sentidos de estado de excepción y caso-límite49.
Crítica al positivismo jurídico kelseniano.
Uno de los momentos más críticos y radicales de la discusión entre estos dos autores fue la famosa polémica acerca de quién debe ser el defensor de la constitución. Carl Schmitt publica entre 1929 y 1931 una serie de escritos que culminan recopilados bajo el título general de El guardián de la Constitución. En respuesta a la postura
49 Esta es la lógica que subyace a la curiosa expresión “la regla nada prueba; la excepción todo”. Pero, ¿qué es lo que
prueba la excepción? Como lo observa acertadamente Franz Neumann, el caso crítico sirve para revelar, en un instante, dónde reside en concreto el poder político. En otros términos, el caso crítico descubre lo que frecuentemente la normalidad oculta en cuanto al ejercicio real del poder. Pero este descubrimiento no es argumento suficiente para negar entidad a lo normal o hacer de la excepción un principio general. Creo que de aceptarse la proposición de que “la excepción prueba todo” Schmitt debería entonces probar que o bien lo normal no existe o bien lo excepcional es lo que generalmente ocurre.
schmittiana, Hans Kelsen ese mismo año, 1931, escribe ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?. En esta ocasión se desarrollaron una serie de conceptos claves para el fundamento teórico del Estado democrático moderno. Pero esta discusión no se centró únicamente en el ámbito del derecho constitucional únicamente, pues allí se abordan campos mas amplios que desbordan el estrecho marco constitucionalista. La discusión se podría recoger sucintamente de la siguiente manera. Schmitt proponía la tesis de hacer del Reichpräsident en su condición de poder elegido directamente por el pueblo, el custodio de la esencia de la Constitución cuando resulte amenazada, frente a la tesis de Kelsen que fue recogida en la Constitución Austriaca de 1920 y muchas otras del mundo, incluyendo la colombiana, de atribuir a un órgano especializado el control monopólico de la constitucionalidad de las leyes.
En estas posturas se evidencian posturas profundas acerca de la idea de política y democracia que hay en las reflexiones de estos autores. Por un lado, Schmitt considera que la constitución es el fundamento decisional de todo ordenamiento jurídico. Por eso, el guardián de la constitución debe ser el pueblo a través de su representante inmediato
Reichpräsident. Por el otro lado, Kelsen considera que lo fundamental es dar garantía a la aplicación de la constitución a través de la conformación de un tribunal constitucional que realice el control de constitucionalidad.
El ataque más importante que realizó Schmitt a Kelsen tuvo lugar en un pequeño texto de 1921 titulado Teología política. Allí, Schmitt acusa al pensamiento positivista encarnado en la figura de Kelsen de eliminar al soberano en la teoría jurídica. En este sentido, Schmitt considera que en el positivismo jurídico el concepto de Estado queda desprovisto de una reflexión acerca de la autoridad de la ley. Para Schmitt, no hablar del soberano implica reducir la ley a un conjunto de normas autosuficientes, en tanto que autoreguladoras, cada una de las cuales tiene un sentido y una función. Es una visión tranquilizante, advierte Schmitt, ya que no deja espacio, ni siquiera en la teoría, para lo contingente y lo impredecible. Para semejante formalismo, lo contingente, incluso lo que se presenta a sí mismo como extra-legal, es un problema sólo aparente y temporal: la solución viene dada desde un principio, pues es un sistema que al estar autocontenido se recoge siempre sobre sí mismo para ofrecer respuestas a imprevistos jurídicos.
Para Schmitt, esta visión de la ley que la concibe como capaz de enfrentarse únicamente a aquellos problemas para los que ya posee la solución procede de al menos
dos fuentes. Es, en parte, el producto de una “época de intenso tráfico económico” que exige como condición la fiabilidad y una “precisión susceptible de cálculo”. En este sentido, Schmitt hace eco de la posición de Max Weber, según la cual el mundo moderno “se halla ahora limitado a las condiciones técnicas y económicas de la producción mecánica que hoy determina la vida de todos los individuos que hoy viven dentro de ese mecanismo, no sólo aquéllos preocupados por la adquisición económica, con fuerza irresistible. Quizás así lo determinará hasta que la última tonelada de carbón sea quemada”50. El fundamento de ese sistema son unos resultados que puedan
predecirse con una precisión razonable, resultados que han modelado la expectativa de la ley misma hasta el punto de que lo incalculable aparece como una falta en el rigor legal y como un fracaso. La otra fuente es el surgimiento de las ciencias naturales y, con ella, el de una racionalidad que busca sobre todo descubrir las leyes inmutables que gobiernan el mundo natural, de modo que, en una época en la que la ciencia ha sustituido a la religión, la creación viva, siempre abierta a los milagros y las maravillas, ha sido reemplazada por la máquina. Es más, la máquina empieza a andar por sí misma. La imagen de una máquina que se mueve a sí misma, según argumenta Schmitt, domina la doctrina de Kelsen acerca de la ley y la soberanía.
Resulta así problemática la eliminación de la autoridad de la ley que practica Kelsen. En nombre de la objetividad Schmitt ve en Kelsen la despersonalización del orden jurídico. “La objetividad que para sí reivindica Kelsen se reduce a eliminar todo elemento personalista y a referir el orden jurídico a la validez impersonal de una norma impersonal”51. Esta eliminación, evidencia la intención del pensamiento positivista kelseniano, ya que no concuerda con una realidad en vistas a cuyo repudio toda la doctrina de Kelsen está diseñada: la realidad de la excepción. Recordemos que para Schmitt la autoridad, es decir, el soberano es quien ‘decide del estado de excepción’. En este sentido schmittiano la excepción no es un mero silencio de la ley, algo que se descubre como no cubierto por la ley, como un fracaso de la razón para explicar la autoridad de la ley, sino una acción, tal como implica el verbo latino excipio, que literalmente significa “expulsar”. Quiero enfatizar la prioridad que Schmitt otorga a “decidir el estado de excepción”, el estado o condición de excepción que consiste no
50 Weber, Max. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. Routledge: Nueva York, 1992, p. 181. 51 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 30
simplemente en lo inhabitual o lo anormal, sino en la acción de expulsar o de ser expulsado de la situación legal normal. Es el soberano el que nos expulsa tal como lo ha decidido antes de realizar la acción de abandonar el orden jurídico y constitucional al suspenderlo. La soberanía es, entonces, como dice Schmitt, un concepto “límite”, o más bien el concepto de aquello que está situado en la frontera entre lo que está dentro y lo que está fuera de la ley. El espacio del afuera es, para Schmitt, constitutivo de la ley que, al igual que no puede suspenderse a sí misma, tampoco puede fundarse. Este es el origen de la ley y del orden. Es una fuerza que puede salir del ordenamiento jurídico para establecer la norma a través de su pura autoridad. Quisiera explorar la manera en que dentro de las respuestas de Kelsen a este ataque, hay elementos que permitan relacionar a la ‘norma fundante’ kelseniana con esta idea límite que es la decisión soberana.
Para Schmitt una postura kelseniana, más allá del reproche acerca del poder, sostiene a la postre que “el Estado no es ni el creador, ni la fuente del orden jurídico; tales nociones son, a los ojos de Kelsen, simples personificaciones e hipóstasis, duplicaciones del orden jurídico unitario e idéntico en sujetos diferentes”52. Por lo tanto, el Estado es entonces el punto final de imputación normativa en un sistema de normas relacionadas sistemáticamente. Este punto de imputación normativa sería la norma hipotética fundamental que consistiría en el criterio de unidad del cuerpo normativo. Schmitt es muy claro al identificar que la unidad del sistema jurídico positivo kelseniano es sencillamente un ejercicio epistemológico de quien estudia el derecho. “La unidad sistemática es, según Kelsen, un <<acto libre del conocimiento jurídico>>”53. Esta discusión tiene lugar en la problematización de la noción de forma jurídica que lleva a cabo Schmitt en Teología política.
Recordemos que el punto de vista kelseniano se da a través del formalismo neokantiano. Es por esta razón que la noción de unidad es parte del subjetivismo trascendental kantiano, como señala Schmitt54. Lo es en la medida en que se trata de un
‘acto libre del conocimiento jurídico’. Sin embargo, Schmitt identifica en Kelsen una contradicción en su noción de subjetivismo. Aunque Kelsen establece que es necesario un punto de vista subjetivo, lógico-trascendental, a través del cuál sea posible conocer
52 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 23 53 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 24 54 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 30
las condiciones de posibilidad de la idea de sistema jurídico, esta intención se mezcla, según Schmitt, con la necesidad de eliminar todo rastro de autoridad y personalidad en la noción de sistema. En otras palabras, la acusación de Schmitt a Kelsen consiste en mostrar que su subjetivismo invade dos ámbitos (uno ético-político y otro lógico), confundiéndolos. En este sentido, mientras Kelsen afirma una subjetividad trascendental a través de la cual es posible establecer las condiciones de posibilidad del derecho como sistema jurídico, “cuando él mismo hace profesión de fe de una concepción del mundo determinada, reclama objetividad y llega a reprochar el colectivismo estatal hegeliano”55.
De esta forma, la crítica de Schmitt al positivismo kelseniano consiste en identificar en él una suerte de paradoja en la que un sistema basado exclusivamente en normas supone siempre una decisión o un elemento fuertemente subjetivo.
Conclusiones
La pregunta que ha atravesado este trabajo de grado tiene que ver con la manera en que se debe comprender una aproximación positivista a la teoría del derecho y del Estado. Derecho y Estado son dos conceptos implicados mutuamente, y por lo general no suelen distinguirse. Schmitt ha mostrado que el derecho y la ley son categorías que desbordan sus definiciones positivas pues siempre están puestas en relación con las ideas de Estado y autoridad. Kelsen, por el contrario, ha señalado que es necesario separar el derecho de muchos ámbitos (naturaleza, política, moral, etc.) con el fin de construir una teoría jurídica científica. Sin embargo, el segundo contrario a su intención primaria ha optado por superponer el concepto de derecho al concepto de Estado.
Por esta razón, la conclusión principal después de este recorrido es que derecho y Estado no son conceptos análogos ni equivalentes. Quizás, como señala Schmitt, esta
55 Muchos autores señalan que Schmitt es un profundo hegeliano. Esto resulta interesante en el marco de esta
discusión, especialmente cuando se ha enfatizado en el kantismo de Kelsen. Sin embargo, es claro que mientras que una filosofía como la de Hegel se esforzaba por acoger al entendimiento positivo para conducirlo más allá de sí mismo y revelar su subordinación a exigencias de orden especulativo, el decisionismo recusa el principio de una racionalidad que pudiera constituir el horizonte de sentido de la teoría jurídica. Radicaliza así, y le confiere la dimensión de una especie de nihilismo epistemológico reflexionado, el proyecto que el positivismo jurídico formulaba aún ingenuamente: el de una razón jurídica liberada de los “valores”, que ya no fuera una razón, puesto que habría dejado de ser normativa. Lo logra haciendo de lo “político”, comprendido ello mismo a partir de la situación límite que determina su contenido, a saber, el conflicto, el presupuesto irreconciliable de todo orden jurídico concreto y de todo pensamiento de dicho orden. Cf. Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 30
