INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

TEMA 5: LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD 1. INTRODUCCIÓN

Cuando, en el tema 3, veíamos el ejemplo de los agricultores y el ferrocarril, suponíamos que el medio que empleaban los tribunales para proteger los derechos de propiedad era relativamente sencillo y bastante drástico: la prohibición. En efecto, el derecho de los agricultores a cultivar sus tierras sin sufrir los daños que les imponía el ferrocarril quedaba protegido mediante la prohibición de que los trenes circulasen. Inversamente, el derecho del ferrocarril a circular libremente también quedaba protegido prohibiendo a los agricultores que impidiesen su circulación. Veíamos también cómo, de acuerdo con el Teorema de Coase, si no había costes de transacción, resultaba indiferente a quién le atribuían los tribunales el correspondiente derecho ya que el intercambio voluntario, mediante las oportunas negociaciones, produciría un resultado eficiente.

Sin embargo, en el tema 3 veíamos que si había costes de transacción significativos, era imposible alcanzar un resultado eficiente. Se apuntaba, de una manera un tanto críptica, que ello era debido a que sólo habíamos considerado este medio -la prohibición- para proteger los derechos de propiedad. En este tema emplearemos una perspectiva diferente. Intentaremos ver las consecuencias que una actividad llevada a cabo por una parte (el ofensor) tiene sobre otra (el damnificado). No especificaremos la naturaleza de la actividad -más allá de los ejemplos necesarios- ya que nos moveremos en un plano teórico cuyas conclusiones sean aplicables a distintas situaciones que iremos viendo en temas posteriores.

A los efectos oportunos, supondremos que la actividad en cuestión es cualquiera que produzca como efecto secundario un daño sobre la otra parte. Puede consistir en cosas tan variadas como conducir un vehículo (y tener un accidente) fabricar un bien (mediante un proceso productivo que contamina) fumar (en ambientes cerrados) etc. En cualquier caso, supondremos que hay un interés social que debe protegerse resolviendo el conflicto de intereses entre las partes. A los efectos, supondremos que dicho interés social es interpretado y defendido por el sistema jurídico a través de los tribunales.

2. LA REGLA DE PROPIEDAD Y EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

La regla de propiedad y el principio de responsabilidad fueron desarrollados por los estudiosos del análisis económico del derecho Guido Calabresi y Douglas Melamed. De acuerdo con su argumentación, cualquier proceso de adjudicación de derechos de propiedad comprende dos fases:

“La primera cuestión que debe resolver todo sistema jurídico es la que podemos denominar el problema de la atribución. Siempre que el Estado se enfrenta a un conflicto potencial de intereses entre dos o más individuos o grupos de individuos, debe decidir a quién va a favorecer. De manera que la cuestión fundamental que resuelven las leyes es cuál, de entre los derechos en conflicto, debe prevalecer: el derecho a hacer ruido frente al de disfrutar del silencio, el derecho a contaminar frente al derecho a respirar aire limpio, el derecho a tener hijos frente a la prohibición de tenerlos. Esto constituye el primer paso.

continuación, debe tomar una serie de decisiones tan complejas como la anterior. Tales decisiones comprenden la manera en la que se protege el derecho y cómo las personas pueden intercambiar sus derechos” (Calabresi y Melamed, 1972).

Nótese cómo, en el ejemplo del ferrocarril y los agricultores, al dictar el tribunal la sentencia de prohibición determinaba simultáneamente a quién se atribuía el derecho y cómo quedaba protegido. La protección era absoluta, ya que no podía infringirse. Sin embargo, sí que se podía transferir con el consentimiento del titular del derecho. Esto es lo que estábamos suponiendo implícitamente cuando, por ejemplo, al atribuir el tribunal a los agricultores el derecho a cultivar sus tierras sin tener que sufrir los daños por incendios, negociaban con el ferrocarril; los agricultores, como titulares del derecho, bien no reclamaban la ejecución de la prohibición, bien -si la negociación se efectuaba con anterioridad- decidían no iniciar el proceso.

2.1 El principio de responsabilidad

Esto se corresponde con la regla de propiedad1_{. Sin embargo, Calabresi y Melamed apuntan que no es la} única opción; la alternativa es lo que denominan el principio de responsabilidad.

La aplicación más evidente del principio de responsabilidad consiste en la atribución a cualquier ofensor de las responsabilidades por los daños que causa. La compensación por daños suele asociarse a los accidentes, que constituyen el ejemplo más claro de daños no intencionados. Ahora bien, cualquier interferencia en el disfrute de la propiedad de alguien es, conceptualmente, lo mismo que un daño accidental. De hecho, ¿cuál es la diferencia entre ambas situaciones? ¿consiste solamente en que una es intencionada y la otra casual? Una externalidad negativa, originada por la acción de un individuo, no tiene por qué ser intencionada -en el sentido de que no tiene el propósito deliberado de dañar a otro- simplemente es el subproducto de un acto intencionado.

En el caso de los accidentes, es evidente que la regla de propiedad es inaplicable, ya que el intercambio voluntario de derechos es imposible. Un conductor no puede negociar con todas las posibles víctimas de un accidente para adquirirles el derecho a quedar exentas de daños personales. Esta sería la protección que la regla de propiedad concede al derecho de las posibles víctimas del accidente. Para ver a lo que nos referimos, supongamos que el único procedimiento disponible para proteger el derecho de las víctimas fuera la regla de propiedad. Entonces, para poder conducir, un conductor tendría que negociar previamente con todas las víctimas potenciales de un accidente y adquirirles el derecho a poder causarles daños. Tal negociación sería prohibitivamente cara, de manera que casi nadie conduciría. La sociedad perdería los enormes beneficios que se derivan de que las personas conduzcan vehículos debido a los costes potenciales que podrían imponer a otros. Dicho de otra manera, conducir no sería Pareto-óptimo.

La sociedad dispone de otra opción para resolver esa situación, que consiste en compensar a posteriori a los damnificados por los daños sufridos. Nótese que tal compensación no es el resultado de una negociación sino que viene impuesta a través de la sentencia de un tribunal. Los daños y perjuicios se imponen socialmente.

Ello se debe a que en el caso de los accidentes, la negociación a posteriori es casi tan inútil como la

1 _{A título de ejemplo, la regla de propiedad es el método que emplea la Ley de Marcas de 1988 para proteger el derecho} de una persona -física o jurídica- que haya inscrito o registrado a su nombre una marca comercial determinada. La protección consiste, en este caso, en una prohibición de uso de la marca registrada por persona distinta de su titular durante un periodo (renovable) de 10 años. Sin embargo, el titular de la marca puede transferir a terceros el derecho de uso e incluso la propiedad mediante cualquiera de los procedimientos establecidos en derecho.

negociación a priori. El daño ya está hecho; la parte damnificada tiene todos los incentivos para sobreestimar lo que podría constituir una compensación razonable, mientras que la parte causante del daño tiene todos los motivos para subestimarla. Se trata, en consecuencia, de un terreno especialmente propicio para que surjan comportamientos estratégicos.

No es cuestión de ponerse a discutir aquí con detalle la normativa sobre accidentes. Se trata, simplemente, de señalar que la razón fundamental por la que en tales circunstancias se emplea la responsabilidad por daños y perjuicios es porque resulta muy improbable que las partes lleguen a un acuerdo negociando.

Nótese también las evidentes similitudes que hay entre esta situación y aquellas en las que el comportamiento estratégico impide la solución de conflictos entre derechos de propiedad. Es el caso de, por ejemplo, la contaminación industrial. Si la situación es tal que hay un único contaminador y muchos damnificados, la aparición de conductas free rider entre estos últimos dificultará la negociación, con lo que la transferencia del derecho resulta imposible. La solución habitual consiste en que los tribunales deciden quién es el titular del derecho y, en su caso, la compensación correspondiente por la infracción del mismo.

2.2 Discotecas ruidosas y vecinos perjudicados

Veámoslo con un ejemplo. Supongamos que un empresario monta una discoteca en un patio interior de una manzana de edificios. Como subproducto de su actividad impone una externalidad negativa en forma de ruido nocturno a 100 vecinos. El empresario obtiene un beneficio anual de 10.000 €; cada vecino sufre unos perjucios para los que 50 € anuales serían una compensación adecuada.

Supongamos también que el empresario puede insonorizar la discoteca eliminando totalmente el ruido a un coste anual de 7.500 € y que cada uno de los vecinos puede insonorizar su vivienda al coste de 25 € anuales. La tabla 1 muestra los costes (con signo negativo) y los beneficios (con signo positivo) para cada una de las posibles opciones:

Tabla 1

Empresario Vecinos Efecto neto

a) la discoteca funciona sin insonorizar +10.000 -5.000

(50 x 100) +5.000 b) se insonoriza la discoteca +2.500

(10.000 – 7.500) 0 +2.500

c) se insonorizan las viviendas +10.000 -2.500

(25 x 100) +7.500

Supongamos, para empezar, que el único procedimiento para proteger el derecho es la regla de propiedad. De acuerdo con la tabla, la solución óptima (entendiendo como tal la que tiene un efecto neto mayor) consiste, evidentemente, en que los vecinos insonoricen las viviendas. Si no hubiera costes de transacción, esta solución podría alcanzarse atribuyendo el derecho a cualquiera de las partes:

• Atribuyendo a los vecinos el derecho al descanso, es decir, prohibiendo que la discoteca haga ruido. Este derecho puede ser adquirido por el empresario pagando a cada vecino el coste de insonorizar su vivienda.

En consecuencia, sea directamente -mediante la atribución del derecho al empresario- sea indirectamente -mediante la atribución del derecho a los vecinos y la posterior negociación- se alcanza el óptimo.

Supongamos ahora que los costes de transacción impiden lograr un acuerdo negociado debido a la aparición de free-riders entre los vecinos. En tal caso, la atribución del derecho a los vecinos y la aplicación de la regla de propiedad no asegura que el empresario pueda negociar con ellos y llegar a un acuerdo. El resultado final es que el empresario tendrá que insonorizar la discoteca, con lo que los beneficios netos serán sólo de 2.500 €/año. Por tanto, la eficiencia exige que el derecho se le atribuya al empresario.

La razón para hacerlo así es que los vecinos son la parte que puede evitar el daño con menores costes. Por tanto, en aquellos casos en que no es posible alcanzar una solución a través de la negociación, los tribunales deben dar la razón -deben atribuir el derecho- a la parte que incurriría en mayores costes para evitar el daño. De esta manera se consigue la solución eficiente.

Sin embargo, ¿qué ocurre si el tribunal no sabe cuál de las dos partes puede evitar el daño incurriendo en menores costes? En el ejemplo anterior, ello es tanto como decir que el tribunal desconoce los datos correspondientes a las opciones b) y c). Supongamos que solamente sabe las consecuencias de la opción a) es decir, al menos puede determinar los costes y los beneficios para ambas partes en el caso de que la discoteca funcione sin insonorización. Si, para tomar una decisión, el tribunal se basa en el criterio de Kaldor-Hicks, concederá al empresario el derecho a seguir funcionando, ya que los beneficios que se derivan de esa situación son mayores que los costes privados: el empresario podría compensar a los vecinos por los perjuicios y todavía le quedaría un beneficio de 5.000 € anuales2_.

La alternativa consiste en emplear el principio de responsabilidad en vez de la regla de propiedad. En tal caso, el tribunal, conociendo los datos de la opción a) atribuiría el derecho al empresario, pero condenándole a una compensación por daños de 5.000 € anuales (a razón de 50 €/año a cada uno de los 100 vecinos). Como los beneficios del empresario son mayores de 5.000 € anuales si la discoteca sigue funcionando, la mantendrá abierta y pagará los daños correspondientes. Si, además, los vecinos se comportan racionalmente, insonorizarán sus viviendas con lo que el resultado final será el que aparece en la opción c) con la salvedad de que los 7.500 € anuales de beneficios se repartirán entre el empresario (5.000) y los vecinos (2.500). Ahora bien, si el empresario no valora la discoteca en más de 5.000 € anuales, la cerrará con lo que la solución conseguida también será eficiente. Por tanto, si el tribunal desconoce los beneficios pero puede determinar los costes, la aplicación del principio de responsabilidad producirá un resultado eficiente.

El tribunal puede emplear una variante del principio de responsabilidad. Puede atribuir el derecho al empresario, pero permitiendo que los vecinos se lo compren a un precio fijado en la sentencia. Dicho

2 _{Es importante destacar que, en el ejemplo anterior, atribuir el derecho al empresario es la solución óptima porque la} parte que puede evitar el daño con menores costes -los vecinos- no es la que valora más el derecho; éstos lo valoran sólo en 5.000 € mientras que para el empresario, el derecho a funcionar vale 10.000 €. El criterio de Kaldor-Hicks obliga a atribuir el derecho a la parte que lo valora más: al empresario. Supongamos, sin embargo, una situación algo distinta. Por ejemplo, el empresario puede insonorizar la discoteca a un coste de 1.000 € anuales; o que, alternativamente, los vecinos valoran el derecho al descanso en 13.000 € anuales. Así las cosas, la eficiencia requiere atribuir el derecho a los vecinos. En la primera opción, porque de esta manera se obliga al empresario a insonorizar al menor coste, con lo que el efecto neto total aumenta hasta los 9.000 €/año; en el segundo, porque, o bien el empresario cierra -con lo que el derecho lo tiene la parte que lo valora más -o porque el empresario insonoriza, con lo que el resultado conjunto es de 15.500 €/año (13.000 de los vecinos + 2.500 del empresario).

precio es igual a los beneficios que obtiene el empresario (evidentemente, esta solución requiere establecer algún procedimiento para repartir el coste entre los vecinos). En tal caso, los vecinos sólo ejercitarán esa opción si valoran la ausencia de ruidos en más de 10.000 €/año, con lo que se alcanzará la solución eficiente. En consecuencia, en un mundo con información imperfecta -en un mundo con incertidumbre- debe emplearse el principio de responsabilidad. Ahora bien, si el único objetivo a alcanzar es la eficiencia, resulta indiferente a quien se atribuye el derecho.

2.3 Consideraciones sobre la equidad

Hasta ahora, el análisis se ha ido complicando mediante la introducción de costes de transacción -que impiden alcanzar soluciones negociadas- y el desconocimiento de qué parte puede reparar o impedir el daño a costes menores. Pero además, pueden aparecer situaciones en que los costes de transacción sean asimétricos; es decir, que los costes de transacción no sean idénticos para ambas partes. Por ejemplo, es posible que los vecinos no sean capaces de organizarse y llegar a un acuerdo entre ellos para comprar al empresario el derecho a mantener abierta la discoteca, mientras que es poco probable que surjan problemas -al menos de ese tipo- si es el empresario quien tiene que comprar el derecho a los vecinos. Ello indica que, incluso en condiciones de incertidumbre, el tribunal debe atribuir el derecho a los vecinos permitiendo simultáneamente que el empresario pueda comprárselo. Es decir, el volumen de los costes de transacción asociados a cada una de las opciones puede hacer que se acabe empleando la regla de propiedad.

También puede ocurrir que las dificultades para alcanzar cada una de las soluciones sean diferentes. En el ejemplo anterior, los costes tienen dos componentes: determinar el valor que cada parte concede a su derecho y ejecutar la sentencia. En consecuencia, es posible que sea más sencillo determinar a cuanto ascienden los beneficios que pierde el empresario que conocer con un mínimo de certeza la disminución en la utilidad de los vecinos debida al ruido; pero también es posible que sea más fácil obligar al cumplimiento de la sentencia si ésta afecta a un único empresario que si afecta a 100 vecinos.

La decisión de a qué parte se atribuye el derecho y de los medios para protegerlo puede depender también de consideraciones distributivas. Si, en el ejemplo anterior, los vecinos son relativamente más pobres que el empresario, la atribución de la responsabilidad por daños a la parte que puede repararlos con menor coste (cuando la solución negociada no es factible) puede ir en contra de objetivos distributivos. Por otra parte, hemos visto que atribuir el derecho a los vecinos protegiéndolo mediante la regla de propiedad va en contra de la eficiencia. Por tanto, es posible que se decida emplear el principio de responsabilidad como medio para conseguir ambos fines, incluso si se sabe cuál de las partes puede reparar los daños a menor coste.

En tal caso, el tribunal atribuirá el derecho a los vecinos protegiéndolo mediante una acción de daños y perjuicios. Si los costes de insonorizar la discoteca pueden determinarse con facilidad, los daños y perjuicios pueden valorarse en 25 € anuales por cada vecino en lugar de en 50. Si los daños se valoran en 25 € anuales por vecino, se protege su nivel de renta y, a la vez, se consigue una asignación eficiente de los recursos. Si se valoran en 50 € anuales por vecino, la redistribución es mayor. Evidentemente, la segunda valoración puede justificarse con base en criterios tales como la compensación por los daños sufridos, pero no constituye la compensación mínima. Por tanto, la valoración que hace el tribunal de los daños puede depender de consideraciones distributivas.

Supongamos ahora que los vecinos son gente relativamente acomodada, mientras que el empresario da empleo a un cierto número de trabajadores. Además, mientras que los beneficios de la empresa son

8.000 € anuales, la pérdida de utilidad de los vecinos vale 10.000 € al año. En tal caso, la consecución de la eficiencia requiere que el derecho se atribuya a los vecinos; pero, de hacerlo así, las consecuencias sobre la distribución de la renta serían muy adversas. La atribución del derecho al empresario protegiéndolo mediante la acción de daños daría a los vecinos el derecho a detener los perjuicios. Los perjuicios se valorarían a 8.000 €, lo que permitiría a la empresa seguir con su actividad adaptándola y manteniendo el empleo, con lo que se satisfarían a la vez la eficiencia y la equidad.

3. GENERALIZANDO LAS CONCLUSIONES

En el ejemplo anterior hemos supuesto implícitamente que el empresario sólo puede hacer una de las dos cosas siguientes: cerrar la discoteca (con lo que el nivel de actividad es cero) o mantenerla abierta (es decir, mantener un nivel de actividad que le proporciona unos beneficios anuales de 10.000 €) Podemos generalizar las conclusiones obtenidas suponiendo que el ofensor lleva a cabo una actividad cualquiera, cuyo beneficio (sea éste un beneficio monetario o utilidad) aumenta con el nivel de ésta y que, siguiendo la hipótesis habitual, dicho aumento es cada vez menor a medida que el nivel de actividad crece. Podemos representar esto mediante una curva de beneficio marginal social con pendiente negativa, como la curva AB del gráfico 1.

Gráfico 1

El efecto sobre los damnificados está representado por una curva con pendiente positiva (OF) que representa el coste marginal social (que nos indica que el perjuicio aumenta a una tasa creciente). Podemos expresar el derecho de los damnificados de cualquiera de las tres formas siguientes: • En términos del nivel de actividad del ofensor, en cuyo caso, la intensidad con que se atribuye el

derecho a éstos es tanto menor cuanto mayor es el nivel de actividad.

• En términos del nivel de daños, que es mayor cuanto mayor es el nivel de actividad

• En términos del nivel de bienestar, que también es menor cuanto mayor sea el nivel de actividad O E A F Q₀ D F B Nivel de actividad Q*

Las tres maneras de expresarlo son equivalentes, ya que están relacionadas entre sí través de la relación de OF con el nivel de actividad del ofensor. Por tanto,

Bd = Bo - f(Q)

Siendo Bd el bienestar total de los damnificados, Bo el bienestar de los damnificados cuando la actividad del ofensor es cero y f(Q) la función que relaciona los perjuicios causados con el nivel de actividad, Q. El signo menos con que aparece la función en la ecuación anterior expresa esta relación inversa entre el bienestar de los damnificados y la actividad del ofensor.

Por lo que respecta a la intensidad del derecho del ofensor, ocurre algo parecido: podemos expresarla en términos del nivel de su actividad, en términos de los beneficios que obtiene de ésta o incluso en términos de los perjuicios que sufren los damnificados. En cualquier caso todas las opciones están relacionadas entre sí, ya que:

Bi = g(Q)

es decir, el beneficio total del ofensor (Bi) es una función directa del nivel de actividad (aumenta al aumentar ésta) y el perjuicio total de los damnificados también es una función directa del nivel de actividad (aumenta al aumentar ésta).

De acuerdo con lo anterior, si se establece un volumen de beneficios se está determinando un nivel de actividad que, a su vez, determina el nivel de perjuicios o, lo que es lo mismo, al determinar la intensidad del derecho de una de las partes queda automáticamente determinada la intensidad del derecho de la otra. Trasladando esto al ejemplo anterior, el derecho de cada parte puede expresarse estableciendo el nivel de actividad de la discoteca. Por tanto, si los vecinos tienen derecho a quedar totalmente libres de ruidos, la actividad de la discoteca debe ser cero. Si, por el contrario, se admite que el empresario puede infringir este derecho hasta un cierto límite pagando una compensación por los perjuicios causados que se valora en una cantidad determinada, X €, ello es tanto como decir que la actividad de la discoteca debe ser Qo, siendo el área del triángulo ODQo (sombreada en gris oscuro) exactamente igual a X.

Puede verse en el gráfico que el nivel de actividad eficiente de acuerdo con el criterio de Kaldor-Hicks es Q*. Si el derecho -y, por tanto, el nivel de actividad- se establece a un nivel inferior a Q*, la solución no es eficiente. Se pueden obtener ganancias adicionales mediante una negociación entre las partes mediante la que Qo aumentara hasta Q* y el área del triángulo DFE se dividiera entre el ofensor y los damnificados. Alternativamente, el tribunal puede obligar a la empresa a producir Q* redistribuyendo en la sentencia los beneficios que resultan de desplazarse desde Qo hasta Q* de manera que tanto los damnificados como el ofensor estuvieran al menos tan bien como en Qo.

De hecho, y como vimos en el tema 3, la mayor parte del análisis económico de las externalidades consiste en determinar el gravamen que el Estado debe imponer al causante de la externalidad de manera que produzca la cantidad óptima, Q*. Por útil que sea, este análisis deja de lado los aspectos distributivos, es decir, no indica si los damnificados deben recibir alguna compensación por los daños sufridos. Aquí, sin embargo, estamos interesados únicamente en consideraciones de tipo judicial y dejamos de lado las cuestiones relativas a la intervención directa del Estado. Nótese que el nivel de atribución del derecho puede establecerse en cualquier punto situado entre O y B (los niveles de actividad que están a la derecha de B carecen de interés, ya que el ofensor no producirá más allá de este punto; los beneficios irán disminuyendo a medida que la actividad aumenta).

Una vez elegido el nivel al que se atribuye el derecho, el tribunal debe decidir cómo protegerlo: mediante la regla de propiedad o mediante el principio de responsabilidad.

• Mediante la regla de propiedad: esta opción faculta a las dos partes para impedir cualquier modificación, es decir, cualquier desplazamiento del nivel al que se ha establecido el derecho. Supongamos que se ha establecido al nivel Qo; al ofensor le interesa modificar su situación desplazándose hacia la derecha -aumentando el nivel de actividad- al objeto de obtener tanta parte del triángulo Qo FB como le sea posible; es decir, con la finalidad de aumentar sus beneficios tanto como pueda. Si se desplaza, impone a los damnificados unos daños que en el gráfico 1 están representados por el área situada debajo de la curva OC y a la derecha de Qo D que, a su vez, pueden impedir ese aumento de la actividad. El ofensor puede compensar a los damnificados por los daños que sufren; pero ello sólo resulta rentable hasta el nivel de actividad Q*, ya que para los niveles situados a la derecha de éste (para niveles de actividad mayores) la compensación es mayor que los beneficios del ofensor. En consecuencia, las partes negociarán sobre el reparto del área Qo FEQ*.

Si no se producen comportamientos estratégicos, la compensación mínima aceptable para los damnificados será el área Qo DEQ* y la negociación consistirá, esencialmente, sobre cómo repartirse el área DFE, lo que va a depender de las habilidades negociadoras de cada una de las partes. Sin embargo, el comportamiento estratégico puede impedir que se alcance el nivel Q*, con lo que el reparto de cualquier beneficio que se obtenga resulta indeterminado.

• Mediante el principio de responsabilidad: esta segunda opción elimina la posibilidad de que cada una de las partes impida los cambios del nivel al que se ha establecido la actividad, sustituyéndola por el derecho a una compensación judicialmente determinada si se modifica el nivel establecido.

Supongamos que se establece el derecho a un nivel de actividad del ofensor de Qo 3; y ya que Qo está a la izquierda de Q*, cualquier desplazamiento hacia Q* resulta socialmente deseable. Si el objetivo que persigue el tribunal es la eficiencia, lo que debe hacer es diseñar un sistema de compensaciones que permita alcanzar el nivel Q*.

El sistema más sencillo es aquel en que el valor de la compensación es exactamente igual al valor de los daños que sufren los damnificados en cada nivel de actividad; dicho de otra forma, las compensaciones siguen exactamente el trazado de la línea OF. En tal caso, el ofensor debe indemnizar a los damnificados con un importe igual al valor total de los daños que les cause si aumenta el nivel de actividad más allá de Qo. En tal caso, si la actividad aumenta hasta el nivel eficiente, Q*, el ofensor obtiene unos beneficios de OAEQ*, de los cuales Qo DEQ* es el valor de la compensación que paga a los damnificados. El resultado es que los damnificados experimentan unos perjuicios netos de OD Qo y el beneficio neto para la sociedad es de OAE.

Podemos observar cómo, en cualquier caso, los beneficios netos para la sociedad son siempre la superficie del triángulo OAE -el área sombreada en tono gris claro-. Lo que hacen las distintas atribuciones de derechos y los diferentes sistemas de protección de éstos, es determinar cómo se distribuyen los beneficios y los costes entre las partes, con lo que volvemos a encontrarnos con el Teorema de Coase.

3.2 La determinación de las compensaciones por los perjuicios

Ahora bien, los sistemas de compensaciones no tienen por qué seguir exactamente a la función de costes marginales de los damnificados; de hecho, puede producirse tanto un exceso de compensación sobre los costes (sobrecompensación) como una subcompensación. Para alcanzar el nivel Q* basta con que el sistema de compensaciones pase por el punto E.

El que se elija un sistema de compensaciones determinado depende de consideraciones distributivas, es decir, depende de a quién se quiera favorecer en la distribución final de la renta: a los damnificados o al ofensor. A este respecto, es conveniente destacar algunas cuestiones:

• Si el sistema de compensaciones se sitúa por encima de la curva de costes marginales de los damnificados (es decir, si el sistema es tal que se produce una sobrecompensación) pueden surgir conductas estratégicas; por ejemplo, el ofensor puede evitar el pago a los damnificados por el sencillo procedimiento de negarse a aumentar el volumen de la actividad. En tal caso no se llega a alcanzar Q* de manera que la distribución de los beneficios netos queda indeterminada. Por tanto, el resultado es similar al que se obtiene empleando la regla de propiedad con el mismo nivel del derecho, excepto porque solamente se alcanza un subconjunto de posiciones situadas entre Qo y Q* (los damnificados no pueden obtener más de lo que señala el sistema de compensaciones; por tanto, con la regla de propiedad tienen más fuerza como negociadores).

• Si se produce una subcompensación, el ofensor elegirá producir Q*. En el límite, los damnificados pueden verse obligados a aceptar Q* de manera que lo mejor que puede hacer el ofensor es aumentar sus beneficios hasta Q*. Evidentemente, esto se corresponde con una concesión del derecho al nivel Q*. Por tanto, la cantidad producida y el resultado distributivo en una situación de subcompensación puede conseguirse mediante una regla de propiedad con una elección diferente del punto de derecho.

• Si la sobrecompensación es tal que el sistema de compensaciones coincide con la función de beneficios marginales del ofensor, los damnificados se incautan de todos los beneficios del intercambio y volvemos al mismo conjunto de posibilidades que bajo la regla de propiedad.

• Si Qo es mayor que Q*, los resultados se invierten: al ofensor le conviene reducir el nivel de actividad hasta Q* disminuyendo a la vez el importe de las compensaciones.

Lo que viene a indicar todo esto es que la elección entre la regla de propiedad o el principio de responsabilidad depende de tres cuestiones:

del tipo de externalidad de que se trate (es decir, de la relación que hay entre la producción del ofensor y la utilidad o la satisfacción de los damnificados)

de las preferencias distributivas de la sociedad

del comportamiento negociador de las partes. Se trata, por tanto, de una elección compleja, que depende sobre todo de las características concretas de cada caso. Al poder optar entre una u otra, la sociedad dispone de un mecanismo flexible para conseguir sus objetivos.

Ambos medios de protección de los derechos, junto con el criterio de Kaldor-Hicks desarrollado en el tema anterior, definen un marco conceptual que puede utilizarse para el análisis de un buen número de problemas concretos. Por ello, en este tema hemos hecho abstracción de la naturaleza jurídica concreta del problema a fin de subrayar el carácter general de este enfoque para la resolución de conflictos. Esto choca con el enfoque jurídico habitual, generalmente compartimentado.

que surgen de la realización por un agente económico de actividades que tienen efectos sobre otros. El proceso tiene dos fases: en primer lugar, hay que decidir a quien se le otorga el derecho y con qué intensidad; en segundo, hay que elegir el medio para protegerlo. Aquí hemos empleado dos: la regla de propiedad y el principio de responsabilidad.

Existe una tendencia natural a identificar esto con el procedimiento mediante el cual se defienden los derechos de un demandante. Sin embargo, es posible que sea el demandado quien gane el caso y, por tanto, sea el derecho de éste el que deba defenderse. En consecuencia, hay cuatro resultados posibles, tal y como aparece en la tabla 2.

Tabla 2

Protección del derecho

Prohibición Indemnización

Demandante (1) (2)

Atribución del

derecho Demandado (3) (4)

Las dos primeras situaciones aparecen bastante claras. El tribunal falla a favor del demandante y (1) o bien dicta una prohibición que impide al ofensor continuar con su actividad o (2) concede al demandado daños y perjuicios. La opción (2) puede verse como el resultado de una negociación, impuesta judicialmente, entre el demandante y el demandado. En el caso de que los daños se hayan producido, los costes de transacción son elevadísimos y, por tanto, una solución negociada es totalmente imposible4_.

Si el tribunal falla a favor del demandado, proteger el derecho mediante una prohibición (3) es formalmente idéntico a impedir que el demandante pueda ejercer su derecho impidiendo o limitando la actividad del demandado. La casilla (4) representa la opción menos plausible: el tribunal falla a favor del demandado y le concede daños y perjuicios a su favor. Pero en términos de la analogía con una negociación judicialmente impuesta sí que tiene sentido: se trata de una compra compulsiva del derecho del demandado a emprender su actividad.

Los tribunales disponen de las cuatro opciones. El análisis económico del derecho apunta que la búsqueda de la eficiencia determina cuál de ellas debe emplearse.

4. BIBLIOGRAFÍA

Calabresi, G. y Melamed, A.D. (1972): Property rules, liability rules and inalienability: a view from the cathedral. Harvard Law Review, num. 85, vol.6.

Cooter, R. y Ulen, T. (1997): Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica, Madrid. Cap. 4 punto 5 Friedman, D. (2000): Law’s order. Princeton University Press, USA. Cap. 5

Stephen, F. H. (1988): The economics of law. Wheatsheaf Books, U.K. Cap. 5

4 _{En el caso de que los daños y perjuicios se produzcan en el futuro la solución (b) es equivalente a una compra} obligatoria del derecho del demandante a verse libre de la actividad molesta.