CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio dos mil diecinueve (2019)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 05001-23-31-000-2012-00694-01 (21972)
Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS1
Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN
Temas: Impuesto de industria y comercio. Determinación del tributo. Naturaleza del acto “debido cobrar”.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
ANTECEDENTES
ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS, en su calidad de fideicomitente, beneficiaria y constructora desarrolló, a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de contratos de fiducia mercantil, algunos proyectos inmobiliarios2.
Para obtener la Certificación de Recibo de Obras exigido por planeación municipal, durante los años 2008-2010, la sociedad pagó al municipio de Medellín el 50% del impuesto de industria y comercio generado por la realización de dichos proyectos.
1 La actividad principal de la Compañía se concreta, según su objeto social, en la adquisición de inmuebles a cualquier título para ejecutar por sí o por medio de terceros, la construcción mediante su urbanización, programación, promoción, venta de lotes o de unidades habitacionales, o locales comerciales o industriales u oficinas que resulten de la edificación.
2 Senior’s Club Oviedo, Torre 6 Sur, Hausen Casa Jardín, Edificio S. T. Andrews, Valbuena de los Bernal Casas, Urbanización Salento P. H. Torre 1 y 2, Hotel Medellín Royal, Torres de Valbuena aptos Torre 1 y 2 VIS y 43 Avenida.
El 5 de enero de 2011, mediante la Resolución N° 0073, la Subsecretaria de Rentas Municipales de la Alcaldía de Medellín fijó un «debido cobrar» del impuesto de industria y comercio a la demandante por la suma de $495.383.0003. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración4. El 10 de febrero de 2012, a través de la Resolución SH 17-00965, la Secretaria de Hacienda Municipal resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 0073, en el sentido de modificarla y determinar el «debido cobrar» en la suma de $436.016.691.
DEMANDA
ARQUITECTURA Y CONCRETO SAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones6:
«CAPITULO IV. DE LAS PRETENSIONES Que previo el trámite respectivo se declare:
1.) La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por el Municipio de Medellín que a continuación se describen:
a) Resolución No. 0073 del 5 de enero de 2011, proferida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín.
b) Resolución SH-17-0096 del 10 de febrero de 2012, proferida por la Secretaría de Hacienda de Medellín notificada el 24 de febrero de 2012, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 0073 del 5 de enero de 2011.
2.) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita solicito se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S., declarando que no es responsable del impuesto de industria y comercio fijado en el acto complejo demandado.
3.) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación».
3 Fls. 7-8 c.p. 1 4 Fls. 9 a 20 c.p. 1 5 Fls. 22-33 c.p. 1. 6 Fl. 285 c.p. 1.
La actora invocó como normas violadas las siguientes:
• Artículos 29, 95 [9], 150 [12], 287-3, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Política
• Artículos 2, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo • Artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983
• Artículos 195 y 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 • Artículo 38 del Decreto 2649 de 1993
• Artículos 24 y 31 del Acuerdo 57 de 2003 • Artículo 26 del Acuerdo 67 de 2008
• Artículos 78, 86 y 114 del Decreto 924 de 2009 • Artículos 26 y 683 del Estatuto Tributario Nacional
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Indicó que no se causó el impuesto de industria y comercio determinado en los actos acusados porque los proyectos inmobiliarios fueron desarrollados por patrimonios autónomos, los cuales, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, el Decreto 1333 de 1986 y el Acuerdo 67 de 2008, no son sujetos pasivos del impuesto.
Consideró que a la sociedad no se le puede exigir el pago del impuesto sobre los ingresos obtenidos por las ventas de los inmuebles, toda vez que estas las realizó cada patrimonio autónomo; que en su calidad de constructora, solo puede ser gravada por las actividades de servicios que le prestó a los patrimonios autónomos y cuyos ingresos fueron incluidos en las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio, las cuales no se cuestionaron por el Municipio.
Precisó que el pago del 50% del citado impuesto hecho por la fiduciaria, como vocera de cada patrimonio autónomo, o por la actora en su calidad de fideicomitente, no implicó aceptación de la calidad de sujeto pasivo, en la medida que dicho pago se hizo por exigencia de Planeación Municipal para obtener el certificado de recibo de obras, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1147 de 2005, modificado por el 2454 del mismo año.
Manifestó que el impuesto se determinó con base en el presupuesto de ventas y no sobre los ingresos por la venta de los proyectos de construcción los cuales fueron percibidos por los respectivos patrimonios autónomos, y no por la sociedad, razón por la cual no se le puede trasladar la responsabilidad del impuesto.
Estimó que la actuación administrativa es nula por falta de motivación ya que no explicó cuáles fueron las actividades gravadas en cabeza de la sociedad; la razón por la cual imputó los ingresos por las ventas de los proyectos inmobiliarios; la base gravable y la tarifa para determinar el impuesto; si la liquidación correspondió al 50% o al 100%; ni cuáles fueron las normas que fundamentaron la determinación del «debido cobrar».
Dijo que el Municipio, previo a la determinación del impuesto de industria y comercio, no le envió a la demandante un emplazamiento por no declarar o un requerimiento especial para que, según el caso, declarara los ingresos y el impuesto o corrigiera la declaración ya presentada; que en éste último caso debió modificar la declaración privada por medio de una liquidación de revisión.
OPOSICION
El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7:
Consideró, con base en los artículos 9 del Acuerdo 67 de 2008 y 54 de la Ley 1430 de 2010, que la demandante, como fideicomitente y/o beneficiaria de los proyectos que realizó a través de patrimonios autónomos, debió pagar el saldo restante (50%) del impuesto de industria y comercio para obtener el paz y salvo de recibo de obra.
Manifestó que el impuesto de industria y comercio determinado en la actuación administrativa se liquidó conforme al artículo 26 del Acuerdo 67 de 2008, toda vez que la actividad de construcción se desarrolló en el municipio de Medellín y los ingresos por la venta de los proyectos constructivos no fueron incluidos en las bases gravables de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio de la demandante.
Precisó que el procedimiento del debido cobrar se realizó con base en la información suministrada por la fiduciaria, administradora de los patrimonios autónomos que desarrollaron los proyectos en Medellín, la cual indicó el número de unidades construidas y el avalúo comercial total, datos con los cuales se liquidó el impuesto por la actividad de construcción sobre el 50% del avalúo comercial a la tarifa del 5 por mil, concluyéndose que solo se había cancelado el 50% del valor del mismo.
Dijo que de conformidad con el artículo 66 del Decreto 924 de 2009, las liquidaciones oficiales solo se practican para determinar tributos que tengan establecida la declaración tributaria.
Señaló que la Administración Municipal, con base en las facultades de fiscalización señaladas en el artículo 74 del Decreto 924 de 20098, determinó el debido cobrar según la información suministrada por la sociedad, procedimiento de fijación del tributo que no requiere de manera previa de una declaración tributaria.
Expresó que las facultades de fiscalización solo pueden ejercerse dentro de los términos de revisión o firmeza señalados en el Estatuto Tributario, por lo que cualquier actuación administrativa tendiente a modificar una declaración infringiría el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Estimó que el acto liquidatorio se encuentra debidamente motivado, porque se indicaron las razones de hecho y de derecho por las cuales se determinó el «debido cobrar».
Manifestó que aunque los decretos reglamentarios 1147 y 2454 de 2005 tienen un alto componente urbanístico, también se refieren a normas tributarias locales, hecho que facultó a la administración municipal para exigir el pago del impuesto de industria y comercio; que una vez confirmada la realización de la actividad de construcción con el permiso de ventas otorgado por planeación municipal, se debió pagar el impuesto para obtener el paz y salvo como requisito previo al recibo de obra.
Concluyó que la demandante es responsable del impuesto de industria y comercio por haber ejecutado proyectos constructivos en el municipio, con los cuales se impactó y aprovechó la infraestructura ofrecida por esta entidad territorial.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Dijo que en las resoluciones acusadas no se determinó la obligación sustancial a cargo de la demandante, sino que se fijó el «debido cobrar» por
el valor adeudado del impuesto de industria y comercio, con base en las autodeclaraciones presentadas por la sociedad y en la información suministrada por la fiduciaria.
Consideró que los actos acusados fueron motivados porque al no determinar el tributo, solo debían indicar los antecedentes, el valor autoloquidado, lo pagado y lo restante por pagar, para que se ejercieran los derechos de defensa y contradicción.
Estimó que no se debió proferir emplazamiento o requerimiento especial porque la resolución que fijó el «debido cobrar» no es una liquidación oficial de corrección o un acto que contenga una sanción por no declarar, así como tampoco es una liquidación de revisión; que la sociedad presentó declaraciones privadas las cuales no fueron objetadas por la administración municipal.
Afirmó, con base en los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias del 18 de diciembre de 2013, expediente 2013-0041 del mismo Tribunal, y del 21 de agosto de 2014, expediente 19248, de esta Corporación, que la demandante, por ser fideicomitente o beneficiaria de los patrimonios autónomos que desarrollaron los proyectos constructivos y ejercer la actividad de servicios de construcción, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Medellín, por lo que debió pagar el valor que le fijó la Administración en los actos acusados.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Adujo que los proyectos constructivos ejecutados por los patrimonios autónomos se iniciaron y desarrollaron antes de la vigencia del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, razón por la cual no se le puede extender a la sociedad la responsabilidad por el pago del impuesto por ser fideicomitente y beneficiaria de dichos patrimonios; que los documentos con los cuales se hicieron los pagos iniciales para que el Municipio autorizara la entrega de las obras, son anteriores al año 2010.
Dijo que aunque se aceptara que la actora es responsable del impuesto de industria y comercio, dicha responsabilidad sería proporcional a su participación en cada patrimonio autónomo.
Reiteró que para obtener el paz y salvo requerido por planeación municipal, tuvo que cancelar por cada proyecto un anticipo del impuesto fijado con base en el presupuesto de costos y ventas, y no sobre los ingresos brutos reales derivados de la venta de los inmuebles, los cuales fueron percibidos por los patrimonios autónomos, no contribuyentes del impuesto de industria y comercio.
Manifestó que el a quo para negar la falta de motivación de los actos acusados dijo que la actora presentó «autodeclaraciones del impuesto», hecho no probado ni alegado por el municipio, pues el documento denominado “advertencia de pago”, no puede confundirse con una declaración privada del impuesto.
Precisó que la demandante solo estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos derivados de la prestación de sus servicios en los proyectos inmobiliarios, los cuales declaró y pagó en cada año en que fueron realizados.
Señaló que no se le puede trasladar a la sociedad la calidad de sujeto pasivo del impuesto como si fuera responsable solidaria y subsidiaria por la actividad de venta de inmuebles, porque dicha responsabilidad no estaba prevista en la ley para cuando se realizó la actividad gravada con el ICA. Destacó que no se causó el impuesto de industria y comercio determinado en los actos acusados porque los proyectos inmobiliarios fueron desarrollados por patrimonios autónomos, los cuales, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, el Decreto 1333 de 1986 y el Acuerdo 67 de 2008, no son sujetos pasivos del impuesto.
Consideró que a la sociedad no se le puede exigir el pago del impuesto sobre los ingresos obtenidos por las ventas de los inmuebles toda vez que estas las realizó cada patrimonio autónomo; que, en su calidad de constructora, solo puede ser gravada por las actividades de servicios que le prestó a los patrimonios autónomos y cuyos ingresos fueron incluidos en las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio, las cuales no fueron cuestionadas por el Municipio.
Precisó que el pago del 50% del impuesto hecho por la fiduciaria, como vocera de cada patrimonio autónomo, o por la sociedad en su calidad de
fideicomitente, no implicó aceptación de la calidad de sujeto pasivo, en la medida que dicho pago se hizo por exigencia de planeación municipal para obtener el certificado de recibo de obras, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1147 de 2005, modificado por el 2454 del mismo año.
Manifestó que el impuesto se determinó con base en el presupuesto de ventas y no sobre los ingresos que fueron percibidos por los respectivos patrimonios autónomos, (no por la sociedad), razón por la cual no se le puede trasladar la responsabilidad del impuesto.
Estimó que la actuación administrativa es nula por falta de motivación, ya que no explicó cuáles fueron las actividades gravadas en cabeza de la sociedad; la razón de imputar los ingresos por las ventas de los proyectos inmobiliarios; cuál fue la base gravable y la tarifa para determinar el impuesto; si la liquidación correspondió al 50 % o al 100%; cuáles fueron las normas que fundamentaron la determinación del debido cobrar.
Dijo que se vulneró el derecho de defensa porque el municipio, previo a la determinación del impuesto de industria y comercio, no le envió a la demandante un emplazamiento por no declarar o un requerimiento especial para que, según el caso, declarara los ingresos y el impuesto o corrigiera la declaración ya presentada; que en éste último caso, debió modificar la declaración privada por medio de una liquidación de revisión.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación9.
La entidad territorial demandada no alegó de conclusión. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada10.
Consideró que no está probado que la construcción de los proyectos terminara antes de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, pues los documentos denominados “advertencia de pago” no dan fe de la terminación de la obra; que el trámite de recibo de obra se puede iniciar cuando se ha ejecutado el 80%.
9 Fls. 8 a 19 c.p. 2 10 Fls. 20 a 25 c.p. 2
Estimó que la responsabilidad tributaria de la demandante obedece a su carácter de constructora en los proyectos, y no al porcentaje del beneficio que tiene en los contratos de fiducia; que el hecho de que los patrimonios autónomos no sean contribuyentes ni sujetos pasivos del ICA, no afecta la obligación de la sociedad de tributar sobre la actividad de construcción.
Señaló que los actos acusados no variaron la base gravable establecida por la demandante en las autoliquidaciones del impuesto de industria y comercio con las cuales pagó el 50% del tributo para obtener el recibo de obra; que en dichos actos, solo se cobró el 50% restante.
Dijo que no hubo falta de motivación porque no se está frente a un acto de liquidación oficial del ICA, razón por la cual no se debía proferir un emplazamiento o un requerimiento especial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Decide la Sala sobre la legalidad de las Resoluciones 0073 del 5 de enero de 2011 y SH 17-0096 del 10 de febrero de 2012, actos administrativos por medio de los cuales el Municipio de Medellín fijó el «debido cobrar» del impuesto de industria y comercio a cargo de ARQUITECTURA Y CONCONCRETO SAS.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe establecer si se violó el debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad actora porque la actuación administrativa no estuvo precedida de un acto previo. En el evento de no haberse configurado dicha vulneración, la Sala procederá a analizar los demás cargos del recurso de apelación. Se observa que en un proceso adelantado entre otra constructora y el municipio de Medellín, se discutió la legalidad de los actos administrativos que fijaron el «debido cobrar» del impuesto de industria y comercio y se estableció que la administración municipal violó el debido proceso de la sociedad demandante, al no acatar las normas de procedimiento establecidas tanto en el Estatuto Tributario Nacional, como en el del municipio de medellín. Por tratarse de una situación fáctica y jurídica igual al proceso en mención, la Sala reitera, en lo pertinente, lo expuesto en dicha providencia11.
11 Sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 20671, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor: Coninsa Ramón H S.A.
Naturaleza del acto del “debido cobrar”
El acto del debido cobrar proferido por la Subsecretaria de Rentas del Municipio de Medellín se derivó del siguiente trámite adelantado por la sociedad:
Para efectos de obtener el recibo de obra de los proyectos desarrollados por Arquitectura y Concreto SAS, exigido por el Departamento Administrativo de Planeación, de conformidad con el numeral 5, parágrafo 1° del artículo 4 del Decreto 2454 de 200512, la demandante pagó el 50% del impuesto de industria y comercio, diligenciando los formatos “Advertencia de Pago”, en los que se lee:
«SUBSECRETARIA DE RENTAS ADVERTENCIA DE PAGO
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
La Subsecretaria de Rentas del Municipio de Medellín, conforme al Acuerdo 57 de 2003, al Artículo 35 del Decreto 1147 de 2005, al Artículo 02 del Decreto 2454 de 2005 y Ley 820 de 2003, ADVIERTE, que para el trámite de RECIBO DE OBRA con Planeación por construcción nueva o adición se requiere el Certificado de estar al día en el pago de las obligaciones del Impuesto de Industria y Comercio, el cual se obtiene una vez diligenciada la siguiente AUTODECLARACIÓN13.
[…]».
La Subsecretaría de Rentas del Municipio de Medellín expidió la Resolución 0073 de 5 de enero de 2011, “Por medio de la cual se fija un debido cobrar del impuesto de industria y comercio”, por lo siguiente:
«[…]
La Subsecretaria de Rentas del Municipio de Medellín en uso de las atribuciones legales en especial las conferidas en el Estatuto Tributario Municipal Acuerdo 67 de 2008 y Decreto 0924 del 2009 y demás normas que rigen la materia y
12 “ARTICULO CUARTO.- EL ARTÍCULO QUINTO del Decreto 1147 quedará así: El propietario del predio o titular de la licencia de construcción de obra nueva deberá cumplir con los requisitos siguientes para obtener el recibo de obras de construcción:
5. Certificado de pago del impuesto de industria y comercio del proyecto, otorgado al titular de la licencia o a los responsables del mismo.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Este certificado se expedirá con el pago del impuesto equivalente, como mínimo, al 50% de las unidades que conforman el proyecto”.
CONSIDERANDO
1. Que ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., con identificación tributaria número 800.093.117 y dirección de cobro Calle 3 sur 43A-52, es responsable del Impuesto de Industria y Comercio, por los proyectos constructivos Senior`s Club Oviedo, Torre 6 Sur, Hausen Casa Jardín, Edificio S. T. Andrews, Valbuena de los Bernal casas, Urbanización Salento P. H. Torre 1 y 2, Hotel Medellín Royal, Torres de Valbuena aptos Torre 1 y 2 VIS y 43 Avenida realizados en esta jurisdicción.
2. Que para la obtención del paz y salvo requerido para recibo de obra ante Planeación Municipal, el contribuyente y/o la entidad fiduciaria vocera del P. A. canceló el 50% de lo liquidado por concepto del impuesto de industria y comercio de Senior`s Club Oviedo, Torre 6 Sur, Hausen Casa Jardín, Valbuena de los Bernal casas, Urbanización Salento P. H. Torres 1 y 2, Hotel Medellín Royal, Torres de Valbuena aptos Torre 1 y 2 VIS aptos y 43 Avenida y no realizó pago del 50% de edificio S. T. Andrews, según los autos declarativos de los referidos proyectos.
3. Que de la fiscalización efectuada a los proyectos se determinó que está pendiente de pago al fisco de Medellín el 50% o 100% restante que corresponde a los proyectos constructivos enunciados, cuyo valor es como sigue: NOMBRE VALOR COMERCIAL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO IMPUESTO ABONADO IMPUESTO A FACTURAR Seniors Club Oviedo 23.771.615.740 118.858.079 59.429.039 59.429.040 Torre 6 Sur 10.753.000.000 53.765.000 29.425.584 24.339.416 Hausen Casa Jardín 15.633.413.314 78.167.066 39.083.534 39.083.532 Edificio S. T. Andrews 9.607.411.202 48.037.057 0 48.037.057 Valbuena de los Bernal casas 6.776.361.465 33.881.807 16.940.904 16.940.903 Urbanización Salento P. H. T. 1 y 2 30.100.520.930 150.502.604 75.251.302 75.251.302 Hotel Medellín Royal 659.000.000 3.295.000 1.647.500 1.647.500 Torres Valbuena aptos Torres 1 y 2 21.226.193.816 106.130.984 16.940.904 89.190.080 43 avenida 56.585.531.023 282.927.655 141.463.827 141.463.828 TOTAL 875.565.252 380.182.594 495.382.658
4. Que por lo anterior es procedente fijar el debido cobrar del Impuesto de Industria y Comercio por la suma de $495.383.000,
valor exigible y que corresponde a las advertencias de pago y auto declaraciones presentadas por la sociedad contribuyente y/o la entidad fiduciaria vocera del P. A., saldo que a la fecha no ha sido cancelado.” […]». (Se resalta)
La Resolución SH-17-0096 de 2012, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 0073 de 2011, redujo el valor señalado en el citado numeral 4, a $436.016.691.
Observa la Sala que el acto administrativo transcrito corresponde a un acto de determinación del impuesto de industria y comercio, con cargo a la sociedad actora.
Por otra parte, es un hecho reconocido y no controvertido por las partes que la sociedad presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio en los años gravables en los que percibió los ingresos derivados de la actividad de servicios desarrollada en el municipio de Medellín, y pagó el respectivo impuesto.
De acuerdo con lo previsto por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios deben aplicar el procedimiento tributario establecido en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación y discusión de los impuestos por ellos administrados. El término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrá disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de los tributos.
Determinación, que es considerada por la Corte Constitucional como una interferencia razonable, orientada a la promoción de procedimientos tributarios equitativos para los administrados y eficaces para la administración y susceptible de adecuarse a las connotaciones propias
de la materia tributaria a cargo de esas entidades.
Esto significa que las entidades territoriales deben aplicar el procedimiento nacional a los tributos territoriales, pero adecuándolo a su propia realidad, mediante la simplificación de procedimientos.
Uno de los aspectos relevantes en la aplicación del procedimiento tributario de orden nacional al territorial, es que los departamentos, municipios y distritos, en ejercicio de la función pública de administración y recaudo de los tributos, cuentan con la potestad para determinar el gravamen a cargo de los contribuyentes mediante un acto administrativo denominado liquidación
oficial14.
Sin embargo, en esa normativa las liquidaciones oficiales tienen por objeto modificar una declaración tributaria o suplir la falta de declaración por parte del contribuyente. Es decir, presuponen la presentación de una
declaración tributaria.
La Sala, en varias oportunidades15, ha señalado que, en la práctica, el cumplimiento de esta regla de unificación, a nivel nacional, del régimen procedimental en materia tributaria tiene la dificultad de que en la estructura de los procedimientos tributarios para la aplicación de los impuestos nacionales el punto de partida es la declaración, lo que no ocurre con todos los tributos del orden territorial, porque algunos son liquidados por la propia Administración; ya que no existe obligación de presentar denuncio privado. Sin embargo, en el caso concreto, por tratarse del impuesto de industria y comercio, se prevé la obligación del contribuyente del referido gravamen de presentar la liquidación privada.
Tal conclusión se deriva del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 que establece que el impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior; norma reproducida por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, y el artículo 7 [2] del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14, conforme al cual el sujeto pasivo del impuesto en mención debe presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen.
La Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, a través de sus dependencias, tiene facultades de fiscalización e investigación, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales16, en uso de las facultades de determinación puede modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, mediante liquidación de revisión, la cual deberá 14 En el Libro V del ETN, las liquidaciones oficiales revisten diferentes modalidades y finalidades: (i) verificar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o corregir los errores de las declaraciones privadas (v. gr. liquidación oficial de revisión y de corrección aritmética) o (ii) para suplir su falta adelantando, para tal fin, las investigaciones necesarias para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias en su jurisdicción, no declarados (v. gr. liquidación de aforo).
15 Sentencias del 4 de noviembre de 2010, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente No. 17211, y del 4 de mayo de 2015, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez, expediente No. 20615. 16 Artículo 72 del Decreto 924 de 2009.
contraerse exclusivamente a la respectiva declaración y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere17.
Por su parte, el artículo 86 del Estatuto Tributario de Medellín prevé el
requerimiento especial como requisito previo para la expedición de la liquidación de revisión, el cual debe contener todos los puntos que se
proponga modificar con la explicación de las razones en que se sustenta. En el caso en estudio, la Sala advierte que, como se expresó en la sentencia que se reitera, el acto de determinación fue expedido sin que: 1) le antecediera un acto previo (requerimiento especial), en el que se le expusieran los puntos que se proponía modificar con la explicación de las razones en que se sustenta y 2) no modificó las declaraciones privadas presentadas por la sociedad respecto del mencionado tributo.
Lo anterior significa que la Administración Municipal violó el debido proceso de la sociedad demandante, al no acatar las normas de procedimiento establecidas tanto en el Estatuto Tributario Nacional, como el del Municipio de Medellín, razón suficiente para anular los actos demandados.
Con base en las consideraciones expuestas y como se concluyó en el procedente que se reitera, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán los actos demandados. Y, a título de restablecimiento del derecho, se dejarán sin efecto dichos actos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. REVOCAR la sentencia del 17 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión. En su lugar, se dispone:
Anular la Resolución N° 0073 del 5 de enero de 2011 y la Resolución SH 17-0096 de 10 de febrero de 2012, proferidas por la Subsecretaria de Rentas y el Secretario de Hacienda del Municipio de Medellín, respectivamente, actos administrativos por medio de los cuales se fijó un debido cobrar del impuesto
de industria y comercio a la sociedad ARQUITECTURA Y CONCONCRETO SAS.
A título de restablecimiento del derecho, dejar sin efectos los actos que se anulan.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL
BASTO
Presidente de la Sección
MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ
