UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: PENALIZACIÒN Y SANCIÒN DEL FRAUDE Y LA SIMULACIÒN
LABORAL
Autor: Kjulliar Pfaccha Jerez Masaquiza
Tutor: Ab. David Narváez Montenegro, Mg.
DEDICATORIA
El presente proyecto lo dedico a DIOS, nuestro Padre todo poderoso, a mi hija Maya Paris Jerez Masaquiza, mi esposa Fanny Alicia Masaquiza Masaquiza, a mis padres Agustín Jerez Masaquiza y Rosa Masaquiza Masaquiza.
A mi familia, fuente de apoyo incondicional y ayuda, que me ha dado la fortaleza para continuar y permitirme haber llegado a este momento tan importante de mi formación profesional.
Y a todas aquellas personas que han estado presentes a lo largo de este camino de sabiduría, empeño y esfuerzo hacia el éxito.
AGRADECIMIENTO
A cada uno de mis maestros por haberme impartido sus cátedras enriquecidas de conocimiento, en especial Al Dr. David Narváez Montenegro asesor de tesis, por su valiosa guía y asesoramiento en la realización de esta investigación, quien en forma desinteresada presto su apoyo para la culminación de la misma.
A Dios por darme fuerzas para superar los obstáculos y dificultades a lo largo de toda mi vida. Con mis padres, mi hija y mi esposa.
A mis padres, que con su ejemplo me ha enseñado a no desfallecer ni rendirme ante nada y siempre perseverar a través de sus sabios consejos.
A mi esposa y mi hija que con su amor, cariño y respeto, me han apoyado incondicionalmente para formarme profesionalmente en tan prestigiosa Universidad. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖, y a sus docentes, que día a día me compartieron sus conocimientos.
En fin agradezco a todas aquellas personas que directa o indirectamente han estado presentes a lo largo de este trayecto.
Índice General
CERTIFICACION DEL TUTOR DECLARACION DE AUTORIA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO. Índice General. Resumen Ejecutivo. Executive Summary.
INTRODUCCION ...1
Antecedente de la investigación.- ...1
Situación Problèmica ...3
Problema Científico ...5
Objeto de la Investigación ...5
Objetivos ...5
Objetivo General ...6
Objetivos específicos ...6
Idea a defender ...6
Metodología a emplear ...7
ESQUEMA DE CONTENIDOS ...8
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.- ...9
EPÍGRAFE I: DE LA SIMULACIÓN Y FRAUDE LABORAL ...10
Definición ...10
El Fraude Laboral ...10
La Simulación ...12
Diferencias ...15
La simulación y el fraude laboral en la legislación ecuatoriana ...18
La Simulación Laboral ...19
El enriquecimiento injusto en Materia Laboral ...19
Principales efectos de la simulación contractual sobre los derechos del trabajador ...21
El principio de la supremacía de la realidad ...24
EPÍGRAFE II: EL DELITO ...27
Definición ...27
Evolución y concepto dogmático de delito...30
Características ...32
Clasificación ...33
Nuevos hechos penales en el derecho laboral ecuatoriano ...34
Contravención contra el derecho al trabajo ...38
EPÍGRAFE III ...39
ANÁLISIS COMPARADO DE LA LEGISLACIÓN LABORAL DELECUADOR ...39
República De Chile...40
República De Argentina ...41
República Dominicana ...42
Análisis ...43
CAPÍTULO II ...44
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ...44
Modalidad de la investigación ...44
Población ...44
Muestra ...45
Marco Metodológico ...46
Técnicas: ...47
Herramientas ...47
Interpretación de Resultados: ...48
Verificación de la idea a defender ...54
Conclusiones parciales del capítulo. ...54
CAPITULO III ...55
PROPUESTA ...55
Antecedentes ...55
Cuerpo Central ...57
Conclusión ...61
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ...63
CONCLUSIONES ...63
Resumen Ejecutivo
El presente trabajo investigativo busca garantizar las disposiciones que contempla la Constitución de la República del Ecuador vigente, sobre el derecho de los trabajadores, en cuanto a sus relaciones contractuales con sus empleadores, y defender su derecho a la seguridad jurídica, ya que en muchos casos estos trabajadores terminan por necesidad de un sueldo o un trabajo, siendo presa de lo que jurídicamente se denomina fraude o simulación laboral.
La simulación laboral no está exenta de nuestro medio, sin embargo y a pesar de existir una constitución garantista de derechos, y de suponerse que existe un mayor control. Pero vemos cómo y a pesar de aquello, aun se dan muchas formas de explotación laboral que deben ser identificadas y sacadas de medio para proteger los derechos.
Por tanto esta investigación busca abordar una temática bastante difícil, pero como se ha dicho real, definiendo conceptos básicos de lo que significa la simulación laboral, el fraude, para luego ponerlo en el contexto normativo nacional, y verificar como es que la ley carece de una forma adecuada de sanción para estos estereotipos y sobre todo analizar cuál debería ser el alcance de estas sanciones y si además se deben penalizar ya que su alcance realmente perjudica al trabajador no de manera indirecta sino por el contrario aprovechándose de el de forma dolosa, lo que hace prácticamente que se configure un tipo delictual que merece ser definido de manera propia para sancionarlo y no dejarlo impune.
Executive Summary
This research work aims to ensure the provisions under the Constitution of the Republic of Ecuador in force on the right of workers, in their contractual relations with their employers, and defend their right to legal certainty, since in many cases these workers eventually need a salary or a job, falling prey to what legally is called fraud or work simulation.
The simulation work is not without our means, however, and despite a guarantor of rights constitution, and assumed that there is more control. But we see how despite this, even many forms of labor exploitation that must be identified and removed from the middle to protect the rights are given.
Therefore this research seeks to address a difficult subject, but as mentioned real, defining basic concepts of what it means working simulation, fraud, and then put it into the national legal context, and verifying how the law lacks an appropriate form of punishment for these stereotypes and especially analyze what should be the scope of these sanctions and if it should be penalized because its scope really hurts the worker indirectly but rather taking advantage of the so willful, so it virtually a tort guy who deserves to be defined in its own way to punish and not leave unpunished is configured.
1 INTRODUCCION
Antecedente de la investigación.-
En las diferentes etapas históricas del Derecho Laboral, los trabajadores lograron conquistas destinadas a crear nuevas condiciones de trabajo justas y dignas: desde la conquista de las 8 horas de la jornada de trabajo de la primera revolución industrial, hasta las remuneraciones adicionales consagradas en las legislaciones a mediados del último siglo. Pese a ello, con la consecución de las conquistas laborales, han emergido formas para evadir las mismas, entre ellas, la simulación y fraude laboral.
En la Edad Antigua, no existe antecedente que sugiera la práctica de la simulación laboral toda vez que el trabajo estaba destinado para los esclavos. Para el jurista Martín Godino, los antecedentes más conocidos de esta inconducta laboral se hallan registradas en el período de la alta Edad Media, cuando los trabajadores se agrupaban en gremios en la ciudad; y carecían de derechos tal y como los entendemos ahora, aunque cada gremio poseía sus reglamentos; normalmente en un oficio existía el maestro, el oficial y el aprendiz. Este último aprendía el oficio a cambio de sustento, y sin salario. ―Ésta disposición valió para que muchos maestros se aprovechen de la necesidad de sus trabajadores que se conformaban con el sustento, haciéndoles pasar no como oficiales sino como aprendices, y evitar el pago de su salario‖1.
A partir de la primera revolución industrial se otorgaron varios derechos a los trabajadores, y para eludirlos, ciertos empresarios ingleses -particularmente-, optaron por la simulación
2 laboral, realizando contratos de trabajo con un contenido no real; con el acuerdo y conocimiento de las dos partes implicadas: trabajador y empleador; y así poder eludir los controles que los sindicatos nacientes efectuaban, estipulando remuneraciones y condiciones de trabajo que no eran reales, y que los trabajadores debían aceptar y callar si deseaban mantener su empleo.
Con el advenimiento de los derechos Humanos de Segunda Generación, el debate para plantear políticas y medidas de protección de los derechos del trabajador tomó fuerza, particularmente, por la serie de violaciones a sus derechos alrededor del mundo, ya que la mayor parte de legislaciones los protegían únicamente en el papel. En medio de esta crisis de aplicabilidad de la norma, se planteó el tema del fraude y la simulación laboral. Fue así, como la Organización Internacional del Trabajo desde la década de los sesenta ha efectuado recomendaciones a los Estados miembros a fin que adopten las medidas necesarias para eliminar la simulación laboral, siendo menester indicar, que la lucha la dirigió especialmente contra la tercerización (ejemplo claro de la simulación y fraude laboral)2.
En el Ecuador, el fraude y la simulación laboral no ha sido abordado de manera amplia, de hecho, desde el aparecimiento del Código del Trabajo en el año de 1938, y de los cuatro Códigos Penales (1837,1871,1906,1938); el fraude y la simulación laboral no han sido consagrados con una definición clara y con una penalización específica, lo que ha contribuido para que muchos empleadores simulen en el papel tener un cierto tipo de relación laboral con el trabajador, cuando en la práctica acontece otra cosa.
2
3 En la indagación efectuada, el autor de este perfil de investigación no encontró ningún trabajo que demuestre la preocupación del legislativo por el tema. Sin embargo, a nivel doctrinario, reconocidos laboralistas ecuatorianos, como el Dr. Jorge Vázquez y el Dr. Julio César Trujillo, han emitido valiosos argumentos sobre el tema en sus reconocidas obras laborales como ―Derecho Laboral Ecuatoriano‖ y el ―Derecho del Trabajo‖ respectivamente, y en los espacios académicos donde se desenvuelven, por lo que considero que el presente constituirá un aporte para los trabajadores, profesionales de derecho y los estudiantes.
Situación Problémica
El Ecuador, pese a las conquistas laborales alcanzadas y consagradas en su legislación, mantiene vacíos que no se han llenado por completo y que han permitido la flexibilización laboral. Esto indudablemente repercute en cuanto a las modificaciones en las modalidades contractuales entre los trabajadores y los empleadores, originando la aparición de nuevas figuras en el derecho laboral como el fraude y la simulación. Ciertamente, en la actualidad, existen diversas manifestaciones del fraude y la simulación, muchas veces utilizadas por quienes desean abaratar costos económicos, como el trabajo no registrado o en negro y la tercerización de servicios, tendientes a desligar la responsabilidad de los empleadores principales y directores.
4 realización de aportes y contribuciones previsionales. Otra forma de simulación detectada en varios países, consiste en realizar contrataciones laborales al amparo del monotributo; es decir, los trabajadores inscriptos en el régimen simplificado para pequeños contribuyentes prestan sus servicios a los empleadores, constituyéndose una relación laboral encubierta, siendo la misma riesgosa, ya que podrían estar expuestos a futuras denuncias laborales, fiscales y penales.
Ante esta realidad, la Asamblea Constituyente de Montecristi - influenciada de otras legislaciones que han penalizado el hecho- consideró en la nueva Constitución de la República (2008) el tema del fraude y la simulación laboral. Efectivamente, en el Art. 327 se establece expresamente: ―El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.‖ La Constitución obliga a penalizar y sancionar de acuerdo con la ley estas figuras que tiene por función realizar un acto bajo la apariencia de otro, que en la realidad de los hechos no existe.
5 decir, existe un latente inconveniente jurídico que vulnera el principio constitucional de la Seguridad Jurídica.
Problema Científico
La falta penalización y sanción al fraude y la simulación laboral, impide la aplicación del Art. 327 inciso 1 parte final, de la Constitución de la República, lo que vulnera el derecho de los trabajadores a una justa remuneración, e inobserva el principio de la seguridad jurídica
Objeto de la Investigación
Derecho Laboral
Campo de Acción
Penalización del Fraude y Simulación Laboral
Lugar y tiempo
La investigación se realizará a los abogados en libre ejercicio de la ciudad de Latacunga
Identificación de la línea de Investigación
-Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador, El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teórico Filosófico Y Constitucionales.
6 Objetivo General
Elaborar un documento de análisis crítico que determine una adecuada forma de penalización y sanción del fraude y simulación laboral, que permita la aplicación del Art. 327 inciso 1 parte final de la Constitución de la República, a fin de garantizar el principio de la Seguridad jurídica.
Objetivos específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el significado del fraude y la simulación laboral como figuras sujetas de penalización en la legislación ecuatoriana
- Establecer los efectos ocasionados por la anomia de la legislación ecuatoriana respecto a la penalización y sanción del fraude y simulación laboral.
- Elaborar los elementos del documento de Análisis Crítico que determine una adecuada forma de penalización y sanción del fraude y simulación laboral, que permita la aplicación del Art. 327 inciso 1 parte final de la Constitución de la República, a fin de garantizar el principio de la Seguridad jurídica.
Idea a defender
7 Variable Independiente
Penalización y sanción del fraude y simulación laboralque permita la aplicación del Art. 327 inciso 1 parte final de la Constitución de la República
Variable Dependiente
Se garantizará el principio de la Seguridad Jurídica
Metodología a emplear
Modalidad de la investigación:
La investigación es cualitativa y cuantitativa con tendencia a la primera ya que se trata de un problema jurídico y se caracteriza por el predominio de la aplicación de métodos teóricos sin embargo en la modalidad cuantitativa se aplica métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante modelos matemáticos estadísticos y en el análisis de las modalidades se emplean tablas y gráficos.
Tipo de investigación
Predominantemente se realiza la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizados y de autores que guardan relación con el paradigma e investigación.
8
Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integra métodos,
técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que predomina el método científico con sus fases esenciales; entre otros:
La observación directa de los fenómenos, objeto de estudio para identifica el problema.
Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos.
Evaluación de la posibilidad de que la idea a defender se materialicen y se concreten en la práctica.
Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica.
Los métodos teóricos que se utilizan en el desarrollo del trabajo de tesis son: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico.
Los métodos empíricos son la observación científica y la medición, el análisis documental y bibliográfico.
Entre las técnicas que se emplean tenemos la encuesta con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario y recolección de datos.
ESQUEMA DE CONTENIDOS
Epígrafe I: De la simulación y fraude laboral
9 nuestra legislación, y cuáles son sus resultados o efectos en contra del trabajador.
Epígrafe II: El delito
Es importante dentro de este epígrafe y como uno de los resultados de la simulación y fraude tratar el delito, como forma de resultado de dichas conductas y por tanto se definirán los conceptos y estructura así como su evolución, características y elementos constitutivos y finalmente su clasificación para poder insertar en nuestra investigación de manera adecuada.
Epígrafe III: La simulación y fraude laboral en el Derecho Comparado
Este epígrafe está dedicado a investigar la temática abordada desde la óptica del derecho comparado, es decir la verificación de que sucede en otras legislaciones de manera especial en nuestro entorno, y asimilar las soluciones dada en dichas legislaturas, por lo que se abordara un breve análisis en varios pises de la región.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
El problema investigado refleja en el proceso y en el producto final, el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte es factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que proponemos en la propuesta para resolver el problema.
10 investigación importante, práctica y viable, porque son proyectos auspiciados por cada estudiante de derecho con su aporte intelectual y económico, dándole el carácter de viable.
Es práctico desde que tiene la posibilidad de ser considerado para que se beneficien los trabajadores objeto de fraude y simulación laboral.
La investigación que se lleva a cabo en el marco de nuestro trabajo es novedosa, especialmente en el aspecto metodológico para consagrar un documento de análisis crítico que determine una adecuada forma de penalización y sanción del fraude y simulación laboral y permita la aplicación del Art. 327 inciso 1 parte final de la Constitución de la República. Hecho jurídico poco abordado en el mundo del Derecho y de gran utilidad para garantizar el principio constitucional de la seguridad jurídica de los trabajadores.
EPÍGRAFE I: DE LA SIMULACIÓN Y FRAUDE LABORAL
Definición
El Fraude Laboral
El fraude significa, etimológicamente: (Del latín: fraus, fraudis, a su vez del griego pherao, arrebatar.) Engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza, que provoca o prepara un daño, por lo común de orden material.
11 frustrar la Ley o los Derechos que de ella se derivan; esto es el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto las disposiciones de la Ley.
Según Cabanellas (2008:250), fraude es toda astucia o maquinación de que uno se sirve, hablando u obrando con mentira o artificio, para frustrar la Ley o los derechos que ella nos da.
Al respecto, la Enciclopedia Jurídica Opus (2008:112), define el fraude "como toda acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete, acto tendente a eludir una disposición legal, en perjuicio del Estado o de un tercero".
Todo fraude, con relevancia jurídica supone un dolo o perjuicio moral o material, o por lo menos la posibilidad de causarlo. El fraude a la ley se caracteriza por implicar una infracción encubierta de la misma, realizada bajo apariencia de licitud. Este mismo, como vicio del acto jurídico, encarna sobre todo en el Derecho del Trabajo, la más clara e importante violación al principio de la primacía de la realidad.
El Dr. Manuel Ossorio (2004) en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales señala que el fraude es: ―el engaño, abuso, maniobra inescrupulosa. El fraude a la ley es causa de nulidad de los actos jurídicos. Acción contraria a la verdadera y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete‖.
El fraude es entendido como un acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o terceros.
Por su parte el fraude laboral consiste en la expresión concreta de la denominada flexibilidad de hechos, impuesta por el capital en defensa de sus intereses y en perjuicio de los trabajadores, ejemplo: el patrono no afilia al Seguro Social al trabajador, el empleador falsifica documentos con la intensión de cubrir pérdida; el trabajador también puede cometer fraude, por ejemplo: entrega un certificado de reposo sin estar enfermo, llega al trabajo, timbra y se va.
12 condición jurídica. Y se lo hace a través de la utilización de acuerdos civiles o comerciales perjudicando el interés del trabajador.
La Constitución del Ecuador vigente desde el año 2008, en su artículo 327 en su parte pertinente expresa: ―El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y se sancionarán de acuerdo con la ley‖. En relación conexa con el artículo 37 del Código del Trabajo al referirse a la regulación de los contratos, textualmente dice: ―Los contratos de trabajo están regulados por las disposiciones de este Código aún a falta de referencia expresa y a pesar de lo que se pacte en contrario‖.
En doctrina al principio de la Prevalencia de la Realidad para el Dr. Jorge Egas Peña en su obra El Derecho del Trabajo a través de las Constituciones Políticas del Ecuador, afirma: ―Que lo esencial en materia laboral es lo sucede en la realidad, que los hechos prevalecen sobre las formalidades, las formas o las apariencias, lo que importa es lo que sucede en la práctica y no la realidad ficticia declarada por las partes en el contrato‖.
―Dr. Sabino Hernández Martínez sustenta que es el Juez en base de las reglas de la sana crítica y de la lógica de su experiencia quien debe distinguir lo que es verdadero y lo que es falso al momento de declarar la relación laboral, es decir, la aplicación del Principio de la Prevalencia de la Realidad‖. FERNÁNDEZ, Víctor. El enriquecimiento injusto, fraude y simulación laboral. Derecho Ecuador. 30 de enero de 2014. Disponible en: http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2014/01/ 30/el-enriquecimiento-injusto--fraude-y-simulacion-laboral
La doctrina ha definido el fraude en un sentido general, como toda conducta ilegítima o aparentemente legítima de una o varias personas que comporta una incompatibilidad entre los fines perseguidos por la ley y el obtenido por el fraude, con la finalidad de obtener un provecho en engaño de las artes en un negocio jurídico en perjuicio de un tercero o con la intención de sustraerse de los efectos legales de un acto jurídico
13 La palabra simular proviene del latín simulare que significa representar algo, fingiendo o imitando lo que no es.
La simulación se puede definir como "alteración de la verdad", ya que su objeto consiste en engañar acerca de la auténtica realidad de un acto. Ahora bien, la simulación de descubrirse o alegarse, puede constituir causa de nulidad de los actos Jurídicos, por atentar casi siempre contra un precepto de orden público o por la lógica de no poder tener en realidad lo que las partes no han querido en verdad. Tiende por lo común a evitar el cumplimiento de ciertas obligaciones.
Así pues en el derecho común, la simulación ha sido calificada como una ficción de la realidad y el negocio simulado como aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, bien porque no existe (simulación absoluta) o bien porque es distinto de como aparece (simulación relativa). En otras palabras, la simulación en el ámbito negocial supone el acto o serie de actos ejecutados con el objetivo de ocultar la verdadera naturaleza del negocio jurídico, atribuyéndole los caracteres propios de otro o de aparentar su existencia.
El concepto de la simulación posee dentro del derecho laboral una concepción distinta al que tiene dentro del marco del derecho civil. En el ámbito del derecho laboral la simulación se atribuye al patrono, quien la concibe e impone en forma unilateral al trabajador con el fin de ocultar la relación laboral y evadir de esa manera las obligaciones de carácter laboral que le impone la Ley.
Para el laboralista venezolano Dr. Oscar Hernández Álvarez en su obra la Flexibilización del Trabajo, define a la simulación: ―Al acto mediante el cual las partes declaran una voluntad aparente y ficticia que oculta un negocio verdadero, el cual corresponde a su voluntad real no declarada‖.
14 La simulación, es toda operación en virtud de la cual se crea una situación jurídica aparentemente que difiere de la situación jurídica verdadera, producto de la concurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratadas.
La simulación laboral es el conjunto de acciones aparentemente legales en las cuales se vale el empleador con el objeto de evadir las responsabilidades contractuales que genera la relación laboral.
Como clases de simulación tenemos dos entre ellas está: simulación absoluta y simulación relativa.
La simulación absoluta (simulatio absoluta) supone haberse creado la apariencia de un negocio, y en verdad, resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan solo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la existencia de la nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa. Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja (simulatio non nuda), y el acuerdo sobre el descubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su valides. La simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial. La simulación relativa puede originar mayores consecuencias.
El tratadista Victorio Pescio habla de grados de simulación en contraposición a las formas en que se puede simular determinado acto, ya que si tomamos en cuenta que la esfera de la simulación es muy amplia, se torna difícil establecer una lista invariable de los procedimientos que pueden constituirla. Las circunstancias específicas de cada caso serán las que determinen el grado de simulación que se constituye.
15 cuando no hay voluntad de celebrar el acto jurídico y solo en apariencia se celebra. Un claro ejemplo de la simulación absoluta, será cuando una persona con el fin de engañar a sus acreedores simula enajenar sus bienes a otros, a fin de impedir que estos cobren sus créditos; pero en realidad no se transfiere nada y lo único que se busca es aparentar la celebración de tal acto, puesto, que ni la transferencia del bien ni el pago del precio se han concretado. Si dos sujetos participan en una compraventa simulada y no quieren vender, ni respectivamente comprar, el resultado será que la venta no tenga ningún valor jurídico. Por lo que se refiere a las partes, es como si dicho acto o negocio nunca hubiese sido estipulado.
Diferencias
La simulación y el fraude son la contracara del Orden Publico Laboral puesto que son supuestos en que se viola el marco imperativo del derecho laboral.
Los comportamientos anómalos tienen siempre algo de extraño o incluso deforme, pero no necesariamente abandonan el mundo de los hechos reales para envolverse en el disfraz de la ficción.
El artificio no es incompatible con la verdad, aunque sus intenciones sean retorcidas. En la vida fiscal ocurre lo mismo y a estos casos de coincidencia del artificio con la realidad se les identifica como fraude de ley.
La simulación de actos o negocios se refiere siempre a un fraude fiscal. La simulación laboral entraña como elemento característico la presencia de un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes, en el fraude de ley tributaria no existe tal ocultamiento, puesto que el artificio salta a la vista.
La Simulación es un instrumento que se utiliza para eludir la ley. Es decir, producir una situación jurídica aparente y privar al trabajador de sus derechos.
16 Total: se crea una figura contractual no laboral, es decir, se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro.
Parcial: cuando se crea una figura que encubre el carácter jurídico de la real. Por ejemplo: la renuncia del empleado en vez del despido.
El Fraude por su parte es un negocio real que busca resultados prohibidos que la propia ley quiere evitar. Es toda conducta contraria a la norma contractual, a la de convenio colectivo o a la de la ley
Para entender de mejor manera podemos decir que:
El negocio simulado quiere producir una apariencia. El negocio fraudulento produce una realidad.
Los negocios simulados son ficticios. Los negocios fraudulentos son reales.
La simulación es un medio para eludir la ley ocultando su violación. El fraude es la violación de la ley por medio de un negocio real.
Características
17 El fraude laboral se evidencia cuando los patronos, en su búsqueda por abaratar los costos y evadir las obligaciones que le impone la legislación del Trabajo y la Seguridad Social, ocultan las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores, bajo el eufemismo de una vinculación jurídica de otra naturaleza, que por lo general viene a ser una relación de tipo mercantil; otorgándole al trabajador un status que no posee, es decir, el de empresario- patrono prestador de un servicio.
Todo fraude, con relevancia jurídica supone un dolo o perjuicio moral o material, o por lo menos la posibilidad de causarlo. El fraude a la ley se caracteriza por implicar una infracción encubierta de la misma, realizada bajo apariencia de licitud. Este mismo, como vicio del acto jurídico, encarna sobre todo en el Derecho del Trabajo, la más clara e importante violación al principio de la primacía de la realidad.
Una de las características de la relación laboral es el hecho de que el trabajador se ve en la necesidad de aceptar las condiciones simulatorias impuestas por el patrono con el fin de obtener el salario que le permita cubrir sus necesidades básicas, así como la de su grupo familiar; de esa manera y prevalecido el poder económico del patrono, se impone la condición más favorable al patrono con la intención de evadir la legislación laboral.
En este sentido es que se puede afirmar que el fraude laboral es hoy día un fenómeno social que excede la conducta individual de algunos empleadores para constituirse en un fraude de clase, una violación abierta de la normativa laboral impuesta por el poder económico.
18 Este abuso del Derecho y del proceso que es producto de la ficción, simulación o apariencia del proceso, tiene como finalidad evadir la aplicación de la Ley o que la misma se aplique en forma incorrecta, buscando el patrono-empleador obtener un beneficio, con el agravante mediato o inmediato de causar un daño al trabajador.
En muchas obras de Derecho del Trabajo se estudia este problema, haciéndolo la mayoría de las mismas bajo el contenido de la simulación o fraude.
La simulación y el fraude laboral en la legislación ecuatoriana
El Fraude Laboral
Del latín fraus, fraude es una acción que resulta contraria a la verdad y a la rectitud. El fraude se comete en perjuicio de otra persona, sea esta natural o jurídica, como el Estado o una empresa.
Fraude, para el derecho Penal, es un delito cometido mediante el uso del engaño que se hace a uno para procurarse una ventaja en detrimento de él, simulándose la existencia de hechos. El concepto de fraude está asociado al de estafa, que es un delito contra el patrimonio o la propiedad. Consiste en un engaño para obtener un bien patrimonial, haciendo creer a la persona o la empresa que paga que obtendrá algo que, en realidad, no existe.
El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 186, define el delito de Estafa, señalando: La persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
19 facturación, los pasivos registrados sin documentación soporte, las ventas y servicios que no son declarados en impuestos o los sueldos pagados a personas que no existen.
También, a la inversa, empleadores que no cancelan los haberes legítimamente devengados por los trabajadores. Especialmente los de carácter económico (falta de pago de las remuneraciones, o pago incompletas, la retención de valores de forma ilegal, o falta de entrega de las aportaciones por concepto de seguridad social, etc.
La nueva legislación Penal incorpora también, en su artículo 272, el delito de Fraude procesal, indicando que la persona que con el fin de inducir a engaño a la o al juez, en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, antes de un procedimiento penal o durante él, oculte los instrumentos o pruebas, cambie el estado de las cosas, lugares o personas, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
La Simulación Laboral
El vocablo simulación viene del latín simulatîo, y consiste es la acción de simular. Este verbo refiere a representar algo, imitando o fingiendo lo que no es. Puede definirse a la simulación como la experimentación con un modelo que imita ciertos aspectos de la realidad. Esto permite trabajar en condiciones similares a las reales, pero con variables controladas y en un entorno que se asemeja al real pero que está creado o acondicionado artificialmente.
Una práctica cotidiana sobre simulación laboral ha consistido, ordinariamente, en disfrazar la relación laboral mediante modalidades de contratación con figuras jurídicas como las civiles, con el ánimo de afectar a la persona trabajadora en los derechos derivados de la relación laboral, básicamente respecto a su estabilidad.
20 Esta parte resulta bastante interesante su análisis, y la falta de antecedentes juris-prudenciales y doctrinarios obligarán a los administradores de justicia a ir dotando de contenido y delimitación a la norma constitucional y penal.
Qué consecuencias jurídicas se van a generar a partir de la falta de pago, por ejemplo del porcentaje legal que sobre las utilidades tienen las personas trabajadoras. Habrá que establecer inicialmente que esta falta de pago no sea producto de una práctica artificiosa y dolosa.
Si los informes económicos son elaborados por auditores financieros y económicos, ¿la responsabilidad jurídica (civil, penal y administrativa) es exclusiva de éste? ¿O también hace extensiva a los representantes de los empleadores o solo a estos? Pudiera estimarse, inclusive, que la responsabilidad penal también involucraría a los accionistas, por ser los beneficiarios directos del enriquecimiento injusto.
La Constitución, obligó al órgano legislativo adecuar, mediante norma infra constitucional el principio constitucional que penaliza el fraude, la simulación y el enriquecimiento laboral injusto, por lo que lo contenido en el COIP es un acatamiento a dicho mandato. Habrá que esperar los resultados para poder valorar si esta adecuación ha sido suficiente. Por eso es importante tener en cuenta que en Derecho penal, se reconoce la existencia de normas penales en blanco o leyes necesitadas de complemento, y que no obstante de ser preceptos penales principales que contienen la pena, estos no contienen plenamente los elementos específicos del supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras disposiciones legales del mismo o inferior rango.
Dentro del estado constitucional de derechos y justicia, la utilización de leyes penales en blanco constituye una grave afectación a los principios del ‗Garantismo Constitucional‘, especialmente a las garantías del debido proceso, de forma particular al principio de legalidad en Derecho penal.
21 Igualmente, se entiende que también implica afectación al principio de separación de poderes, o independencia de funciones, puesto que, en muchas ocasiones habilita a las demás funciones el establecimiento de prohibiciones penales, lo cual, dentro del Estado de Derecho, es atribución privativa de la función legislativa.
Principales efectos de la simulación contractual sobre los derechos del trabajador
Los efectos de la simulación referente al contrato de trabajo, se determina y se enfoca precisamente en los derechos del trabajador, al celebrarse este tipo de contratos, se viola el conjunto de derechos establecidos en nuestra Constitución en el art. 40, al evitar la afiliación de los trabajadores ante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para no reconocer horas extras y suplementarias según lo establece el Código del Trabajo, muchas de las veces vacaciones no pagadas, un salario justo y por ende legal conforme se encuentra establecido en el contrato de trabajo.
La irrenunciabilidad de derechos, como primer efecto de la simulación contractual, está en la afectación directa al todo el conjunto de los derechos del trabajador, dado en que al celebrarse este tipo de contratos se comprometen ambas partes al cumplimiento de lo acordado, principalmente el trabajador es quien a causa de la falta de empleo como es ya sabido por todos, provoca asegurar de alguna manera o forma, un trabajo en la cual sustentase el, y relativamente su familia, por lo cual muchas de las veces no le queda otra solución que obligarse en el aprovechamiento de dicha labor de manera personal e institucional.
22 En si la renuncia de derechos constituye: ―el acto jurídico en virtud del cual, el titular de un derecho se despoja o desprende de el a favor o beneficio de otra persona, ordinariamente del deudor y entonces recibe el nombre de condonación, es reconocida jurídicamente cuando versa sobre derechos que atañen, exclusivamente, al interés particular del renunciante, siempre que tal renuncia sea consentida libremente por el renunciante y no perjudique a terceros‖; a tal circunstancia, la renuncia de derechos constituye, el despojarse de un derecho, cuando éste atañe al trabajador, sólo en éste caso es permitida la renuncia de los derechos, mientras que los que tienden al beneficio del trabajador constituyen un derecho irrenunciable para el trabajador.
La falta de reconocimiento de las horas suplementarias, constituye otro efecto, dado que muchas de las veces al trabajador no se le reconoce como se encuentra estipulado en la ley referente al valor legal de dichas horas que se las trabaja fuera del horario común de trabajo, y otras veces no se le reconocen al trabajador ningún valor fuera del acordado como una remuneración total en el mes de trabajo, habiendo trabajado más de la cuenta. Por lo tanto se vulnera de forma directa éste derecho que como trabajador le corresponde, tal como lo menciona nuestro Código del Trabajo en su art. 55, donde nos menciona que; ―Por convenio escrito por las partes, la jornada de trabajo podrá exceder del límite fijado en los artículos 47 y 49, de éste Código siempre que se proceda con autorización del inspector de trabajo‖, por lo cual las horas suplementarias una vez acordadas en el convenio tienen que pagarse como dice la Ley, y con la respectiva autorización del Inspector de Trabajo, para de tal forma no vulnerar los derechos de los trabajadores.
23 Otra norma que se refiere de igual manera a lo discutido es el inciso tercero del Art. 328 de la Constitución, el cuál dice: ―El pago de las remuneraciones, se dará en los plazos convenidos y no podrá ser disminuido ni descontado, salvo con autorización expresa de la persona trabajadora y de acuerdo con la ley‖.
El realizar otra clase de labor diferente a la acordada, que por lo común es el caso que más se da en nuestra sociedad, ciertamente al momento de acordar un trabajo, se debe cumplir necesariamente con lo pactado, en la simulación contractual podemos notar que ese derecho del trabajador se vulnera, pues ya en el campo legal se puede determinar también como cambio de ocupación, esto a la vez tiene sus efectos legales como un despido intempestivo, así lo estipula el Art.192, del Código del Trabajo que textualmente nos dice: ―Si por orden del empleador un trabajador fuere cambiado de ocupación actual sin su consentimiento, se tendrá ésta orden como despido intempestivo, aun cuando el cambio no implique mengua de remuneración o categoría, siempre que lo reclame el trabajador dentro de los sesenta días siguientes a la orden del empleador‖, por tal muy claramente lo establece el Código, al manifestar que el cambio de labor diferente a lo acordado por el trabajador y sin su consentimiento, que en otras palabras se refiere al cambio de ocupación, se puede tomar como un despido intempestivo, a la vez que se violan los derechos del trabajador que se encuentran enmarcados en la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.
24 muchas de las veces los trabajadores no leen detenidamente los contratos que firman, y por ende no conocen sus derechos en su posición laboral.
A tal circunstancia, podemos decir que es el Estado el que debe ser el principal patrocinante de todo ciudadano a una relación laboral estable y adecuada, en donde exista una equidad laboral tomando en cuenta la desventaja en que muchas de las veces se encuentra el trabajador frente al empleador en las debidas circunstancias de necesidad de empleo, tal y como lo manifiesta nuestra carta magna en su Art. 325, donde señala que: ―El Estado garantizará el derecho al trabajo, reconociendo las diferentes modalidades de trabajo, en relación de dependencia y autonomía, con inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano, y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores‖, por ende debe existir un cuerpo legal pertinente y garantista de los derechos del trabajador y en general de la clase obrera ecuatoriana, para que no se vulnere la irrenunciabilidad del derecho del trabajador, como derecho y como principio laboral.
El principio de la supremacía de la realidad
Los principios generales del derecho y los principios del Derecho del Trabajo, en particular, son de una importancia superlativa en la creación, estudio y aplicación del derecho.
En Derecho Laboral, este criterio protector significa que en caso de discordancia entre los que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Se fundamenta en la inferioridad del trabajador, quien puede ser objeto de abusos que sólo pueden subsanarse con la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades. La principal manifestación de este criterio se da cuando se trata de disimular a un trabajador subordinado baja la apariencia de ser un trabajador independiente contratado a honorarios. Los desajustes entre los hechos y la forma pueden tener distintas causas:
25 b) Provenir de un error.
c) Por falta de actualización de datos.
d) Falta de cumplimiento de requisitos formales.
Este principio señala que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. De esta forma han surgido las nociones de ―contrato-realidad‖ y ―efectiva relación de trabajo‖, entendiendo que la aplicación del Derecho del Trabajo depende cada vez más de una relación jurídica objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento.
El principio de supremacía de la realidad, que consiste en que, la realidad procesal y la realidad material están por encima de la realidad del portal institucional, en aquellos casos que éste último no está en las condiciones para publicar todas las cosas que permite hacer el Derecho Administrativo. Por su puesto que dicha realidad procesal debe estar sustentada en documentos que la respalden y siguiendo los trámites correspondientes.
Este principio se aplica en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. De esta forma han surgido las nociones de ―contrato-realidad‖ y ―efectiva relación de trabajo‖, entendiendo que la aplicación del Derecho del Trabajo depende cada vez más de una relación jurídica objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento.
Pues bien, este principio ha sido recepcionado por nuestro ordenamiento jurídico laboral en el artículo 8 del Código del Trabajo, respecto de una situación específica (presunción de laboralidad), señalando que ―toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo‖. El artículo 7, por su parte, entrega la definición de contrato individual de trabajo, estableciendo tres elementos:
26 - Subordinación y dependencia.
Formas de simulación laboral
Heriberto A. Bussi - Néstor Corte (1986), en la obra Manual del Delegado Gremial considera tres formas o modalidades de cometer el fraude laboral:
1. Al iniciarse la relación laboral, ejemplo: El contrato eventual o transitorio cuando en realidad es permanente, el menor no calificado y se lo contrata como aprendiz, celebración de contratos sucesivos de plazos determinados.
2. Durante el curso de la relación laboral, ejemplo: Suscripción de papeles en blanco, liquidación de remuneración sobre bases falsas.
3. El que se utiliza para poner fin a la relación laboral, ejemplo: Distintas formas de renuncia, extinción o mutuo consentimiento para disfrazar el verdadero despido injustificado.
Son simulables la mayoría de los actos jurídicos que tratan derechos patrimoniales disponibles; en general todo contrato es simulable cuando está en juego solamente los intereses de los contratantes.
Los actos de simulación pueden clasificarse de la siguiente forma:
El contrato ficticio: la simulación incide sobre la existencia misma del acto. La ocultación: la simulación incide sobre la naturaleza del acto.
La interposición de personas: cuando la persona que será verdaderamente afectada por el contrato no es quien aparece en él.
27 Para que exista simulación, se debe cumplir con dos requisitos:
a) Que exista el acuerdo simulatorio
b) El fin de engañar o perjudicar a terceros.
Los actos de simulación en general tienen siempre el carácter de engaño y de fraude a la vez que se puede conjugar fácilmente. En otras palabras la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o su vez cuando el contrato tiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
EPÍGRAFE II: EL DELITO
Definición
El delito fue siempre una valoración de la conducta humana condicionada por el criterio ético de la clase que domina la sociedad.
Los conceptos de delito se desarrollan en los siglos XVIII, XIX y XX. Y pueden ser agrupadas así:
Concepciones formales o nominales: Establecen que el delito es una conducta humana que se opone a lo que la ley manda o prohíbe bajo la amenaza de una pena. Es la ley la que establece que hechos son delitos, es la ley la que nomina que hecho va ser considerado como delito, es la ley la designa y fija caracteres delictuales a un hecho, si en algún momento esta ley es abrogada el delito desaparece. El delito es artificial.
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Concepciones substanciales o materiales: Establecen elementos del delito como
presupuestos para que un acto voluntario humano sea considerado como delito, así para estas concepciones el delito es un acto humano típicamente antijurídico culpable y sancionada con una pena de carácter criminal. Sigue el método analítico.
Se tiene: la ―concepción dogmática‖ y la ―concepción sociológica‖ del delito.
―Es la lesión de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad en la medida media en que son poseídos por la comunidad y en la medida media en que son indispensables para la adaptación del individuo a la sociedad‖.
Muñoz Conde y García Arán dicen que la Dogmática jurídico-penal ha llegado a la conclusión de que el concepto del delito responde a una doble perspectiva:
1. El delito se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta. 2. El delito se presenta como un juicio que se hace sobre el autor de ese hecho.
Al primer juicio de desvalor se le llama antijuridicidad. Al segundo, culpabilidad.
Toda ley penal—en su estructura—tiene un presupuesto (lo que no se debe hacer o lo que manda a hacer) y una consecuencia jurídica.
La concepción jurídica del delito fue desarrollado por Juan Domingo Romagnosi, Giovanni Carmignani y Francisco Carrara.
El delito para Romagnosi es la agresión al bienestar, si queda impune destruiría a la sociedad. Para que no ocurra tal cosa, la sociedad y el Derecho deben eliminar la impunidad.
29 Para Carrara el delito es un ente jurídico (creación de la ley) y no un fenómeno social (ente de hecho). Es un ente jurídico porque es una contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Por eso no se define como acción sino como infracción, lo que supone la antijuridicidad la esencia del delito y no solo su elemento.
Al decir ―acto externo‖, se refiere a que no son sancionables los actos internos o pensamientos, sólo los actos exteriorizados del hombre. El pensar en matar no es delito, mientras no lo exteriorice.
Con ―acto positivo‖ se refiere las acciones voluntarias humanas. Con acto negativo, se refiere, a un no hacerlo que la ley manda a hacer, o sea se refiere a la omisión.
―Moralmente imputable‖, significa a que el hombre comete el delito en base a su libre albedrío, el hombre puede escoger entre la comisión de un delito o no. El ser humano puede elegir un comportamiento (―mores‖, ‗costumbre‘, ‗comportamiento‘) particular o no.
30 los casos en que no se dan tales condiciones, dado que el efecto de ello será precisamente el contrario de ―exclusión‖ de la pena.
Evolución y concepto dogmático de delito
Esta concepción de delito fue desarrollada por Karl Binding, Ernst von Beling, Max Ernest Mayer, Edmundo Mezger. El delito es la acción u omisión voluntaria típicamente antijurídica y culpable. La concepción dogmática del delito enumera los elementos constitutivos del delito.
El concepto dogmático del delito tiene origen en la Teoría de las Normas de Binding que dice que el delincuente vulnera el supuesto hipotético de la norma jurídica no la ley. La norma es un deber ser: ―no matarás‖. El deber ser, guía a lo que es bueno y a lo que es malo. La ley establecida es un ser, o sea, ley positiva.
―El que matare tendrá 30 años de...‖. El delito ―vive‖ en el ser, o sea en la ley, el delito no vulnera la ley, vulnera el supuesto hipotético de la norma jurídica penal. Es más, el delito es ser, es una conducta positiva. Más tarde, Edmundo Mezger, se ayuda de la Teoría del Tipo de Ernst Von Beling que dice que cuando se infringe el supuesto hipotético de norma jurídica penal, esa infracción, ese acto debe encajar en lo descrito por la ley como delito, es decir la infracción debe encuadrarse al tipo penal.
La concepción dogmática del delito enumera los elementos constitutivos del delito.
31 El ―delito es un acto típico‖, todo acto humano para considerarse como delito debe adecuarse al tipo penal. Si no hay adecuación no hay delito, o peor aún, si no hay tipo, la conducta no es delito. Por eso, todo lo que no está prohibido u ordenado, está permitido.
El ―delito es un acto típicamente antijurídico‖, significa que el delito esta en oposición a la norma jurídica, debe lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido. Un acto típicamente antijurídico puede dejar de ser tal si median las Causas de Justificación de la acción como:
• Estado de Necesidad (Defensa legítima, Hurto famélico). Se justifica en caso de estado de necesidad por ejemplo Legitima Defensa, el Hurto Famélico. En la legitima defensa el agredido puede matar a su agresor, esto no es homicidio, el acto humano voluntario de defensa típicamente antijurídico (homicidio) deja de ser tal porque había un estado de necesidad extrema de defensa de la vida propia. En el hurto famélico no hay delito, porque el que estaba por morir por hambre hurta porque hay una necesidad extrema de sobrevivir.
La violación de un derecho ajeno no es delito porque se justifica que con esa violación se salva otro bien más importante: la vida del ladrón.
• Ejercicio de un derecho, oficio o cargo. • Cumplimiento de la ley o de un deber.
El ―delito es un acto típicamente antijurídico y culpable‖. Para que la culpabilidad pueda ligarse a una persona, deben existir los siguientes:
Elementos De Culpabilidad: • imputabilidad,
• dolo o culpa y exigibilidad de un comportamiento distinto. Pero la conducta deja de ser culpable si median las
Causas de Inculpabilidad como: • el caso fortuito,
32 Si al acto típicamente antijurídico le falta algún Elemento De La Culpabilidad o se dio alguna Causa De Inculpabilidad el delito deja de ser tal, no hay delito.
El último elemento constitutivo del delito es la punibilidad. Un acto típicamente antijurídico y culpable debe ser sancionado con una pena de carácter criminal.
Algunas veces a quien haya cometido un acto típicamente antijurídico y culpable no se le puede aplicar la sanción por las llamadas Causas de Impunidad.
Características
Los elementos del delito son: la Acción, la Tipicidad, la Antijuridicidad, la Imputabilidad y la Culpabilidad. Son los componentes y características, NO independientes, que constituyen el concepto del delito.
Elementos Positivos del Delito. a. La acción o conducta humana. b. La tipicidad.
c. La antijuridicidad o antijuricidad. d. La culpabilida de la imputabilidad f. Las condiciones objetivas de punibilidad y g. La punibilidad
Elementos Negativos del Delito. a. La falta de acción o conducta humana b. La atipicidad o ausencia de tipo c. Las causas de justificación
d. Las causas de inculpabilida de las causas de inimputabilidad f. La falta de condiciones objetivas de punibilidad, y
33 Clasificación
Las clasificaciones de las infracciones penales desde el punto de vista de su gravedad, ya sean tripartitas, como las del Code Pénal de 1810, del CP español 95 o del alemán de 1871, o bipartitas, como las del CP español 73, del actual StGB alemán, del CP ecuatoriano aún vigente y del COIP, obedecen principalmente a razones procesales, y es precisamente en el Derecho procesal penal donde tienen su mayor trascendencia.
La clasificación determina la atribución de la competencia material para el enjuiciamiento de las infracciones a distintos órganos de la jurisdicción penal, la configuración de distintos procedimientos, y el establecimiento de restricciones de ciertos actos y medidas procesales en relación con las contravenciones.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano ha constituido una pluralidad de órganos judiciales especializados para el enjuiciamiento de materias específicas infracciones de tránsito, de policía, militares, de violencia contra la mujer, etc., los cuales extienden su competencia tanto a delitos como a contravenciones relativas a dichas materias; así, por ejemplo, el art. 229 COFJ atribuye a los jueces de tránsito competencia para enjuiciar y sentenciar en los procesos de ―infracciones‖ delitos y contravenciones de tránsito. Pero más allá de estas especializaciones, la competencia general para conocer de los hechos constitutivos de ―delito‖, cualquiera que sea la pena prevista, corresponde a los Tribunales penales cuando se trata de delitos públicos (art. 221.1 COFJ), y a los jueces penales cuando se trata de delitos privados (art. 225.4 CPFJ); la competencia para conocer las contravenciones corresponde ordinariamente a los jueces de contravenciones (art. 231.2 COFJ), aunque también la tienen los jueces de paz (art. 247 COFJ).
34 No obstante, entre el ordinario y el expedito, el COIP establece aún otros dos tipos de procedimiento: el denominado ―abreviado‖, regulado en los arts. 635 ss. y aplicable a infracciones delitos sancionadas con pena privativa de libertad de hasta diez años (art. 635.1), y el llamado ―directo‖, que según el art. 640.2 es aplicable de modo general a ―delitos‖ sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años. En este orden, pues, se podría decir que implícitamente se parte de una clasificación cuasi-cuatripartita de las infracciones penales. La menor gravedad de las contravenciones explica también que respecto de ellas se establezcan ciertas restricciones a la admisión de determinados actos y medidas procesales o pre-procesales.
En el Derecho ecuatoriano, por ejemplo, quedan excluidas las medidas cautelares para las contravenciones (art. 520.1 COIP), y serían cuestiones a resolver mediante una interpretación laboriosa que no procede realizar aquí, por ejemplo la relativa a si las contravenciones quedan fuera de la facultad o potestad de ―aprehensión‖ que establecen los arts. 526 ss. COIP para los casos de ―flagrancia‖
El art. 527 parece querer limitarla a ―delitos‖ y excluirla para las contravenciones, y la relativa a si la posibilidad de ―detención‖ está limitada a los ―delitos‖ como sería lo más razonable conforme al principio de la insignificancia o si también cabe en el caso de contravenciones (arts. 530 ss. COIP).
Nuevos hechos penales en el derecho laboral ecuatoriano
En el nuevo Código Orgánico Integral Penal, incorpora dentro del libro Primero, relativo a la Infracción Penal, en el capítulo tercero referente a los Delitos Contra los Derechos del Buen Vivir, en la sección sexta, encontramos los delitos contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social y, en la sección séptima está prevista la contravención contra el derecho al trabajo.
35 normativa la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. Igualmente, en la última parte de dicho artículo constitucional se remarca que en ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución. Teniendo como antecedente que la Constitución prescribe que ―El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.‖
De la misma forma, la Constitución reconoce que ―EI derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado.
La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.
El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo.‖
36 EI sistema de seguridad social goza de especial protección constitucional que lo define como público y universal, prohíbe su privatización y lo obliga a atender las necesidades contingentes de la población a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales.
El sistema de seguridad social se guía por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.
La trascendencia del seguro universal obligatorio radica en que este cubre las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindan a través de la red pública integral de salud a toda la población urbana y rural, con independencia de su situación laboral. Las prestaciones para las personas que realizan trabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado se financian con aportes y contribuciones del Estado. De estas obligaciones corresponde al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la prestación de las contingencias del seguro universal obligatorio a sus afiliados, y su financiamiento se lo realiza con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado.
El grado de protección que le confiere la Constitución a las prestaciones en dinero del seguro social es de tal magnitud que no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas a favor de la institución aseguradora, y estarán exentas del pago de impuestos.
37 El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 241, contempla como delito contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social el impedimento o limitación del derecho a huelga, la norma referida señala que:
―La persona que, mediante engaños o abuso de situación de necesidad, impida o limite el ejercicio del derecho a tomar parte en una huelga, será sancionada con pena privativa de libertad de dos a seis meses. Si la conducta descrita se realiza con fuerza, violencia o intimidación, la pena será de seis meses a un año.‖
Otro de los nuevos tipos penales incorporados en la legislación penal sustantiva es el contenido en el artículo 242, concerniente a la retención ilegal de aportación a la seguridad social, y prevé que:
La persona que retenga los aportes patronales o personales o efectúe los descuentos por rehabilitación de tiempos de servicio
o de dividendos de préstamos hipotecarios y quirografarios de sus trabajadores y no los deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social dentro del plazo máximo de noventa días, contados a partir de la fecha de la respectiva retención, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Para el efecto, la o el afectado, el Director General o el Director Provincial del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en su caso, se dirigirá a la Fiscalía para que inicie la investigación respectiva.
Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será sancionada con la clausura de sus locales o establecimientos, hasta que cancele los valores adeudados.
Por último, el Código Orgánico Integral Penal, en el caso de Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por parte de una persona jurídica, el artículo 243, señala que:
38 unificados del trabajador en general, por cada empleado no afiliado, siempre que estas no abonen el valor respectivo dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificado.
Contravención contra el derecho al trabajo
El Código Orgánico Integral Penal, contempla como infracción penal la falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, según el artículo 244, aquella conducta está tipificada como contravención penal, y señala que:
La o el empleador que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir del primer día de labores, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a siete días.
Las penas previstas se impondrán siempre que la persona no abone el valor respectivo, dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificada.
Hay que tener en cuenta que la misión esencial del Derecho Penal es la protección preventiva de bienes jurídicos.
Según la teoría del bien jurídico el Derecho Penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho penal. (Von Liszt)
Hay que señalar también que son muy puntuales los derechos laborales protegidos dentro del COIP con sanción penal, no obstante que la Constitución señala cuatro eventos sujetos a penalización y sanción: El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto.
