UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE CIENCIA POLÍTICA Y GOBERNABILIDAD
“La cuota de empleo para personas con discapacidad y la afectación de la libertad de empresa en la provincia de Trujillo -
2020”
AUTORA: Br. Espinoza Mendoza, Violeta Olinda
ASESOR: Dr. Yarrow Yarrow, Allan
TRUJILLO – PERÚ TESIS:
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
LICENCIADO EN CIENCIA POLÍTICA Y
GOBERNABILIDAD
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DEDICATORIA
A Dios todo poderoso quien está siempre conmigo en cada paso de mi vida, dándome fortaleza para continuar.
A Vilma y Luis Aníbal, por ser mis pilares fundamentales, quienes me han apoyado incondicionalmente. Es por ellos que soy lo que soy ahora. Los amo con mi vida.
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AGRADECIMIENTOS
A mi Asesor, el Dr. Allan Yarrow Yarrow, por haberme guiado en esta investigación, en base a su experiencia y conocimiento.
Debo agradecer de manera especial a Franklin Jiménez. Por su valiosa guía, apoyo y confianza en el desarrollo de esta investigación.
Mi agradecimiento al Dr. Francisco Espinoza, quien me brindó la oportunidad de recurrir a sus conocimientos metodológicos y científicos en todo momento.
A mis profesores quienes me apoyaron a lo largo de la carrera.
Esto es posible Gracias a ustedes.
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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN ... 1
1.1. Antecedentes: ... 3
1.2. Realidad problemática ... 9
1.3. Justificación del problema ...11
1.4. Marco Teórico ...12
1.5. Problema ...72
1.6. Objetivos ...73
1.6.1. Objetivo General ...73
1.6.2. Objetivos Específicos ...74
1.7. Hipótesis ...74
II. MATERIAL Y MÉTODO ...75
2.1. Tipo de investigación: ...75
2.2. Población y muestra: ...76
2.3. Criterios de inclusión ...79
2.4. Unidad de análisis ...80
2.5. Instrumentos ...80
2.6. Control de calidad de los datos: Pruebas de validez y confiabilidad ...81
2.7. Procedimiento ...82
2.8. Procesamiento de los datos ...83
2.9. Definición de las Variables ...85
2.10. Consideraciones éticas y de rigor ...85
III. RESULTADOS ...87
IV. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN ...97
V. CONCLUSIONES... 102
VI. RECOMENDACIONES ... 103
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 104
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ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Empresas multadas por la SUNAFIL periodo 2017-2019.: ... 73
Tabla 2: Distribución de encuestas para los juzgados y salas especializadas: ... 76
Tabla 3: Distribución de encuestas para los tipos de inspectores de la SUNAFIL: .. 77
Tabla 4: Distribución de encuestas para las empresas multadas del sector privado en la región La Libertad: ... 77
Tabla 5: Criterios de disponibilidad para la inclusión y exclusión: ... 79
Tabla 6: Fiabilidad de las variables: ... 81
Tabla 7: Definición de las variables: ... 85
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ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1: Resultados estadísticos del INEI sobre personas con discapacidad en la región La Libertad ... 18 Figura 2: Gráfico estadístico sobre tipos de discapacidad, según INEI 2017 ... 19 Figura 3: Resultados estadísticos del INEI sobre tipos de discapacidad en la región La Libertad:... 20 Figura 4: Gráficos estadísticos del INEI 2017, sobre nivel de educación de las personas con discapacidad: ... 20 Figura 5: Resultados estadísticos del INEI sobre nivel de educación de personas con discapacidad en la región La Libertad: ... 21 Figura 6: Resultados estadísticos del INEI sobre número de personas con
discapacidad con acceso a servicios de salud en la región La libertad: ... 22 Figura 7: Población con y sin discapacidad por área de residencia, según categoría de ocupación, 2017: ... 23 Figura 8: Población con y sin discapacidad por área de residencia, según condición laboral, 2017: ... 23 Figura 9: Representación gráfica de la prueba Chi Cuadrado ... 84 Figura 10: tablas cruzadas de las variables cuota de empleo para personas con discapacidad y libertad de empresa: ... 87 Figura 11: Análisis de Chi Cuadrado para las variables cuota de empleo y libertad de empresa:... 87 Figura 12: tablas cruzadas de la variable independiente con la dimensión igualdad de oportunidades en el mercado: ... 89 Figura 13: Prueba Chi cuadrado entre la variable independiente y la dimensión igualdad de oportunidades en el mercado: ... 89 Figura 14: tablas cruzadas de la variable independiente con la dimensión
discriminación laboral para personas con discapacidad: ... 91
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Figura 16: tablas cruzadas de la variable dependiente con la dimensión contratación de personas con discapacidad: ... 93 Figura 17: Prueba de Chi cuadrado entre variable dependiente y dimensión
contratación de personas con discapacidad: ... 93 Figura 18: tablas cruzadas de la variable independiente con la dimensión libertad de empresa para la contratación laboral: ... 95 Figura 19: Prueba de Chi cuadrado entre variable independiente y dimensión libertad de empresa para la contratación laboral: ... 95
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RESUMEN
El presente trabajo de investigación tiene como fin el estudio de la política pública consistente en la cuota de empleo para PCD, que se encuentra regulada en el artículo 49.1 de la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, bajo el siguiente tenor: “Las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%”. (Diario El Peruano : Ley 29973, 2012)
Nosotros prestaremos atención a la aplicación de la referida disposición en el ámbito privado, ya que, aparentemente, vulnera la libertad de contratación laboral que se sustenta en el derecho constitucional de libertad de empresa.
Palabras Claves: Cuota de empleo, discapacidad, libertad de empresa, ley general de la persona con discapacidad.
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ABSTRACT
The purpose of this research work is to study the employment quota for people with disabilities, which is regulated in article 49.1 of Law No. 29973, General Law of Persons with Disabilities, under the following tenor: " Public entities are obliged to hire people with disabilities in a proportion of not less than 5% of their total staff, and private employers with more than fifty workers in a proportion of not less than 3%”. (El Peruano newspaper: Law 29973, 2012)
We will pay attention to the application of the aforementioned provision in the private sphere, since, apparently, it violates the freedom of labor contracting that is based on the constitutional right to freedom of business.
Keywords: Employment quota, disability, freedom of business, general law of the person with a disability.
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I. INTRODUCCIÓN
Las personas con discapacidad (PCD) en la actualidad conforman uno de los grupos con más altos índices de desempleo en el mercado laboral, debido a diversos factores físicos, sociales y culturales que impiden el acceso a un empleo adecuado. Algunas cifras del (INEI, 2017), manifiestan que “45 de cada 100 personas con discapacidad forman parte de la Población Económicamente Activa. En cuanto a la participación en el mercado laboral de la población de 14 y más años de edad, forman parte de la Población Económicamente Activa (PEA) el 45,2% de las personas con discapacidad y el 73,4% de las personas sin ella, lo que evidencia una diferencia de 28,2 puntos porcentuales en la participación laboral de ambos grupos”.
Esta situación se repite en otros países, donde las PCD “se enfrentan a unas tasas de empleo más bajas, unas tasas de desempleo más altas y una mayor probabilidad de ser económicamente inactivas que las personas sin discapacidad. Si están trabajando, tienen más probabilidades de tener empleos mal remunerados, con pocas perspectivas profesionales y malas condiciones de trabajo”. (Cortez Segura, 2017) Por consiguiente, es necesaria la intervención del estado, a través del diseño de políticas públicas en materia laboral, promoviendo el acceso de las PCD a un puesto de trabajo en términos de igualdad de oportunidades sin discriminación. Un caso concreto de dicha afirmación es, sin duda, la legislación que regula el cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad en el sector privado, la cual constituye una acción positiva en el empleo. El Artículo 49 de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 24 de diciembre de 2012 en el (Diario El Peruano : Ley 29973, 2012), prescribe que “las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la
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totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%”. En el caso concreto de la investigación nos limitaremos a estudiar la cuota de empleo para PCD en el sector privado.
Así pues, el estado debe implementar estrategias y medidas que promuevan la igualdad de las personas con diversidad funcional, favoreciendo el ingreso de estas al mercado laboral a través de políticas públicas y medidas pertinentes.
En efecto el porcentaje por contratar trabajadores con discapacidad lo señala cada legislación. A continuación, podemos identificar 3 modelos esenciales: primer caso en donde el sistema de cuotas únicamente es una sugerencia legislativa a los empleadores cuyo incumplimiento no acarrea a la imposición de una pena sancionadora. El segundo escenario está referido a una obligación del estado sin penalidad por su incumplimiento y finalmente el tercer caso señala que la obligación viene acompañada de una multa impuesta a los empleadores infractores de la ley.
“En este último caso, la posibilidad de evitar dicha sanción dependerá de si se trata de un sistema estricto, donde ello no será posible; o un sistema flexible, en el cual el hecho de no contratar el porcentaje mínimo de PCD se puede justificar, por ejemplo, en el no encontrar postulantes con discapacidad con las calificaciones requeridas para los puestos ofertados”. (Cortez Segura, 2017)
Según lo expuesto anteriormente, no solo es la empresa privada la que debe priorizar y adoptar las medidas correspondientes para el cumplimiento de la cuota de empleo de personas con diversidad funcional, sino que es labor del Estado comenzar con la implementación y fiscalización para el cumplimiento de la norma y así lograr una adecuada inclusión de las PCD en el ámbito laboral.
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1.1. ANTECEDENTES:
A) Antecedentes a nivel Internacional:
A continuación, presentamos nuestros antecedentes dentro del marco internacional, orientándonos de investigaciones recientes en los últimos 5 años, como del autor (Cendrero Uceda, 2017). En su tesis magistral titulado: “La discapacidad como factor de discriminación en el ámbito laboral”. Universidad Complutense de Madrid – España. Tesis de postgrado. Obteniéndose las siguientes conclusiones: El modelo social tiene una influencia decisiva en la normativa y la interpretación jurídica.
Así pues, el término discapacidad está relacionado con el modelo social.
En el ámbito laboral existen determinadas barreras como las condiciones físicas, económicas y sociales que obstruyen la asimilación de las PCD a un puesto de trabajo en diferentes sectores, ya sea en el sistema normal o en el autónomo. “La causa de esta discriminación, sin lugar a duda es una visión utilitarista, médica y económica, de nuestra condición dentro de la sociedad.”. (Cendrero Uceda, 2017)
Esta investigación demuestra cómo es que la concepción utilitarista queda en el olvido, resaltando y defendiendo la concepción social que pretende acercar por medio del Estado a las personas con diversidad funcional para que así todas ellas tengan igualdad de oportunidades. La mejor manera entonces será asegurar la inclusión social de este grupo en las políticas públicas y la normatividad de cada país, entendiendo que si se quiere terminar con la discriminación debemos tener una visión diferente, que comience con el respeto de los derechos fundamentales de todos.
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Luego también tenemos al autor (Vera Bórquez, 2016). quién demuestra en sus estudios sobre: “Calidad del empleo de las personas en situación de discapacidad en Chile”. Universidad de Chile, Santiago de Chile. Tesis de Postgrado. Llegó a inferir las siguientes conclusiones: La magnitud de trabajadores independientes que trabajan por cuenta propia en condiciones de discapacidad es sumamente mayor a los trabajadores con discapacidad que trabajan por cuenta ajena, lo que constata que las personas con discapacidad muy pocas veces son contratadas por empresas privadas.
Se determinó que muchas de las personas con discapacidad no encuentran un trabajo de buena calidad debido a su bajo nivel educativo, lo cual genera que tengan empleos mal pagados o hasta informales debido a la dificultad que existe por encontrar perfiles que se ajusten a ellos.
La falta de oportunidades laborales en el sector privado surge a raíz de los diversos modelos y prejuicios referentes a las personas con discapacidad.
En muchas ocasiones este factor influye en la decisión de los empleadores cuando tienen que contratar a sus trabajadores.
B) Antecedentes a nivel Nacional:
Entre los estudios de realidad nacional, tenemos el del autor (Osorio Velarde, 2018), En su tesis titulada: “El despido laboral discriminatorio basado en la condición de discapacidad del trabajador en el Perú”.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima - Perú. Tesis de Pregrado.
En el que se llegaron a las siguientes deducciones: el derecho al trabajo de una persona con diversidad funcional en lo que se refiere al acceso o mantenimiento, es una limitante impuesta jurídicamente al poder de
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dirección, y por ende, urge la tutela de su derecho, pese a que el empleador dirige el vínculo laboral.
Además, (Osorio Velarde, 2018) afirma que “el derecho al trabajo de una persona con discapacidad prima respecto al derecho a la libertad de empresa y por lo tanto, este derecho es un límite al poder de dirección del empleador, criterio que debería ser adoptado por todo ente administrativo, judicial, arbitral o privado, de acuerdo a la constitución y a las normas legales de este país”.
Esta investigación realiza una ponderación de derechos en la cual considera a la responsabilidad social como un deber e incluso un pago por parte de la empresa ante su participación en la vida económica dentro de la sociedad, por lo cual deben brindar un trato especial de protección a las personas con diversidad funcional para que estos mismos puedan participar. Así mismo, la empresa debería de incorporar medidas en favor del empleado y no al contrario, pues el empleado no se deberá adaptar a las condiciones del trabajo.
Por otro lado, tenemos al autor (Cortez Segura, 2015). Quien realizó la investigación: “Análisis de las principales medidas implementadas por el estado peruano para promover el acceso al empleo de las personas con discapacidad”. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima – Perú. Tesis Pregrado. Dicho estudio llegó a las siguientes conclusiones: El servicio realizado por el Ministerio del trabajo y promoción del empleo, no cumple con la oferta y demanda de personas con diversidad funcional. Siendo
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estrecha la cifra de personas que lograron ingresar a un puesto de trabajo en el mercado.
(Cortez Segura, 2015), menciona que “la inspección laboral deberá jugar un rol importante en la promoción del acceso al empleo de las personas con discapacidad”, debido a las cifras mínimas de PCD que lograron recibir tutela y orientación por parte de ella. Por tal motivo, es necesario que la SUNAFIL inspeccione, fiscalice y corrija dichas deficiencias, haciendo cumplir los derechos de estas personas en condición de vulnerabilidad.
Se denota la necesidad de una participación más activa y efectiva por parte de la Inspección del Trabajo. Primero, se observa una preocupación porque, al parecer, pocas personas con discapacidad son las que logran su colocación en un puesto de empleo en el mercado. Resulta interesante conocer las razones por las cuales no se logra una colocación efectiva de personas con diversidad funcional. Sin duda, una de ellas puede radicar en el incumplimiento de las disposiciones legales vigentes en la materia.
Segundo, se rescata la relevancia de la Inspección del Trabajo, como una suerte de garantía fiscalizadora – o sancionadora- en caso de incumplimiento. Probablemente, las pocas empresas que cumplen la cuota de empleo para personas con discapacidad lo hacen por temor a que se les imponga una sanción administrativa, salvo que hayan forjado una cultura de responsabilidad social empresarial; lo primero es más razonable y objetivo que lo segundo.
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C) Antecedentes a nivel Regional:
El autor (Del Águila Alvarado, 2018). Realizo la investigación:
“Discapacidad como factor de discriminación en los puestos laborales del sector privado en la ciudad de Trujillo – 2018”. Universidad Cesar Vallejo, Trujillo – Perú. Tesis de pregrado. Manifiesta que: “Los requerimientos que las empresas privadas emiten al Ministerio de Trabajo, tienen indicios de discriminación para que una PCD no pueda acceder a aquel puesto de trabajo vigente. Partiendo de ello, el encargado del Centro de Empleo aun pudiendo observar aquel requerimiento elaborado con mala fe, de todos modos, tiene que recibir el requerimiento emitido por la empresa dado que la ley no le otorga el poder de frenar aquel requerimiento discriminatorio”.
(Del Águila Alvarado, 2018)
(Del Águila Alvarado, 2018), precisa que “La ley general de personas con discapacidad posee varios vacíos legales, como la falta de fiscalización, la flexibilidad que se le otorga a las empresas del sector privado cuando presentan requerimientos discriminatorios para la contratación de personal”.
Finalmente, se demuestra mediante esta investigación las desventajas que presenta una persona con diversidad funcional encontrando la razón en sus dificultades personales, así como en los obstáculos y condiciones limitativas que existen en la LGPD, ejemplo de esto es la mala fe de las empresas privadas de la localidad de Trujillo durante el año 2018, al presentar requisitos discriminatorios ya que evidentemente buscan que la
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persona con discapacidad no pueda cumplir con los requerimientos de los perfiles solicitados. Esto demuestra que las empresas definitivamente aprovecharan los vacíos legales para poder evitar la contratación de PCD.
Otra investigación que versa el autor (Jimenez Ortiz, 2017), en su revista soluciones laborales de gaceta jurídica titulada: “Principales Controversias Sobre la Fiscalización Laboral de la Cuota de Empleo Para Personas con Discapacidad en el Sector Privado”. Acotó los siguientes puntos a
considerar:
a. Desde la perspectiva constitucional se cuestiona que la norma regula la aplicación de una cuota de empleo para personas con diversidad funcional en el sector privado, en calidad de una acción afirmativa en materia laboral, sea constitucional, debido a que la acepción libertad de empresa comprende otras libertades como la de contratación.
b. Afirma que no bastara con obligar, por ley, a los empleadores a que contraten personas con discapacidad. “Este tipo de cuotas dependen, esencialmente, de la voluntad de los empleadores, y no incrementan considerablemente las oportunidades para las personas con discapacidad de encontrar un puesto de trabajo en el mercado laboral”. (Organización Internacional del Trabajo, 2007)
Esta política pública confronta dos derechos, la libertad de empresa con la igualdad de oportunidades para personas con diversidad funcional. Dando como resultado una vulneración al imponer una cuota de empleo en el Sector Privado, en el marco de la consagración constitucional de la libertad de empresa, ya que esta comprende la libertad de contratación, que es la
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facultad que tiene el empleador de contratar libremente a determinadas personas que, en base a criterios objetivos, se encuentran calificadas para desenvolverse en un puesto de trabajo en la empresa, a fin de aportar a la mejor productividad y competitividad de esta.
1.2. Realidad problemática
El Artículo 49 de la LGPD, publicada el 24 de diciembre de 2012 en el diario oficial “El Peruano”, prescribe que “las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5%
de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%”. (Diario El Peruano : Ley 29973, 2012).
En el caso concreto de la investigación nos limitaremos a estudiar la cuota de empleo para personas con diversidad funcional en el sector privado. Sin embargo, según (INEI, 2017) “Contamos con 3'051.612 de personas que padecen algún tipo de discapacidad donde el 57% del total de las personas con discapacidad son mujeres (1'739.111) y el 43% restante son varones (1'312.433), esta cifra representa el 10,4% de la población nacional, calculada en 31'237.385 habitantes”.
A nivel constitucional, (C.P.P, 1993) el Artículo 7 de nuestra Carta Magna señala “que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física y mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.
Mientras que el Artículo 23 del mismo cuerpo normativo reza que “el
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Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”.
En este contexto, desde la tribuna del sector empresarial, surge una fuerte crítica contra la política pública consistente en una cuota de empleo, fundamentada principalmente en que vulnera la libertad de contratación laboral como manifestación del derecho constitucional de libertad de empresa.
“El ENCARTE brinda información acerca de las empresas que contratan o no personas con discapacidad y la posibilidad de las que no contratan, de hacerlo en un futuro próximo”. (Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo, 2012)
En efecto “los resultados objetivos de 7 mil 123 empresas encuestadas a nivel nacional en el año 2012 señalan que un 14,8% de las empresas sí contratan personas con discapacidad y el 13,5% no contratan, pero sí contratarían en un futuro próximo; mientras que el 71,7% no contratan ni contratarían personas con discapacidad”. (Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo, 2012)
En el marco de la misma encuesta aplicada, entre los principales motivos para no contratar a PCD, encontramos, entre otras cosas, que resulta costoso adaptar las instalaciones de la empresa a la persona con discapacidad, el puesto no se adecua a ellas, el incumplimiento de los perfiles laborales solicitados, la baja productividad y rendimiento; aspectos que en conjunto tienen estrecha relación con la libertad de contratación laboral que ostenta toda empresa en nuestro mercado.
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En base a los datos estadísticos presentados, podemos inferir con objetividad que hasta antes de la promulgación de la Ley N° 29973 y la regulación de la cuota de empleo para personas con discapacidad el escenario era alarmante y poco alentador para este grupo de personas y la sociedad en general.
Actualmente, a ocho años de vigencia de la Ley N° 29973, resulta trascendente reflexionar académicamente sobre los alcances del principio de igualdad de oportunidades sin discriminación frente a la libertad de empresa en el marco de la cuota de empleo para PCD, en aras de analizar los presupuestos que justifican o no la regulación de esta obligación para las empresas.
1.3. Justificación del problema 1.3.1. Justificación Teórica:
La necesidad de dilucidar un posible conflicto entre derechos fundamentales, como la igualdad de oportunidades y no discriminación en materia laboral, que justifica la regulación legal de una cuota de empleo para personas con diversidad funcional en el sector privado, y la libertad de empresa y su expresión en la libertad de contratación laboral.
1.3.2. Justificación Práctica:
La necesidad de identificar posibles situaciones problemáticas en las relaciones laborales privadas, a consecuencia de que una empresa se encuentre obligada a cumplir una cuota de empleo.
1.3.3. Justificación Laboral:
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La necesidad de priorizar los derechos de las personas con diversidad funcional en el ámbito laboral, girando en torno a la aplicación de la cuota de empleo en el sector privado.
1.3.4. Justificación Social:
La necesidad de comprender la regulación de la cuota de empleo para PCD en el sector privado y concientizar a nuestra sociedad y/o empresas sobre la discriminación que atraviesan las PCD en las empresas privadas de nuestro país.
1.4. Marco Teórico:
Con la finalidad de manejar de manera conceptual algunos términos que utilizaremos en la presente investigación, se plasmarán los siguientes:
Discapacidad: (Diario El Peruano : Ley 29973, 2012) define la discapacidad como “aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás”.
Cuota de empleo: Según la LGPD establecido en (Diario El Peruano : Ley 29973, 2012), indican que: “Las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5%
de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%”.
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Libertad de Empresa: Consagrada por el artículo 59° de la constitución, se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de consumidores o usuarios. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2003)
Igualdad de oportunidades en el mercado laboral: conjunto especial vinculado al trabajo, donde el empleador cumple con la obligación y deber de incentivar la igualdad de trato en su ámbito de trabajo sobre todo incluyendo a las personas con habilidades diferentes (empleador y trabajador) y viceversas.
“La igualdad de oportunidades se expresa en mayores posibilidades de desarrollo de carrera, de acceso a la formación profesional y a una remuneración justa”. (Programa de capacitación Multimedial: Explora, 2015)
Discriminación laboral para PCD: “La discriminación laboral supone un trato diferente y menos favorable al trabajador, basado en razones de raza, color de piel, sexo, ideas políticas, afiliación sindical, entre otros motivos independientemente de cuáles sean sus aptitudes (…) cuyo fin es menoscabar la igualdad de oportunidades y de trato en la relación laboral, derecho reconocido en el inciso 1) del artículo 26º de la Constitución Política”. (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 2004)
(Defensoria del pueblo, 2007), precisa que “las personas con discapacidad, por otro lado, encuentran menos oportunidades que el resto de la población
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para acceder a fuentes de ingreso económico que les permita proveerse de los medios que les aseguren su sustento cotidiano”.
Empleo por Nivel de Educación de las PCD: Según el (Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo, 2012), precisa lo siguiente: “como es sabido, el nivel educativo es uno de los factores que le permite a la fuerza laboral acceder a un empleo adecuado. Para el caso de las PCD el logro educativo alcanzado es más bajo que la población en general. Así, las personas con diversidad funcional que están insertados laboralmente en su mayoría alcanzaron estudios de educación primaria 36,7%, secundaria el 31,3%, superior universitaria o no universitaria el 18,0%, y muy pocos hicieron estudios de posgrado 0,2%. Sin embargo, el 12,5% de los ocupados con discapacidad no cuentan con estudios o sólo asistieron a inicial y el 1,1% estudió la educación básica especial”.
Libertad de Contratación Laboral: se refiere a “la potestad de dicho empleador está dentro de ciertos límites, así mismo la modalidad de prestación en las tareas del empleador, y desde un plano laboral se involucra en el contenido de la libertad de empresa permitiendo al empleador dentro de los parámetros de razonabilidad y respecto de los derechos, detallar la fuerza en ámbito laboral disponible y adecuarlo a los intereses en el mercado”. (Plá, 1993)
CAPITULO I: ALCANCES GENERALES SOBRE DISCAPACIDAD 1. Los modelos de discapacidad: Un breve repaso histórico
1.1. El modelo de prescindencia
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Este modelo aparece de forma marcada durante la Antigüedad y la Edad Media.
En buena cuenta, la discapacidad era catalogada como un castigo divino y la persona con discapacidad- se concebía- no tenía ningún tipo de aporte a la sociedad. Se puede decir que, para las comunidades de ese entonces, la discapacidad era una situación personal reprochable; es por ello su carácter prescindible.
En efecto, (Palacios Agustina, 2008) sostiene en su libro que este modelo se explica a través de dos presupuestos: uno relacionado con la causa de la discapacidad y otro con el rol de la persona con diversidad funcional en la sociedad. Sobre lo primero, eran los Dioses quienes habían castigado a los padres de la persona con discapacidad por la comisión de algún pecado.
Respecto de lo segundo, las personas con discapacidad no eran productivas y por tanto no sumaban positivamente, desde una perspectiva económica, a la sociedad (carácter utilitarista); en consecuencia, las personas con discapacidad solo representaban una carga para sus familias.
Este modelo plantea entonces que las personas con discapacidad son consideradas un castigo o maldición y que por lo tanto no son útiles para la sociedad, por lo que la respuesta de la sociedad será la eliminación o segregación de estas como lo hacían en la antigua Esparta al tirar los niños con alguna discapacidad desde el monte taigeto.
1.2. El modelo médico o rehabilitador
Siguiendo a (Palacios Agustina, 2008), en este modelo hay un cambio importante a comparación del modelo de prescindencia. La causa de la discapacidad ya no
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se explica a la luz de manifestaciones divinas o religiosas, sino desde una perspectiva médica; es decir, una razón motivada en las ciencias de la salud.
Asimismo, la persona con discapacidad ya no era percibida como un ser improductivo, pues podía aportar a la sociedad en la medida que revierta o controle su condición limitativa.
De hecho, los millares de soldados mutilados durante la Primera Guerra Mundial fueron un hito y el auge de las leyes laborales, y por otro, los que verdaderamente modificaron la manera de asimilar la diversidad funcional (impedimentos físicos, mentales y/o sensoriales), quienes posteriormente dejaron de ser considerados como castigos divinos y comenzaron a entenderse como enfermedades de personas que padecen de alguna dolencia, sin ser marginados.
Este modelo parte de un estándar de normalidad en el que la PCD debe procurar llegar a esta “normalidad”, ya que la discapacidad está asociada a la enfermedad y por lo tanto superar la discapacidad implicara curarse o rehabilitarse, para solo así ser plenamente integrados a la sociedad. Es así que, desde una visión paternalista, desde políticas basadas exclusivamente en el lado de la salud, se considera solo relevante rehabilitar a la persona porque se entiende que la persona con discapacidad está limitada y no puede vivir una vida en sociedad por estar enferma.
1.3. El modelo social de la diversidad funcional
Como explica Guzmán, “lo que hoy se conoce como el modelo social de la diversidad funcional tiene sus orígenes en el Movimiento de Vida Independiente, que nació en Estados Unidos a finales de los años 60 del siglo pasado, en la Universidad de Berkeley, California. Si bien este movimiento tiene una firme
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carga de lucha por los derechos civiles, en él, con la voz de las propias personas discriminadas o con diversidad funcional, se establecieron cambios radicales desde el punto de vista moral para aproximarse a la realidad humana”. (Guzman
Castillo, Toboso Martín, & Romañach Cabrero, 2010)
Siguiendo esta línea de ideas, la discapacidad ya no era concebida desde una perspectiva médica, sino social.
Como indica (Perez Bueno, 2010), “Las soluciones no deben tener cariz individual respecto de cada persona concreta afectada, sino que más bien deben dirigirse a la sociedad”.
“A diferencia del modelo médico que se asienta sobre la rehabilitación de las personas con discapacidad, el modelo social pone el énfasis en la rehabilitación de una sociedad, que ha de ser concebida y diseñada para hacer frente a las necesidades de todas las personas, gestionando las diferencias e integrando la diversidad”. (Perez Bueno, 2010)
El modelo social considera a la discapacidad como un concepto móvil o una construcción social, no plantea a la discapacidad como enfermedad o castigo, sino como una deficiencia que radica en el ser humano y barreras que generan una limitación en el disfrute de derechos, la discapacidad será entonces la consecuencia de la interacción entre barreras y deficiencias. Considerando que la discapacidad no radica en el individuo, sino que es la propia sociedad la que genera esta discapacidad.
2. Perfil social y demográfico en el Perú
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A continuación, desarrollaremos algunos alcances sobre los resultados del XII Censo Nacional de Población, VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas 2017 realizado por (INEI, 2018), este sirve como punto de referencia estadístico para los propósitos de esta investigación ya que recopila la información que es vigente a la fecha:
2.1. Número de personas con discapacidad y factor de género
En el Perú existen 3 millones 51 mil 612 personas con algún tipo de discapacidad, resultado que representa el 10,4% del total de la población total del país. A nivel de género, de este total, el 57,0% (1 millón 739 mil 179) son mujeres y el 43,0%
(1 millón 312 mil 433) son hombres (INEI, 2018).
Siendo en el Departamento de La Libertad un total de 160 mil 012 personas con algún tipo de discapacidad. A nivel de género, de este total, el 57,7% (92 mil 277) son mujeres y el 42,3% (67 mil 735) son hombres.
Figura 1: Resultados estadísticos del INEI sobre personas con discapacidad en la región La Libertad
Fuente: INEI- Base de datos de los Censos Nacionales 2017 y el perfil sociodemográfico del Perú.
2.2. Número de limitaciones y tipo de discapacidad:
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De toda la totalidad de población que presenta discapacidad, el 81.5% (2 millones 487 mil 690) de las personas, presentan sólo un tipo de discapacidad y el 18.5%
(563 mil 922) presentan dos o más tipos de discapacidad a nivel físico.
Así mismo, dicho estudio informo que la discapacidad visual es la que más porcentaje tiene en un 48,3% (1 millón 473 mil 583), luego la discapacidad motora alcanza la cifra con el 15,1% (462 mil 60), la dificultad de audición alcanza con el 7,6% (232 mil 176), la dificultad de aprendizaje alcanza el 4,2% (127 mil 947), la dificultad para relacionarse con los demás alcanza con el 3,2% (98 mil 836), la dificultad para hablar o comunicarse alcanza con el 3,1% (93 mil 88).
Figura 2: Gráfico estadístico sobre tipos de discapacidad, según INEI 2017
Fuente: INEI- Base de datos de los Censos Nacionales 2017 y el perfil sociodemográfico del Perú.
Siendo en el Departamento de La Libertad con la mayor dificultad y afectación con el alcance de 47,4% (75 mil 802), luego la dificultad motora con el 16,1% (25 mil 762), la dificultad para oír con el 8,4% (13 mil 427), la dificultad de entender
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con el 2,8% (4 mil 548), la dificultad para comunicarse o hablar 3,3% (5 mil 256), el resto de personas cuentan con dos o más discapacidades ocupando el 17.8%
(28 mil 554).
Figura 3: Resultados estadísticos del INEI sobre tipos de discapacidad en la región La Libertad:
INEI- Base de datos de los Censos Nacionales 2017 y el perfil sociodemográfico del Perú.
2.3. Nivel de educación alcanzado por las personas que sufren algún tipo de discapacidad:
Según el MTPE, precisa lo siguiente: “como es sabido, el nivel educativo es uno de los factores que le permite a la fuerza laboral acceder a un empleo adecuado.
Para el caso de las personas con discapacidad el logro educativo alcanzado es más bajo que la población en general. Así, las personas con discapacidad que están insertados laboralmente en su mayoría alcanzaron estudios de educación primaria 36,7%, secundaria el 31,3%, superior universitaria o no universitaria el 18,0%, y muy pocos hicieron estudios de posgrado 0,2%. Sin embargo, el 12,5%
de los ocupados con discapacidad no cuentan con estudios o sólo asistieron a inicial y el 1,1% estudió la educación básica especial”. (Ministerio del Trabajo y
Fuente:
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Promoción del Empleo, 2012)
Figura 4: Gráficos estadísticos del INEI 2017, sobre nivel de educación de las personas con discapacidad:
Fuente: INEI- Base de datos de los Censos Nacionales 2017 y el perfil sociodemográfico del Perú.
En el Departamento de La Libertad, los resultados nos muestran que el 36.7%
cuenta solo con primaria, el 25.6% con secundaria, el 15,3% sin nivel educativo, el 9,0% con estudios superiores universitarios completos, el 5,5% con estudios superiores no universitarios completos, el 3,6% con estudios superiores universitarios incompletos, el 2,5% con estudios superiores no universitarios incompletos, el 1,1% con maestría y/o doctorado, el 0,4% con inicial y el otro 0,4 restante con educación básica especial.
Figura 5: Resultados estadísticos del INEI sobre nivel de educación de personas con discapacidad en la región La Libertad:
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Fuente: INEI- Base de datos de los Censos Nacionales 2017 y el perfil sociodemográfico del Perú.
2.4. Número de personas con discapacidad con acceso a seguro de salud:
Tener alguna dificultad o problema físico y/o mental no da derecho a que sean marginados, solo es una condición otorgada del ser humano. Así mismo al no poder acceder a los servicios del sector de salud pertinente, se vuelven el doblemente de sensibles. “Los datos censales revelan, que el 77,3% (2 millones 358 mil 672) de la población con discapacidad tiene cobertura de seguro de salud y el 22,7% (692 mil 940) no cuenta con este sector”. (INEI, 2018)
En nuestro departamento de La Libertad, el 75,3% el total de PCD cuenta con seguro de salud y el 24,7 no cuenta con seguro de salud por desconocimiento o por algún problema al inscribirse.
Figura 6: Resultados estadísticos del INEI sobre número de personas con discapacidad con acceso a servicios de salud en la región La libertad:
Fuente: Base de datos de los Censos Nacionales 2017 y el perfil
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sociodemográfico del Perú. (INEI, 2018)
2.5. Número de personas con discapacidad con acceso al mercado laboral:
Por otro lado, el INEI elaboró el documento: “Perú: Caracterización de las Condiciones de Vida de la Población con Discapacidad, 2017”. En donde se identificó, lo siguiente:
El 55% de la población con discapacidad representa la Población
Económicamente Inactiva lo que quiere decir que más de la mitad de la población de PCD no realizan alguna actividad económica; mientras que el 45% es la Población Económicamente Activa en donde, de esta, el 63,1% forma parte del área rural y 39,4% del área urbana.
Figura 7: Población con y sin discapacidad por área de residencia, según categoría de ocupación, 2017:
Fuente: “Caracterización de las Condiciones de vida de la Población con Discapacidad 2017” (INEI)
En lo concerniente a la PEA ocupada con discapacidad, tenemos que: el 51%
laboran como trabajadores independientes, que el 16,7% laboran como obreros, que el 14,6% se encuentra como trabajador familiar no pagado, el 11,9% como empleado, el 3,2% como empleador y finalmente el 1,8% en otros.
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Figura 8: Población con y sin discapacidad por área de residencia, según condición laboral, 2017:
Fuente: “Caracterización de las Condiciones de vida de la Población con Discapacidad 2017” (INEI)
3. Barreras a las que se enfrentan las personas con discapacidad:
Las PCD al momento de insertarse a la sociedad y sobre todo al mercado laboral presentan numerosas barreras, a causa de la existencia de estigmas como que los PCD son ineficientes o una carga. En la mayoría de los casos son las mismas condiciones sociales las que limitan a las PCD a un adecuado desarrollo tanto personal como profesional.
3.1. Barreras Sociales:
Las barreras sociales son las limitaciones que tienen las PCD para participar y desarrollarse ante la sociedad.
Es así como “los prejuicios, estereotipos y los estigmas han sido interiorizados por las personas con discapacidad y por sus familiares, muchas de las cuales llegan a la conclusión de que sus vidas están arruinadas. Esta situación es el resultado del fuerte sentimiento de rechazo y discriminación que afronta el colectivo con discapacidad “. (Bregaglio et.al, 2014, p21)
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Lamentablemente la mayoría de los perjuicios inician en los familiares de las PCD, quienes los sobreprotegen, situación que también los limita y genera una barrera más para acceder al mercado laboral. En vez de reforzar y elevar la autoestima de las personas con discapacidad para que así sean conscientes que tienen derecho a desenvolverse como cualquier otro ciudadano.
Debido a estas ideas es que los empleadores tienen la creencia que las personas con discapacidad no se pueden adaptar a un ambiente de trabajo, que requieren de mayor protección, tienen bajo rendimiento laboral, necesitan siempre del apoyo de otra persona, etc.
3.2. Barreras Urbanísticas y Arquitectónicas:
Son aquellos obstáculos físicos que limitan o en muchos casos impiden el libre desplazamiento de las personas con discapacidad en los distintos espacios.
Según Huerta Peralta, la existencia de estas barreras no solo limita el libre desplazamiento de las PCD. “La falta de condiciones de accesibilidad también implica restricciones en el ejercicio de derechos fundamentales, tales como el derecho al libre tránsito, a la educación, al trabajo, a la participación política, a la información, al uso y disfrute del tiempo libre, entre otros”. (Huerta Peralta, 2007) La infraestructura urbana debe entonces facilitar la movilidad y el desplazamiento autónomo de las personas con discapacidad por las calles y espacios públicos, propiciando su integración y la equiparación de oportunidades para el desarrollo de sus actividades cotidianas en condición de igualdad.
Es por lo que en los espacios públicos debe preverse zonas y rutas accesibles que concedan su uso por las PCD en las mismas condiciones que los demás.
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3.3. Barreras Educativas:
Debido a la carencia de posibilidades para acceder a la educación y capacitación es que se incrementan las diferencias de este grupo vulnerable de no adecuarse al perfil requerido para un empleo. Debemos tener en cuenta los datos estadísticos presentados anteriormente (INEI, 2018), es evidente que el nivel educativo de las personas con discapacidad es sumamente bajo ya que algunos ni siquiera logran estudiar y en su mayoría solo logran culminar la primaria.
Es por lo que la educación debe ser la prioridad de parte del Estado, antes que la imposición de cuotas, se debe brindar un servicio que es indispensable a favor de este grupo de personas ya que al contar con herramientas podrán sentirse útiles y obtener la realización personal. Se deben desarrollar políticas para la creación de programas dirigido a promover su educación, iniciando con la creación de colegios especiales cuya metodología, de manera compensatoria, privilegie el desarrollo de sus habilidades.
Así mismo en su aplicación de la LGPD, determina en su art. 35°, numeral 2 lo siguiente: “Ninguna institución educativa pública o privada puede negar el acceso o permanencia de una persona por motivos de discapacidad”. (Diario El Peruano : Ley 29973, 2012)
En el caso de los alumnos que acceden a ciertas escuelas y estas no tienen la accesibilidad que ellos necesitan, nos referimos a rampas, ascensores, plataformas elevadoras, servicios higiénicos con dimensiones mínimas, etc.
¿Acaso no están sufriendo una discriminación?
En lo que respecta a la educación superior, por ley las instituciones deben reservar el 5% de las vacantes ofrecidas en sus procesos de admisión para la postulación de PCD. (Diario El Peruano : Ley 29973, 2012)
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Tomando como ejemplo la Universidad Nacional de Trujillo, específicamente la Facultad de Derecho, esta no cuenta con ninguna implementación a favor de las PCD en lo referente a infraestructura además los docentes no han recibido la capacitación que se requiere para así lograr transmitir los conocimientos a los alumnos con discapacidad que no estén en igualdad de condiciones que los demás, lo que sigue generando discriminación.
3.4. Barreras de acceso a la Salud y Rehabilitación:
Para este grupo vulnerable es imprescindible el acceso a prestaciones de salud debido a su propia situación además debe tenerse en cuenta que si bien la mayoría de personas con discapacidad cuentan con seguro de salud (Essalud) como se demostró anteriormente (INEI, 2018); muchos de éstos no cubren terapias de rehabilitación lo que es de vital importancia para poder afrontar su tratamiento y atención especializada.
Es oportuno que el Seguro Integral de Salud –en adelante SIS- incorpore a las personas con discapacidad severa al aseguramiento universal de salud con un subsidio del 100% tal como lo establece el (Diario El Peruano: DS N° 002-2020SA, 2020). Es así que se demuestra los esfuerzos del Estado por facilitar la participación con igualdad de oportunidades a los grupos vulnerables lo cual debería darse en todos los sectores.
3.5. Barreras en el Empleo:
Las personas con discapacidad con frecuencia enfrentan situaciones de pobreza y desempleo, están relegados a trabajos de bajo nivel y pocos ingresos. Por estas razones, proveer de trabajo decente a las PCD tiene un sentido social y económico. La exclusión laboral de las PCD obedece principalmente a la baja
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calificación académica, así como a los mecanismos de segregación y marginación ocupacional.
Hay que aclarar que las tasas de desempleo varían de acuerdo con el tipo de discapacidad, la más alta se encuentra entre las personas con enfermedad mental.
Las barreras al acceso laboral para PCD son una discriminación al disfrute de un derecho humano fundamental.
La exclusión laboral genera: repercusiones en la condición de vida (desmejora la calidad de educación, alimentación, recreación y otros bienes de capital social), impacta negativamente el estado psicológico y social (se niega la realización personal).
4. La Igualdad de Oportunidades en materia de Discapacidad:
Como lo señala la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las personas con discapacidad gozan plenamente de condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
La igualdad debe ser analizada en dos formas: como principio rector del Estado Democrático de Derecho y como derecho fundamental individualmente exigible.
La igualdad como principio constituye un fin perseguible por la sociedad y la exigencia en el proceso de creación y contenido de las normas, mientras que, la igualdad como derecho fundamental tiende a asegurar una protección de los intereses del ciudadano (paridad de trato y prohibición de discriminación).
La igualdad fue concebida inicialmente como una garantía a favor de los ciudadanos frente a la actuación vertical del Estado, más adelante con el desarrollo
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del Estado Social de Derecho, la igualdad también debía ser observada por los particulares más aun donde se dan relaciones de poder-subordinación como en las relaciones laborales. De ahí surgió el concepto de “igualdad de trato”.
Hoy en día, la igualdad de oportunidades busca revertir situaciones de desigualdad sustancial o material de ciertos grupos vulnerables como lo son las PCD, aun cuando esta desigualdad esté proscrita. Es por lo que el Estado mediante acciones positivas busca lograr la igualdad de colectivos disminuidos.
Debido a que la igualdad de oportunidades admite la intervención estatal a través de acciones positivas, es que mediante políticas públicas en materia de igualdad de oportunidades en el empleo por razón de discapacidad se busca revertir esta situación de desigualdad histórica y socialmente profunda.
La igualdad de oportunidades se entiende como el proceso mediante el cual los diversos sistemas de la sociedad, el entorno físico, los servicios, las actividades, la información y la documentación se ponen a disposición de todos, especialmente de las personas con discapacidad. El principio de la igualdad de derechos significa que las necesidades de cada persona tienen igual importancia, que esas necesidades deben constituir la base de la planificación de las sociedades y que todos los recursos han de emplearse de manera de garantizar que todas las personas tengan las mismas oportunidades de participación.
Las personas con discapacidad son miembros de la sociedad y tienen derecho a permanecer en sus comunidades locales. Deben recibir el apoyo que necesitan en el marco de las estructuras comunes de educación, salud, empleo y servicios sociales. Es por lo que las políticas nacionales deben tomar en cuenta esta
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En lo que se refiere al ámbito de empleo, se debe aclarar que el reglamento de organizaciones y funciones del MTPE señala que es la Dirección General de Derechos Fundamentales y Seguridad y Salud en el Trabajo, el órgano de línea responsable de formular las políticas públicas y funciones sustantivas orientadas a la promoción, protección y cumplimiento de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, lo que incluye la promoción de la igualdad de oportunidades y no discriminación.
Esta Dirección tiene competencia en las materias como la formulación y supervisión de políticas públicas orientadas a promover y garantizar el derecho al trabajo de la PCD, con énfasis en la igualdad salarial por trabajo de igual valor y condiciones de seguridad asimismo en la promoción entre empleadores privados y públicos de buenas prácticas laborales, no solo en el acceso al empleo sino en la gestión de las discapacidades en el lugar de trabajo.
CAPITULO II: LA CUOTA DE EMPLEO PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO POLÍTICA PÚBLICA PERUANA
1. Perspectivas de las políticas públicas en materia de discapacidad 1.1 Enfoque Institucionalista
Es el enfoque más antiguo y cargado de tradición. Estudia los fenómenos políticos a partir del análisis de los textos constitucionales, al sostener que las normas jurídico-constitucionales no son únicamente el reflejo de una concepción políticoideológica, sino que tienen como objetivo “encuadrar” jurídicamente los fenómenos políticos. Lo que caracteriza a esta corriente es su insistencia en el área de reforma constitucional, ligándola al método formal-legal aplicado al estudio
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de las instituciones políticas. Centran su atención en la historia y la importancia de la eficiencia de las instituciones del Estado.
Este enfoque se preocupa por conocer y analizar la organización y las funciones de las instituciones políticas, sobre todo la del Estado y sus elementos. Estudia las formas de gobierno, funciones de los poderes del Estado, su interacción y dinámica, así como las normas que regulan las practicas estatales. Constituyo el aspecto “positivo” del estudio de la política, aun cuando el análisis lógico que caracterizo gran parte de los trabajos de los constitucionalistas se orientó sobre aspectos meramente estructurales cuando estas debían ser prácticas.
1.2 Las acciones positivas o afirmativas:
Debido a los problemas que presentan algunos grupos vulnerables como el de las PCD para insertarse en el mercado laboral, surgen respuestas al problema considerando la situación en concreto que se pretende corregir o prevenir.
Precisamente, las acciones positivas en el empleo han tenido - y tienen - un rol protagónico e interesante en esta tarea que proviene del Estado.
A saber “la acción positiva en su término se usa para definir dos sentidos: amplio y estricto, en el sentido amplio la acción positiva su principal objetivo es la igualdad de oportunidades, mientras que en un sentido estricto se emplea como sinónimo de trato preferencial”. (Faúnez, 2000, pág. 15)
En puridad, la idea fundamental que gira en torno de una acción positiva, independientemente de la acepción del término que se maneje, es que está dirigida a eliminar barreras discriminatorias en contra de determinados grupos en relación con su acceso al empleo y/o condiciones laborales.
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En consecuencia, una acción positiva como la cuota de empleo busca que, mediante una política pública (una norma), se promueva su contratación laboral, en términos de igualdad de oportunidades, anulando cualquier forma de discriminación en el acceso al empleo por dicha condición, ya sea directa o indirecta.
Podemos definir a la acción positiva como una medida que promueve activamente el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación a favor de determinados grupos de personas desfavorecidos, otorgándoles algún trato preferencial. En el cual se busca compensar a grupos marginados ya sea económicamente, social o culturalmente, a fin de que dichos grupos superen esa diferencia. Por lo que el Estado promoverá un trato diferenciado otorgando un trato favorable con ventajas y mayores incentivos.
Por ejemplo, el caso de la cuota de empleo para PCD son expresiones de acciones afirmativas que tienen como objetivo reservar un número de vacantes de empleo para ellas.
Podemos definir a la acción positiva según la (OIT, 2014) como:
“una respuesta a la discriminación estructural o institucional sufrida y constituyen una excepción justificada al principio de la igualdad de trato. Entendemos que esta
“excepción” se sustenta en que, como regla, todos deben ser tratados en términos de igualdad ante un escenario similar, como es el caso de las fases o etapas previas para el acceso al empleo; sin embargo, de hecho, no todas las personas tienen las mismas calificaciones, cualidades y características para ser consideradas como aptas para ocupar un puesto de trabajo” (p.10).
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Es allí donde el rol del Estado, por medio de políticas públicas concretas, usualmente materializadas en la legislación, promueven medidas destinadas a lograr la contratación laboral de un conjunto determinado de personas.
Sobre el particular, Manuel Tamayo nos dice que “Las políticas públicas son el conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para solucionar los problemas que en un momento determinado los ciudadanos y el propio gobierno consideran prioritarios. Desde este punto de vista, las políticas públicas se pueden entender como un proceso que se inicia cuando un gobierno o un directivo público detecta la existencia de un problema que, por su importancia, merece su atención y termina con la evaluación de los resultados que han tenido las acciones emprendidas para eliminar, mitigar o variar ese problema.”. (Tamayo Saez, 1997)
En realidad, una política pública laboral que tiende a eliminar barreras discriminatorias en el acceso al empleo necesariamente no constituye una garantía de que en la ejecución de la relación laboral se respeten una serie de derechos constitucionales, principalmente con oportunidades para la promoción y desarrollo efectivo de habilidades y destrezas en un puesto de trabajo.
La principal objeción que se argumenta en contra de las acciones positivas en el empleo es que no asegura una igualdad de resultados. Lo que sí es posible, desde nuestro punto de vista, es que se activen los mecanismos de fiscalización por parte del Estado (como la Inspección del Trabajo, por ejemplo) para supervisar que, efectivamente, se promuevan las condiciones necesarias para que las personas beneficiadas con las acciones positivas en el empleo cuenten con herramientas
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suficientes e importantes que coadyuven a su consolidación y crecimiento en el centro de labores, en las mismas condiciones y oportunidades que los demás trabajadores.
1.3. Ventajas y desventajas de la cuota de empleo
La investigadora (Hasegawa, 2017), señala que: “existen dos sistemas para propiciar el empleo para las PCD: una es fomentar una legislación
antidiscriminatoria y la otra una legislación que establezca cuotas para estas”. En lo referente a las cuotas de empleo la experiencia internacional reporta aspectos positivos como:
La cuota de empleo se eleva con la obligatoriedad.
Si se paga impuestos o multas por su no cumplimiento, estas financian programas en pro de esa incorporación laboral.
Asimismo, también sobresalen efectos negativos como:
No hay país que demuestre haber cumplido con las cuotas vía legislación.
Empresas que prefieren pagar impuestos o multas antes que contratar.
Repercusión de imagen negativa de las PCD al hacer obligatoria su contratación.
2. Tratamiento legal respecto de las PCD en el Perú
2.1. Tratados Internacionales:
La existencia de organismos internacionales es de vital importancia, en 1945 se fundó las Naciones Unidas, la OIT en 1946 y la OMS en 1948, su creación se remonta al final de la segunda guerra mundial. Desde ahí las personas con
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diversidad funcional se encuentran amparadas por estándares internacionales para la defensa de sus derechos:
• La Carta de las Naciones Unidas:
La Organización de las Naciones Unidas –en adelante ONU- empezó a existir oficialmente el 24 de octubre de 1945, después que los representantes de 50 países se reunieran para redactar la Carta de las Naciones Unidas, la cual sería la encargada de regir además de definir los propósitos y principios de la organización, primando de esta manera la igualdad y la no discriminación, así como el reconocimiento de la dignidad de las personas.
• La Declaración Universal de Derechos Humanos:
Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 diciembre de 1948 en Paris, resultando un hito en la historia. En ella se plasmó el ideal de la dignidad humana a nivel universal, reconociendo y proclamando que toda persona tiene los derechos y libertades enunciados, más no se refería a las PCD, de hecho, seguían siendo un grupo invisible.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
En este acuerdo los Estados Parte se comprometen a reconocer las actuaciones necesarias para hacer efectivo los derechos reconocidos en el mismo sin ningún tipo de discriminación alguna. En el art. 6° tipifica lo siguiente: “Los Estados Parte reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. (Pacto
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Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1976)
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y se les conoce a ambos con el nombre de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York., así mismo en su art. 26° se establece lo siguiente: “La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.“ (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1976).
• Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –CIADDIS:
Fue aprobado por la Organización de Estados Americanos en adelante OEA y celebrada el 7 de junio de 1999. “Para el Perú aprobada mediante Resolución Legislativa N° 27484, de fecha 15 de junio de 2001. Ratificada por Decreto Supremo N° 052-2001-RE”. (Convención Interamericana, 1999)
Al tener en cuenta que la discapacidad puede acarrear situaciones de
discriminación, con esta convención se buscó incluir a la diversidad funcional como cuestión de Derechos Humanos, dejando de lado cualquier tipo de diferenciación por esta causa.
En el artículo 3°, se expone que: “Los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra
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índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad”. Se deduce entonces la obligación del estado por asegurar la inserción de este grupo vulnerable a un trabajo digno. (Asamblea General, 1999)
• Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
En diciembre de 2001 la Asamblea General de Naciones Unidas (ONU) dictó la Resolución 56/168, por la que establecía un Comité especial responsable de promover, proteger los derechos y la dignidad de las PCD.
La Convención de derechos de las personas con discapacidad fue adoptada el 13 de diciembre del 2006 y la primera en abordar de forma específica lo referente a los Derechos de las PCD. En el Perú entra en vigor desde el 03 de mayo del 2008 siendo de esta manera base para la Ley General de PCD, Ley 29973.
La primera referencia al principio de igualdad y no discriminación se encuentra en el artículo 1°, que nos dice lo siguiente: “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo “. (CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS, 2008)
Lo extraño es que solo se reconozcan a las personas con alguna discapacidad de carácter permanente olvidando que aquellas personas que presentan una