I
Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE De Guayaquil FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA:
“REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SUS IMPLICACIONES
OPERATIVAS POR PARTE DEL SERVIDOR PÚBLICO”.
TUTOR:
MSC. MILTON GARCIA CASTRO GUAYAQUIL – ECUADOR
AUTOR:
CARLOS EDUARDO RIVAS CHAVEZ
IV
V
REPOSITARIO NACIONAL EN CIENCIA Y
TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO de tesis
TITULO Y SUBTITULO: REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SUS IMPLICACIONES OPERATIVAS POR PARTE DEL SERVIDOR PÚBLICO
CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO
CARRERA: DERECHO
FECHA DE PUBLICACIÓN: N. DE PAGS: 103
ÁREAS TEMÁTICAS:
CONTRATACION PÚBLICA, PRINCIPIOS, DISPOSICIONES GENERALES SEPTIMA, MENOR CUANTIA, INFIMA CUANTIA, INFRACCIONES Y SANCIONES.
PALABRAS CLAVE:
CONTRATACION PÚBLICA – CONTRADICCIONES, IMPRECISIONES, DIFERENCIA O AUSENCIA
RESUMEN:
EL 14 DE OCTUBRE DE 2013 SE DICTÓ LA LEY ORGÁNICA REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, ESTA REFORMA TIENE MUCHOS CAMBIOS IMPORTANTES, POR LO CUAL SE LE DIO UN PLAZO DE 90 DÍAS AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA QUE DICTE UN NUEVO REGLAMENTO ACORDE A LAS NUEVAS DISPOSICIONES, HECHO QUE AÚN NO SE DA, POR ESTA RAZÓN EXISTEN VACÍOS Y CONTRADICCIONES ENTRE EL REGLAMENTO GENERAL Y LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA QUE PODRÍAN IMPLICAR FALLAS OPERATIVAS POR PARTE DEL SERVIDOR PÚBLICO.
N. DE REGISTRO (en base de datos): N. DE CLASIFICACIÓN:
VI ADJUNTO URL (tesis en la web):
DEJAR VACIO
ADJUNTO PDF: SI NO
CONTACTO CON AUTORES/ES: CARLOS EDUARDO RIVAS CHÁVEZ
Teléfono:
0994389620 E-mail: carlose_rivas@hotmail.com
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Nombre:
MSC. LUIS CORTEZ ALVARADO DECANO
MSC. UCLES CORNEJO DIRECTOR DE DERECHO Teléfono: 2596500 DECANO EXT. 249
DIRECTOR DE DERECHO EXT. 233 E-mail: lcorteza@ulvr.edu.ec
ucornejob@ulvr.edu.ec
IX
RESUMEN EJECUTIVO
“Reglamento General de la ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y sus implicaciones operativas por parte del servidor público”
Esta tesis trata sobre la actualidad en la que vivimos, una etapa de diversidad de cambios normativos con la finalidad de mejorar la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Compras Públicas. Esto se da por medio de la Ley Orgánica Reformatoria de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y resoluciones dictadas por el SERCOP, trayendo como consecuencia complicaciones operativas al servidor público, producto de las inconsistencias, ausencias y contradicciones que existen entre la Ley y el Reglamento, esto se ve agravado por las emisiones de Resoluciones del Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP (Antes Instituto de Contratación Pública INCOP), al cambiar procedimientos, y no actualizar la plataforma digital que opera la contratación pública, esto pueden causan errores al momento de realizar una contratación, lo cual es preocupante, ya que esto podría tener como consecuencia sanciones administrativas y económicas, por lo que se plantea la necesidad de que se dicte el nuevo Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública lo antes posible..
X
ABSTRACT
"General Regulation of the Organic Law of the National Public Procurement System and its operational implications by the public servant"
This thesis is talking about our recently ways to live in this “modern millennial”, a period of diversity and regulatory that’ve been trying to make better the General Regulations of the Organic Law of the National Public Procurement System, regulations based on changes and reforms of the General Regulations of the Organic Law of the National Public Procurement System and Resolutions from the National Public procurement service SERCOP (formerly Institute of Public INCOP procurement).
All this changes and reforms have caused operative complications to the public servant. This problems are product of the inconsistence, deficiency and contradictions on the law that we are talking about; actually, all this problems are going to worst. The new resolutions from the National Public procurement service SERCOP (formerly Institute of Public INCOP procurement) to change the process and no update the platform web at the same time is creating several problems to people who need the platform to work and can’t do it, making mistakes about give grants about different works.
In fact, the problems of these new reforms are causing sanctions in administrative areas and economics areas. Is for all of this, that it’s absolutely indispensable the necessity of a new General Regulations of the Organic Law of the National Public Procurement System as soon as possible.
XI
CONTENIDO:
PORTADA………....I DECLARACION DE AUTORIA Y CESION DE DERECHOS DE AUTOR...II CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR……….III CERTIFICADO ANTIPLAGIO……….IV
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA...2
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA...3
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA...3
1.5 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN...3
1.6 SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN...6
1.7 OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN...7
1.8 OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA INVESTIGACIÓN...8
1.9 LÍMITES DE LA INVESTIGACIÓN...8
1.10 HIPÓTESIS………...8
1.11 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES...8
CAPÍTULO II...9
2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA...9
2.1. ANTECEDENTES REFERENCIALES Y DE INVESTIGACIÓN...9
2.1.1. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O LEGALIDAD………..11
2.1.2. PRINCIPIO DE IGUALDAD………..12
2.1.3 PRINCIPIO DE EQUILIBRIO CONTRACTUAL………..13
XII
2.2. MARCO TEÓRICO REFERENCIAL...15
2.2.1. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN DEL ESTADO EN ECUADOR………...….15
2.3. MARCO LEGAL………...………...23
2.3.1.LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - DISPOSICIONES GENERALES...23
2.3.2.ANALISIS DISPOSICIONES GENERALES SÉPTIMA.…..…………23
2.3.3.LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COTIZACION Y MENOR CUANTIA……….…….24
2.3.4.REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – MENOR CUANTIA.27 2.3.5.ANALISIS DEL ARTICULADO………...………29
2.3.6.LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – INFIMA CUANTIA ART. 52 inc. 1....30
2.3.7.REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – INFIMA CUANTIA.31 2.3.8.RESOLUCIÓN No. INCOP 062-2012………...……..…....32
2.3.9.ANALISIS DEL ARTICULADO………..………..36
2.3.10.LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES…………..…….36
2.3.11.ANALISIS DEL ARTICULADO………..………..37
2.3.12.JURISPRUDENCIA NACIONAL……….……….38
2.4. NORMATIVA COMPARADA………..………….38
2.4.1.ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO………..……..38
2.4.2.NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIANA COMPARADA………..39
2.4.3.NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COMPARADA CON LA REPUBLICA DE CHILE………41
2.5. MARCO CONCEPTUAL...44
2.5.1. ADJUDICACIÓN………...……….44
2.5.2. BIENES Y SERVICIOS NORMALIZADOS………...….45
2.5.3. CATÁLOGO ELECTRÓNICO………...…………...45
XIII
2.5.13. ENTIDADES O ENTIDADES CONTRATANTES……….…47
2.5.14. FERIA INCLUSIVA………...….………...47
2.5.15. SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA…………..48
2.5.16. LOCAL………..……….48
2.5.17. MÁXIMA AUTORIDAD…………...……….………...…………48
2.5.18. MEJOR COSTO EN BIENES O SERVICIOS NORMALIZADOS…...48
2.5.19. MEJOR COSTO EN OBRAS, O EN BIENES O SERVICIOS NO NORMALIZADOS………..48
2.5.20. MEJOR COSTO EN CONSULTORÍA………….………..…………..48
2.5.21. OFERTA HABILITADA……….……..………….……...49
2.5.22. ORIGEN NACIONAL…………..……….……….………49
2.5.23. PARTICIPACIÓN LOCAL………..………...49
2.5.24. PARTICIPACIÓN NACIONAL………….……….………..49
2.5.25. PLIEGOS……….…………...………….…………...49
2.5.26. PORTAL COMPRAS PÚBLICAS………….……….…….…...49
2.5.27. POR ESCRITO……….….……….49
2.5.28. PRESUPUESTO REFERENCIAL………...………50
2.5.29. PROVEEDOR……… ……….…….……..50
2.5.30. REGISTRO ÚNICO DE PROVEEDORES.- RUP……..…….………..50
2.5.31. SITUACIONES DE EMERGENCIA………...………..50
2.5.32. SOBRE:……….………..………50
2.6. DE LAS CONTRATACIONES……….…...……..51
2.6.1. INFIMA CUANTIA………...………...…...……...51
2.6.2. OBLIGACION DE PUBLICACION……….…..53
2.6.3. CONCURRENCIA DE OFERTAS………..……….…..53
XIV
2.6.5. LAS CARACTERISTICAS PRINCIPALES……….…….……54
CAPÍTULO III...55
3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN...55
3.1. MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN...55
3.1.1. METODO ANALITICO….……….………...55
3.1.2. MEDODO ESTADISTICO………55
3.1.3. MATODO DESCRIPTIVO………55
3.2. TIPO DE INVESTIGACION…….………...…………56
3.3. ENFOQUE DE INVESTIGACION...………...………….56
3.4. TECNICAS DE INVESTIGACION...56
3.5. POBLACION Y MUESTRA…………..………...………56
3.5.1. POBLACION………..56
3.5.2. MUESTRA……….………57
3.6. ANALISIS Y DISCUSION DE LOS RESULTADOS………...……..58
3.6.1. ENCUESTAS………...62
3.6.2. ENTREVISTAS………...72
3.7.CONCLUSIONES………..75
3.8.RECOMENDACIONES………...………..77
3.9.BIBLIOGRAFIA………...……….79
3.10. ANEXOS………...80
3.10.1.GLOSARIO DE TERMINOS………...81
3.10.2.CUESTIONARIO DE ENCUESTA………...………...……….82
- 1 -
INTRODUCCIÓN
Se ha considerado de trascendental importancia académica analizar las implicaciones jurídicas del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y sus implicaciones operativas por parte del servidor público en el Ecuador, por los efectos que estos tienen en la economía del país. Son de palpitante actualidad las diversas Contrataciones Públicas de Prestación de Servicios que mantiene el Estado Ecuatoriano con personas naturales, jurídicas y extranjeras domiciliadas en el Ecuador. Por lo que realizar este análisis, considerando los riesgos y beneficios que el ordenamiento jurídico nos proporciona, se torna imperante. Considero una obligación académica el poder indagar y revisar todos los componentes que forman parte de la Contratación Públicas para esclarecer cómo se está Prestando el Servicio, para así tener una clara visión de lo que ha ocurrido, pero sobre todo lo que está ocurriendo entre la ley y su reglamento y sus sujetos principales que son el Estado y los privados.
- 2 -
ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PARA TITULACIÓN
CAPITULO I
1. EL PROBLEMA A INVESTIGAR
1.1. TEMA
REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SUS IMPLICACIONES OPERATIVAS POR PARTE DEL SERVIDOR PÚBLICO.
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La exaltación que me condujo al estudio e investigación de este tema, es que considero que entre el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Ley Orgánica vigente hay muchas contradicciones, sin considerar las innumerables Resoluciones que emite la SERCOP que son un documento parte de consulta, estas resoluciones están por encima de la Ley Orgánica y de su Reglamento, esto podría conllevar a errores por parte de los servidores públicos e incluyo a los contratistas.
La contradicción de las normas legales, esto es Ley, Reglamento y disposiciones emitidas mediante resoluciones del SERCOP, al momento de aplicarlas puede causar confusión y con ello acarrear a un mal proceso o inobservancias de ciertas normas que pudieran ser observadas por la Contraloría General del Estado, perjudicando a los funcionarios y servidores públicos responsables de dichos procesos.
- 3 -
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Las diferencias entre la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, conlleva a la comisión de errores por parte de los servidores públicos?
En la presente tesis se definirá el sistema de preguntas para la formulación del problema que soporta esta investigación.
¿De qué manera se contribuye a mejorar los procedimientos de ínfima cuantía en su fase pre contractual y contractual?
¿Cuáles son las principales contradicciones y vacíos que existen entre la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública vigente?
1.4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
El estudio del problema se limitará a la ciudad de Guayaquil Universidad Laica Vicente Rocafuerte, situada en el sector norte de la ciudad de Guayaquil, Av. de las Américas, Solar 70, en tanto al período o temporalidad del análisis de éste se delimitará en el período desde septiembre del 2015 a febrero de 2016.
1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
1.5.1. INFIMA CUANTIA:
- 4 - Diagrama explicativo del estado actual:
- 5 -
Como podemos apreciar en el documento extraído del SAP del SERCOP no se refleja el porcentaje de inhabilidad de los sancionados.
1.5.3. PROCESO DE MENOR CUANTIA
1.5.3.1.“Manifiesta imposibilidad”: En la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública no se establece el significado, razón por la cual se presta a interpretación.
1.5.3.2.“Sorteo Público”: Elegir entre un universo determinado a una o varias compañías al a lazar.
1.5.4. Las Infracciones y Sanciones que no establece el reglamento.
Propuesta de modificación al Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
El análisis del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública es pertinente ya que se puede establecer si con las modificaciones planteadas en la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que contiene cambios como sustitución de artículos, cambio de denominaciones, cambio de definiciones, incorporación de artículos y otros, permite aplicar correctamente las Reformas de acuerdo al criterio que tuvo la Asamblea Nacional en el momento de dictar dichas normas.
- 6 -
Es importante tener en cuenta que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública rige para todas las compras que realiza el Estado Ecuatoriano, por lo tanto al no contar con un reglamento actualizado deja vacíos que podrían dejar sin efecto lo que indica la Ley, ya que está establece que en el Reglamento General estará el complemento de la Ley reformada, la forma en que se aplique la norma será de acuerdo al criterio anterior o al criterio que tenga la persona que está gestionando la contratación, dejándose claro que solo puede hacer lo que la ley establece y por lo tanto ante la falta de norma se aplicará lo que a su criterio es o lo que está establecido en el Reglamento anterior que debió ser modificado el 14 de octubre de 2013 y que hasta la actualidad no ha sido reformado.
Este estudio puede tener una gran relevancia, ya que con la correcta aplicación de las reformas se puede evitar grandes perjuicios, la inobservancia de la norma, sea por falta u oscuridad de la misma, podría traer como consecuencia un perjuicio que podría ser evitado con la implementación del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, complementando el verdadero espíritu de la norma reformada dándole su alcance real. Este análisis permitirá a su vez, proponer cambios, determinar qué parámetros son los que deberían tenerse en consideración
El alcance de muchos actos están establecidos en el Reglamento, sin él no se podría dar cumplimiento pleno a lo dispuesto por la Asamblea Nacional, por esta razón es que se propone la necesidad de realizar algunos cambios en el Reglamento General para poder ser aplicado correctamente.
1.6. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
- 7 -
numeral sexto que textualmente dice lo siguiente: (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP, 2013)
SEXTA.- En el plazo de (90) días, contados a partir de la publicación de la presente Ley en el Registro Oficial, el Presidente de la Republica dictará el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, adecuándolo con las disposiciones constantes en la presente reforma. (CONSTITUYENTE A. N., Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica, 2013)
Esta disposición expresada puntualmente en el texto de la Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública aún no se han dictado, solo se han realizado ligeras transformaciones, como cambio de denominación y uno que otro articulado que de acuerdo a las necesidades se incorpora, pero en sí, el nuevo Reglamento General que se indica debe dictarse aún no se presenta. Por esta razón, todavía se sigue trabajando con el Reglamento General que se utilizaba con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública antes de ser reformada, ante lo que surge el cuestionamiento: ¿esto podría ocasionar que las reformas planteadas no fueran aplicadas adecuadamente?, ¿se conoce realmente algún caso en el que estos cambios deben darse de manera urgente?, pero en realidad ¿es correcto utilizar el Reglamento General existente para realizar consultas en los procesos de contratación que actualmente se realizan sabiendo que existen cambios? Esta y otras interrogantes son las que se deben analizar para poder establecer si es urgente o no proponer cambios en el actual reglamento o se agilita el proceso para que se dicte el nuevo Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública como lo dispuso la Asamblea Nacional y cuyo plazo ya venció hace más de dos años. (CONSTITUYENTE A. N., Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica, 2013)
1.7. OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN
- 8 -
1.8. OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA INVESTIGACIÓN
Diagnosticar la diferencia o ausencia de disposición reglamentaria que complemente la aplicación de la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública.
Proponer puntualmente las inconsistencias que se presentan dentro del proceso pre contractual y contractual.
Reformar el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que incorpore consistentemente los aspectos contemplados en el proceso de menor e ínfima cuantía, así como el de las infracciones y sanciones.
1.9. LÍMITES DE LA INVESTIGACIÓN
La Investigación se encuentra enfocada en los casos de inconsistencias dentro del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
1.10. HIPOTESIS
Si se reforma el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Compras Públicas se reducirán las inconsistencias que presentan los procesos en sus fases pre contractual y contractual; mejorándose, el control de los procesos de ínfima cuantía, menor cuantía y de las infracciones y sanciones
1.12. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Variable independiente:
Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Variable dependiente:
- 9 - CAPITULO II
2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Para incorporarse en el estudio del tema principal de la investigación, es importante considerar las normativas jurídicas que ayudarán a desarrollar y recopilar los conocimientos que podrán ser expuestos en el presente trabajo como lo son:
Ø La Constitución de la República del Ecuador.
Ø Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública - LOSNCP. Ø Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública - RGLOSNCP. Ø Resoluciones
Ø Casuística Ø Manuales
2.1. ANTECEDENTES REFERENCIALES DE INVESTIGACIÓN
Los principios son reglas que inspiran toda regulación, sin que requieran de una manifestación legal expresa. Tienen su aplicación al momento mismo de hacer la interpretación del contrato o de cualquiera de sus estipulaciones. Sin embargo, algunas legislaciones latinoamericanas han regulado expresamente tres principios que rigen la contratación estatal, estos son:
El principio de Transparencia El principio de Economía El principio de Responsabilidad
- 10 -
Por ser la actividad contractual parte de la actuación administrativa, su interpretación debe hacerse también en concordancia con los conceptos de satisfacción del interés general o colectivo, con la realización de los fines estatales, los principios reguladores de la función administrativa, que corresponde a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. (PEREZ EFRAIN, 2009-2014).
Es así como la doctrina ha elaborado en el derecho administrativo una serie de principios que inspiran la actividad de la administración y que por su carácter universal tienen aplicación y reconocimiento al momento de valorar los hechos y actos de ésta, estudios que tienen sus antecedentes en el famoso fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de Francia, donde se habló de la autonomía del Derecho Administrativo, de la aplicación del derecho público en la determinación de la responsabilidad del Estado, reglas que son diferentes a las del Derecho Privado. (PEREZ EFRAIN, 2009-2014)
Se habla del principio del interés público o colectivo en el cual se inspira la finalidad del Estado y que debe sobreponerse al interés personal o individual. (PEREZ EFRAIN, 2009-2014)
El principio de la continuidad y regularidad de los servicios públicos que aseguran que un servicio se prestará sin interrupción, pudiendo el Estado adoptar las medidas que eviten su paralización, siempre sometiendo su regulación al orden interno. (PEREZ EFRAIN, 2009-2014)
- 11 -
los principios que detallaremos a continuación tienen una importancia trascendental para el manejo moral, imparcial, ágil y responsable de una efectiva y eficaz contratación: (PEREZ EFRAIN, 2009-2014)
2.1.1. Principio de Juridicidad o Legalidad:
Determina que toda estipulación, orden, facultad o prerrogativa a la que se deben sujetar la administración o su contraparte, deben estar comprendidas dentro de la legislación vigente, es decir que ninguna cláusula convenida por las partes es válida si se aparta de lo lícito y de lo jurídico.
En virtud del carácter público de la administración y de que su actividad es imperiosamente reglada o limitada por el ordenamiento establecido, es que se configura el principio de juridicidad. De la misma manera, de conformidad con los artículos 6 y 13 del Código Civil Ecuatoriano, se presume que la normatividad jurídica es conocida por todos sin que su ignorancia sea excusa para su incumplimiento, por lo que toda cláusula incluida contractualmente, que se oponga a la Ley o tenga vicios para su validez, se entiende no escrita y carece de todo poder de aplicación y ejecución. (CONSTITUYENTE A. N., CODIGO CIVIL ECUATORIANO: LIBRO IV DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS, 2012)
Como se indicó anteriormente, la LOSNCP es de uso obligatorio para todas las instituciones del estado, pero se apoya en otras leyes complementarias en las que se basa, como por ejemplo las Resoluciones del SERCOP quien fue autorizado por la ley para hacer cambios a la ley y ampliarla o aclararla.
- 12 - 2.1.2. Principio de Igualdad:
La Constitución determina “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas... La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación...”; por tal motivo, la actividad contractual de la administración pública debe regirse por esa igualdad de oportunidades y derechos para los interesados en contratar con el Estado, y participar en su desarrollo convencional, lo que también es conocido como democratización contractual. (PEREZ, 2014) (CONSTITUYENTE A. N., CRE art. 11 inc 2, 2008)
La Publicidad es concepto fundamental para que proceda la igualdad de oportunidades y la correcta actuación administrativa, sobre todo en la etapa precontractual. A pesar de que la Ley de Contratación Pública ecuatoriana establece que deben publicarse los llamados a concursos precontractuales de alta cuantía, los remates, los arrendamientos, etc. y notificarse los de menor cuantía; consideramos que toda actividad contractual debe ser publicitada y concursada por menor que ella sea, para ello posteriormente estableceremos ciertos mecanismos para poner en conocimiento de toda la comunidad los llamados a los interesados para contratar con el Estado, de acuerdo a la aptitud e idoneidad requerida. La LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR (Ley No. 2000-21) Publicidad.- La comunicación comercial o propaganda que el proveedor dirige al consumidor por cualquier medio idóneo, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. Para el efecto la información deberá respetar los valores de identidad nacional y los principios fundamentales sobre seguridad personal y colectiva. (CONSTITUYENTE A. N., LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Suplemento del Registro Oficial 180, 10-II-2014)
- 13 -
En cuanto a la buena fe, siguiendo las prescripciones comunes al respecto, todo contrato se debe ejecutar de buena fe, por lo que obliga no sólo a lo estipulado en él, sino a todo aquello que se derive de su naturaleza, cumpliéndose las obligaciones de la forma pactada y en sujeción a las leyes vigentes. En el campo administrativo y sobre todo de contratación pública, esta convicción que tienen las partes de dar, hacer o no hacer algo con derecho y corrección, sin malicia o dolo, también alcanza las etapas previas y posteriores a la de celebración contractual. (PEREZ EFRAIN, 2009-2014)
La Reserva en documentos y procedimientos busca el guardar la seriedad e igualdad de la práctica precontractual, manteniendo un sigilo en el contenido de las ofertas y condiciones presupuestadas por los interesados, caso contrario podría efectuarse la “quiebra del proceso” al gozar ciertos oferentes de información preferencial. Lamentablemente en nuestro país, este precepto es violentado, sobre todo en los procesos precontractuales denominados de “menor Cuantía” o “Concursos Privado de Precios”, donde se realiza una serie de simulaciones, o se brinda información para que un oferente preferencial resulte el adjudicatario final. (PEREZ EFRAIN, 2009-2014)
2.1.3. Principio de Equilibrio Contractual:
Sobre todo para el contratista, se constituye en el verdadero fundamento de su interés para celebrar un contrato; por lo que, mientras para la administración su interés al contratar es satisfacer alguna necesidad colectiva o interna, para el contratista es obtener algún beneficio o lucro económico; sin duda forma parte de la naturaleza bilateral de la contratación. A pesar de ello, el principio económico es justificado en la Constitución que garantiza, el derecho a recibir una remuneración por el trabajo realizado, prohibiendo toda coercitividad para efectuar labores gratuitas o forzosas y sancionando el enriquecimiento ilícito. (Fernández, 2002, pag. 56).
- 14 -
agregados y que sin duda, suele ser el objeto necesario para el cumplimiento de sus obligaciones, mientras se desarrolla la relación contractual en medio de un relativo equilibrio económico y financiero. (Fernández, 2002, pag. 56).
Por ello, es justo exhortar en que uno de los motivos fundamentales que lleva a los contratistas a celebrar contratos con el Estado y demás entidades del sector público, es la certeza que, existen los fondos suficientes para llevar a cabo la ejecución de una obra, la prestación de un servicio, o la adquisición de un bien y, por consiguiente la cancelación oportuna de las obligaciones monetarias, tanto legales como contractuales, a que se comprometió la entidad contratante; caso contrario se debe suponer y aceptar que se habrían iniciado procesos contractuales sin los recursos económicos suficientes, violando explícitamente las disposiciones legales vigentes. (Fernández, 2002, pag. 56)
2.1.4. Principio del Interés Público:
- 15 -
2.2. EL MARCO TEORICO REFERENCIAL
2.3.1 Antecedentes de la contratación del Estado en Ecuador.
Lo que es hoy la contratación pública, tiene sus principios en la ley de hacienda de 1927 que era la que se encargaba de las compras de insumos, materiales que necesitaba el gobierno para funcionamiento, exigía al estado la licitación para ciertos contratos que superaba la cuantía, esta también pedía que intervenga el Contralor General de la Nación, para la celebración de contratos que necesiten egresos públicos. (NACIONAL C. , ley de hacienda, 1927).
Esta ley sufre varios cambios que se van incorporando como la codificación en 1960, que contempla el requerimiento de contar con una partida presupuestaria que disponga de los fondos necesarios para la celebración del respectivo contrato, que exigía el egreso de fondos públicos, el procedimiento era el de licitación, que debía contar con las respectivas bases que tenía que ser publicadas en el registro oficial o un periódico debidamente aprobadas por la Junta de Licitaciones. La Contratación Pública en el Ecuador ha desarrollado rápidamente, fue normada en un inicio por la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, publicado en el Registro Oficial número 159, del 27 de agosto de 1976, y subsiguientemente por la Ley de Consultoría, publicada en Registro Oficial No.136 de 24 de febrero de 1989 y además también por la Ley de Contratación Pública publicada en registro oficial número 501 de 16 de agosto de 1990;es decir que en el Ecuador desde hace mucho tiempo atrás se vio la necesidad de contar con un instrumento legal que regule apropiadamente los aspectos de la Contratación Pública , en forma ágil y adecuada a las características del desarrollo económico ecuatoriano. (PEREZ, 2014)
- 16 -
consultoría, obras entre otros que se efectúen con dineros públicos por parte de las entidades y organismos estatales. Lo novedoso de esta nueva Ley es, que todos los procesos de contratación pública, deben obligatoriamente publicarse en el portal electrónico www.compraspublicas.gob.ec de acuerdo a los principios de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. (Perez, 2011)
Otra de las innovaciones con que hoy cuenta la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, es el Registro Único de Proveedores (RUP) y el Sistema Nacional de Contratación. (CONSTITUYENTE A. N., Decreto Ejecutivo No. 258, 2007).
Posteriormente, se publica en el Registro Oficial No. 221, de 28 de noviembre de 2007, el Decreto Ejecutivo No. 744, mediante el cual se dispuso que el Ministerio de Industrias y Competitividad, a través de la Subsecretaría de Innovación Tecnológica y Compras Públicas, administre y desarrolle, el Sistema Oficial de Información de Contratación Pública y de Consultoría del Ecuador, además se dispuso que todos los organismos y dependencias definidos en el artículo 2 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), deben publicar en el portal del Sistema de Contratación Pública y de Consultoría. (CONSTITUYENTE A. N., Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, 1976).
La ley de licitaciones de 1964, después de sucesivas reformas se publica la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas en 1974, que incorporo la tradicional figura "exorbitante", del derecho administrativo, de la "terminación unilateral y anticipada del contrato" vigente hasta nuestros tiempos además mantenía los principios de la licitación, bases, partida presupuestaria, debidamente autorizada por la entidad contratante. (Nacional, Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas en 1974, 1974)
- 17 -
otras normas específicas para la contratación de la ampliación del oleoducto transecuatoriano. (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP ART. 6 NUM. 1, 2009)
La primera Ley de Consultoría se publicó en 1998, determinaba los procedimientos para poder contratar con empresa encargadas de realizar encuestas de servicios, datos para las instituciones del estado. (Nacional, Ley de Consultoría , 1998)
Con la Ley de Modernización, además de las concesiones de servicios públicos, (PETRÓLEO, TELECOMUNICACIONES que fracaso por dos veces) amplia la posibilidad de contrataciones para aplicar sus disposiciones a todas las figuras contempladas en las leyes ecuatorianas, entre las que se deben considerar incluidas, en primer lugar, las provisiones del Libro Cuarto, del Código Civil, sobre los contratos. Además, existen normas específicas para los contratos que pueden celebrar diferentes entidades y dependencias del Estado de: aprovechamiento forestal, servicios personales, seguros, endeudamiento público, venta de valores y negocios fiduciarios, sociedad y arrendamiento mercantil, etc. (CONSTITUYENTE A. N., CODIGO CIVIL ECUATORIANO: LIBRO IV DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS, 2012)
Las causas por controversias derivadas de contratos suscritos por el Estado u otros organismos a entidades del sector público, eran conocidas y resueltas por los juzgados y cortes superiores y los recursos que en ellas se interpusieren, para ante la Corte Suprema de Justicia por las salas especializadas en las respectivas ramas. (Laguapillo, 2012).
Aparece la figura de la Procuraduría General del Estado, quien emitía dictámenes con relación a los contratos basados en el Derecho Civil para ofrecer las opciones apropiadas en el quehacer de la Administración Pública, del clásico contrato administrativo en la Ley de Contratación Pública y Ley de Consultoría del Ecuador. (Laguapillo, 2012).
- 18 -
Sistema Nacional de contratación Pública” que norma los procedimientos para cierto tipo de contratos estatales. (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP ART. 6 NUM. 1, 2009)
Conceptualmente, entendemos que el contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntades comunes, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. La “Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas” de 1974 ya se refería a una “Ley de Contratación Pública”, la cual Inminente se expidió en 1990, que, con varias reformas vigentes como la “Codificación de la Ley de (Contratación Pública (2001)”, hasta agosto de 2008, en que se expide la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación pública y su Reglamento General. (ALEZA, 2012)
La “Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y contratación de Servicios Públicos por parte de la iniciativa privada” (1993) y su Reglamento introducen normas sobre contratos de concesión de obra y servicio público”, al final no se aplican los procedimientos establecidos para la denominada “contratación pública”. Estos “contratos de concesión” tienen las características del clásico “contrato administrativo” francés, que se distingue en ese país de otros contratos determinados, que no están sujetos a la jurisdicción administrativa sino que se someten a la jurisdicción civil. (CONSTITUYENTE A. N., LEY DE MODERNIZACION DEL ESTADO, 2014).
La esencia de la creación de procedimientos de contratación para la protección del estado de derecho y los derechos esenciales para proteger los derechos los recursos estatales, garantizándolos para su buen uso, y en el Derecho Internacional menciona numerosos casos de inconsistencia de procesos de contratación pública oscuros y de la importancia de la regulación de procedimientos sistematizados con la tecnología actual que cuenta el país para poder llevar un control y no recaer en la contratación a dedo que se realizaba anteriormente con procedimientos que burlaban el espíritu de la Ley y sirviendo del patrimonio público donde sectores políticos y económicos se enriquecieron. (Buñay, 2015)
- 19 -
aplicación de los parches realizados mediante resoluciones se derivan inconsistencias que afectan a las entidades contratantes, ya sea en calidad y en el tiempo necesario para poder receptar lo que se requiere, en la actualidad los procesos de contratación pública son violentados a no regirse a los procedimientos que establece el SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA SERCOP, para beneficiarse a sectores privilegiados, escudándose en frentes políticos, dando justificaciones sin respaldo técnica y nada jurídica antes de estos cambios el procedimiento que se realizaba para las contrataciones del estado era mediante un acuerdo entre las establecidas (Entidad-Contratista), se presentaba tres cotizaciones de distintas compañías, esto se realizaba por el Comité de Contratación que era conformado por 5 miembros: (Buñay, 2015)
Un Ministro o su Delegado,
El Director de la Asesoría Jurídica y 3 Técnicos.
Para el inicio de cualquier procedimiento precontractual, se debía contar con los estudios, diseños y especificaciones técnicas, etc., que se consideren necesarios según la naturaleza del proyecto. Así mismo de documentos precontractuales requeridos. Una vez aprobados por el Comité de Contrataciones, este solicitaba informes del Contralor General del Estado y del Procurador General en los casos de licitación pública de ofertas. (Buñay, 2015)
La publicación de las convocatorias era durante 3 días en dos diarios de circulación publicados en 2 ciudades principales, y por estas inconsistencias en los procedimientos de contratación pública anteriores manejados y con la reforma de nuestra constitución de la República el 20 de octubre del 2008 Registró Oficial # 449, se vio la necesidad inherente de procesos aplicados a la tecnología de nuestra época que velen por el cumplimientos de principios de contratación y una norma legal nueva en esencia; de ahí ese año fue de transición en la función pública. (Buñay, 2015)
- 20 -
Sistema Nacional de Contratación Pública RGLOSNCP, donde se establece por primera vez procedimientos dinámicos. (Buñay, 2015)
Por la transición se estableció 60 días para impartir las nuevas modificaciones y que no pudo ser cumplido, se emitió una sexta disposición transitoria que establecía que únicamente para las contrataciones que se realizaran durante el primer año de vigencia de la presente ley, se faculto al INSTITUTO NACIONAL DE COMPRAS PUBLICAS “INCOP” ahora SERCOP a establecer exoneraciones a disposiciones especiales para la aplicación progresiva de la LOSNCP, en preferencia las del Plan Anual de Contratación (PAC), registros del presupuesto y la realización del cambio en el portal de compras. En la Sexta disposición se expresó que en ningún caso se permitirá la no publicación de información sobre los procesos sujetos a la LOSNCP, posterior a los dos años ningún procedimiento estará exento del cumplimiento de su cuerpo legal. (Buñay, 2015)
Dentro de esta normativa durante su aplicación mantuvo varias Resoluciones Administrativas en calidad de parches para los procedimientos dinámicos, debido a las inconsistencias en la herramienta del portal de compras públicas y en el desconocimiento de las personas que manipulaban los procesos de contratación pública, y las reformas al Reglamento publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 427 de 17 de septiembre del 2008; Suplemento del Registro Oficial No. 498, del 31 de diciembre del 2008; y, Decreto Ejecutivo Nro. 1596, de 27 de Febrero del 2009, las que reformaron el plazo de la vigencia del procedimiento de menor cuantía y cotización, que anteriormente se impuso el 31 de diciembre del 2008, después el 28 de febrero del 2009; y, por ultimo hasta el 30 de Abril del 2009. (Buñay, 2015)
- 21 -
celeridad de los procesos de contratación pública en su Art 4 del nuevo Reglamento que establece textualmente “En aplicación de los principios de Derecho Administrativo son delegables todas las facultades previstas para la Máxima Autoridad tanto en la Ley como en el Reglamento General, aun cuando no conste en dicha normativa la facultad de delegación expresa”. (Buñay, 2015).
Con la Ley Orgánica Reformatoria de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública promulgada en el Registro Oficial Suplemento No. 100 de 14 de octubre de 2013, se producen grandes cambios, el más relevante fue la creación del (SERCOP) con las atribuciones dadas por el al artículo 10 que indica:
Art. 10.- “El Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP).- Créase el Servicio Nacional de Contratación Pública, como organismo de derecho público, técnico regulatorio, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Su máximo personero y representante legal será el Director General o la Directora, quien será designado por el Presidente de la República. El Servicio Nacional de Contratación Pública ejercerá la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública conforme a las siguientes atribuciones: (Ejecutivo, 2013).
- 22 -
- 23 - 2.3MARCO LEGAL
2.3.1 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - DISPOSICIONES GENERALES,-
Disposiciones Generales: Séptima.- En cualquiera de las modalidades de contratación previstas en esta Ley, las empresas oferentes, al momento de presentar su oferta, deberán presentar la nómina de sus socios o accionistas para verificar que los mayoritarios no estén inhabilitados para participar en procedimientos de contratación pública. La proporción de la participación de los socios o acciones que constituirá inhabilidad para intervenir en procesos de contratación pública será definida en el reglamento de aplicación a esta ley. (CONSTITUYENTE A. N., Ley LOSNCP, 2013) (Agregado por el Art. 27 de la Ley. s/n, R.O. 100-2S, 14-X-2013).-, 2013).
2.3.2 ANÁLISIS
- 24 -
2.3.3 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA – COTIZACIÓN Y MENOR CUANTÍA.
COTIZACIÓN Y MENOR CUANTÍA (Reformado por el Art. 11 de la Ley. s/n, R.O. 100-2S, 14-X-2013) Art. 50.- Procedimientos de cotización.- Este procedimiento, se utilizará en cualquiera de los siguientes casos: (Sustituido por el Art. 12 de la Ley. s/n, R.O. 100-2S, 14-X-2013).
1. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 2. La contratación para la ejecución de obras, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0,000007 y 0,00003 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; y, 3. La contratación para la adquisición de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. En cualquiera de los casos previstos en los numerales anteriores, se invitará a presentar ofertas a todos los proveedores inscritos en el Registro Único de Proveedores. Los pliegos serán aprobados por la máxima autoridad o el funcionario competente de la entidad contratante, y se adecuarán a los modelos obligatorios emitidos por el SERCOP en su calidad de organismo nacional responsable de la contratación pública. (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP, 2008)
- 25 -
económico. En los casos de los numerales 1 y 3 se podrá contratar directamente; para el efecto, se contará con al menos tres proformas, salvo el caso de manifiesta imposibilidad. En el caso previsto en el numeral 2 se adjudicará el contrato a un proveedor registrado en el RUP escogido por sorteo público de entre los interesados en participar en dicha contratación. Aquellos proveedores que a la fecha de la publicación del procedimiento mantuvieran vigentes contratos de ejecución de obra, adjudicados a través del procedimiento de menor cuantía, cuyos montos individuales o acumulados igualaren o superaren el coeficiente establecido en el numeral 2 de este artículo, no podrán participar en procedimiento de menor cuantía de obras alguno hasta que hayan suscrito formalmente la recepción provisional de el o los contratos vigentes. (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP ART 51 , 2013)
Si por efectos de la entrega recepción de uno o varios contratos el monto por ejecutar por otros contratos fuere inferior al coeficiente antes indicado, el proveedor será invitado y podrá participar en los procedimientos de menor cuantía de obras. De requerirse pliegos, éstos serán aprobados por la máxima autoridad o el funcionario competente de la Entidad Contratante y se adecuarán a los modelos obligatorios emitidos por el Instituto Nacional de Contratación Pública. (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP ART 51 , 2013)
- 26 -
Art. 52.- Contratación preferente.- En las contrataciones de bienes y servicios que se adquieren por procedimientos de cotización y menor cuantía, excepto los servicios de consultoría, se privilegiará la contratación con micro y pequeñas empresas, artesanos o profesionales, y sectores de la economía popular y solidaria, de manera individual o asociativa, preferentemente domiciliados en la circunscripción territorial en que se ejecutará el contrato, quienes deberán acreditar sus respectivas condiciones de conformidad con la normativa que los regulen. (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP ART 52, 2013)
Para la contratación de obra que se selecciona por procedimientos de cotización y menor cuantía, se privilegiará la contratación con profesionales, micro y pequeñas empresas, o sectores de la economía popular y solidaria, de manera individual o asociativa que estén habilitados en el RUP para ejercer esta actividad, y preferentemente domiciliados en la circunscripción territorial en que se ejecutará el contrato. (CONSTITUYENTE A. N., LOSNCP ART 52, 2013)
Solamente en caso de que no existiera en la circunscripción territorial del correspondiente gobierno, oferta de proveedores que acrediten las condiciones indicadas en los incisos anteriores, la máxima autoridad de la entidad contratante, mediante acto debidamente motivado, podrá contratar con proveedores de otra circunscripción territorial o del país en el mismo procedimiento, de lo cual se informará a través del portal correspondiente. (Sustituido por el Art. 14 de la Ley. s/n, , 2013).
2.3.4 REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – MENOR CUANTÍA.
(Decreto No. 1700)
Capítulo V
COTIZACIÓN, MENOR CUANTÍA E ÍNFIMA CUANTÍA Sección I
- 27 -
Art. 56.- Convocatoria.- En este procedimiento la invitación a presentar ofertas a cinco (5) proveedores elegidos mediante sorteo público se lo realizará de forma aleatoria a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec de entre los proveedores que cumplan los parámetros de contratación preferente e inclusión (tipo de proveedor y localidad), de acuerdo a lo que establece los Arts. 50 y 52 de la Ley. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART. 56, 2009)
En los pliegos se determinará un sistema de calificación en virtud del cual aquellos proveedores invitados por sorteo obtengan una puntuación adicional por el hecho de haber salido favorecidos; sin perjuicio del margen de preferencia que se deberá establecer en los pliegos para los demás proveedores locales que participen sin ser invitados por sorteo. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART. 56, 2009)
Sin perjuicio de las invitaciones a los proveedores sorteados, podrán participar los proveedores habilitados en la correspondiente categoría en el RUP, para lo cual se publicará la convocatoria en el Portal www.compraspublicas.gob.ec. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART. 56, 2009)
A este tipo de contratación se aplicarán las normas previstas para el procedimiento Licitación en lo que sea pertinente. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART. 56, 2009)
Art. 57.- Término entre convocatoria y apertura de ofertas.- El término entre la convocatoria y cierre de recepción de ofertas los fijará la entidad contratante atendiendo al monto y complejidad de la contratación, en consideración al tiempo requerido para que los proveedores preparen sus ofertas. En ningún caso el término será menor a siete días ni mayor a veinte días. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 57, 2013)
Sección II MENOR CUANTÍA
- 28 -
seleccionar directamente y adjudicar al contratista que cumpla con los requerimientos de la contratación previstos en los pliegos elaborados por la entidad contratante sobre la base de los formatos elaborados por el SERCOP. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP, 2013)
Art. 59.- Obras.- (Sustituido por el Art. 5 del D.E. 841,.- En los procesos de contratación de obras de menor cuantía, se verificará lo siguiente: 1. Únicamente los proveedores que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 52 de la Ley serán invitados a través del Portal a manifestar su interés de participar en el sorteo; 2. Los proveedores invitados, en un término no menor a tres (3) ni mayor a cinco (5) días contados a partir de la fecha de la invitación, manifestarán su interés mediante la presentación de sus ofertas técnicas y de la carta de aceptación expresa del presupuesto referencial determinado por la entidad contratante; 3. La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado verificarán el cumplimiento de los requisitos técnicos previstos en los pliegos y la aceptación del presupuesto referencial; 4. De entre los proveedores calificados se adjudicará la obra al proveedor escogido por selección automática aleatoria del portal www.compraspublicas.gob.ec. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 59, 2011)
Aquellos proveedores que a la fecha de la publicación del procedimiento mantuvieran vigentes contratos de construcción de obra pública cuyas cuantías individuales o acumuladas igualaren o superaren el coeficiente establecido en el numeral 2 del artículo 51 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no podrán participar en ningún procedimiento de menor cuantía de obras hasta la entrega recepción definitiva de el o los contratos vigentes. Si por efectos de la entrega recepción de uno o varios contratos el monto por ejecutar fuere inferior al coeficiente antes indicado, deberá ser invitado y podrá participar en los siguientes procedimientos de menor cuantía de obras. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 59, 2011)
- 29 -
No podrán participar en el sorteo aquellos proveedores que hubieren efectuado un cambio de domicilio exclusivamente para efectos de participar en una contratación específica de menor cuantía de obras. De no hacerla la entidad contratante, el SERCOP solicitará la descalificación del proveedor que hubiere incurrido en esta conducta. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 59, 2011)
2.3.5 ANÁLISIS DEL ARTICULADO
En la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el Art. 12 se indica que se debe sustituir el Art. 50, con este cambio de texto, el Art. 56 del Reglamento a la Ley Orgánica Sistema Nacional de Contratación Pública crea una inconsistencia, ya que el nuevo artículo indica que se debe invitar a todos los proveedores inscritos en el RUP, mientras que en el Reglamento a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública se indica que se invitarán a 5 proveedores por sorteo y que los demás interesados podrán presentar sus ofertas, esto no deja en claro el procedimiento a seguir, ya que el Reglamento aun no es actualizado.
El Art. 58 del Reglamento está incompleto, debería indicar que se debe presentar las tres proformas para poder proceder, y establecer claramente cuando sería un caso de manifiesta imposibilidad para que los funcionarios y proveedores pudieran tener una idea precisa de qué casos estarían impedidos de poder participar.
El Art. 59 del Reglamento en su numeral 4 indica que se adjudicará la obra al proveedor escogido por selección automática aleatoria del portal mientras que la Ley dice que por sorteo público, debería cambiar la terminología o definir un glosario de términos en que se indique que sorteo público se realizará a través de una selección automática en el portal.
2.3.6 LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA – ÍNFIMA CUANTÍA ART. 52,1. Sección II
ÍNFIMA CUANTÍA
- 30 - de 14 de Octubre del 2013.
Art. 52.1.- Contrataciones de ínfima cuantía.- Se podrá contratar bajo este sistema en cualquiera de los siguientes casos:
1.- Las contrataciones para la adquisición de bienes o prestación de servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría, cuya cuantía sea inferior a multiplicar el coeficiente 0,0000002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;
2.- Las contrataciones para la adquisición de bienes o prestación de servicios normalizados, exceptuando los de consultoría, que no consten en el catálogo electrónico y cuya cuantía sea inferior a multiplicar el coeficiente 0,0000002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; y,
3.- Las contrataciones de obras que tengan por objeto única y exclusivamente la reparación, refacción, remodelación, adecuación, mantenimiento o mejora de una construcción o infraestructura existente, cuyo presupuesto referencial sea inferior a multiplicar el coeficiente 0,0000002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. Para estos casos, no podrá considerarse en forma individual cada intervención, sino que la cuantía se calculará en función de todas las actividades que deban realizarse en el ejercicio económico sobre la construcción o infraestructura existente. En el caso de que el objeto de la contratación no sea el señalado en este numeral, se aplicará el procedimiento de menor cuantía.
Las contrataciones previstas en este artículo se realizarán de forma directa con un proveedor seleccionado por la entidad contratante, sin que sea necesario que esté habilitado en el Registro Único de Proveedores.
Estas contrataciones no podrán emplearse como medio de elusión de los procedimientos pre-contractuales; para el efecto, las entidades contratantes remitirán trimestralmente al organismo nacional responsable de la contratación pública, un informe sobre el número de contrataciones realizadas por ínfima cuantía, así como los nombres de los contratistas.
- 31 -
El reglamento a esta Ley establecerá los procedimientos para la aplicación de esta modalidad.
Nota: Artículo agregado por Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 100 de 14 de octubre del 2013.
2.3.7 REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – ÍNFIMA CUANTÍA.
SECCIÓN III
CONTRATACIONES DE ÍNFIMA CUANTÍA
Art. 60.- Contrataciones de ínfima cuantía: Las contrataciones para la ejecución de obras, adquisición de bienes o prestación de servicios, cuya cuantía sea igual o menor a multiplicar el coeficiente 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado se las realizará de forma directa con un proveedor seleccionado por la entidad contratante sin que sea necesario que este conste inscrito en el RUP. Dichas contrataciones se formalizarán con la entrega de la correspondiente factura y serán autorizadas por el responsable del área encargada de los asuntos administrativos de la entidad contratante, quien bajo su responsabilidad verificará que el proveedor no se encuentre incurso en ninguna inhabilidad o prohibición para celebrar contratos con el Estado. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 60, 2009)
Estas contrataciones no podrán emplearse como medio de elusión de los procedimientos. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 60, 2009)
El SERCOP, mediante las correspondientes resoluciones, determinará la casuística de uso de la ínfima cuantía. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 60, 2009)
- 32 -
organismos de control para que inicien las actuaciones pertinentes. (CONSTITUYENTE A. N., RGLOSNCP ART 60, 2009)
2.3.8 RESOLUCIÓN No. INCOP 062-2012
(EXPÍDESE LA RESOLUCIÓN DE CASUÍSTICA DEL USO DEL PROCEDIMIENTO DE ÍNFIMA CUANTÍA)
EL DIRECTOR EJECUTIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Considerando:
- 33 -
Inicial del Estado se las realizará de forma directa con un proveedor seleccionado por la entidad contratante sin que sea necesario que éste conste inscrito en el RUP; Que el inciso 3 del artículo 60, antes mencionado, establece que el INCOP mediante las correspondientes resoluciones, determinará la casuística de uso de la ínfima cuantía; Que mediante Resolución No. INCOP 048-2011 de 2 de mayo de 2011, se expidió la Resolución Sustitutiva de Casuística de Uso del Procedimiento de ínfima Cuantía; y, En uso de sus facultades legales, Resuelve: Expedir la RESOLUCIÓN DE CASUÍSTICA DEL USO DEL PROCEDIMIENTO DE ÍNFIMA CUANTÍA. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
Art. 1.- Bienes y servicios.- Los bienes y servicios normalizados y no normalizados, cuyo presupuesto referencial de contratación sea igual o menor al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,0000002 por el Presupuesto Inicial del Estado vigente, deberán ser adquiridos a través del mecanismo de ínfima cuantía en las siguientes circunstancias, las mismas que no son concurrentes: a) Que no consten en el Catálogo Electrónico vigente, para el caso de bienes y servicios normalizados; b) Que su adquisición no haya sido planificada, y en tal caso que no conste en el Plan Anual de Contrataciones PAC, o, c) Que, aunque consten en el PAC, no constituyan un requerimiento constante y recurrente durante el ejercicio fiscal, que pueda ser consolidado para constituir una sola contratación que supere el coeficiente de 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
- 34 -
Presupuesto Inicial del Estado; e) La adquisición de medicamentos, siempre que por razones de oportunidad no sea posible emplear alguno de los procedimientos establecidos en el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. En los casos previstos en los literales a), c) y e) de este artículo, el cálculo de la cuantía no se hará por todas las adquisiciones del correspondiente período fiscal, sino que se lo hará individualmente, por cada compra. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
Art. 3.- Seguros.- La contratación del servicio de provisión de seguros, en cualquiera de sus ramas, se podrá realizar a través del mecanismo de Ínfima cuantía, siempre y cuando el presupuesto referencial de la prima correspondiente sea igual o menor al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,0000002 por el Presupuesto Inicial del Estado vigente. Para el efecto, se considerará la necesidad del servicio de seguro durante todo el ejercicio económico, sin excepción. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
Art. 4.- Obras.- Se podrá contratar a través del mecanismo de ínfima cuantía la ejecución de obra que tenga por objeto única y exclusivamente la reparación, refacción, remodelación, adecuación o mejora de una construcción o infraestructura ya existente. Para estos casos, no podrá considerarse en forma individual cada intervención, sino que la cuantía se calculará en función de todas las actividades que deban realizarse en el ejercicio económico sobre la construcción o infraestructura existente, en este caso, se preferirá la contratación con los beneficiarios de programas de promoción de empleo de carácter nacional. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
Art. 5.- Prohibición de contratación de consultoría.- En ningún caso podrá contratarse servicios de consultoría a través del mecanismo de ínfima cuantía. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
- 35 -
Art. 7.- Concurrencia de ofertas.- Siempre que sea posible, se exhorta a las entidades contratantes a que cuenten con al menos tres proformas previamente a definir el proveedor con quien se realizará la contratación por ínfima cuantía. La proforma tendrá los efectos de la oferta y tendrá un período de validez por el tiempo para el que haya sido emitida, de conformidad con el artículo 148 del Código de Comercio. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
Art. 8.- Publicación.- Cada contratación realizada a través del mecanismo de ínfima cuantía, deberá ser publicada mediante la herramienta "Publicaciones de ínfima cuantía" del portal www.compraspublicas.gob.ec, durante el transcurso del mes en el cual se realizaron las contrataciones. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
Art. 9.- Derogatoria.- Deróguese la Resolución No. INCOP 048-2011 del 2 de mayo de 2011. (EDLE, Resolución INCOP 062-2012 (www.incop.gob.ec), 2012)
DISPOSICIÓN FINAL
La presente resolución entrará a regir a partir de su otorgamiento y será publicada en el portal www.compraspublicas.gob.ec, sin perjuicio de su publicación en el Registro Oficial. (Resolución INCOP 062-2012 , Registro Oficial Edición Especial 398, 19-II-2013).
2.3.9 ANÁLISIS DEL ARTICULADO
- 36 -
mantenimiento, o mejora de una construcción o infraestructura existente, mientras que en el Reglamento se indica que se utilizará para la ejecución de obras, creando una confusión de que se debe y puede hacer.
En la Ley publicada se establece la obligatoriedad que las instituciones contratantes tenga que enviar trimestralmente el informe respecto de este tipo de contratación los primeros cinco días del mes, pero el reglamento indica que será solicitado por el SERCOP y deberá ser entregado en un término de diez días de producida la solicitud, esto debe ser cambiado para que la norma no presente contradicciones.
2.3.10 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA – DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES.
Título VI
De las Infracciones y Sanciones
Nota: Título agregado por Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 100 de 14 de Octubre de 2013.
Art. 106.- Infracciones de proveedores.- A más de las previstas en la ley, se tipifican como infracciones realizadas por un proveedor, a las siguientes conductas: a. No actualizar la información en el Registro Único de Proveedores dentro del término de diez días de producida la modificación;
b. Participar en uno o más procedimientos de contratación, sin estar habilitado en el Registro Único de Proveedores, salvo que se trate de un procedimiento exento de este requisito;
c. Proporcionar información o realizar una declaración errónea respecto de su calidad de productor nacional; y,
- 37 -
considerarán exclusivamente como infracciones penales las tipificadas en este Código. Las acciones u omisiones punibles, las penas o procedimientos penales previstos en otras normas jurídicas no tendrán validez jurídica alguna, salvo en materia de niñez y adolescencia.
Art. 107.- Las infracciones previstas serán sancionadas con la suspensión en el Registro Único de Proveedores por un lapso entre 60 y 180 días.
La reincidencia será sancionada con suspensión en el mismo registro de entre 181 y 360 días, sin perjuicio de las demás sanciones, que para cada infracción, se establezcan en las respectivas normas.
La aplicación de las sanciones establecidas en el presente artículo, se regirán por el Reglamento y demás normativa expedida para el efecto.
Nota: Artículo agregado por Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 100 de 14 de octubre de 2013.
2.3.11 ANÁLISIS DEL ARTICULADO
De acuerdo a lo que indica el artículo 107 de la Ley Orgánica del sistema Nacional de Contratación Pública se aplicara las sanciones establecidas en el Reglamento General, pero este capítulo no existe en él Reglamento.
2.3.12 JURISPRUDENCIA NACIONAL
- 38 -
2.4 NORMATIVA COMPARADA:
2.4.1 Antecedentes en el derecho comparado
En el derecho público europeo se generalizaron las entidades regulatorias Autónomas, en las últimas décadas del siglo XX para supervigilar servicios públicos concedidos al sector privado. Estas entidades también controlan los servicios públicos y servicios universales prestados por el Estado. Las “agencias” de regulación y control de emprendimientos determinados se crean para corregir distorsiones del mercado cuando no funciona o funciona en forma deficiente la competencia. La doctrina de la regulación distingue entre dos situaciones básicas: cuando la existencia de mercados abiertos no asegura los fines sociales, como en el caso de las prácticas bancadas, los pasajes de transportación, los cánones de arrendamiento, etc. La segunda clase de regulación, que interesa en este capítulo es cuando no funciona la competencia, es decir el caso de los llamados “monopolios naturales”: energía eléctrica, distribución de gas natural, telecomunicaciones básicas, etc.
Esta última clase de regulación aplica a industrias determinadas de servicios públicos (Utilities), de los Estados Unidos. Las “agencias reguladoras” en este país se manejan con suficiente autonomía, con potestad legal para expedir normativas generalmente obligatorias. Las herramientas utilizadas por las agencias: regulación, audiencias previas, control de precios y de calidad. (“PlERCE JR., RICHARD J. y ERNEST GELLHORN, Regulated Industries, West Group, St. Paul, 1999, pp. 9 y 10”., 1999)
2.4.2 NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
COLOMBIANA COMPARADA
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
(Ley 80 de 1993 Octubre 28 de 2006)
- 39 -
1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. (Legales, 2006)
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (Legales, 2006)
2. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las ordenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y en trabamientos que pudieran presentarse. (Legales, 2006)
3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. (Legales, 2006)
Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste. (Legales, 2006)
4. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello. (Legales, 2006)
5. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. (Legales, 2006)
