Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 13(1): 247-291, enero-junio de 2011
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Rocío Mercedes Araújo-Oñate*
Universidad del Rosario, Bogotá D.C., Colombia
RESUMEN
Para poder establecer el contenido de los derechos funda-mentales de acceso a la justicia y de tutela judicial efec-tiva, se estudian sistemáticamente los elementos que los caracterizan desde el punto de vista teórico-dogmático y a partir del significado que la doctrina, la jurisprudencia nacional y el derecho comparado les han otorgado a estas instituciones. Se extraen las consecuencias jurídicas que se derivan en la justicia administrativa a partir de los señalados derechos y se identifican algunos elementos que pueden tenerse en cuenta para fortalecer el valor justicia y el servicio público que lo concreta, la admi-nistración de justicia.
Palabras clave: Estado de derecho, acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, control jurisdiccional objetivo, control jurisdiccional subjetivo.
Para citar este artículo: Araújo-Oñate, Rocío Mercedes, “Acceso a la justicia efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2011, 13,(1), pp. 247-291.
* Abogada de la Universidad del Rosario con Especialización en Derecho Administrativo y profesora prin-cipal de carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia de la misma Universidad. Magíster en Ciencias Administrativas con Énfasis en Planeación, Organización y Decisión Estratégica de la Universidad Deutsche Hochschule fur Verwaltungswissenschaften Speyer y Magíster en Ciencias Jurídicas con Énfasis en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Ruprecht-Karls Heidelberg. Directora de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: [email protected]
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ABSTRACT
In order to determine the content of the fundamental rights of access to justice and effective judicial protection of constitutional rights, the elements that comprise them are systematically analyzed from a theoretical-dogmatic perspective and from the meaning that doctrine, national jurisprudence and comparative law have assigned to these institutions. The paper discusses the legal implications for administrative justice based on said rights and identifies certain elements that should be taken into account to strengthen the value of justice and public services, which materializes in the administration of justice.
Keywords: Rule of law, access to justice, effective judicial protection of constitutional rights, objective jurisdictional control, subjective jurisdictional control.
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RESUMO
Para poder estabelecer o conteúdo dos direitos fundamentais de acesso à justiça e de tutela judicial efetiva, estudam-se sistematicamente os elementos que os caracterizam desde o ponto de vista teórico-dogmático e a partir do significado que a doutrina, a jurisprudência nacional e o direito comparado tem lhes outorgado a estas instituições. Extraem-se as conseqüências jurídicas que se derivam na justiça administrativa a partir dos direitos destacados e se identificam alguns elementos que podem ter-se em conta para fortalecer o valor, justiça e o serviço público que o concreta, a admi-nistração de justiça.
Palavras chave: Estado de direito, acesso à justiça, tutela judicial efetiva, controle jurisdicional objetivo, controle jurisdicional subjetivo.
INTRODUCCIÓN
El sistema de protección constitucional de los derechos procesales de las partes en las actuaciones judiciales se encuentra enmarcado en Colombia dentro del modelo democrático y social de derecho, que propende por garan-tizar la plenitud del control jurisdiccional sobre todos los conflictos jurídicos que se ocasionen por motivo de las relaciones jurídicas de derecho privado o de derecho público, y se ha convertido en un postulado de primer orden
que justifica la lucha contra las inmunidades del poder.1
La administración de justicia es un servicio público,2 cuyo objeto es
pro-veer en forma permanente y continua justicia a los conflictos jurídicos que son de su conocimiento para solucionarlos pacíficamente, procurando la ejecución de lo juzgado por tribunales independientes e imparciales, dentro de un marco de garantías procesales previamente establecidas por el orde-namiento jurídico.
El catálogo de garantías constitucionales de carácter procesal en el derecho
colombiano se encuentra definido3 principalmente por los artículos 29 y 229
de la Constitución Política (C.P.), que consagran, respectivamente, el derecho fundamental del debido proceso aplicado a toda actuación judicial y admi-nistrativa y el derecho de acceso a la justicia, cuyo último responsable es el juez, quien garantiza la vigencia y supremacía constitucional y legal, y, por lo tanto, los derechos y garantías reconocidas a las personas y el ejercicio legítimo y legal de los poderes constituidos.
Estos derechos enriquecen la vigencia del valor justicia, previsto en el preámbulo, como también en normas no contenidas en la Constitución, pero
que la integran a la hora de realizar el control jurisdiccional.4
Hace parte de las garantías procesales aplicables en Colombia, en virtud de lo establecido en el artículo 93 de la Constitución Política, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, del 7 al 22
de noviembre de 1969,5 que en sus artículos 8(1) y 25(1) se refiere a la
pro-tección judicial de las personas, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
1 García de Enterría, E., La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, 3ª ed.,
Civitas Ediciones, Madrid, 1983.
2 Colombia, Ley 270 de 1996 - Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, artículo 125, inciso 2. 3 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-774 del 25 de julio del 2001, magistrado ponente Rodrigo
Escobar Gil.
4 Hacen parte del bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, los tratados internacionales que
reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (C-358/97), los tratados limítrofes (C-191/98) y los convenios 87 y 88 de la OIT (T-568/99), entre otros.
5 La República de Colombia, el 21 de junio de 1985, presentó un instrumento de aceptación por el cual
reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido bajo condición de estricta reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación.
y Políticos,6 cuyo artículo 14 comprende la posibilidad de acceder en
con-diciones de igualdad y sin obstáculos ni barreras desproporcionadas a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se puedan ejercer todas las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso, a fin de obtener dentro de un plazo razonable la debida protección del Estado.
En medio de la confrontación histórica entre la igualdad jurídico-formal y la desigualdad socioeconómica, que trasciende al plano procesal, la pregun-ta que surge en el seno del señalado marco jurídico se refiere a la relación del derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 229 de la Constitución Política con el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva definido por el derecho comparado, en especial el derecho constitucional alemán, italia-no y español, para poder inferir si el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso hacen parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o si se trata del mismo derecho y entonces sería un concepto omnicomprensivo e indivisible, capaz de imponer un mandato a todos los organismos del Estado, para procurar la igualdad material, intentando un equilibrio entre el ejercicio de las potestades del Estado y los derechos de los ciudadanos.
Con este estudio, se muestra el avance constitucional que Colombia ha dado con el reconocimiento del valor justicia y del derecho de acceso a la justicia y el debido proceso, pues en materia de garantías constitucionales encontrábamos únicamente en el texto constitucional de 1886 el artículo 161, que se refería a que toda sentencia debía ser motivada. No obstante ello, al celebrar los veinte años de la Constitución de 1991, vale la pena reflexionar sobre nuevos derechos y formas procesales que nos permitan fortalecer el se-ñalado valor y la administración de justicia.
1. ACCESO A LA JUSTICIA
El derecho fundamental de acceso a la justicia se relaciona con el servicio de administración de justicia y con la función de impartir justicia, instituciones previstas por los artículos 1º, 2º, 29, 228 y 229 de la C.P., así como los artículos 1º a 9º de la Ley Estatutaria de Administración de
Jus-ticia 270 de 1996.7 Por ello, conviene especificar el significado que tiene la
justicia vista desde el ángulo del acceso:
6 Suscrito por los representantes de la República de Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el
29 de octubre de 1969.
7 Younes Moreno, D. y Mejía Novoa, M.A., en: Colección de Reformas en la Rama Judicial, Deutsche
Gesells-chaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ ), GMBH, Tomo I, Descongestión de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, Segunda edición actualizada, Bogotá, 2006, p. 24-28
a) Como un valor constitucional es prevista en el preámbulo de la C.P. y es entendida como un compromiso general de alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad
de un orden político, económico, jurídico y social justo,8 mediante la
regu-lación estatal de las relaciones de la persona con un trasfondo axiológico que conlleve a satisfacer esta cualidad.
Del valor justicia se deduce el deber que tiene el Estado de prestar un buen servicio al administrar justicia, derivándose la necesidad de que este sea eficaz, con lo que se impide el menoscabo de las garantías procesales y derechos que se pretendan, por ello el acceso a la justicia se refiere no solamente a la posibilidad de hacer uso de las herramientas procesales previstas por la ley y a que se avoque el conocimiento de estas, que se cautele provisionalmente el derecho, que se produzca un pronunciamien-to razonado y motivado en tiempo prudencial que solucione el conflicpronunciamien-to jurídico. Esto es lo que se llama la eficacia del acceso a la justicia.
b) Como un concepto estructural y organizacional deducido a partir del artículo 116 de la C.P. y el título VIII, que define los órganos que admi-nistran justicia. Este punto de vista tiene en cuenta las instituciones que administran justicia, los procedimientos, los operadores que intervienen en la resolución de los conflictos, bajo el parámetro de trascender la igualdad y la justicia formal en igualdad y justicia material.
El análisis del derecho fundamental de acceso a la justicia conlleva a reflexionar sobre la suficiencia y pertinencia de los organismos previstos por la ley y los recursos para poder administrar justicia en forma eficaz, las instancias en que se tramitan los distintos procesos, la provisión de los servicios jurídicos para los pobres mediante el establecimiento, por ejem-plo, de servicios gratuitos de asesoría legal, de defensores de oficio o del amparo de pobreza, o la necesidad de crear figuras que fortalezcan la defensa de los derechos y de los distintos intereses de las partes en el pro-ceso, tales como nuevos criterios para tutelar cautelarmente los derechos o mediante el establecimiento de nuevas acciones, como ha sucedido en nuestro derecho con las acciones populares y de grupo, como mecanismos que extienden el acceso a la justicia a la protección de los intereses difusos y de los derechos colectivos o mediante la garantía de la efectividad del acceso a la justicia para la resolución de conflictos, bien a través de procesos o de procedimientos alternativos o de medidas que se adoptan para
solucio-8 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, magistrado ponente
Vladi-miro Naranjo Mesa.
nar problemas concretos, como puede ser la congestión de los despachos judiciales o reducir los tiempos procesales.
c) Como un derecho fundamental el acceso a la administración de justicia se prevé en el artículo 229 de la Carta. Implica el reconocimiento al derecho a que se imparta justicia. Ello se deduce igualmente de lo establecido en el preámbulo de la Constitución, que implica que las autoridades que administran justicia deben garantizar la plenitud de garantías procesales a fin de obtener la vigencia de los principios, derechos y deberes constitu-cionales, debiendo orientar sus actuaciones hacia el logro del valor justicia dentro de las previsiones del ordenamiento jurídico.
El modelo del Estado democrático y social de derecho implica que el acceso a la administración de justicia, así como el derecho del debido proceso, la diligencia en el cumplimiento de los términos procesales y el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre los excesivos formalismos y la garantía que de estos derechos se desprenden deben ser garantizados de forma plena y efectiva, dentro del marco constitucional y legal, dado que su simple protección formal, como, por ejemplo, su mera enunciación en una Carta de derechos sería incongruente con el mandato de respeto de la dignidad humana, de allí entonces que el artículo 5º de la Carta haya reconocido, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de las personas dentro de los cuales se encuentra el derecho de acceso a la administración de justicia, que conforme a las disposiciones citadas, ha de ser garantizado de forma material y efectiva. Por ello, las condiciones de tiempo, modo y lugar que tienden a fortalecer el acceso a la justicia han estado presentes dentro de los procesos de reforma a la justicia.
En este sentido, el legislador, en desarrollo de lo ordenado por el literal “a” del artículo 152 de la Carta y en observancia de lo dispuesto en el artículo 228 ídem, expidió la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuyo artículo 1º dispuso que “la administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obliga-ciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”.
El acceso a la administración de justicia comprende, en este orden de ideas, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección y el restablecimiento de los derechos que consagran la Consti-tución y la ley, que presente sus pretensiones en las respectivas instancias judiciales, que los órganos que administran justicia tramiten el proceso con las debidas garantías procesales y sean efectivos en la actuación procesal, debiendo por consiguiente el juez independiente y autónomo dar
un trato igualitario a las partes, analizar las pruebas, evitar dilaciones injustificadas, llegar a un libre convencimiento, aplicar la Constitución y la ley, y, si resulta pertinente en el caso particular y concreto, proclamar
la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados9
dentro de los marcos legales respectivos.
La Corte Constitucional ha calificado por ello el acceso a la justicia como
un derecho fundamental,10 susceptible de protección jurídica inmediata
a través de mecanismos como la acción de tutela.
También la Corte Constitucional ha señalado que el derecho fundamental de acceso a la justicia guarda estrecha relación con el derecho al recurso
judicial efectivo11 como garantía necesaria para asegurar la efectividad
de los derechos, como quiera que“no es posible el cumplimiento de las
garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el
legis-lador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”.12
Funda la Corte dicha relación en el principio constitucional de la preva-lencia del derecho sustancial sobre el derecho formal, advirtiendo por lo tanto que el derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que estos resulten realmente idóneos y eficaces.
A su turno, esta afirmación la basa la Corte Constitucional en lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al señalar:
(...) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reco-nocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido, debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.13
Además, la CIDH, al interpretar el artículo 25(1) de la Convención Ame-ricana de Derechos Civiles y Políticos, ilustra los casos en los que no existe recurso judicial efectivo:
9 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-173 del 4 de mayo de 1993, magistrado ponente José
Gregorio Hernández Galindo.
10 Colombia, Corte Constitucional, sentencias T-006 de 1992, T-597 de 1992, T-348 de 1993, T-236 de
1993, T-275 de 1993 y T-004 de 1995.
11 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1195 del 15 de noviembre del 2001, magistrados ponentes
Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy.
12 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2,
25 y 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre
de 1987, Serie A Nº 9, párr. 24.
... no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, re-sulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el poder judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.14
d) Con fundamento en este marco jurídico que relaciona estos derechos fundamentales, la Corte Constitucional, a partir del derecho de acceso a la justicia y en aplicación del artículo 25(1) de la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos, ha deducido la existencia en nuestro
ordena-miento jurídico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.15
La posición anterior es asumida por la Sentencia C-1195 del 2001, antes
citada, y mediante Sentencia C-426 del 2002,16 donde la Corte
Consti-tucional rectifica la definición del derecho de acceso a la justicia que
había caracterizado como efectivo17 y sostiene ya no una relación entre
el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que encuentra que estos derechos son sinónimos, cuando señala: “El artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el dere-cho de acceso a la administración de justicia, también llamado deredere-cho a la tutela judicial efectiva”, definiéndolo como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restable-cimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes, con-cretando una garantía real y efectiva, previa al proceso, que se le otorga a los individuos para asegurar la realización material de este, previniendo que en ningún caso se puede padecer de indefensión, entendida como la ausencia del derecho a alegar y la imposibilidad de defender en juicio los propios derechos.
14 Ibíd. Esta opinión ha sido reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos
Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales, y Godínez Cruz.
15 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-318 del 30 de junio de 1998, magistrado ponente Carlos
Gaviria Muñoz.
16 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-426 del 29 de mayo del 2002, magistrado ponente Rodrigo
Escobar Gil.
17 Colombia, Corte Constitucional, sentencias C-416 del 22 de septiembre de 1994, magistrado ponente
Antonio Barrera Carbonell; C-037 del 5 de febrero de 1996, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa; y C-1341 del 4 de octubre del 2002, magistrada ponente Cristina Pardo Schlesinger.
A tal conclusión arrima la Corte Constitucional reiterando que hace par-te de las garantías procesales aplicables en Colombia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969.
e) El artículo 8(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica se refiere a la protección judicial de las perso-nas, estableciendo las garantías judiciales, precisando que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
De otro lado, el artículo 25(1) de la misma Convención18 establece el
derecho a contar con recursos sencillos, rápidos y efectivos contra la vul-neración de derechos fundamentales.
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo ar-tículo 14 comprende, entre otros elementos, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos ni barreras desproporcionadas a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda aco-meter, libremente, la defensa plena de los derechos o intereses propios, a fin de obtener dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado.
Las características del recurso previsto en el artículo 25(1) de la Conven-ción se circunscriben a la obligaConven-ción estatal de crear un recurso sencillo y rápido, principalmente de carácter judicial, para la tutela de “derechos fundamentales” contenidos en la Convención, en la Constitución o en la Ley, la efectividad del recurso, la interposición por parte de la víctima del recurso, la garantía del Estado de la consideración del recurso, la proce-dencia del recurso aun contra actos cometidos por autoridades públicas, con lo cual también debe ser procedente contra actos cometidos por sujetos privados, el compromiso del Estado a desarrollar el recurso judicial y la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión
dictada a partir del recurso.19
18 El artículo 25(1) de la misma Convención señala: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápi-do o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
19 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4, 7 de septiembre de 2007, cap. V, A y B.
En cuanto a la obligación de proveer recursos sencillos, rápidos y efectivos,
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Fundamentales20
ha señalado que esta implica la idoneidad del recurso, que comprende su potencial para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla, así como también su capacidad de dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos humanos.
En esta medida, los recursos judiciales deben existir no solo formalmente, sino que deben ser efectivos y adecuados, lo cual comprende su idoneidad
para proteger la situación jurídica infringida.21
El diseño del recurso debe brindar la posibilidad a la víctima de plantear la vulneración de un derecho humano, de lograr la protección y solución
efectiva y adecuada frente a esas violaciones,22 y de reparar el daño
cau-sado y permitir el castigo de los responsables.23
Finalmente, si el recurso no resulta sencillo y rápido, ello debe justificarse en la medida de la existencia de situaciones complejas desde el punto de vista fáctico o probatorio y de situaciones que requieren una solución
compleja.24
Además de la idoneidad, el derecho a la tutela judicial efectiva debe
cumplir con condicionamientos de tipo empírico,25 que se refieren a las
exigencias políticas e institucionales que permiten que un recurso pre-visto sea capaz de cumplir con su objeto y obtener el resultado para el cual fue previsto. Por ello, un recurso no es efectivo cuando es ilusorio
por las circunstancias y condiciones generales del país26 que toleran la
impunidad de manera sistemática, y existe ineficacia judicial o imposibi-lidad de obtener una reparación de la víctima o del caso mismo, demasiado gravoso para la víctima o cuando el Estado no ha asegurado su debida
20 CIDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia del 31 de agosto del 2001, Serie C
Nº 79, párr. 113; Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero del 2001, Serie C Nº 74, párr. 136; Caso
Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto del 2000, Serie C Nº 68, párr. 102; Caso Cantoral Benavides,
sentencia del 18 de agosto del 2000, Serie C Nº 69, párr. 164; Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C.
21 Por ejemplo, CIDH, Caso Juan Humberto Sánchez, sentencia del 7 de junio del 2003, Serie C Nº 99,
párr. 121; Caso Maritza Urrutia, sentencia del 27 de noviembre del 2003, Serie C Nº 103, párr. 117; Caso
Cantos, sentencia del 28 de noviembre del 2002, Serie C Nº 97, párr. 52; Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, op. cit., párr. 111;entre otros.
22 CIDH, Caso Cesti Hurtado, sentencia del 29 de septiembre de 1999, Serie C Nº 56, párr. 125; Caso
Bámaca Velásquez, sentencia del 25 de noviembre del 2000.
23 CIDH, Caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, Sentencia del 13 de abril
de 1999, Nº 11610, Informe Nº 49, párrs. 81 y 82.
24 CIDH, Caso Cantoral Benavides, op. cit., párr. 165.
25 CIDH, Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero del 2001, Serie C Nº 74, párr. 137.
26 CIDH, Informe Nº 54/01, Caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes, Brasil, 16 de abril del 2001.
aplicación por parte de las autoridades judiciales, aspectos que pueden ocurrir cuando el ejercicio práctico de la controversia demuestre que el recurso es inútil para satisfacer el derecho, o cuando el juez o los tribunales no son independientes ni autónomos ni imparciales, o cuando faltan los recursos para ejecutar la sentencia o los proveídos, o cuando simple-mente hay denegación de justicia, lo cual puede acontecer por el retardo
injustificado de la decisión,27 o por la falta de acceso al recurso, o por la
adecuación a la situación de las víctimas, en especial cuando pudieran pertenecer a grupos en situación de vulnerabilidad, o por la adecuación del cuerpo judicial o administrativo que recibe y procesa la denuncia, y la adecuación del remedio para hacer cesar la violación, si esta continúa, a fin de ofrecer una reparación material y moral a la víctima, y de cas-tigar a los responsables, cuando corresponda, e impedir que la violación
se repita.28 Conviene precisar que el Estado colombiano está obligado a
adoptar las medidas, que aún no existieren, incluidas las legislativas, de tal manera que pueda garantizar la efectividad de los derechos que hacen parte del contenido de la tutela judicial efectiva y que se deduce de la citada Convención, en virtud del bloque de constitucionalidad y en atención a los artículos 93 y 94 de la Constitución Política y a los artículos 2º, 25 y 1(1) de la Convención Americana, por cuanto la República de Colombia, el 21 de junio de 1985, presentó un instrumento de aceptación, por el cual reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, donde se establece el derecho humano a la tutela judicial efectiva, interpretado como se ha citado por la CIDH, consideraciones que constituyen una variable decisiva de nuestro
ordenamiento jurídico.29
En síntesis, se puede afirmar que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales, por lo cual es deber del Estado garantizar la suficiencia y
efecti-27 CIDH, Informe Nº 29/01, Caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y Otros, El Salvador, 7 de marzo del 2001. 28 Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 31, “La naturaleza de las obligaciones legales
generales impuestas por el Pacto a los Estados parte”, 26 de mayo del 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, párrs. 15 a 20.
29 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-355 del 10 de mayo del 2006, magistrados ponentes Jaime
Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
vidad de los instrumentos procesales que redunden en la protección jurídica de los ciudadanos.
2. EL DERECHO FUNDAMENTAL A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL DERECHO COMPARADO
Con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ha querido
el derecho europeo,30 seguido por los organismos internacionales de la
Co-munidad Europea, ampliar la esfera de garantías de los derechos e intereses legítimos de las personas, debido a la “… trágica experiencia jurídica de la
época inmediatamente anterior…”31 a la Segunda Guerra Mundial y a la
dic-tadura del nacional-socialismo, en la medida en que existían actuaciones del Estado que se encontraban inmunes frente al control jurisdiccional o apa-riencia de procesos, donde las garantías previstas no eran reales ni efectivas.
30 Una de las primeras manifestaciones constitucionales que prevén el derecho a la tutela judicial efectiva
se encuentra en la Constitución italiana de 1947, que en su artículo 24 estableció la tutela giurisdizionale,
en el sentido de que todos tienen el derecho de actuar en juicio para tutelar sus propios derechos e inte-reses legítimos, lo cual significa que persigue la defensa no de la legalidad objetiva, sino de los derechos subjetivos e intereses legítimos del individuo, que sean susceptibles de ser conocidos por la jurisdicción, independientemente de la clase de proceso del cual se trate, refundiendo en la misma cláusula proteccio-nista el derecho a la defensa, vista como un derecho inviolable de las personas en cualquier estado o grado del procedimiento, de donde la jurisprudencia ha deducido la existencia de cautelas que trascienden la suspensión provisional ampliando la esfera de la tutela cautelar, subrayando la importancia de garantizar el derecho a la igualdad entre las prerrogativas estatales y el ciudadano. El artículo 113 de la Constitución italiana complementa esta disposición, pues cobija la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que se hubieren vulnerado por los actos de la administración pública, por lo cual es la jurisdicción la que se encarga de controlar el acto administrativo, sin que se puedan permitir exclusiones. Ello implica un especial énfasis en el control jurisdiccional de los actos de la administración pública, como causa identi-ficada de carencias del valor justicia en las relaciones de la administración y el ciudadano, sin abandonar el carácter revisionista de la jurisdicción que juzga dichos actos, pues la disposición citada comprende el control al acto y no a otro tipo de actuaciones u omisiones administrativas sin que implique por demás algún impedimento para que el legislador restrinja la autotutela administrativa o la institución del agota-miento de la vía gubernativa como condición de procedencia del acceso a la jurisdicción. Con todo ello, se predica que, a partir del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en la Constitución italiana, la facultad de acceso a la jurisdicción y las garantías que se deducen para que este sea pleno no es la única protección que involucra este derecho, sino que comprende además todas las actuaciones procesales posteriores a la presentación de la demanda y que son útiles para hacer real y efectiva la tutela jurisdiccional, incluidas las medidas cautelares que sirvan para proteger los derechos públicos subjetivos. De dicho derecho fundamental se siguió la declaratoria de inconstitucional del principio solve et repete
y la justificación de la necesidad de que el proceso se tramite en un lapso razonable y, por lo tanto, se ha declarado que la duración del proceso no puede perjudicar a quien tiene la razón, periculum in mora, de-rivando con ello un criterio de procedibilidad de las medidas cautelares. También involucra el derecho a la defensa técnica y el derecho a la defensa contradictoria o no indefensión. Barnés Vásquez, J., “Addenda: un apunte introductorio sobre la tutela judicial efectiva en la Constitución italiana”, en Barnés Vásquez, J. (coord.), La justicia administrativa en el derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993, pp. 251-255.
31 Barnés Vásquez, J., “La tutela judicial efectiva en la Grundgesetz (art. 19.IV)”, en Barnés Vásquez, La
justicia…, op. cit., p. 136.
La Ley Fundamental de Bonn de 1949,32 en su artículo 19(IV),
esta-bleció el derecho fundamental individual a la tutela judicial efectiva,
considerado como un derecho general de libertad33 y como la “coronación
del Estado de derecho”, pues comprende el derecho procedimental básico,
cuyo propósito principal fue ampliar34 el conjunto de garantías procesales,
es decir, el derecho de acceso a la jurisdicción y el debido proceso,35 para
comprender la justiciabilidad de los conflictos que se originen entre los ciu-dadanos y los poderes públicos, y con ello el control judicial efectivo frente al ejercicio del poder público, principalmente de la administración, con lo cual el derecho a la tutela judicial efectiva en Alemania se dirige principalmente a enjuiciar la actuación administrativa, mientras que los litigios que se de-ducen de las relaciones jurídicas privadas y de los procesos penales se fundan
en la cláusula del Estado de derecho.36
En esencia, se trata de un control judicial efectivo sobre todo tipo de
actuaciones administrativas37 que vulneraban los derechos individuales,38
sobre la base de garantizar al ciudadano, el control pleno y efectivo sobre todas las actuaciones administrativas que puedan poner en peligro o causar un daño o lesión a los derechos propios y libertades individuales, de donde se deriva que el legislativo debe establecer todo tipo de acciones y recursos jurídicos, así como proveer los medios personales, organizacionales y logísticos que sirvan para promover la defensa judicial, y en esa medida no cuenta con la posibilidad de excluir materias que hagan parte de la función administrativa del control judicial, ni el juez puede dejar de conocer ninguna
32 Sommermann aclara que, tras la dictadura del nacional-socialismo con sus crímenes contra la
humani-dad y tras la derrota militar y moral después de la Segunda Guerra Mundial, la Ley Fundamental de 1949 estaba llamada a ser un orden político y social del “AntiLeviatán”, donde la dignidad de la persona fuese considerada como valor supremo y por eso intangible. Sommermann, K.-P.,“El papel de la ley alemana de la justicia administrativa para la realización del Estado de derecho”,en Aberastury, P. (coord.), Ley de
la justicia alemana, Konrad Adenauer Stiftung y Abeledo Perrot Ed., Uruguay, 2009, p. 1.
33 Sommermann explica que el Tribunal Constitucional alemán entiende por este un derecho fundamental
que comprende y concentra todas las libertades innominadas y del que se extrae una pretensión general consis-tente en que el poder estatal no genere un perjuicio que carezca de legitimación conforme a la Constitución. Sommermann, K.-P., “La justicia administrativa alemana”, en Barnés Vásquez, La justicia…, op. cit., p. 73.
34“Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen”.
35 Se excluyen por lo tanto materias susceptibles de ser impugnadas a través de las acciones populares y
las acciones que el legislador ha previsto a favor de ciertas asociaciones, que se encuentran instauradas para la defensa de la colectividad, las cuales están previstas expresamente en disposiciones legales.
36 Barnés Vásquez, “La tutela…”, op. cit., p. 138.
37 Barnés Vásquez sostiene, en contra de lo manifestado hasta ahora por el Tribunal Constitucional alemán
y algún sector de la doctrina autorizada, que cuando se trata de la ley podría pensarse que cabe la protección a través de la tutela judicial efectiva solo en aquellos casos en que por una especial estructura normativa no sea posible el proceso indirecto contra la ley, es decir, el proceso por inconstitucionalidad, precisando que el recurso de amparo constitucional satisface de ordinario los requerimientos del artículo 19(IV) de la Ley Fundamental de Bonn.
38 Sommermann, “La justicia…”, op. cit., p. 44.
pretensión de esta índole y, por lo tanto, todo conflicto jurídico de esta especie debe ser ventilado y resuelto efectivamente por la jurisdicción.
Ello ha implicado mayores poderes del juez para cobijar nuevos senderos de control, buscando proteger los derechos públicos subjetivos e intereses le-gítimos, y, en consecuencia, la acción judicial se puede dirigir contra los actos administrativos, la inactividad de la administración, la simple ejecución de la ley, las actuaciones administrativas sometidas al derecho privado, y, por lo tanto, el juez debe decidir cuál es la solución razonable y oportuna para tutelar efectivamente el derecho. No implica, por el contrario, una tutela adicional contra las decisiones judiciales, pues frente a ellas opera la acción de amparo.
Dentro de las decisiones posibles, se cuenta el pronunciamiento de sentencias que ordenen a la administración a que dicte el acto administrativo que le fue solicitado, o a dar una respuesta, o que la administración dicte un nuevo acto basada en la interpretación que sostenga el tribunal, conocida
como la acción de contestación (Bescheidungsklage), el reconocimiento del
derecho a una prestación de la actividad solicitada, es decir, la realización concreta de una actividad concreta por parte de la administración o la opo-sición a una acción administrativa futura y la existencia de mecanismos que posibiliten al juez la ejecución de sus disposiciones.
Ello implica que, a partir del concepto de Estado de derecho y de la nueva institución creada, la tutela judicial efectiva, se estableció en la República Federal Alemana un sistema de control jurisdiccional subjetivo y, por lo tanto, su función es la de proteger a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos subjetivos de una manera plena y efectiva, lo cual redunda en trascender los principios y garantías formales propios del derecho de acceso a la justicia y del debido proceso, para pasar a un sistema de protección que garantice al ser humano su dignidad y su libertad individual frente al
ejercicio del poder público,39 controlando por consecuencia tanto al poder
legislativo como al administrativo, mediante la densidad del control sobre las actuaciones adelantadas en el procedimiento administrativo, la legitimación por activa, las condiciones de acceso y procedibilidad de la acción y de la demanda, las medidas cautelares, las oportunidades de defensa, el trámite razonable y oportuno del proceso.
La tutela judicial efectiva alemana se funda en la cláusula del Estado de derecho y, desde este punto de vista, este derecho fundamental resulta específico, intenso y profundo para proteger los derechos de los ciudadanos que han sido lesionados por la administración pública, por ello va más allá del acceso a la justicia en la medida en que esta únicamente propende que
39 Sommermann, “El papel…”, op. cit., p. 6.
todos los conflictos jurídicos sean resueltos por la jurisdicción. Por consi-guiente, también desborda las garantías que se deducen del debido proceso, que implican incluso la independencia y autonomía del juez o tribunal. Ello fundamenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es más que el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, pues estas dos garantías procesales deben garantizarse en toda clase de actuación judicial. Por ello, la tutela judicial efectiva en Alemania ha aparejado un proceso de fortalecimiento del alcance, la intensidad y las técnicas de control judicial
sobre la acción administrativa,40 lo cual se ha visto reflejado especialmente
en criterios que han servido para enjuiciar conceptos jurídicos indetermina-dos, potestades discrecionales y los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo.
De otro lado, ha optado por un sistema subjetivo de control organizado en tres instancias, establecidas para garantizar al individuo sus derechos de
manera efectiva y completa,41 el cual, de acuerdo con el artículo 40(1) de la
Ley de la Justicia Administrativa General del 21 de enero de 1960
(Verwal-tungsgerichtsordnung VwGO), apareja una cláusula general de competencia
de la jurisdicción en la cual pueden caber varias pretensiones,42 distinto del
que se deduce del artículo 19(4) de la Ley Fundamental cuando señala que, si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios, con lo cual se pretende evitar cualquier vacío de control sobre la intervención del Estado frente a los derechos de los ciudadanos.
Además de estas previsiones, se suman diversas acciones previstas por la VwGO, cuya procedencia depende de la pretensión que el interesado pueda perseguir y que implica un procedimiento de control con efectos interpartes, distinto del previsto en el artículo 47 VwGO, que implica un control de normas jurídicas de rango inferior a las leyes de los Länder, en la medida en que la legislación del Land así lo disponga o de las ordenanzas dictadas en virtud de disposiciones del Código Urbanístico o de los reglamentos dictados con fundamento en el artículo 246, apartado 2, del Código Urbanístico.
En este orden de ideas, se estableció en la VwGO, además de la acción impugnatoria contra el acto administrativo que vulnera un derecho público
subjetivo del actor (Anfechtungsklage – art. 42 VwGO), la acción prestacional
40 Barnés Vásquez, “La tutela…”, op. cit., p. 138. 41 Sommermann, “El papel…, op. cit., pp. 5 y 6.
42 Señala dicha disposición: “La vía jurisdiccional administrativa procede en todos los litigios de derecho
público que no sean de naturaleza constitucional, salvo los que sean asignados por una ley federal a otro tribunal”, aclarando Sommermann que la protección de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución es también tarea de la justicia administrativa y que el recurso de amparo ante la Corte Constitucional Federal solo es admisible si el recurrente ha agotado la vía judicial. Sommermann, ibíd., p. 7.
(Leistungsklage - art. 43 VwGO) que tiene por objeto la consecución de una pretensión de hacer, de dejar hacer o de abstención de la prestación y entre ellas, y entendida como un tipo básico, la acción de condena a la
administra-ción para que dicte un acto que ha denegado u omitido –Verpflichtungsklage
- art. 42(1) VwGO–.
A su turno, el derecho a la tutela judicial efectiva alemán ha compren-dido una relación estrecha con la protección de los derechos subjetivos, que es recogida de manera textual en el artículo 19(4) de la Ley Fundamental de Bonn, cuando señala “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público…”. Los derechos subjetivos son entendidos como la facultad de obrar, es decir, hacer, tolerar u omitir, de la persona dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico y de poder exigir por medios
coerci-tivos de los demás el respeto correspondiente.43
El derecho a la tutela judicial efectiva se ha extendido para cobijar el interés legítimo o derecho reflejo del individuo, el cual es definido por el dere-cho objetivo como aquel que es jurídicamente relevante “… por adentrarse, en cuanto elemento fáctico, en la órbita de la realidad social que incide sobre la ordenada convivencia de la comunidad o colectividad, por lo que es digno
de tutela jurídica”,44 o, lo que es lo mismo, las situaciones indirectas de ventaja
que las disposiciones jurídicas atribuyan a los ciudadanos, con lo cual se ha buscado ampliar el espectro de protección jurídica y de control judicial, sobre la base de entender los intereses legítimos individuales.
Blanke explica que un sector de la doctrina alemana encabezada por Otto Bachof y Ernst Forsthoff considera dentro de lo regulado por el artículo 19(4) de la Ley Fundamental de Bonn los intereses legítimos, por cuanto señalan que todos los intereses jurídicamente protegidos han sido elevados al rango de derechos públicos subjetivos. Sin embargo, la doctrina mayoritaria alemana excluye los intereses legítimos del ámbito de protección del artículo 19(4) de la Ley Fundamental de Bonn y del artículo 42(2) VwGO sobre la legitimación para ejercitar una acción y que implique el ejercicio de una acción popular.
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, la teoría de la posibilidad
Möglichkeitstheorie, a partir de la cual se encuentra legitimado para recurrir
en Alemania en la acción impugnatoria o de anulación, de acuerdo con el artículo 42(2) VwGO, quien de modo manifiesto e inequívoco alega que existen derechos y pueda, por lo tanto, la jurisdicción reconocerlos, es decir, que la violación de los propios derechos o intereses parezca posible según las
43 Se deduce de lo explicado por Blanke, H. J., “La legitimación procesal - Ilustrado en el derecho alemán
y comparado del medio ambiente”, en Aberastury, Ley…, op. cit., pp. 23 y 24.
44 Blanke, “La legitimación…”, op. cit., pp. 21-23, 28 y 29.
alegaciones del actor,45 lo cual depende de cada caso concreto, analizando
el grado de protección que el derecho objetivo representa.
Lo anterior se explica en la medida en que, además de ampararse ese querer jurídicamente reconocido, se garantizan las circunstancias fácticas que son jurídicamente protegidas de tipo subjetivo.
Toda vez que se trata de un derecho fundamental de carácter individual
que procura la protección de todos los derechos públicos subjetivos,46 se
im-pone la necesidad de que el ordenamiento procesal se encuentre acorde con el derecho sustantivo y propenda por una plena y eficiente revisión del objeto litigioso, esto es, en sus aspectos de hecho como de derecho, que comprenda una resolución del conflicto efectiva y adecuada, porque no se trata de que el juez bajo el pretexto del derecho fundamental deje de aplicar las disposiciones procedimentales generales para decidir con fundamento en procedimientos a la medida de cada uno de los derechos subjetivos que se controvierten; de allí que el derecho a la tutela judicial efectiva implique un procedimiento ad-ministrativo y un derecho procesal acorde con las exigencias del derecho.
Se excluyen, por lo tanto, de este marco de protección las formas procedimentales aplicables en la actuación administrativa o en el proceso contencioso que impidan, obstaculicen o retarden de manera desproporcio-nada o irrazonable los derechos y garantías al justiciable.
Otra de las consecuencias que ha producido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el proceso contencioso es la tutela cautelar y la tutela preventiva que impone la adopción de cuantas medidas cautelares sean necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia, y, por lo tanto, pretende evitar que la acción judicial se produzca cuando se ha ejecutado el acto o el hecho o se ha producido un daño irreparable.
También, se puede contar dentro de esta esfera de tutela efectiva la suspensión automática de los efectos del acto, por el solo hecho de la in-terposición de los recursos en la vía administrativa o la inin-terposición de la
acción en sede judicial,47 con lo cual se procura que las partes en conflicto
se encuentren en una situación de igualdad posicional, limitándose de esta manera la autotutela de la administración en relación con el ciudadano, de
45 Sommermann, “La justicia…, op. cit., p. 72.
46 Según lo explica Sommermann, comprende todos los intereses individuales que el ordenamiento
ju-rídico estima dignos de protección y, por lo tanto, abarca el concepto de “interés legítimo”. Ibíd., p. 49.
47 El artículo 80(2) VwGO establece las excepciones referidas a la recaudación de impuestos, tasas o
cos-tas públicas, órdenes o medidas inaplazables de las autoridades de ejecución policial, en los casos expresos establecidos por la Ley Federal y en los casos en que el órgano competente para decidir sobre el recurso
(Widerspruch) ordene la inmediata ejecución en razón al interés público o al interés preponderante de
un interesado.
tal forma que se eviten situaciones irreparables y, por lo tanto, se suspenda su eficacia hasta tanto se decida sobre su legalidad.
El derecho fundamental de las personas de la tutela judicial efectiva en España se inspiró en el modelo alemán y se encuentra previsto en el artícu-lo 24(1) de la Constitución, que consagra: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Sin embargo, comparando el derecho fundamental alemán con el español, se encuentran rasgos propios.
El marco de protección de los derechos constitucionales fundamentales en la jurisdicción contenciosa administrativa española está enmarcado en el contexto de un nuevo modelo de la protección de los derechos humanos y
que transita por la redefinición del Estado de derecho48 y la justicia como un
valor, y, por ello, se ha establecido el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva,49 que además de abarcar el derecho subjetivo cobija los intereses
legítimos y proscribe todo tipo de indefensión.
Lo anterior se traduce en que el derecho a la tutela judicial efectiva española, como la alemana, según lo hemos ya explicado, comprende una protección jurisdiccional plena de todas las personas frente a la adminis-tración, así lo señala el artículo 1(1) de la Ley 29 de 1998 de la jurisdicción contencioso-administrativa. También sigue la jurisdicción contenciosa admi-nistrativa española un sistema subjetivo de control, en forma similar como
se ha establecido en el artículo 40 VwGO50 de Alemania; al igual que esta
legislación ha influido en el fortalecimiento de las medidas cautelares que hacen parte de la tutela judicial efectiva y que fueron previstas por la Ley 29 de 1998.
En este orden de ideas, el derecho a la tutela judicial efectiva com-prende el acceso a la justicia y el principio de la universalización del control jurisdiccional de la actividad administrativa, el cual por virtud del derecho fundamental ha ampliado su ámbito y posibilidades de acceso, con lo que ha permitido al ciudadano el acceso sin limitaciones formales de ningún tipo y, por lo tanto, ha sido admitido como parte en el proceso. Este reconocimiento impuso la posibilidad de que las personas pudieran impugnar directamente
48 El Estado de derecho realza la necesidad de sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como lo preceptúa el artículo 9(1) de la Constitución española, la vigencia del principio de legalidad, la seguridad jurídica, la irretroactividad de las leyes y la interdicción de la arbitrariedad.
49 El profesor Sommerman lo llama la “coronación del Estado de derecho”. Sommermann, “La justicia…”,
op. cit., p. 44.
50 García Macho, R., “Acotaciones a la influencia de la Ley de la Justicia Administrativa alemana en la
jurisdicción contencioso administrativa española”, en Aberastury, Ley…, op. cit., pp. 70 y 71.
disposiciones de carácter general. Así mismo, sirvió para flexibilizar la legiti-mación por activa, incluyendo a los individuos que tuvieran interés legítimo, expresión que se desprende directamente del artículo 24 de la Constitución
espa-ñola.51 Comprende por lo tanto también los actos y disposiciones de órganos
que no pertenecen a la administración pública, pero que, por su contenido y efectos, son de naturaleza administrativa, incluyendo toda clase de actos, disposiciones, contratos y conductas, tanto por acción como por omisión, y las vías de hecho.
El derecho a la tutela judicial efectiva ha derivado un carácter anti-formalista del proceso contencioso-administrativo, que a su turno implica el
principio pro actione y que anuda que el juez o tribunal obliguen al interesado
a subsanar dentro de un plazo establecido por la ley los defectos formales
de que carece el recurso,52 todo ello para posibilitar una decisión de fondo.
Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva española contiene el derecho a no sufrir jamás de indefensión y con ello el derecho a la defensa en el proceso, por lo cual, más que un proceso al acto, carácter objetivo, trata del enjuiciamiento de la administración, lo que implica el nuevo carácter sub-jetivo que propende por alcanzar la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la tutela judicial efectiva, soportado sobre la base de entender un juicio a la legalidad.
La tutela judicial efectiva ha conducido a que la justicia administrati-va trascienda su rol histórico relativo a la protección de la legalidad objetiadministrati-va a la que está sometida la administración, para convertirse en un sistema
tute-lar de situaciones jurídicas subjetivas,53 con lo cual podrá aspirar a ser una
justicia plena y efectiva, que procura un equilibrio entre el interés público y los derechos públicos subjetivos e intereses legítimos de los particulares, no obstante la dificultad que de hecho se presenta por la desproporción del poder de la administración y los ciudadanos.
Implica lo anterior una necesidad de que el juez encuentre un justo equilibrio entre el interés general y los derechos y los intereses legítimos de los individuos, basado en el ordenamiento jurídico. Esto de suyo conlleva a que el juez deba pronunciarse en forma razonada, coherente y congruente sobre las pretensiones, sin arbitrariedades, con plena utilización de los recursos previstos en la ley procesal. Todo ello supone el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales en firme y a la ejecución de estas, así como a un
51 Ruiz Risueño, F., El proceso contencioso administrativo, 7ª ed., Editorial Colex, Madrid, 2008, pp. 82 y 83. 52 Ley 29 de 1998, art. 138.
53 Al respecto, se encuentra abundante doctrina. Fernández Torres, J. R., Jurisdicción administrativarevisora
y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998; García de Enterría, E. & Fernández, T. R., Curso de derecho
administrativo, 11ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2008, p. 584.
juez natural de la causa, a la imparcialidad con la que debe actuar el juez, a la publicidad del proceso, a la asistencia de un abogado, a la prohibición de dilaciones indebidas, a la utilización de los medios de prueba disponibles, a la remoción de obstáculos puramente formales, por señalar tan solo algunas
de sus manifestaciones.54
Por ello, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva español se cataloga como un derecho omnicomprensivo y complejo que trata como
una unidad todos los derechos que involucra,55 el cual actúa en forma
pre-via al proceso, porque impone unas obligaciones al legislador y una conducta determinada a la administración, y, de otra parte, contiene un conjunto de garantías procesales previstas en el artículo 24(2) de la Constitución española.
Al contener la tutela judicial efectiva la proscripción de la indefensión, lleva un claro mandato para el legislativo y para el operador jurídico referido a la promoción de la defensión, con lo cual se debe procurar la satisfacción de todo tipo de pretensiones, en el que no es posible establecer actuaciones, recursos o instancias irrazonables, desproporcionadas, inefectivas, limitativas de los derechos, innecesarias e injustificadas, pues ello iría en contra de la
efectividad de la actuación procesal.56
El Tribunal Constitucional57 ha inferido que el artículo 24 de la
Cons-titución española hay que entenderlo con un sentido global, y por ello no es posible aislar ninguna de las garantías constitucionales de carácter
proce-sal58 para lograr que los derechos e intereses legítimos de las personas sean
reconocidos. Esta consideración ha causado una “revolución pacífica”59 en el
derecho procesal español, en el que se incluye el contencioso-administrativo.
Como derecho fundamental60 que es, sienta las bases del orden político
y de la paz social, sobre el reconocimiento e inviolabilidad de la dignidad humana, los derechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la perso-nalidad, el imperio de la ley y el derecho y el respeto de los derechos de los demás, deduciéndose situaciones activas y facultades que se reconocen a
54 Díez-Picazo Giménez, L. M., “Estudios y comentarios legislativos”, Civitas - Aranzadi, Madrid, enero de
2008, en <http://www.westlaw.es/wles/app/document?docguid=Ie4f2210016fb11dfa59e01000000000 0&srguid=ia744900c0000012ab7bde258b6a43c17>.
55 Igualmente, el acceso a la justicia es un término plural y puede aludir a una de las manifestaciones del
derecho a la tutela judicial efectiva. Ver De la Sierra, S., Tutela cautelar contencioso administrativa y
dere-cho europeo. Un estudio normativo y jurisprudencial, Thomson, Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 116 y 117.
56 STC 142 de 1994, del 9 de mayo.
57 STC 9 de 1982, del 10 de marzo, y STC 817 de 1997, del 4 de junio.
58 Cano Mata, A., “El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional, artículo
24 de la Constitución”, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derechos Reunidas, Madrid, 1984.
59 García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a ed., Civitas, Madrid,
1985, pp. 101 y 103.
60 C.E., art. 101(1).
todas las personas en su relación con el Estado y que le permiten exigir de esta una obligación o conducta concreta, bien sea de hacer, no hacer, dar o
abstenerse.61
Del carácter prestacional62 que ostenta el derecho, surge la obligación
para los órganos del Estado de interpretar las disposiciones jurídicas conforme con los cánones constitucionales y exige en particular a los jueces interpre-tar las normas procesales en la forma que resulte ser más favorable para la eficacia de la protección de los derechos e intereses legítimos de las partes, fundado en el derecho que tienen los ciudadanos a que el juez conozca el
conflicto, lo enjuicie y haga ejecutar la sentencia63 frente a todo tipo de
ac-tuaciones administrativas que los afectan y a que controle la legalidad de la actuación de la administración pública, persiguiendo el sometimiento pleno de esta a la ley y al derecho, quien debe servir con objetividad a los intereses generales, según se desprende del artículo 103 de la Carta. Ello obliga al juez a realizar un control exhaustivo, íntegro y repleto de garantías procesales, así el deber de ejecutar las disposiciones judiciales, en aras de garantizar los derechos e intereses legítimos de las partes del proceso.
Este derecho fundamental es tendencialmente absoluto, lo que significa
que no es ponderable64 cuando colisiona con otros derechos fundamentales
o valores constitucionales. Los únicos límites que se le imponen son aque-llos que no se pueden franquear, como cuando ocurre con la inviolabilidad parlamentaria.
Con razón sostiene García de Enterría que los parámetros de intensidad y efectividad que del derecho a la tutela judicial efectiva se deducen rigen por igual en el proceso contencioso-administrativo, no obstante que se trate de la relación de la administración pública y los ciudadanos, pues para esta
relación jurídica no existen excepciones ni atenuaciones.65
El titular del derecho a la tutela judicial efectiva es toda persona que pretenda que sus derechos subjetivos e intereses legítimos sean garantizados,
sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.66
Independientemente de la pretensión, su objeto o su fundamentación, existe el deber de la jurisdicción de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con
61 Sánchez Morón, M., Derecho administrativo. Parte general, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, pp. 438 y ss. 62 Alzaga Villamil, Ó.; Gutiérrez Gutiérrez, I. & Rodríguez Zapata, J., Derecho político español, según la
Constitución de 1978 II. Derechos fundamentales y órganos del Estado, 4ª ed., Universitaria Ramón Areces,
Madrid, 2008, p. 91.
63 Tribunal Constitucional español, Sentencia 32 de 1982, del 7 de junio, Sala Primera, ponente Gloria
Begué Cantón.
64 STC 176 del 2001, del 24 de marzo.
65 García de Enterría & Fernández, Curso…, op. cit., p. 581.
66 Antecedente de este valiosísimo principio es el artículo 19(IV) de la Ley Fundamental alemana de 1949.
lo que se deben sustraer las prácticas procesales restrictivas y excesivamente formalistas que se han encontrado en la historia de la evolución de la jurisdic-ción, y, por ello, la contenciosa administrativa no puede ser concebida “como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos
de la administración y de los administrados”.67
El artículo 24 de la Constitución española consagra la generalidad del derecho, carácter que cobija a todas las personas naturales, jurídicas, nacio-nales, extranjeras e incluso en el caso en que estas se encuentren en situación
irregular en territorio español,68 que hubieren sufrido un quebranto en sus
derechos y libertades, quienes pueden ejercer el derecho para reclamar de los jueces y tribunales el reconocimiento efectivo de sus intereses legítimos y derechos, cualquiera que sea la materia de la que se pueda tratar. Al ser la tutela judicial efectiva un derecho generalizado, el acceso a la jurisdicción es amplio, por lo que no puede excluir materias o derechos e intereses de las personas del control judicial, pues no es dable la indefensión.
La única excepción a la generalidad aludida es la que se desprende del artículo 24 de la Constitución, toda vez que este derecho no lo pueden invo-car las personas jurídico-públicas, siéndoles permitido hacer valer la tutela judicial efectiva en aquellos procesos en que intenten pretender un derecho o interés legítimo, no en aquellos otros en que actúan como “garantes de la
legalidad de los actos” de la administración.69
En síntesis, la tutela judicial efectiva está constituida en una fórmula
omnicomprensiva70 que cobija el derecho fundamental de acceso a la
jurisdic-ción, las garantías que se deducen del derecho a la defensa, la efectividad de la
sentencia y la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos,71
con lo cual imprime a los organismos del Estado el deber de respeto y garantía de este derecho fundamental, sin permitir zonas de exclusión del control, así como proscribe cualquier espectro de indefensión. El principio constitucional encierra un reconocimiento de la garantía jurisdiccional plena, lo cual no basta porque en aras de la efectividad del derecho debe atender la desigual-dad posicional de las partes en conflicto, en la medida en que la adminis-tración puede ejecutar el acto no obstante de que se ha ejercitado la acción
67 STC 136 de 1995, del 25 de septiembre. 68 SSTC 236 del 2007, del 20 de diciembre. 69 SSTC 176 del 2001, del 24 de marzo.
70 Bacigalupo Saggese, M., “El sistema de tutela cautelar en el contencioso administrativo alemán tras la
reforma de 1991”, Revista de Administración Pública, mayo-agosto 1992, (128).
71 Tribunal Constitucional español, Sentencia 22 de 1982, del 12 de mayo, Sala Segunda, ponente Luis
Díez Picazo.
que corresponde ante la jurisdicción, y, por ello, la tutela judicial efectiva incluye mayores poderes al juez, como puede reflejarse, por ejemplo, ante las omisiones de la administración o en las extralimitaciones que conlleven a ordenar el no hacer, a ejecutar sus propias decisiones y a disponer de las medidas cautelares que impidan un perjuicio irremediable al ciudadano.
Con este significado del aludido derecho, antes de que fueran
adopta-dos los textos constitucionales, la doctrina española comenzó a discutir72 en
materia del derecho administrativo hasta qué punto el sistema histórico y revisionista de lo contencioso-administrativo, caracterizado con un control posterior y objetivo, puede subsistir, pues bajo este esquema de lo que se trata es de una garantía jurisdiccional integral que no implique solamente el con-trol posterior al acto, sino que imponga condenas de hacer o no hacer a la administración, como también serios límites a la prerrogativa de la decisión ejecutoria o autotutela de la administración y poderes suficientes al juez para que pueda ejecutar sus decisiones, que comprenden un régimen de medidas
cautelares bastante amplio.73
El gran reto es poder alterar el modelo impugnatorio-anulatorio a partir de la Constitución de 1978, a fin de eliminar el control revisionista limitado atribuido al juez contencioso-administrativo, para establecer competencias suficientes y oportunas que tiendan a juzgar íntegra, directa e
inmediatamen-te las relaciones y situaciones administrativas,74 concediéndole importancia
a los derechos de las personas.
3. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA O TUTELA JUDICIAL GENERAL DE TODOS LOS PROCESOS EN COLOMBIA
Parte de la doctrina colombiana75 considera que la Constitución
colom-biana reconoce a los ciudadanos el derecho a la tutela judicial efectiva y se señala que esta tiene un carácter prestacional que busca que se despliegue
72 Parejo Alfonso, L., “La garantía jurisdiccional frente a la actividad administrativa; a propósito de los
artículos 24 y 104 del anteproyecto de Constitución”, Revista de Administración Pública, septiembre-diciembre de 1977, (84).
73 Ley 29 de 1998, del 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa (LJCA), artículos
129 a 136.
74 En este sentido, ver: García de Enterría, E., Hacia una nueva justicia administrativa, 2ª ed., Civitas, Madrid,
1992, pp. 74-75, y Beltrán de Felipe, M., “Las exigencias constitucionales de una nueva concepción del contencioso administrativo”, en Martín-Retortillo Baquer, S., Estudios sobre la Constitución española:
homenaje al profesor E. García de Enterría, Vol. 4, 1991 (Del poder judicial, organización territorial del
Estado), p. 3110.
75 Cifuentes Muñoz, E., “Acceso a la justicia y debido proceso en Colombia (síntesis de la doctrina
cons-titucional)”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1999, (3), p. 276, y Restrepo Medina, M. A., “La necesidad de ampliar la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo”, Revista Estudios
Socio-Jurídicos, Universidad del Rosario, julio-diciembre, año/vol. 7, (2), p. 192.
