Proyecto de reforma al artículo 58 de la ley orgánica de servicio público y garantizar la igualdad, la no discriminación y el trabajo

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA:

“PROYECTO DE REFORMA AL ARTICULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PUBLICO Y GARANTIZAR EL DERECHO A LA IGUALDAD, LA

NO DISCRIMINACIÓN Y EL TRABAJO”

AUTOR: AB. RAZO ROBALINO DANNY MANUEL.

ASESORES: DRA. OCHOA GALARZA GLADYS EULALIA, MSC. DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN MSC.

AMBATO-ECUADOR

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APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el AB. RAZO ROBALINO DANNY MANUEL, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROYECTO DE REFORMA AL ARTICULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PUBLICO Y GARANTIZAR EL DERECHO A LA IGUALDAD, LA NO DISCRIMINACIÓN Y EL TRABAJO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES- por lo que apruebo su presentación.

Ambato, mayo del 2018

Atentamente,

DRA. OCHOA GALARZA GLADYS EULALIA, MSC. Asesora

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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, AB. RAZO ROBALINO DANNY MANUEL, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, mayo del 2018

AB. RAZO ROBALINO DANNY MANUEL CI. 1803572948

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DERECHOS DE AUTOR

Yo, AB. RAZO ROBALINO DANNY MANUEL, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;

Ambato, mayo de 2018

AB. RAZO ROBALINO DANNY MANUEL CI. 1803572948

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DEDICATORIA

La presente tesis va dedicada a Dios por permitirme gozar de vida, salud y la fortaleza de seguir superándome, y de igual forma a mi esposa Natalia, a mis amados hijos Kevin

Mateo y José Manuel quienes son la fuente de inspiración; para continuar creciendo personal y profesionalmente y de esta forma ser un ejemplo para su superación.

A mi madre Piedad y en especial a la memoria de mi padre Manuel, quienes pese a sus complicaciones hicieron lo posible y entregaron todo para que pueda superarme profesionalmente, finalmente a mis docentes quienes compartieron sus conocimientos y

experiencias de una forma desinteresada.

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios y a la Virgen de Agua Santa de Baños por bendecirme con vida, salud y fortaleza para seguir superándome,

A mis padres, mi esposa y mis hijos, por ser el motor para seguir superándome personal y profesionalmente.

A la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE LOS ANDES, porque por intermedio de sus docentes han brindado sus conocimientos de alta calidad de una forma desinteresada; y

ha sido una fuente de conocimiento para mi desarrollo profesional.

Atentamente,

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RESUMEN

El presente trabajo investigativo, se lo realiza con la finalidad y necesidad de presentar un anteproyecto de ley reformatoria al artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público, para garantizar el derecho constitucional a la igualdad, la no discriminación y el trabajo y de esta forma precautelar los derechos que tienen todos los grupos y personas consideradas como de atención prioritaria.

La norma constitucional reconoce los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, por lo tanto, es necesario reconocer estos derechos a todos estas personas y grupos de personas, para de esta forma garantizar el derecho a la igualdad, no discriminación y el trabajo.

La línea de investigación utilizada en el presente trabajo se lo realiza en la modalidad cuali-cuantitativa, porque en base a la obtención de libros, páginas web, jurisprudencia y doctrinarios que hablen del tema tratar de resolver problemas de índole jurídica – sociales, con la ayuda de estudios estadísticos para fundamentar la propuesta.

Para el desarrollo de la investigación se utilizó métodos científicos como: inductivo-deductivo, analítico-sintético e histórico - lógico, utilizando las técnicas de entrevista y encuesta para el sustento y valoración de la prueba.

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ABSTRACT

This research work is carried out with the purpose and necessity of presenting a preliminary draft of a reformatory law to article 58 of the Organic Law of Public Service, to guarantee the constitutional right to equality, non-discrimination and work and in this way To protect the rights of all groups and persons considered as priority attention.

The constitutional norm recognizes the rights of individuals and groups of priority attention, therefore, it is necessary to recognize these rights to all these people and groups of people, in order to guarantee the right to equality, non-discrimination and work.

The line of research used in the present work is done in the qualitative-quantitative modality, because based on the collection of books, web pages, jurisprudence and doctrinarios that speak of the subject try to solve legal-social problems, with the Support of statistical studies to substantiate the proposal.

For the development of the research was used scientific methods such as: inductive-deductive, analytical-synthetic and historical-logical, using the techniques of interview and survey for the sustenance and evaluation of the test.

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ÍNDICE GENERAL

PORTADA

APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO RESUMEN

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la Investigación. ... 1

Situación Problemática. ... 3

Problema Científico……... 5

Delimitación del problema ... 5

Objeto de estudio y campo de acción……….……..………….……6

Objeto de estudio ...6

Campo de acción... 6

Línea de investigación………... 6

Objetivos ...6

Objetivo general: ... 6

Objetivos específicos: ...6

Idea a defender ... 7

Justificación del tema ... 7

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Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación…...8

Métodos de Investigación...8

Método Inductivo-Deductivo...8

Método Analítico-Sintético...9

Método Histórico-Lógico………..9

Técnicas de la investigación ... 9

Instrumentos………..…………..……….……….……9

Descripción de la estructura de la tesis... 9

Aporte Teórico ... 11

Significación práctica ... 11

CAPITULO I ...13

MARCO TEÓRICO...13

Epígrafe I 1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÒN………13

1.1.1. Generalidad de los contratos de servicios ocasionales……….…….13

1.1.2. El contrato de trabajo……….17

1.1.3. Los contratos de servicios ocasionales en el Ecuador……….……..22

1.1.3.1. Los derechos de los trabajadores………..25

1.1.3.2. El derecho a la no discriminación………27

1.1.3.3. El derecho al trabajo………..28

1.1.3.4. Las personas y grupos de atención prioritaria………30

1.1.4. Evolución del artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público con los fallos emitidos por la Corte Constitucional………..……….32

1.2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN………..………40

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1.2.2. Origen de los contratos de servicios ocasionales……….………42

1.2.3 De las características de los contratos de servicios ocasionales………42

1.2.4. Los derechos de los trabajadores, el derecho al trabajo, la igualdad y la no discriminación, los grupos vulnerables.……….45

1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN………..………..47

1.3.1. Valoración de los principios constitucionales en general………47

1.3.2. Valoración de los principios constitucionales aplicables en materia laboral…..50

1.3.3 Derechos y garantías de las personas y grupos de atención prioritaria…………50

1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………..51

Capitulo II……….……….………...….…54

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…..…..54

2.1. Caracterización del sector, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación……….………..……….…….….54

2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ……….………55

2.2.1 Modalidad………...……..55

2.2.2 Tipos de investigación ..……….…….…….……….…..55

2.2.3 Métodos………..……….…..56

2.2.4 Técnicas………..……….…..57

2.2.5 Instrumentos de la investigación……….…..…….….……….…..57

2.2.6 Población y muestreo……….…….…..……..………..58

2.2.7 Interpretación de resultados………..………….………..….60

2.2.8 Guía de entrevista aplicada en la investigación………..…….………..70

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CAPITULO III ...73

Desarrollo de la propuesta ...73

3.1 Análisis de los resultados finales de la investigación……….………….73

3.1.1 Contenido de la Propuesta………..………….74

3.2 Metodología y procedimiento de la aplicación de los resultados……….….77

3.2.1 Consideraciones……….….….77

3.2.2 Desarrollo……….….…..78

3.3. Análisis de los resultados finales de la investigación………80

3.3.2. Aplicación……….…….81

3.3.3. Evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta………..81

3.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO……….….83

3.5. CONCLUSIONES GENERALES………84

RECOMENDACIONES ...84 BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

I. ANTECEDENTE DE LA INVESTIGACIÓN

En la historia del Ecuador ha existido un total de 20 constituciones, iniciando con la de 1830 suscrita en la asamblea constituyente en la ciudad de Riobamba después de la separación de la Gran Colombia, carta en la cual se evidencia el reconocimiento de los derechos de las trabajadores, pero los mismos han sido objeto de varios atropellos en sus derechos, cuando en la practica el trabajador es el eje fundamental para el desarrollo de las instituciones públicas o privadas dirigidas por entes económicos como el estado o empleadores.

Con la revolución juliana nace la necesidad de crear una normativa la cual permita establecer normas para los obreros artesanos y trabajadores, en el año de 1938 luego de su aprobación por la Asamblea Constituyente entra en vigencia el Código de Trabajo el que fue publicado en el indicado año.

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Posteriormente y con el Objetivo de propender al desarrollo profesional, técnico y personal de las y los servidores públicos, para lograr el permanente mejoramiento, eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones, mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un sistema de gestión del talento humano sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminación siendo que trabajadores y empleados se encuentran amparadas bajo dos legislaciones distintas, lo cual ha motivado diversas diferencias y de esta forma se ha vulnerado el principio de trabajo que establece nuestra Constitución de la República del Ecuador.

En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” existe una tesis cuya autora es la Dra. Montero Tigse Astrid Alisva, sobre el tema “Reforma al artículo 47 letra k de la LOSEP, para garantizar el Derecho Constitucional de la Estabilidad Laboral” que en su recomendación más importante dice: Se recomienda ser partícipes activos y denunciar las vulnerabilidades que se da en el derecho al trabajo, realizando cuestionamientos al gobierno, por cuanto el Estado debe hacer cumplir lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador.

En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” existe una tesis cuya autora es la Ab. Chavez Villacres Sandra Paola, sobre el tema “El contrato de servicios ocasionales en el sector público, la vulneración de la estabilidad laboral y el derecho al buen vivir” que en su conclusión más importante dice: La LOSEP, se contrapone a las garantías que reconoce la constitución, frente a la estabilidad laboral de los servidores públicos. El contrato de servicios ocasionales es atentatorio al principio de estabilidad laboral consagrado por la Constitución de la República.

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protege a los servidores permanentes o regulares, es decir, aquellos que han ingresado a la carrera administrativa, estableciendo de esta manera una discriminación en el trato.

II. SITUACIÓN PROBLÉMICA

Mediante sentencia 258-2015-SEP-CC, emitida por la Corte Constitucional, publicada en el suplemento del Registro Oficial 605 de 12 de octubre del 2015 se declara la vulneración del derecho a la seguridad jurídica, contenida en el artículo 82 de la Constitución y el derecho a la igualdad contemplada en el articulo 11 numeral 2 ibídem, y en la parte pertinente declara la constitucionalidad condicionada del artículo 58 de la LOSEP por lo que con el objeto de tutelar derechos de un grupo de atención prioritaria como son las personas con discapacidad, la Corte Constitucional emite la sentencia aditiva disponiendo que: “1.- se incluya dentro de las excepciones al 20% permitido a las entidades públicas para la contratación por servicios ocasionales, establecido en el segundo inciso del artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público; y,;2. Se las incorpore dentro de las salvedades dispuestas en el último inciso del artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público”. Sentencia 258-2015-SEP-CC, Registro Oficial 605 del 12 de Octubre del 2015.

De la misma forma mediante sentencia 309-2016-SEP-CC, emitida por la Corte Constitucional, publicada en el tercer suplemento del Registro Oficial 866-3S, 20-X-2016,

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contrato durará hasta el fin del período fiscal en que concluya su período de lactancia, de acuerdo con la ley…” sentencia 309-2016-SEP-CC. Registro Oficial 866-3S, 20-X-2016.

Las sentencias citadas se fundamentan en el artículo 82 de la Constitución de la República (2008) la cual indica: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”, y a la vez se sustentan en el articulo 11 numeral 2 ibiden, el cual señala: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:..”, “... 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.

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Finalmente; pese a estas consideraciones establecidas en la Carta Magna, el artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público (2010) de la Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, en su inciso segundo señala: “La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante; en caso de que se superare dicho porcentaje, deberá contarse con la autorización previa del Ministerio de Trabajo; estos contratos no podrán exceder de doce meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en curso. Se exceptúa de este porcentaje a las personas con discapacidad, debidamente calificadas por la Autoridad Sanitaria Nacional a través del Sistema Nacional de Salud, y a aquellas instituciones u organismos de reciente creación que deban incorporar personal bajo esta modalidad, hasta que se realicen los correspondientes concursos de selección de méritos y oposición y en el caso de puestos que correspondan a proyectos de inversión o comprendidos en la escala del nivel jerárquico superior. Por su naturaleza, este tipo de contratos no generan estabilidad”, así como su inciso final el cual expresa: “En caso de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales, salvo el caso de puestos comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico superior; así como en casos de personas con discapacidad debidamente calificadas por la Autoridad competente y el de las mujeres embarazadas y en estado de gestación. En este último caso, la vigencia del contrato durará hasta el fin del período fiscal en que concluya su período de lactancia, de acuerdo con la ley, con las reformas realizadas por la Corte Constitucional sigue violentando el derecho a la igualdad, la no discriminación y el trabajo en vista que beneficia a dos grupos vulnerables como son las mujeres embarazadas y las personas discapacitadas, cuando según el artículo 35 de la Constitución de La República existen otras personas y grupos de atención prioritaria.

III. PROBLEMA CIENTÍFICO

¿ El art. 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público vulnera el derecho a la igualdad no discriminación y el trabajo?

IV. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

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servicios ocasionales.

V. OBJETO DE ESTUDIO Y CAMPO DE ACCIÓN

Objeto De Estudio

Derecho Constitucional, Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP), Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Público (RELOSEP)

Campo De Acción

Contratos Ocasionales y la excepción para ciertos grupos vulnerables.

VI. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas del Ecuador.

 El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuesto históricos, teóricos, filosóficos y constitucional.

VII. OBJETIVOS

a. OBJETIVO GENERAL

Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público, para garantiza el derecho constitucional a la igualdad la no discriminación y el trabajo.

b. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

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Público, vulneran el derecho a la igualdad, al trabajo y discriminan a los demás personas y grupos de atención prioritaria.

2. Determinar que el artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público viola el derecho a la igualdad, no discriminación y el trabajo

3. Establecer los elementos para la elaboración de la reforma al artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público, referente a la no vulneración a los derechos a la igualdad, no discriminación y trabajo, que garantice estos derechos a todas las personas y grupos de atención prioritaria y no solo a unos pocos.

VIII. IDEA A DEFENDER

Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria se podrá implementar una solución a la problemática existente respecto a la violación al derecho a la igualdad, la no discriminación y el trabajo de todas las personas y grupos de atención prioritaria, en vista que se está privilegiando solo a discapacitados y mujeres embarazadas.

IX. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

La presente investigación es de vital importancia por cuanto conoceremos cuales son excepciones para que los contratos de servicios ocasionales puedan superar los dos años, cuáles son las personas y grupos de atención prioritaria, y se verificara que no se están precautelando los derechos a la igualdad, la no discriminación y el trabajo de todas estas personas y grupos considerados como de atención prioritaria por la carta magna.

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Analizaremos dos sentencias aditivas emitidas por la corte constitucional, en las cuales se ha establecido que el articulo 58 vulnera los derechos de las mujeres embarazadas y las personas con discapacidad, lo cual servirá de base y justificativo principal para sustentar la propuesta y objetivos planteados en esta investigación; es decir, al generar un documento con características críticas y jurídicas que respalden la tesis de que el artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público vulnera el derecho a la igualdad, no discriminación y trabajo de ciertas personas y grupos considerados como de atención prioritaria, a más de los sustentos doctrinarios existentes, servirá de base para evitar la consecución de vulneración de derechos.

Finalmente, la propuesta de investigación pretende originar una solución para que se evite seguir vulnerando los derechos a las igualdad, la no discriminación y el trabajo que tienen todas las personas y grupos de personas consideradas como de atención prioritaria originando además que los asambleísta designados por el pueblo puedan realizar un análisis objetivo del tema de tesis para elaborar un reforma al artículo 58 de la ley Orgánica del Servicio Público.

X. METODOLOGÍA A EMPLEAR

La investigación se realiza en la modalidad cuali – cuantitativa, porque en base a la obtención de información en libros, páginas web, jurisprudencia y doctrinarios que hablen del tema, hacer encuestas y tratar de resolver problemas de índole jurídica – sociales, con la ayuda de estudios estadísticos para fundamentar la propuesta.

Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación.

Métodos de Investigación

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Método Analítico-Sintético.- Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio de cada una de sus partes con el fin de estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral para observar las causas, la naturaleza y los efectos, lo cual permite realizar una valoración del objeto de transformación para lo que se realizará un análisis general de los derechos a la igualdad, la no discriminación y el trabajo.

Método Histórico-Lógico.- Va a permitir que se analicen los hechos que se han dado a través de la historia con el fin de alcanzar la proporcionalidad de las normas jurídicas, para comprender los derechos a la igualdad, la no discriminación y el trabajo, con el fin de dar una solución comparándolos con la sociedad actual y todos los acontecimientos que ocurren.

TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN

Encuestas.- Permitió obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos a estudiarse.

Entrevista.- Para obtener un intercambio de ideas del tema a estudiar.

INSTRUMENTOS

Cuestionario.- En la realización y esquematización de temas y subtemas de gran importancia en este proyecto, acerca de la derogatoria del procedimiento abreviado.

Guía de la entrevista.- Elaboración de preguntas las cuales permitan obtener un intercambio de conocimientos.

XI. DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS

La presente investigación se encuentra estructurada de la siguiente manera:

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1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÒN. 1.1.1. Generalidad de los contratos de servicios ocasionales.

1.1.2. El contrato de trabajo.

1.1.3. Los contratos de servicios ocasionales en el Ecuador.

1.1.4. Evolución del artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público con los fallos emitidos por la Corte Constitucional.

1.2. ANALISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEORICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÒN.

1.2.1. Los contratos de servicios ocasionales.

1.2.2. Origen de los contratos de servicios ocasionales.

1.2.3 De las características de los contratos de servicios ocasionales. 1.2.4. Los derechos de los trabajadores.

1.2.5. El derecho a la igualdad.

1.2.6 El derecho a la no discriminación. 1.2.7. El derecho al trabajo.

1.2.8 Las personas y grupos de atención prioritaria.

1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.

1.3.1. Valoración de los principios constitucionales en general.

1.3.2. Valoración de los principios constitucionales aplicables en materia laboral. 1.3.3 Derechos y garantías de las personas y grupos de atención prioritaria. 1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO

Capítulo II.-Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta.

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11  Métodos

 Inductivo-Deductivo

 Analítico-Sintético

 Histórico-Lógico

 Técnicas

 Herramientas de la Investigación

 Diseño de la Investigación de campo

 Población y muestra.

 Análisis e interpretación de Datos.

Capítulo III. Desarrollo de la Propuesta

 Propuesta

 Antecedentes

 Desarrollo de la propuesta

 Conclusiones y recomendaciones generales

XII. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA

Aporte teórico

La investigación permitirá clasificar en forma sistemática la información que se obtuvo a través de la normativa jurídica, la jurisprudencia, doctrina y linkografía, con el objetivo de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos, que nos permitieron llegar a emitir una propuesta la misma que facilita la solución del problema planteado.

Significación práctica

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Novedad científica

La novedad científica la deberemos obtener al haber cumplido el objetivo general y los objetivos específicos determinados en la investigación. Las excepción de solo dos personas o grupos de personas consideradas como de atención prioritaria, para superar el contrato de servicios ocasionales, en el sector público, no cuenta con la garantía constitucional de garantizar la igualdad, el trabajo y la no discriminación, por ello existe la necesidad de hacer un estudio profundo sobre las excepciones de esta figura contractual. Esta vulneración de derechos, irradia su afectación no solo a los funcionarios, sino que repercute en su familia y en la sociedad, con afectaciones físicas, psicológicas, emocionales, económicas, etc.

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CAPITULO I MARCO TEÓRICO

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÒN 1.1.1. Generalidad de los contratos de servicios ocasionales

De forma inicial podemos indicar que los contratos de servicios ocasionales contemplados en la Ley Orgánica del Servicio Público, es una modalidad contractual, la cual permite bajo ciertas condiciones particulares acceder a la contratación de los servicios personales; y, de forma ocasional dentro de las instituciones públicas, (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2010, p 16) para lo cual se realizará un análisis de sus orígenes, las particularidades de estos contratos, la vulneración de derechos que se está aconteciendo con esta modalidad de contratación, y las diferentes modificaciones que ha sufrido tanto el artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público, así como el artículo 143 de su reglamento de aplicación, esto en base a varios pronunciamiento emitidos por la Corte Constitucional, los cuales los estudiaremos y a la vez justificaremos en el transcurso de la presente.

Es menester indicar que el ordenamiento jurídico dentro de la administración pública de personal, contempla la celebración de Contratos de Servicios Ocasionales, como un régimen especial de ingreso al servicio público. Indicando que son aquellos que la autoridad nominadora suscribe para satisfacer necesidades institucionales ocasionales, previo informe de la unidad de talento humano. La ley correspondiente en su artículo 58 inciso 8, establece que: La prestación de servicios ocasionales por contrato se regirá por las normas de esta Ley; de igual forma dicha ley, manda que el personal que labora en el servicio público bajo el régimen de contratos de servicios ocasionales, tendrá derecho a todos los beneficios económicos contemplados para el personal de nombramiento, con excepción de las indemnizaciones por supresión de puesto o partida o incentivos para jubilación. (Ley Orgánica del Servicio Público, 2010).

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nominadora, podrá suscribir contratos para la prestación de servicios ocasionales, previo informe favorable de la UATH. El informe justificará la necesidad de trabajo ocasional, certificará el cumplimiento de los requisitos previstos en la LOSEP y este Reglamento General para el ingreso ocasional al servicio público por parte de la persona a ser contratada; para el efecto se contará con la certificación de que existen los recursos económicos disponibles en la correspondiente partida presupuestaria y se observará que la contratación no implique aumento en la masa salarial aprobada; en caso de que esta contratación implique aumento de la masa salarial aprobada, deberá obtenerse en forma previa las respectivas autorizaciones favorables. El plazo máximo de duración del contrato de servicios ocasionales será de hasta doce meses o hasta finalizar el ejercicio fiscal en curso, y podrá ser renovado por única vez hasta por doce meses adicionales en el siguiente ejercicio fiscal.

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Relaciones Laborales controlará los procedimientos de contratación utilizados por la UATH de cada institución, y verificará el cumplimiento de las políticas, normas e instrumentos de contratación ocasional; y, de su incumplimiento comunicará a la autoridad nominadora para la aplicación del régimen disciplinario, sin perjuicio de someter a conocimiento de la Contraloría General del Estado, para la determinación de responsabilidades a que hubiere lugar. (Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público, 2011)

De forma inicial hemos establecido la figura de contratación a ser analizada en el presente trabajo investigativo, por lo que es necesario hacer una revisión de sus orígenes.

En el análisis de los antecedentes históricos, empezaremos haciendo una relación del derecho al trabajo desde sus inicios y de esta forma se desarrollará un antecedente desde su origen mismo con el objetivo de llegar al nacimiento de esta modalidad de contratación con la extinta Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y su evolución con la Ley Orgánica del Servicio Público.

Para ello es menester indicar que el trabajo nace como un modus vivendi que se origina desde la misma prehistoria, en vista que el hombre al luchar por su supervivencia, creando armas y utensilios para la casa pesca y recolección de frutos, así como también trasladándose de un lugar a otro, y posteriormente con la agricultura, la ganadería, ha iniciado implantando al trabajo como su medio de supervivencia.

Con el surgimiento del régimen capitalista en la edad moderna, aparece una modalidad de trabajo distinto de los habidos hasta ese entonces, ya que podemos señalar que no existió un verdadero derecho laboral antiguo por cuanto el trabajo con dependencia, se derivaba del servicio a los dioses y a los reyes en tiempos de la esclavitud, donde el trabajo era considerado como una pena o más aun una especie de maldición.

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campesino empieza a emigrar a los grandes centros poblados con el objetivo de conseguir una fuente de trabajo.

Es necesario señalar que estos cambios no dieron lugar a una terminación de la etapa de esclavitud, por cuanto si bien es cierto el obrero y campesino empieza a dar un giro con su actividad económica a través de un salario, no es menos cierto que sigue existiendo una explotación conocida como la explotación moderna, por cuanto las labores con salarios y condiciones injustas aun seguían generando explotación.

Con el transcurso del tiempo ya se puede hablar de una seudo libertad de trabajo, pero debemos señalar que esta libertad entre comillas, tenía dos maneras de interpretarse, la primera como la libertad de escoger un trabajo por parte de las personas, y la segunda como la no obligación de trabajar en contra de su voluntad, lo que era contradictorio en vista de que estos salarios estaban impuestas por el patrono a su antojo y las actividades a realizar iban obligadas, por lo que esta supuesta libertad del trabajo no era tan cierta como se la indicaba.

A partir de la primera guerra mundial, y luego del derramamiento de sangre se crea la necesidad de garantizar los derechos de los trabajadores victimas de explotación, en donde con la creación de la Declaración de los Derechos Humanos así como también con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T., se logra implantar obligaciones para los patronos y derechos para los trabajadores, los cuales se van implantando dentro de las constituciones de los estados con la determinación que el trabajo es fundamental para el desarrollo de las personas y en general para la sociedad.

El artículo 23 punto 1 de la Declaración de los Derechos Humanos de la que el Ecuador es signatario establece que “…toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948).

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adecuadas para garantizar este derecho. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. (Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales , 1976)

1.1.2. El contrato de trabajo

Ya ingresando al tema de contratos, es preciso preguntarnos ¿qué es un contrato? El Código Civil Ecuatoriano, (Corporaciones de Estudios y Publicaciones, 2009, p243) lo define: Art. 1454. “Definición de Contratos: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Para efecto de las obligaciones a contraerse entre una persona natural y otra que puede ser jurídica o natural, también, es necesario que exista el consentimiento; es decir, no puede existir ninguna clase de contrato, convenio o pacto sin consentimiento, según el Código Civil ecuatoriano.

Cabanellas (2010) manifiesta que el CONTRATO DE TRABAJO es: “Aquel que tiene por objeto la prestación retribuida de servicios de carácter económico, ya sean industriales, mercantiles o agrícolas. Mas técnicamente cabe definirlo así, el que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privadas y con carácter económico, y por el cual una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutarse o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra”(p.95).

Por otra parte, Martínez (2006) señala: “Contrato. 1. Acuerdo de voluntades para producir o transferir derechos y obligaciones jurídicas. También se utiliza este vocablo para calificar el documento en que consta este pacto” (p. 245).

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a la vez respecto a sus elementos se divide en tres categorías, de existencia, validez y eficacia.

El elemento de existencia debe ir de la mano con un acto jurídico, es decir debe necesariamente existir el consentimiento y el objeto, de la misma manera para el elemento de validez debe existir un efecto jurídico que no cause su nulidad, por lo tanto, para esta validez debe existir la capacidad de contratación, la ausencia de vicios de consentimiento y que el objeto a contratar sea licito, y finalmente el elemento de eficacia.

Continuando con el tema contratos es necesario señalar que dentro de las clases de contratos que podemos encontrar dentro de la legislación ecuatoriana son el contrato individual y el contrato colectivo, para lo que el Código de Trabajo de forma específica ante cada uno de estos señala sus significados.

El Código de Trabajo ecuatoriano define en el artículo 8 de manera adecuada y practica al Contrato Individual de Trabajo como: “Art. 8.- Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre” (Registro Oficial No. 162, 29 de Septiembre 1997. Pag. 1, Art. 8).

Se desprende del contenido del Art. 8 del Código de Trabajo que hay concordancia con las referidas definiciones doctrinales que destacan los elementos que dan características propias y esenciales al Contrato Individual de Trabajo, que se establecen en toda relación jurídico-laboral, que son: Prestación de servicios personales, dependencia y remuneración.

Vásquez (2004) señala que: Derecho del trabajo. - “Es el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones entre trabajadores y empleadores, sus modalidades y condiciones de trabajo.” ( p.53.)

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contratos administrativos, por lo que Martínez (2006) al respecto señala: “Dada la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado vía la función administrativa, la función pública tiene necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten ara el logro de sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesita de estos ya que en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes y servicios que requiere”( p. 304).

Para tener una mejor visión del tema de estudio es indispensable destacar varias conceptualizaciones como son:

Nombramiento Permanente: “Aquellos que se expiden para llenar vacantes mediante el sistema de selección previstos en la Ley.” Definición tomada de la Ley Orgánica del Servicio Público, Artículo 17, (2010, p, 4).

Servidores públicos. - “Todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un puesto o cargo, función o dignidad dentro del sector público sea o no de libre nombramiento y remoción.” Constitución de la República del Ecuador, Artículo 229, (2008, p, 34).

Trabajador. -“La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero.” Código de Trabajo, Artículo 9, (2005, p, 2).

Trabajo. - “Es toda actividad realizada por el hombre, con su esfuerzo físico o intelectual, que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es decir, transformar la realidad.” Grisolia, (2010) Manual de Derecho Laboral, Buenos Aires, Abeledo Perrot, ( p. 11).

Dentro del tema laboral podemos apreciar que el derecho al trabajo, no se encuentra establecido como un derecho solo dentro de nuestro país, ya que el derecho al trabajo viene haciéndose parte en otras constituciones y legislaciones latinoamericanas las cuales, con el afán de hacer un estudio comparativo las analizaremos, de forma general.

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gozara de protección del Estado…”, y dentro del mismo de manera general la sustenta en varios principios los cuales determinan que ninguna ley establecerá disposiciones que alteran la intangibilidad y progresividad de estos derechos, los cuales son también irrenunciables, que serán aplicadas en caso de duda a favor del trabajador, que prohíbe la discriminación. Constitución Republicana Bolivariana de Venezuela, Asamblea Nacional Constituyente en Caracas (1999, p, 127). Recuperado de https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ven/sp_ven-int-const.html

Otra constitución que contempla el derecho al trabajo es la Constitución de la República Argentina, la cual en su artículo 14 señala: “ todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos de acuerdo a las leyes que reglamenten su ejercicio. El trabajo y ejercer toda industria licita…”, en los siguientes artículos expresa que el trabajo goza de la protección de las leyes y aseguran al trabajador condiciones dignas, salario mínimo, jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, participación en ganancias de la empresa, estabilidad del empleado público, organización sindical, es decir mantiene similares parámetros de nuestra constitución ecuatoriana. Constitución de la República Argentina, Convención Nacional Constituyente, en Santa Fe, (22 agosto 1994, p, 4). Recuperado de www.fcm.unr.edu.ar/ingreso/documentos/0001-Argentina-Constitución1994.doc

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La Constitución del Reino de España señala en su artículo 35: “ 1.- Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y la de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo..”, de antemano contempla también el derecho a la negociación colectiva, la libertad de empresa. Constitución del Reino de España ( 1978, p, 7). Recuperado de www.lamoncloa.gob.es/documents/constitucion_es1.pdf

Otra constitución que contempla el derecho al trabajo, tenemos la Constitución de los Estados Unidos de América, donde en su enmienda XII se manifiesta: “ 1.- Ni en los Estados unidos ni en ningún lugar sujeto a su jurisdicción habrá esclavitud ni el trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el responsable haya quedado debidamente convicto…”.

Por último vemos la Constitución Japonesa, la cual en su artículo 27 determina: “ El trabajo es declarado tanto un derecho como una obligación. Las normas de los salarios, horas de descanso y demás condiciones laborales deben ser fijadas por la ley y los niños no serán explotados…”, además contempla el derecho a participar de un sindicato. Constitución Japonesa (1947, p, 3). Recuperado de www.cu.emb-japan.go.jp/es/docs/constitucion_japon.pdf

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ejercicio no es un problema filosófico ni moral. Pero tampoco es un problema jurídico. Es un problema cuya solución depende de un determinado desarrollo de la sociedad y, como tal, desafía incluso a la Constitución más avanzada y pone en crisis incluso al más perfecto mecanismo de garantía jurídica. (Bobbio, 1991, pág. 86).

1.1.3. Los contratos de servicios ocasionales en el Ecuador

Con el nacimiento de la República en 1830, al separarse de la Gran Colombia, dentro de la Constitución del Estado del Ecuador, ya se estableció dentro de los derechos civiles y garantías la libertad al trabajo y la libertad de ejercer cualquier comercio o industria mientras que estos estén prescritos en la ley y no se oponga a las buenas costumbres, para lo cual se establecía: “…Artículo 62.- Nadie puede ser privado de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso público sin su consentimiento y sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón. Nadie está obligado a prestar servicios personales que no estén prescritos por ley. Todos pueden ejercer libremente cualquier comercio o industria que no se oponga a las buenas costumbres…” Constitución del Estado del Ecuador. (1830, p. 13).

Si bien la Constitución del Estado del Ecuador ya señala desde sus orígenes una seudo libertad al trabajo, esto no quería decir que las labores de los obreros ya estaban respaldadas de manera directa frente a los patronos, lo cual en el año 1922 en el periodo de gobierno de José Luis Tamayo electo para el periodo 1920-1924, se origino varios levantamientos de grupos de trabajadores a nivel nacional, con el objetivo de precautelar que sus derechos no sean vulnerados siendo esta una fecha muy crítica en lo que respecta a temas laborales dentro de nuestro país, ya que con el incremento del costo de la vida y por la inestabilidad política, lo cual termino con la vida de decenas de personas.

Con el nacimiento de la extinta Ley Servicio Civil y Carrera Administrativa en abril de 1987, se establecía ya la contratación de servicio ocasional señalando: “Art. 19.- Contrato de servicios ocasionales.- La prestación de servicios ocasionales por contrato se regirá por las normas de esta Ley y su reglamento.

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servicios ocasionales.- La suscripción de contratos de servicios ocasionales serán autorizados por la autoridad nominadora para satisfacer necesidades institucionales previo el informe de la respectiva unidad de recursos humanos, siempre que existan los recursos económicos para este fin y no implique incremento a la masa salarial del presupuesto institucional aprobado.

La Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público calificará los contratos ocasionales de las entidades de la Función Ejecutiva”.

Los contratos ocasionales según lo plantea León en su edición Contratos de Trabajo (2005, p, 52) señala: “Son contratos ocasionales, aquellos cuyo objeto es la atención de necesidades emergentes o extraordinarias, no vinculadas con la actividad habitual del empleador, y cuya duración no excederá de treinta días en el año. La suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizado por la autoridad nominadora para satisfacer necesidades institucionales, “previo el informe de la respectiva Unidad de recursos humanos” siempre que exista los recursos económicos para este fin y “no implique incremento en la masa salarial del presupuesto institucional aprobado”.

Soria en su obra El Trabajo Derecho Social Fundamental respecto al contrato ocasional menciona: “ A este contrato también se lo conoce como precario o extraordinario, este contrato transitorio se celebra para atender urgencias o requerimientos imprevisto, por ejemplo cuando se desatan fenómenos naturales que dejan secuelas que deben ser urgentemente solucionadas como el caso de un movimiento telúrico u otro natural que genere emergencia en la empresa o en cualquier centro fabril. Este tipo de contratos se celebran o pueden ser acordados cuando el servicio que se va a restar es ocasional…” (p. 120 y 121).

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nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el informe de la unidad de administración del talento humano, siempre que exista la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin.

La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante; en caso de que se superare dicho porcentaje deberá contarse con la autorización previa del Ministerio de Relaciones Laborales, estos contratos no podrán exceder de doce meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en curso. Se exceptúa de este porcentaje a aquellas instituciones u organismos de reciente creación que deban incorporar personal bajo esta modalidad, hasta que se realicen los correspondientes concursos de selección de méritos y oposición y en el caso de puestos que correspondan a proyectos de inversión o comprendidos en la escala del nivel jerárquico superior. Por su naturaleza, este tipo de contratos no generan estabilidad.

El personal que labora en el servicio público bajo esta modalidad, tendrá relación de dependencia y derecho a todos los beneficios económicos contemplados para el personal de nombramiento, con excepción de las indemnizaciones por supresión de puesto o partida o incentivos para jubilación.

Las servidoras o servidores públicos sujetos a este tipo de contrato no ingresarán a la carrera del servicio público, mientras dure su contrato.

Para las y los servidores que tuvieran suscritos este tipo de contratos, no se concederá licencias y comisiones de servicios con o sin remuneración para estudios regulares o de posgrados dentro de la jornada de trabajo, ni para prestar servicios en otra institución del Sector Público.

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La remuneración mensual unificada para este tipo de contratos, será la fijada conforme a los valores y requisitos determinados para los puestos o grados establecidos en las Escalas de Remuneraciones fijadas por el Ministerio de Relaciones Laborales, el cual expedirá la normativa correspondiente.

El contrato de servicios ocasionales que no se sujete a los términos de esta Ley, será causal para la conclusión automática del mismo y originará en consecuencia la determinación de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de conformidad con la ley.

En caso de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales salvo el caso de puestos comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico superior” ( p. 26).

Para ahondar el tema de contratación bajo la modalidad de servicios ocasionales, no es necesario solamente identificar esta modalidad de trabajo sino también es indispensable entender varios aspectos como son los derechos de los trabajadores, el derecho a no ser discriminado, el derecho al trabajo y finalmente identificar quienes son las personas consideradas como vulnerables y por ende consideradas como de atención prioritaria y especializada, lo cual ayudara a entender de mejor forma la propuesta planteada.

1.1.3.1. Los derechos de los trabajadores

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Como una base de los derechos esta la igualdad, la cual juega un rol importante ya que sin igualdad los derechos no podrían ser efectivizados dentro del rol laboral, por lo que estudiado do el termino igualdad identificamos que Cabanellas(2006) respecto a la igualdad señala: “Igualdad. - Conformidad o identidad entre dos o más cosas, por comunidad o coincidencia de naturaleza o accidentes. I Correspondencia, armonía y proporción entre los elementos integrantes de un todo. I Trato uniforme en situaciones similares. I ANTE LA LEY. La propia generalidad de la ley (pues, si no, constituye excepción o privilegio) lleva a equipar a todos los ciudadanos, e incluso a todos los habitantes de un país, siempre que concurra identidad de circunstancias; porque, en caso contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato: ambos son poseedores, pero ningún legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de buena fe que al de mala fe, ni para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos, mejoras y otras causas. I DE TRATO ENTRE TRABAJADORES. La su presión de diferencias laborales cuando las situaciones, conductas y rendimientos son iguales se halla establecida en distintos ordenamientos y figura como aspiración de las organizaciones de trabajadores. Ha sido consagrada en el Tratado de Versalles”. (p, 226).

Como otro similar significado podemos ver el indicado en wikipedia donde se menciona respecto a la igualdad de derechos en los siguientes términos: “…La igualdad de derechos es un término que se refiere a la igualdad jurídica entre los individuos que puede usarse como sinónimo de: Igualdad ante la ley, la no discriminación o la ausencia de privilegios -por motivos de identidad colectiva- dentro de un sistema jurídico…” Igualdad de derechos - Wikipedia, la enciclopedia libre, (2017). https://es.wikipedia.org/wiki/Igualdad_de_derechos)

La Carta magna dentro del articulo 11 numeral 2 inciso tercero señala: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. Constitución, (2008, p. 2).

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en todas sus fases, de esta forma precautelar que los derechos sean concebidos en iguales condiciones para todas las personas, y a la vez motiva a que esta igualdad no se vincule simplemente a una condición general sino también a una igualdad tomando en cuenta las condiciones físicas y psicológicas de las personas, evitando de esta forma que la igualdad no se constituya en lo posterior a una discriminación.

1.1.3.2. El derecho a la no discriminación.

Otro factor de estudio es el principio constitucional de no discriminación, es decir de manera general hablamos de discriminación cuando simplemente nos dedicamos realizar actos encaminados a diferenciar o excluir a alguna persona, o tratarla como un ser inferior, o privarle de derechos, por ciertas características físicas, estas pueden ser por sus ideas, por su religión, por su cultura, por su orientación sexual, por su posición económica, u otros motivos aparentes, lo cual afecta su dignidad humana, y lo somete a maltratos y abusos, lo cual lleva a pretender guiar a las personas a ser menos ante las demás personas, por tanto respecto a la no discriminación varios autores lo catalogan así:

Para Cabanellas (2006) Discriminación es: “Acción y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra. Desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos u otros. El problema de la discriminación racial ha dado origen a muy graves cuestiones a través de los siglos y ha adquirido caracteres verdaderamente pavorosos con la implantación de los modernos regímenes totalitarios de uno y otro signo, pero de modo especial en la etapa de la Alemania nazi. Y, a un fuera de ella, la discriminación racial sigue constituyendo un tema de apasionada discusión doctrinal, con las inevitables derivaciones prácticas, en los países en que conviven tensamente razas blanca y negra, semitas y antisemitas, católicos y protestantes u otros sectores sacudidos por antagonismos irascibles” (p, 135).

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Dentro del articulo 11 numeral 2 podemos apreciar lo siguiente: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.” Constitución (2008, p, 2).

En la misma manera en el Régimen del Buen Vivir encontramos el articulo 341 el cual señala: “.Art. 341.- El Estado generará las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución, en particular la igualdad en la diversidad y la no discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, de salud o de discapacidad…”. Constitución (2008, p. 55 - 56).

Si hacemos un paréntesis en estos principios de igualdad y no discriminación, podemos de forma fácil darnos cuenta que su motor es, el evitar las violaciones de los derechos de las personas por el simple hecho de sus condición, raza, sexo u otros, peor aún brindar ventajas o desventajas por sus condiciones, por otro lado también estos términos incitan a crear condiciones de igualdad frente a las condiciones especiales que ciertas personas se manejan, es decir, brindar una prioritaria atención en razón de las desventajas que por una u otra causa se pueda poseer.

1.1.3.3. El derecho al trabajo.

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respectivas con el objetivo de normar y velar por los intereses de los trabajadores, para lo cual tenemos códigos, leyes instrumentos y organizaciones internacionales, las cuales se encargan de velar por su protección.

Es menester enfocarnos en nuestra legislación en la cual como norma suprema la Constitución de la República ampara este derecho al trabajo y en varios de sus artículos lo contempla como un derecho general, pero de manera particular en su artículo 33 señala: “Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”. Constitución (2008, p, 5).

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magna en su artículo 37 señala. “Art. 37.- El Estado garantizará a las personas adultas mayores los siguientes derechos: 2. El trabajo remunerado, en función de sus capacidades, para lo cual tomará en cuenta sus limitaciones.” Constitución (2008, p, 37).

De igual forma respecto a garantizar el derecho y la condición de vulnerabilidad de las personas con discapacidad en su artículo 47 numeral 5 señala: “Art. 47.- El Estado garantizará políticas de prevención de las discapacidades y, de manera conjunta con la sociedad y la familia, procurará la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad y su integración social. 5. El trabajo en condiciones de igualdad de oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades, a través de políticas que permitan su incorporación en entidades públicas y privadas” Constitución (2008, pág. 8).

Con el mismo interés dentro de los artículos 330, 331, y 332 de este cuerpo legal se garantiza la inserción y la accesibilidad en igualdad de condiciones de trabajo para personas con discapacidad, mujeres embarazadas, adultos mayores y más tratando de eliminar todas las desigualdades.

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Quienes son las personas o grupos de personas, a las cuales se les debe mayormente proteger con estos principios constitucionales, los cuales son las personas y grupos de personas de atención prioritaria, plenamente identificados dentro del artículo 35 de la constitución de la república el cual en forma contextual señala: “Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad”, Constitución (2008, pág. 6).

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que adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, a más de ellos las personas en situación de riesgo, las personas víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos, y culmina señalando que se brindara especial atención a personas que posean doble vulnerabilidad.

Es preciso hacer un paréntesis en este particular y hacer un enfoque a quienes son las personas a las que se les debe atención prioritaria, y llegaremos a la conclusión que son aquellas personas consideradas como vulnerables es decir a quienes se les ha afectado física y psicológicamente por distintas condiciones, como son el maltrato, la misma edad, una enfermedad, la condición física, y así muchas otras condiciones que les hace más vulnerables, pero no menos importantes que los demás.

Como para poder no salir del enfoque de esta diferenciación, tomamos un ejemplo la condición física y podemos hacer una comparación en la cual una mujer embarazada, o una persona con discapacidad física de movilidad, o tal vez una persona que sufra de una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que impida su movimiento normal, o un adulto mayor, son personas que por su condición misma no pudrían ejercer una labor a la que se necesite de una constante movilidad y si la hacen, no tienen la misma facilidad para hacerlo, de la misma manera que una persona que mantenga todas sus aptitudes físicas en perfectas condiciones, es por ello que el estado a través del principio de igualdad y no discriminación y también con la connotación de vulnerabilidad de estas personas tiene la obligación de velar por mantener condiciones de equidad en el desarrollo laboral y otros.

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interferido incluso para que los jueces emitan sentencias con la facultad interpretativa que las otorga los artículos 1576 al 1582 del Código Civil Ecuatoriano, lo cual es apreciado de la misma forma por el Dr. Cristóbal Ojeda Martínez, dentro de su Compendio de Preguntas y Respuestas en el Derecho Civil Ecuatoriano Primera Edición (2010, p, 358).

Teniendo sumamente clara, la facultad de interpretar los contratos siempre que exista cierto grado de ambigüedad u obscuridad, es importante ver la evolución de este extracto legal con los pronunciamientos emitidos por las Corte Constitucional, los cuales han sido por temas de inconstitucionalidad.

1.1.4. Evolución del artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público con los fallos emitidos por la Corte Constitucional.

En justicia constitucional ecuatoriana, “la jurisprudencia constitucional es la decisión del órgano constitucional en cualquiera de las acciones, ya sea por resolución directa, selección de sentencia o por consulta de norma o por conexidad, según las competencias previstas en los Art. 436 numerales 1 y 6 de la Constitución”. La jurisprudencia constitucional se integra, básicamente, por los fallos del máximo órgano del control constitucional, a través de la interpretación de la Constitución y a las normas de desarrollo constitucional, todas las sentencias de la Corte Constitucional constituyen jurisprudencia vinculante y obligatoria, según Art. 25 de LGJCC

Como se ha podido palpar en los últimos años, es decir en los años 2015, 2016 y 2017, la Corte Constitucional bajo su facultad de control de constitucionalidad, luego de que llegó a su conocimiento varias causas de forma particular correspondientes a vulneraciones de derechos de personas consideradas como grupos vulnerables, las cuales reflejaban a simple vista una posible vulneración de derechos, en varios de sus fallos luego de los estudios minuciosos se pronuncia y va modificando el contexto original del artículo en mención, para lo que previo continuar con la presente es necesario entender bajo que sustentos se fueros fundamentando por lo que procederemos a ver estas modificaciones de la siguiente forma:

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de uno de los grupos de atención prioritaria señalado en el artículo 35 de la Constitución de la República, como son las personas discapacitadas, donde luego del estudio de los problemas jurídicos respectivos, se determina que en verdad estas personas o grupos de personas consideradas como de atención prioritaria se le ha vulnerado el derecho a una seguridad jurídica, se ha vulnerado el principio de igualdad y por ende el estado a través de sus organismos respectivos, tienen la obligatoriedad de prestar especial protección o llamada también atención prioritaria tanto en el ámbito público como en el privado ya que así lo determina la misma norma constitucional en su artículo 35, por lo que se condiciona la constitucionalidad del artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público, y con esta sentencia que por cierto fue aditiva por que se aumentos el extracto principal del artículo, se ordena que se incluya dentro de las excepciones al 20% permitido a las entidades públicas para la contratación por servicios ocasionales, establecido en el segundo inciso del mentado artículo, así como también se incorpore dentro de las salvedades dispuestas en el último inciso del artículo 58 ibiden de la siguiente forma: “Se exceptúa de este porcentaje a las personas con discapacidad, debidamente calificadas por la Autoridad Sanitaria Nacional a través del Sistema Nacional de Salud, y a aquellas instituciones u organismos de reciente creación que deban incorporar personal bajo esta modalidad, hasta que se realicen los correspondientes concursos de selección de méritos y oposición y en el caso de puestos que correspondan a proyectos de inversión o comprendidos en la escala del nivel jerárquico superior (…) En caso de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales, salvo el caso de puestos comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico superior; así como en casos de personas con discapacidad debidamente calificadas por la Autoridad competente" Sentencia N.º 258-15-SEP-CC, (2015, p, 30-31), pudiendo apreciar que la constitucionalidad del articulo será expuesta bajo estos términos, caso contrario la misma se lo consideraría como inconstitucional.

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