Incidencia del principio constitucional de progresividad en la aplicación de los beneficios económicos periódicos
(BEPS)
Elkin Andrés Gómez Pico
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derecho, Área de Profundización en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Bogotá, Colombia Noviembre de 2021
Incidencia del principio constitucional de progresividad en la aplicación de los beneficios económicos periódicos
(BEPS)
Elkin Andrés Gómez Pico
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de:
Magíster en Derecho
Directora:
María Rosalba Buitrago
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derecho, Área de Profundización en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Bogotá, Colombia Noviembre de 2021
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ... 1
1. CONCEPCIÓN DE PRINCIPIOS Y SU SURGIMIENTO A NIVEL CONSTITUCIONAL Y LABORAL ... 8
1.1.PRINCIPIOS:NOCIÓNYDEBATES. ... 11
1.2.PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES. ... 14
1.3.PRINCIPIOSENELDERECHODELTRABAJO:ORIGENYFINALIDAD. ... 20
2. SEGURIDAD SOCIAL: HISTORIA, DEFINICIÓN Y PRINCIPIOS ... 27
2.1HISTORIADELASEGURIDADSOCIAL. ... 29
2.2DEFINICIÓNYCONCEPCIÓNJURÍDICADELASEGURIDADSOCIAL. ... 40
2.2.1. DEFINICIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL. ... 41
2.2.2. CONCEPCIÓN JURÍDICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ... 43
2.3PRINCIPIOSDELASEGURIDADSOCIAL. ... 47
2.3.1 INFLUENCIA DE LA NORMATIVIDAD INTERNACIONAL EN EL SURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ... 49
2.3.2 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA. ... 51
2.3.2.1. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD. ... 53
2.3.2.2. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD. ... 55
2.3.2.3. PRINCIPIO DE EFICIENCIA. ... 57
2.3.2.4. PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA. ... 59
3. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: SURGIMIENTO HISTÓRICO Y POSICIÓN DE LAS ALTAS CORTES... 63
3.1.SURGIMIENTOHISTÓRICOPRINCIPIODEPROGRESIVIDAD. ... 64
3.1.1. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC). ... 65
3.1.2 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES. ... 65
3.1.3. PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC). ... 66
3.1.4. CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS... 66
3.1.5. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ... 67
3.2. COMPRENSIÓNPRINCIPIODEPROGRESIVIDADPORLACORTECONSTITUCIONAL. ... 70
3.3.POSICIÓNDELACORTESUPREMADEJUSTICIA. ... 78
3.4.CONSEJODEESTADOGARANTISTADELPRINCIPIODEPROGRESIVIDAD. ... 83
4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DESARROLLO DE LOS BEPS ... 86
4.1.ANTECEDENTES,DEFINICIÓNYCONTEXTODELPROGRAMADEBENEFICIOSECONÓMICOSPERIÓDICOS –BEPS. ... 87
4.2.DIFERENCIASENTRELAPENSIÓNDEVEJEZYLOSBEPS. ... 95
4.3ANÁLISISDELASSENTENCIASC-110DE2019YC-182DE2020. ... 102
4.4.RELACIÓNENTREELPRINCIPIODEPROGRESIVIDADYLOSBEPS. ... 108
CONCLUSIONES ... 120
BIBLIOGRAFÍA ... 127
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A Camilo Parra quién simboliza la felicidad a pesar de las adversidades de la vida como el abandono, vulneración de sus derechos humanos y padecer trastornos mentales.
En memoria de mi tía Susana quién profesó la academia y el amor en el transcurso de su existencia.
A mis padres y hermana por acompañarme y apoyarme en cada etapa de mi vida.
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Resumen
Incidencia del principio constitucional de progresividad en la aplicación de los beneficios económicos periódicos (BEPS)
El presente trabajo de grado tiene por finalidad estudiar la incidencia del principio de progresividad en la aplicación de los Beneficios Económicos Periódicos – BEPS, en concordancia a ello, se buscó analizar si efectivamente los BEPS fueron creados en el marco de los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social en Colombia, especialmente el principio de progresividad, y si a partir de su creación, el desarrollo y aplicación que ha tenido este programa en Colombia cumple cabalmente la finalidad para la cual fue creado.
Palabras clave: Beneficios económicos periódicos, principio de progresividad
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Abstract
Impact of the constitutional principle of progressivity on the application of periodic economic benefits (BEPS)
The purpose of this thesis is to study the incidence of the principle of progressivity in the application of the Periodic Economic Benefits - BEPS, in accordance with this, it was sought to analyze if the BEPS were actually created within the framework of the principles that govern the Social Security in Colombia, especially the principle of progressivity, and if from its creation, the development and application that this program has had in Colombia fully meets the purpose for which it was created.
Keywords: Periodic economic benefits, principle of progressivity
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INTRODUCCIÓN
Se busca establecer si tal y como está diseñado el programa BEPS, con el paso del tiempo éste propiciará que un número mayor personas puedan acceder a una retribución económica para solventar las contingencias de la vejez, el cual se asemeje a una pensión de vejez y garantice la protección del derecho a la seguridad social de los colombianos de la tercera edad, especialmente de aquellos que no han contado a lo largo de su vida laboral, con la posibilidad o capacidad económica de realizar aportes al Sistema General de Pensiones.
Lo anterior, partiendo de la hipótesis de que el programa está destinado para la población que se sitúa dentro de las categorías denominadas por el DANE como pobreza y extrema pobreza, y que son aquellos cuyo medio de sustento principal ha sido la informalidad. Se parte del supuesto de que los BEPS se presentan como una alternativa de ahorro voluntario y flexible que les permite asegurar un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades básicas en la etapa de sus vidas donde ya no cuentan con capacidad para laborar.
La metodología que se utilizó para el desarrollo de este trabajo consistió en un análisis cualitativo, de tipo explicativo, con un enfoque crítico hermenéutico de la información recolectada a partir de la doctrina, leyes y jurisprudencia sobre derecho pensional, seguridad social y Beneficios Económicos Periódicos - BEPS en Colombia. Se planteará entonces, un análisis normativo de los antecedentes que llevaron a la creación de los BEPS, en donde se exponen los fundamentos teóricos en el transcurrir del tiempo, para entender de este modo, qué llevó a este programa a ser considerado como una alternativa viable para dar solución a los problemas de acceso al sistema pensional que tienen o tenían las personas de escasos recursos, que viven de la informalidad y que son consideradas población vulnerable en nuestro ordenamiento. También, se indicarán, por medio de un análisis comparativo, las diferencias existentes entre la pensión de vejez y los BEPS, en el ordenamiento jurídico colombiano, a fin de entender los beneficios que cada una de ellas proporciona a sus beneficiarios y entender cuál de las dos resulta ser más apropiada para la población de escasos
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recursos, que viven en situación de pobreza o extrema pobreza, dependiendo del monto de sus ingresos y calidad de vida.
Igualmente, aunque en menor medida se revisarán las fuentes de información del Gobierno Nacional y documentos académicos universitarios donde se realizaron estudios estadísticos de personas que hacen parte del programa BEPS, así como, la clasificación de la población nacional en estratos socioeconómicos, a fin de entender qué porcentaje poblacional hace parte del grupo focal al cual está dirigido el programa BEPS. También, se buscó conocer a partir de la doctrina estudiada, cuales son las fuentes de ingreso de la población que vive en pobreza y cuál es la cantidad aproximada en pesos que requiere un ciudadano colombiano para solventar sus necesidades básicas.
Tenemos entonces, que se da inicio al presente trabajo de grado con el desarrollo conceptual del contrato de trabajo, las diversas teorías que se han desplegado en torno al concepto y la aplicación que él mismo ha tenido en el ordenamiento jurídico colombiano;
seguidamente, se abordan las modalidades de contratación en Colombia, como punto de partida para entender los principios que rigen los vínculos contractuales en materia laboral y la importancia que cobran los mismos para garantizar la eficacia material de los derechos de los trabajadores.
En lo relativo a los principios, se busca en el presente trabajo analizar la importancia de estos dentro del ordenamiento jurídico, su surgimiento y aplicación a nivel constitucional y específicamente a nivel de derecho del trabajo y de la seguridad social. Para ello, se dará una noción de estos a partir de la postura de diversos doctrinantes en diferentes momentos históricos y se explicarán los mecanismos creados para ponderarlos cuando entran en conflicto, en un contexto en particular. A nivel general, los principios se encuentran de manera taxativa en la Constitución, las leyes, los Decretos y en general en todo el ordenamiento normativo que regula la actividad estatal, por este motivo, deben ser tenidos en consideración para cualquier tipo de decisión ante cualquier instancia judicial.
En los pronunciamientos de las diferentes instancias judiciales, es de carácter obligatorio hacer referencia a los principios y valores, porque son los fundamentos y las guías dentro del conocimiento de los diferentes asuntos que requieren la intervención de los órganos de control, o de los jueces que por lo general buscan fallar en derecho.
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En consonancia con lo mencionado, se tornó necesario, a fin de entender el origen de los principios en materia de derecho del trabajo y su integración en nuestro ordenamiento jurídico a partir del bloque de constitucionalidad, abordar el inicio de esta rama del derecho y su evolución histórica, no solo a nivel mundial, sino particularmente en Colombia; con el cual se dio lugar a la constitucionalización de los derechos de los trabajadores y la consolidación del derecho a la seguridad social. En este sentido, es menester mencionar que la no vinculación del desarrollo de los principios, da lugar a la violación misma de los derechos, y puede generar un control y desacreditación de los argumentos del legislador, porque la omisión de la aplicación de las bases fundantes conduce a alterar el ordenamiento jurídico colombiano.
Para el tema que aquí interesa, que es acerca de los principios constitucionales, en concordancia con los tratados internacionales que los desarrollan, se establece un análisis de su concepción y su evolución a lo largo de la historia bajo el panorama jurídico, legal y constitucional que lo comprende.
Lo anterior, nos sirve de preámbulo para abordar en el capítulo dos de este trabajo el desarrollo histórico de la seguridad social, su definición y principios, desde diferentes doctrinas políticas y sociales, con el objetivo de comprender las diversas formas en que la humanidad ha abordado contingencias sociales como la indigencia, la informalidad laboral, la enfermedad, entre otras, y ha ideado mecanismos para dar solución a las mismas;
igualmente se abordará el tema de su progresión en Colombia con el paso del tiempo.
Posteriormente se expone la concepción jurídica de la seguridad social en Colombia, en busca de conocer sus características y el cómo es que los BEPS son creados como parte del Sistema General de Seguridad Social en nuestro país, así como la importancia normativa y jurídica que el concepto ha tenido en organismos internacionales como la ONU, la CIDH y la OIT. Dentro del mismo apartado, se estudiarán de manera particular los principios y preceptos constitucionales de la seguridad social consagrados en la ley y derivados de la Constitución Política de 1991, principalmente del artículo 48 constitucional, según el cual los principios que rigen la seguridad social son la universalidad, la solidaridad y la eficiencia, y, adicionalmente se tiene el principio de la sostenibilidad financiera o fiscal.
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En el tercer capítulo se desarrollará el estudio del principio de progresividad, como pilar fundamental para dar respuesta al objetivo de este trabajo, el cual como se mencionó anteriormente, consiste en entender su incidencia y aplicación en el programa de Beneficios Económicos Periódicos - BEPS. Dentro de este capítulo, se encuentra el surgimiento histórico del principio de progresividad, se hace mención al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC, como principal antecedente del principio, asimismo, se hace mención del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organismos que han desarrollado criterios importantes para evitar la regresividad y establecer los parámetros que rigen los derechos económicos, sociales y culturales en consonancia con el principio de progresividad.
En cuanto al desarrollo del principio de progresividad a nivel nacional se toma como punto de partida, la comprensión de las Altas Cortes en torno al principio en mención, esto implica, el estudio del desarrollo jurisprudencial que han tenido la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en materia de derechos económicos, sociales y culturales, así como el reconocimiento de derechos pensionales y de la seguridad social en relación directa con el principio de progresividad.
Por último, en el capítulo cuatro, se llevará a cabo la idea sobre la aplicación del principio de progresividad en el desarrollo de los Beneficios Económicos Periódicos – BEPS y, se desglosa el estudio de los BEPS, sus antecedentes, su origen, definición, contexto histórico en el que fue creado el programa y la evolución que ha tenido hasta el día de hoy, así como su relación con la calidad de vida de las personas que llegan a verse beneficiadas de este programa.
Seguidamente, se expondrán las diferencias entre el Sistema General de Pensiones y el programa BEPS, más específicamente entre lo que se entiende legal y normativamente como pensión y los BEPS, con el fin de analizar las fortalezas y falencias que cada uno de estos programas representa y que ofrece cada uno de ellos a la población que pueda beneficiarse de los mismos.
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También se hará un análisis de las sentencias más recientes de la Corte Constitucional relacionadas con la concepción teórica que tiene esta Corte referente a los BEPS y, con la protección de los aportes económicos de las personas pertenecientes al programa BEPS, que se ha dado por parte del Estado; con el objetivo de analizar de manera crítica qué comportamiento o postura está asumiendo el gobierno colombiano frente a este programa y sus beneficiarios; particularmente en esta sentencia se abordan los BEPS en relación con el tiempo de crisis económica que recientemente enfrenta el país como consecuencia de la pandemia del COVID-19.
Finalmente, la metodología utilizada fue mediante revisión documental que es de carácter descriptivo, puesto que relata fenómenos, escenarios, contextos y acontecimientos, para así poder recopilar información en detalle de cómo son y cómo se manifiestan en la sociedad. El escrito posee una característica socio jurídica con enfoque cualitativo, porque la pretensión es realizar una revisión de la doctrina, jurisprudencia, tratados internacionales y leyes que regulan los principios constitucionales de la seguridad social, estudiándose la relación jurídica a profundidad que pueda existir entre los BEPS y el principio de progresividad, partiendo de la hipótesis planteada, para concluir si la misma es ajustada o no a la realidad que ha tenido la evolución de los BEPS en nuestro ordenamiento jurídico; para ello se buscará determinar si los BEPS permiten garantizar una vejez en condiciones de dignidad e igualdad, y si representan un ingreso suficiente para cubrir aquellos gastos que requieran los adultos mayores para cubrir las contingencias que se puedan presentar en esa etapa de sus vidas, y, si en la realidad el programa está beneficiando a un número considerable de personas, el cual aumenta gradualmente con el paso del tiempo, especialmente si beneficia a aquellos que más necesitan de la asistencia del Estado, por encontrarse en circunstancias de vulnerabilidad como lo son la pobreza y la extrema pobreza; lo que en consecuencia llevará a la conclusión objeto del presente trabajo de investigación.
1. CONCEPCIÓN DE PRINCIPIOS Y SU SURGIMIENTO A NIVEL CONSTITUCIONAL Y LABORAL
El concepto de contrato de trabajo ha evolucionado desde el siglo XIX, siendo enmarcada, dicha noción, dentro de los cánones del derecho civil, tomando, primero, el contrato como un arrendamiento de servicios; luego, en el siglo XX se reemplazaría el
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significado por un contenido social y humano, permitiendo con ello la configuración de la relación contractual laboral. De igual manera, la naturaleza jurídica del contrato de trabajo se ha explicado desde diversas teorías, tales como las teorías civilistas, dentro de las cuales se encuentra la teoría del arrendamiento de servicios, teoría del mandato civil, teoría del contrato de compraventa y la teoría del contrato de sociedad; tales como las teorías laboralistas autónomas, entre las que se enmarcan la teoría del acto jurídico autónomo, la teoría sui generis; y las teorías institucionalistas, entre las que destacan la teoría de la relación laboral y la teoría del contrato realidad (Obando, 2007). Lo anterior, evidencia ese carácter civilista que en alguna época tuvo la noción de contrato de trabajo y el espectro de vaguedad que quedó como consecuencia de ese enfoque privatista con el que se concebía el trabajo en sus albores.
Dentro del ordenamiento laboral colombiano se han contemplado diferentes modalidades de contratación, a saber: el contrato a término fijo, el contrato a término indefinido, el contrato por obra o labor, el contrato de aprendizaje, la contratación por medio de empresas de servicios temporales o mediante cooperativas de trabajo asociado, entre otros.
Vale la pena indicar que, si bien la doctrina ha entendido al derecho laboral como aquella rama en la que únicamente el trabajo subordinado y regido por un contrato de trabajo es el jurídicamente relevante, debe tenerse en cuenta que dicha afirmación requiere de una revisión conceptual que amplíe el panorama a zonas más allá del mero contrato de trabajo y abarque el trabajo independiente y el trabajo asociativo (Manrique, 2013), en ese sentido, tradicionalmente se ha relacionado el derecho del trabajo como aquel que ampara las relaciones subordinadas, dependientes y por cuenta ajena y en dichos elementos se ha basado el ordenamiento colombiano para definir el contrato de trabajo y diferenciarlo de otras formas de contratación. Es así que el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.) establece que para que haya contrato de trabajo se requiere la concurrencia de: “a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b). La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; c) Un salario como retribución del servicio” (Decreto Ley 2663 “C.S.T.”, art 23, Colom.).
Esto resulta importante pues, en la práctica, suele observarse un uso inadecuado de formas de contratación, tales como el contrato civil de prestación de servicios, con el fin de
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ocultar verdaderas relaciones laborales basadas en los tres elementos propios de un contrato de trabajo, dicho ocultamiento se realiza con el propósito de evadir responsabilidades a cargo del empleador en lo que respecta a prestaciones sociales, pago de aportes a salud, pensión, riesgos laborales, entre otros. Así las cosas, se puede advertir que un vínculo contractual que reúna los requisitos del artículo 23 y los tres elementos de subordinación, dependencia y ajenidad necesariamente es un vínculo que ampara prestaciones sociales; por el contrario, una relación que se encuentre por fuera de la órbita del derecho laboral no cuenta con dichas garantías, en virtud de lo cual los elementos mencionados anteriormente sirven como criterio diferenciador para identificar verdaderos vínculos de laboralidad y, con ello, brindar garantías sociales a aquella parte débil en la relación, es decir, el trabajador. Las diferentes modalidades de contratación establecidas en el C.S.T. permiten abarcar diferentes actividades que, por su forma de ejecución, requieren una tipificación normativa especial, por lo cual la tradicional definición de contrato de trabajo es más amplia que la contenida en el artículo 23 del C.S.T. y trasciende el concepto de subordinación, sin embargo, la definición legal de contrato de trabajo resulta importante, toda vez que es el criterio de interpretación mediante el cual el operador judicial analizará cada vínculo con el fin de establecer si determinada relación corresponde, o no, al ámbito de protección del derecho laboral, lo cual resulta importante para efectos de garantizar las prestaciones y derechos sociales que le corresponden a los trabajadores.
Lo anterior sirve como ejemplo para indicar que en el área del derecho del trabajo la realidad puede desbordar lo que se encuentra registrado en los textos normativos, en ese sentido, cobra importancia el estudio de los principios, los cuales, para la rama en mención resultan vitales en aras de garantizar una eficacia material de las leyes. En virtud de lo expuesto, el presente capítulo tiene como objeto analizar la importancia de los principios dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la hipótesis que se desarrollará a lo largo de las siguientes páginas es que los principios son herramientas que permiten dilucidar el ordenamiento, teniendo en cuenta que existen escenarios en los cuales la ley no logra regular en su totalidad, pues, como se advirtió, en ocasiones la realidad supera lo normado. Por lo tanto, para el desarrollo del presente resulta importante concretar algunos pronunciamientos doctrinales respecto el concepto de principio, lo cual permitirá posteriormente ahondar en los principios constitucionales y los principios del derecho del trabajo, pues al entender éstos
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conceptos y su origen se podrá entender cómo permiten orientar el ordenamiento, ya que se encuentran más allá de la norma y permiten dar luz a ésta en aquellos casos en los que la realidad requiere de una protección más allá de la que ofrecen las reglas.
1.1. PRINCIPIOS: NOCIÓN Y DEBATES.
Para empezar, se procederá a explicar la noción de principios desde la perspectiva de algunos doctrinantes, en las cuales se pueden apreciar algunos debates entre sí, con el fin de consolidar una noción de principio que permita aplicarse a la presente investigación.
Así las cosas, Dworkin afirma que los principios son modelos que deben ser analizados como exigencia de la justicia o de la equidad, que operan de forma distinta a las normas jurídicas en la medida que no se establecen consecuencias jurídicas que operen de forma automática cuando se configure el supuesto de hecho; tampoco aquellos supuestos se establecen en la redacción de los principios, sino que contienen razones que van en una dirección, pero que no requieren decisiones particulares (1989). Así mismo, afirma que los principios tienen una dimensión de peso o importancia que no existe en las normas, lo que implica que, si entre los principios hay tensión, se validan según el peso que tiene cada uno;
mientras que, si concurre contraposición entre las normas, se deduce que una de ellas no sea admitida (Dworkin). En consecuencia, cuando existe un conflicto entre principios cada uno de ellos será válido de acuerdo con su propio valor.
Por su parte Alexy afirma que los principios son mandatos de optimización que tienen como característica principal que pueden cumplirse en diversos niveles y que tal escala de cumplimiento es relativa, puesto que estriba tanto de las posibilidades reales como de las jurídicas (1993). Portocarrero, tiene la misma postura de Alexy e indica que los principios son mandatos que piden que se cumpla algo en la forma en que mejor fuera posible, según las opciones fácticas y jurídicas, mientras que la reglas son mandatos susceptibles de aplicación por subsunción (Portocarrero, 2016). En similares términos, Torres manifiesta que la diferencia es cualitativa, pues las reglas contienen determinaciones y los principios se identifican por ser lineamientos que permiten la ejecución normativa de la mejor forma posible (2008).
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A diferencia de lo planteado por Alexy, Sieckmann (2014) afirma que los principios figuran como argumentos en la ponderación; la idea de la teoría de los principios es que éstos son un estándar normativo, es decir son argumentos normativos en una situación de conflicto con otros argumentos y, al mismo tiempo, son argumentos para ciertos resultados, por lo que, como consecuencia, tienen un contenido distinto de las reglas. Es decir, cuando Alexy define principios por ser mandamientos que permiten la ejecución normativa de la mejor forma posible dentro de las alternativas jurídicas y fácticas; para Sieckmann, estos mandatos no son elementos de ponderación sino una regla de segundo nivel que guía la ponderación y que dice cuál es la meta. Los mandatos de optimización no están en conflicto, sino que están fuera del conflicto, por lo tanto, no se puede definir principios como mandatos de optimización y se concluye que los principios son argumentos normativos de razones (Sieckmann, 2014).
A su vez, Orsini brinda una reflexión importante frente a un elemento común y característico de los principios. Para él, más allá de las múltiples definiciones que se proponen, se desprende de todas ellas su relevancia del carácter político y axiológico, pues los principios van más allá de lo jurídico y cuestionan ampliamente la separación, propuesta por el positivismo jurídico, entre derecho y moral (2010). De lo anterior, se entienden los principios como algo más allá de lo jurídico que, a pesar de ello, revisten igual importancia, sobre todo para el entendimiento del debate entre derecho y moral, pues éstos son valores axiológicos que trascienden las estructuras rígidas de los textos y dan paso al entendimiento del derecho a la luz de las diferentes realidades.
Adicionalmente, se ha afirmado que los principios no exigen una decisión particular, sino tienen una función unificadora, y un criterio que determina inclinarse en un sentido determinado (Torres, 2008). En concordancia con lo anterior, se advierte que los principios cumplen una función unificadora que se orienta a objetivos y valores comunes, razón por la cual el ordenamiento jurídico es una unidad dotada de sentido.
De igual manera, resulta importante lo que contemplan Hernández y Jiménez (2017) respecto los principios dentro del ordenamiento, quienes afirman que las reglas imponen órdenes, prohibiciones, permisos o poderes de manera definitiva; los principios, establecen la optimización en mayor medida, teniendo en cuenta situaciones jurídicas y de hecho, ésta orden de optimización debe ser cumplida por el Estado, el cual debe garantizar el
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cumplimiento de dichos principios, derechos fundamentales y constitucionales, pues allí radica su legitimidad (Hernández & Jiménez, 2017).
En suma, las diferentes definiciones de principios coinciden en afirmar que son normas con un nivel de generalidad que se presentan como mandatos de optimización para ser realizados en la mayor medida posible y teniendo en cuenta situaciones fácticas y jurídicas. Éstos se pueden presentar como principios generales, constitucionales e incluso cada rama del derecho tiene sus propios mandatos de optimización que se convierten en los rectores de su filosofía. Ya se analizarán más adelante, aquellos principios del Derecho de la seguridad social, tales como los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad fiscal y progresividad, el cual compete a efectos del presente trabajo.
Ahora bien, a pesar que, dentro del ordenamiento jurídico, los principios cumplan las funciones mencionadas anteriormente, es posible que se presenten momentos en los cuales se pueden haya tensiones entre principios; para superar esto, Alexy (2003) considera que las colisiones de principios deben ser solucionadas de forma diferente a como se supera la tensión entre reglas, puesto que cuando dos principios se encuentran en colisión, como cuando un principio indica que algo está permitido y el otro indica que lo mismo está prohibido, uno de los dos principios debe ceder; por lo que uno de los principios no se aplicaría al caso. Así pues, el principio aplicado en el caso particular se escogería a través de la ponderación, el cual es un ejercicio que hace el operador que sirve de argumentación para restringir un principio y favorecer el otro, teniendo en cuenta su carácter de generalidad. En la ponderación, cada uno de los principios se pesan para saber cuál es el que tiene mayor peso en el momento en que entra en colisión. Del resultado de este ejercicio uno de los principios cede ante el otro, pero no puede declararse inválido, pues en otro caso ese principio que cedió podría tener mayor peso que el otro. Es decir, no es posible invalidar un principio cuando exista colisión, puesto que los mismos continúan perteneciendo al ordenamiento jurídico y por tanto son válidos, por lo que con la ponderación se sopesan los principios para optimizar uno de ellos, motivo por el cual se formula un enunciado de preferencia argumentado mediante el modelo de fundamentación (Alexy, 1993).
Por otro lado, a pesar de que se ha visto la ponderación es una herramienta útil en el momento de tomar decisiones judiciales, Bernal (2005) considera que, en la ponderación,
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resulta siendo la subjetividad el valor de las variables, puesto que la ponderación no es un algoritmo; sin embargo, puede reducirse el grado de indeterminación si se realiza el ejercicio de ponderación desde la hermenéutica. De igual manera, Sieckmann (2014) afirma que la teoría de los principios tiene idea que la subsunción y la ponderación son dos formas distintas y elementales en la argumentación jurídica y refiere que Alexy ha desarrollado la idea de ponderación a través de su fórmula de peso, en la cual aplica, en realidad, la fórmula de subsunción compleja. Finalmente, considera que Alexy no llega a una idea que cumpla con los principios y ponderación como una estructura lógica distinta de la subsunción.
No obstante, aunque parece ser que la ponderación no tenga una única respuesta correcta y tenga límites de racionalidad en el que el intérprete pueda hacer sus propias valoraciones e interpretaciones, sí tiene una función importante al existir conflicto de principios puesto que contiene un procedimiento claro y manifiesta el márgen para las valoraciones del juez. En ese sentido en un ejercicio de ponderación se desarrollará más adelante el peso de dos principios de la seguridad social que colisionan dentro del problema de investigación que se trata en la presente investigación.
1.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
Ahora bien, una vez estudiado el concepto de principios, resulta necesario hacer referencia a los principios constitucionales y cómo éstos se originaron en los ordenamientos jurídicos.
Para entender un poco sobre la constitucionalización de los principios, Orsini hace referencia a aquellos códigos civiles decimonónicos basados en el Código de Napoleón, los cuales contemplaban a los principios generales del derecho como una de las fuentes del derecho, éstos se caracterizaban por ser susceptibles de ser aplicados cuando no existía posibilidad de dirimir los conflictos por la vía legal, de suerte que, los principios aparecían, para aquella época, como una herramienta residual para llenar las lagunas del ordenamiento jurídico en aquellos asuntos en los que no es posible resolver los asuntos por medio de la interpretación exegética o axiológica (2010).
Si bien era impensable que la ley tuviera lagunas o no tuviera las herramientas totales para solucionar los casos, la incorporación de los principios generales como elemento de cierre indicaba la posibilidad que sí existieran algunos vacíos legales que sólo se podían
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solucionar a través de los principios. Así pues, dentro de las fuentes del derecho, los principios se encontraban limitados a un papel secundario frente al papel protagónico que tenía la ley como instrumento perfecto de la razón (Orsini, 2010).
Durante el siglo XIX, los principios generales del derecho tuvieron un florecimiento en los sistemas de derecho civil, en ese sentido, códigos como el austriaco (1811) y el italiano (1865) tuvieron una influencia decisiva en el cuerpo del derecho y se caracterizaron por sus influencias iusnaturalistas a medida que la doctrina, se concentraba en el debate iusnaturalismo/iuspositivismo. En todo caso, independientemente del punto de vista y la escuela a la que se suscriben los autores, poco a poco, durante el curso del siglo XX, se empezó a admitir la existencia de principios generales dentro de la estructura del derecho (García, 1989).
Bruzón, realiza un breve recuento histórico, en el cual estudia los inicios y la evolución del derecho constitucional, como disciplina que empieza a fundamentarse en el texto constitucional y empieza a suponer un tránsito entre el Estado Liberal y el Estado Constitucional. Así las cosas, manifiesta el autor que, el éxito de las revoluciones liberales de Estados Unidos y Francia marcó el origen del derecho constitucional, ya que surge la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776, la Constitución Federal de 1787 y las enmiendas de derechos de 1791, así como también la Constitución francesa de 1791 y 1793, donde se instruyó una nueva era del pensamiento constitucionalista. Lo anterior, debido al significado que tuvo el éxito de las ideas liberales sobre el absolutismo feudal, lo cual condujo a aquellas nociones de equilibrio de poder, soberanía nacional, derechos del hombre, superioridad política de la constitución y el carácter positivo, entre otras, lo cual se puede resumir en esa asunción de los principios de libertad, igualdad y justicia (Bruzón, 2011).
Así pues, en aquel contexto dichos presupuestos de igualdad, justicia, libertad, constituían meras aspiraciones, las cuales empezarían a tener una verdadera pretensión de eficacia en las constituciones del siglo XX. Así mismo, algunos momentos históricos moldearon el panorama y provocaron el surgimiento de ciertas necesidades sociales, políticas y económicas que influyeron en el posicionamiento de los principios constitucionales como herramientas de garantía de ciertas prerrogativas. De esta manera lo entiende Bruzón, quien considera que en el contexto histórico en el que se desarrollaron los principios, fueron
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cruciales los siguientes momentos: las dificultades que atravesó del Estado de Bienestar Social y el surgimiento de estilos liberales, el derroque del socialismo en Europa del Este, la hendidura de algunas de las enunciaciones del Derecho Constitucional y de democracias socialistas, entre otras (Bruzón, 2011).
En igual sentido, vale la pena hacer alusión a los escenarios de los debates del derecho que también tuvieron lugar, a lo largo del siglo XX, así las cosas, a partir de la segunda mitad del siglo, se rompe la idea que se tenía, que el derecho estaba formado únicamente por reglas, así, autores como Dworkin señalaron que el derecho no sólo está formado por normas, sino también por principios, para él, los principios son normas diferentes a las reglas, pues están sujetos a ponderación y tienen como característica que pueden ser desplazados unos por otros, por lo tanto, a diferencia de las reglas, los principios orientan una decisión y sobreviven, así no prevalezcan (Dworkin, 1993). Posteriormente, Alexy, afirmó que la diferencia entre normas y principios es meramente cualitativa, así, las reglas son mandatos definitivos que identifican el supuesto de hecho de la norma, mientras que, los principios, son mandamientos de optimización que establecen que algo sea ejecutado en la medida de las posibilidades y podrían ser cumplidos en diferentes grados (Alexy, 1993).
Ahora, una vez analizado el debate en torno a la definición de principios, a partir de diferentes contextos y momentos históricos, vale la pena mencionar que con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se presentaron cambios importantes en el entendimiento del derecho, que van a ser coherentes con los debates que se han estado gestando para dicha época con el fin de garantizar una mayor efectividad de los derechos. Para Suárez, dicho cambio parte de la necesidad y la importancia de proteger los derechos fundamentales y la dignidad humana. Así las cosas, este constitucionalismo se caracteriza por la materialización de los derechos a través de los principios constitucionales, las garantías que brinda la Constitución para ello, la relación entre el derecho y la moral y la relevancia de la argumentación, todo ello, como consecuencia de la constitucionalización del derecho (Suárez, 2014).
Así las cosas, manifiesta Orsini que el constitucionalismo desde mediados del siglo XX le concede un carácter normativo específico a los principios y aquellos principios generales del derecho se convertirían en principios constitucionales (Orsini, 2010). En igual
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sentido, se afirma que los principios generales del derecho, empiezan a tener un florecimiento, a la luz del derecho constitucional, y empiezan a ser dotados de una eficacia y efectividad reales (García, 1989). En consecuencia, se ha determinado que el punto más relevante de la transformación del manejo de los principios radica tanto en el carácter como en la normatividad, pues con el reconocimiento de la doctrina, los principios hicieron tránsito desde el texto de los códigos y se posicionaron en los textos de las constituciones, allí dejaron su valor supletorio y se convirtieron en fundamento del ordenamiento, como principios constitucionales (Orsini, 2010). En concordancia con lo anterior, afirma Forero (2003) que los principios constitucionales son principios generales del derecho, por lo que su origen no es positivo, pero que son positivizados, por medio de los textos constitucionales. Los principios constitucionales tienen tres funciones: a) función creadora, la cual concierne al legislador y a la administración; b) función interpretativa, que incumbe a la jurisdicción; y c) función integradora, que se dirige a los tres poderes (2003).
Podría advertirse entonces que, en un primer momento, los principios constitucionales derivan de los principios generales del derecho, pero adquieren una importancia mayor que éstos al encontrarse relacionados en los textos constitucionales de los diferentes Estados durante el siglo XX. De igual manera, se destaca, dentro del constitucionalismo contemporáneo posterior a la Segunda Guerra Mundial, la ascendente utilización de las afirmaciones de tipo axiológico y con la finalidad de garantizar reglas jurídicas operativas, más allá de una concepción indiciaria y programática (García, 1989).
Para García, resultan puntos de partida importantes en la constitucionalización de los principios de la experiencia francesa, alemana e italiana. Así pues, en nuestra historia constitucional debe rescatarse el precedente francés, alemán e italiano como grandes influencias en la construcción de los principios. De una parte, las constituciones alemanas e italianas han incluido afirmaciones axiológicas y valorativas importantes, así mismo, los Tribunales Constitucionales han elaborado una doctrina en torno a los principios constitucionales que se caracteriza por su solidez. Para algunos, la crisis positivista ha llevado al resurgir de una especie de neo iusnaturalismo, o de un nuevo positivismo, el cual está enfocado a interpretar más allá del texto (García, 1989).
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Para Forero, los principios constitucionales surgen como respuesta a tres necesidades, a saber: a) Comprender la mayoría de la realidad, b) que concurra una compatibilidad entre las normas, y c) que las normas se dirijan hacia el mismo fin. Tales necesidades manan de la naturaleza misma del derecho objetivo y es una apología a la insuficiencia de la ley y porque el derecho no se halla comprendido enteramente en la ley (Forero, 2003). Por lo tanto, debe haber una alusión expresa de los principios con el fin de suplir tales exigencias del ordenamiento. Lo cual evidencia, de alguna manera, un origen positivo de los principios, pues para que éstos sean tenidos en cuenta en aquellos casos donde existen lagunas, deben estar positivizados, de manera que orienten todo el ordenamiento jurídico y la ley se remita siempre a ellos. La constitucionalización de los principios tendrá como característica, entonces, una conjugación de elementos naturalistas. (Forero, 2003).
En principio son elementos que permanecían fuera del ordenamiento y pertenecían al derecho natural, pero al ser consignados en las cartas constitucionales adquirieron el carácter positivo y la fuerza de aplicación que le otorga el texto constitucional. Para Thomàs, algunos principios del derecho natural se positivizan en la Constitución y esto los convierte en verdaderas normas jurídicas. Ahora, desde la perspectiva positivista no es posible fundamentar una decisión jurídica en nada que no esté expresamente positivizado, por lo que, lo verdaderamente importante radica en el hecho que al incorporar los valores y principios en la Constitución se transforman en derecho positivo y deberán dársele tal tratamiento (Thomàs, 2001).
De manera que la superación del normativismo positivista en las constituciones se observa en el establecimiento de un orden valorativo que inspira tanto a la constitución como al ordenamiento, así temas como la libertad, la justicia y la igualdad, entre otros, se configuran como valores y principios superiores del ordenamiento jurídico, en el marco de un Estado social y democrático de Derecho. El establecimiento de este sistema de valores, con base en el consentimiento constitucional, es, precisamente, lo que confiere a la Constitución su función de legitimidad y de justicia (Thomas, 2001). Adicionalmente, como superación de dicho normativismo positivista, se puede afirmar, tal como lo hace Ferrajoli que el constitucionalismo garantista es el resultado de la realización del positivismo jurídico y el estado de derecho, toda vez que tiene como característica que todo poder está sometido al
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derecho, esto es, a normas positivas que buscan limitar y vincular su ejercicio, así como también impedir vulneraciones del mismo (Ferrajoli, 2015).
Ahora, como se advirtió inicialmente, los principios permitían cubrir esas zonas a las cuales la ley no alcanzaba abarcar, y es que resulta claro que ni la ley ni la costumbre son capaces de abarcar toda la realidad social, por lo que una postura radicalmente positivista se vuelve indefendible sin un sistema de apertura que permita la existencia de principios generales (García, 1989). Por lo tanto, producto de la superación del debate naturalismo/positivismo y en la coyuntura de ese garantismo constitucional, se deduce que las constituciones contienen valores morales y políticos de justicia que representan los derechos fundamentales y los principios. De lo cual se sigue que su constitucionalización ha vuelto indefendible el principio positivista de la separación de derecho y moral y ha restablecido, finalmente, la conexión entre las dos esferas (Ferrajoli, 2015).
Retomando lo expuesto en el anterior apartado, vale la pena resaltar que, a diferencia de los principios generales del derecho, los cuales, como ya se ha advertido, representan fuentes auxiliares de derecho, los principios constitucionales no pueden ser desconocidos en beneficio de alguna norma legal o constitucional, aunque pueda, en determinados casos, necesitar de otras normas constitucionales para fundamentar las decisiones judiciales (Forero, 2003). Y es que la realidad social al ser dinámica supone ciertas situaciones en las que la ley no tiene suficiente capacidad de regulación, con lo cual los principios empiezan a adquirir especial importancia. Dicha importancia, se va a entender por razones funcionales y sustanciales, las primeras se pueden apreciar del hecho que sea necesario acudir a los principios, como criterios finalistas, cuando no es posible prever soluciones a través de los textos legales; las segundas, entendidas como el rol del Juez en el Estado Social de Derecho como resultado de la pretensión de validez de lo que contiene la Constitución (Forero, 2003).
Así pues, la evolución del derecho ha permitido dotar de significado a los principios, pues éstos terminan siendo esa especie de pináculo en el estudio de la estructura del derecho.
En primera medida, la discusión se centró en las reglas como elemento principal de los ordenamientos jurídicos, tal como puede advertirse en los autores naturalistas y positivistas.
Posteriormente, autores como Dworkin y Alexy introdujeron los principios dentro del derecho y empezarían a dotarlos de significado, de suerte que terminarían cobrando vital
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importancia al empezar a consagrarse en las diferentes constituciones y adquirir rango constitucional. De este modo, la constitucionalización de los principios se empieza a forjar a partir de las diferentes discusiones que se realizan alrededor del concepto de derecho y su importancia empieza a ser fundamental a partir del proceso de superación de los Estados liberales y el tránsito hacia el reconocimiento eficaz de las aspiraciones que se perseguían desde las revoluciones liberales y que empezaron a tener un real reconocimiento y garantía al positivarse como principios constitucionales en las diferentes constituciones del siglo XX.
1.3. PRINCIPIOS EN EL DERECHO DEL TRABAJO: ORIGEN Y FINALIDAD.
Ahora, para efectos de la presente investigación es necesario ahondar en el inicio del derecho del trabajo para con ello identificar el origen de los principios en esta rama en especial. Históricamente, es posible remitirse a los siglos XVIII y XIX donde el liberalismo, ideología imperante, dictaba que las leyes naturales del mercado regulaban las relaciones entre individuos, y que el Estado debía tener un papel abstencionista frente al mercado. Esta dinámica generó un orden económico y social frágil, donde la clase empresarial tenía una posición dominante sobre el trabajador, en consecuencia, para dicha época, las condiciones de trabajo se podrían resumir en salarios irrisorios, extenuantes jornadas laborales, ambientes de seguridad e higiene frágiles y alta mortalidad, especialmente en niños y mujeres (Boza Pró, 2014).
A inicios del siglo XIX, se puede ubicar el comienzo del uso del concepto de justicia social, el cual está contextualizado con la “cuestión social” a la que se refiere la Encíclica Rerum Novarum ante el escenario de pobreza que se vivía entre los obreros. Este documento sostiene que el patrono debe respetar a sus obreros, como es justo, sobre su dignidad y no considerarlo como un esclavo, siendo inhumano y vergonzoso abusar de un humano con fin de lucro (Gómez Hoyos, 2014). Ante las condiciones sociales y económicas que se estaban viviendo, los obreros empezaron a organizarse con el ánimo de buscar mejoras en su calidad de vida. Estos movimientos implicaron también la intervención del Estado en busca de un equilibrio negocial, entre el empresario y el trabajador; de esta forma se canalizó tanto un conflicto que ponía en riesgo el status quo como el control del fortalecimiento del
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movimiento obrero. Lo anterior sirve para ejemplificar las dos funciones que se le atribuyen al derecho de trabajo: la protectora y mediadora (Boza Pró, 2014).
Para Ugarte (2007), el movimiento obrero ha sido fundamental para la construcción del derecho del trabajo, en la medida que, en el momento histórico que se ha hecho referencia, el obrero no existía frente al mundo jurídico, simplemente eran sujetos del derecho privado regido bajo la autonomía de su voluntad. Es por ello por lo que la organización en torno al trabajo fue el primer paso para visibilizar políticamente su situación de trabajador asalariado, pues las asociaciones obreras empezarían a cuestionar el modelo capitalista que predominaba en la época y el derecho del trabajo sería la respuesta a los cuestionamientos de dichos sectores obreros (Ugarte, 2007).
En igual sentido alude Castel (2004), al afirmar que durante el siglo XIX los proletarios, si bien trabajaban, no se encontraban suscritos a formas estables de empleo y vivían en condiciones precarias laborales y en situaciones no aptas para establecer lazos familiares sólidos y tener una vida en sociedad adecuada, sin embargo, a partir del siglo XX, con la necesidad de protección de dichas situaciones y con el fin de vencer ese tipo de inseguridades, el trabajo no sería solamente una relación mercantil y se transformaría en empleo con garantías como el derecho a un salario mínimo, los amparos del derecho del trabajo, cobijo por contingencias derivadas de accidentes, enfermedad, pensión de vejez, entre otros (Castel, 2004), las condiciones precarias empezarían a disminuirse entonces. De igual forma, debe reconocerse como momentos importantes en los albores del siglo XX que permitieron el posicionamiento del derecho del trabajo, el peso de la gran empresa, la presencia de sindicatos y la agrupación de trabajadores en asociaciones (Castel, 2004).
En consecuencia, entre los siglos XIX y XX, se puede rastrear el proceso evolutivo del Derecho del Trabajo. Este proceso ha sido categorizado por la doctrina clásica en tres etapas de acuerdo con el papel que el Estado ha tenido frente a la cuestión social, a saber: i)
“de la prohibición”; ii) “de tolerancia” y iii) de “reconocimiento”. Frente a la primera, debe resaltar que los originarios sindicatos operaban como organizaciones de obreros para la protección de los intereses de los mismos obreros, mientras que el Estado liberal tenía como ocupación preservar el orden público para impedir su interferencia en el mercado; frente al segundo, la represión sindical cesó, aunque las manifestaciones sociales aún no fueran de
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aceptación; en cuanto al tercero, el Estado intervino en las relaciones laborales al reconocer derechos laborales (Boza Pró, 2014). En cuanto a la atención del Estado a los movimientos obreros y sus exigencias, la doctrina lo ha entendido como una manifestación de la función del Derecho del trabajo, la cual es la preservación del propio sistema capitalista de producción al proteger el motor de la industria: la mano de obra, para ello, se fijaron reglas básicas que limitaron el abuso de los empleadores (Boza Pró, 2014). Así pues, el Derecho del Trabajo ha evolucionado como un área independiente que reglamenta la labor subordinada de los servicios del trabajador; el Derecho del Trabajo maduró rápidamente y profundizó la lógica protectora por la cual hoy en día se destaca esta rama, en la que se busca nivelar la desigualdad entre empleador y trabajador, así como también, garantizar la dignidad del trabajador a través de estándares mínimos legales (Boza Pró, 2014). De igual forma, Ugarte afirma que la lógica de esta nueva rama es frenar los abusos que pudiese tener el patrono quien ostentaba una situación de poder, de mando y obedecimiento hacía su empleado (Ugarte, 2007).
El surgimiento del Derecho del Trabajo no solo implicó la ruptura en la lógica tradicional del derecho privado; pasó de la idea de autonomía de la voluntad a una especial protección en pro de equilibrar cargas. Este cambio de modelo en el mundo del trabajo también repercutió en el de los principios propiamente. En ese sentido, el crecimiento y la consolidación del Derecho del Trabajo como disciplina autónoma, separada del derecho civil, permitió la ruptura con los principios jurídicos tradicionales y logró el nacimiento de principios propios que obedecían a la lógica de la rama laboral del derecho (Boza Pró, 2014, p. 18).
En concreto, el Derecho del Trabajo se debe empezar a estudiar a partir de sus principios, los cuales son sus razones o verdades fundamentales, en otras palabras, son las ideas fundantes sobre la que se estructura esta rama del derecho (Ugarte, 2007). Por otro lado, Guerrero Figueroa define los principios fundamentales del derecho del trabajo como los preceptos dirigidos a infundir, dirigir y definir la normativa laboral bajo criterios distintivos en comparación con otras áreas del derecho (Guerrero, 1999). Ambas definiciones van encaminadas en el mismo sentido, en la medida que son ideas propias de la rama del Derecho del Trabajo con un criterio diferente a las otras.
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Frente al origen de los principios del Derecho del Trabajo es menester mencionar que, a diferencia de los principios generales, los cuales expresan elementos permanentes y constantes del Derecho, que dificultan establecer su origen en un momento histórico determinado (Lalanne, 2016, p. 149), los principios del derecho del trabajo, al ser principios especializados, son los que inspiran y fundamentan esta rama, adicionalmente, no se puede comparar los principios generales pues como se ha mencionado, esta especialidad es en esencia disruptiva, incluyendo con la estructura tradicional de principios. Si bien los principios generales del derecho y los principios del derecho del trabajo son diferentes, no significa que sean excluyente y diametralmente opuestos, por el contrario encuentran formas de comunicarse y relacionarse entre ellos; es así que esta comunicación entre principios se puede ver en la clasificación de los principios del Derecho del Trabajo que aporta Lalane, a saber: i) principios exclusivos del derecho laboral, y ii) principios generales del derecho acondicionados al derecho laboral. (Lalane, 2015, p.175).
Frente a la primera clasificación, se encuentra que está conformado por los principios protectorios, los cuales son considerados como originales, distintivos e informativos.
Resaltan en comparación con los demás, de modo que son mencionados como primer principio del Derecho del Trabajo. A partir de estos principios se derivan los demás, y la regla de protección se establece para todo principio dentro de la rama del derecho laboral. De igual manera Lalanne (2015) menciona el indubio pro-operario en los casos donde exista aplicación dudosa de la normativa, este principio hace referencia a la prevalencia de la protección al trabajador, y se expone que este se presenta en materia de interpretación. Ahora bien, también se presenta un factor determinado como la condición más favorable, en la cual se respetará una situación anterior, siempre y cuando esta sea de mayor beneficio para el trabajador. Aunado a lo anterior, se presentan los principios de irrenunciabilidad y justicia social, el primero se relaciona la imposibilidad de privar al trabajador de manera voluntaria de los derechos otorgados por la legislación laboral, respecto al segundo es importante anotar que es una idea de gran influencia en la evolución del derecho laboral, esta aparece plasmada en el preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles, en el cual se ordena que las relaciones entre grupos sociales, sean recíprocas, imponiendo así ante los sectores privilegiados asumir una mayor carga para contribuir al bien general (Lalane, 2015)
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Por otro lado, la segunda clasificación referente a los principios generales adaptados al Derecho del Trabajo, son principios comunes a varias ramas del derecho, inclusive hay principios generales, los cuales se han recepcionado y adaptado para ser aplicados dentro de la relación jurídica entre trabajador y empleado; entre los principios que se resaltan, se puede encontrar: i) Igualdad de trato y prohibición de discriminación; ii) Primacía de la realidad, se aplica en el ámbito laboral en la medida que dictamina conferir prelación a la realidad que sucede justamente en los hechos sobre las formas que las partes le hubieren otorgado al contrato; iii) Buena fe, principio típico del derecho de los contratos y aplicable a la forma de comportarse en la relación laboral. (Lalane, 2015).
Ahora bien, dentro del origen y desarrollo del Derecho del Trabajo uno de los hitos más importantes, sino el más determinante, fue la creación de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.). Este organismo de nivel internacional, surge entre otras razones, como una forma de atender a la preocupación por los principios del Derecho del Trabajo, en consideración a la función del organismo de adoptar normas internacionales del trabajo por medio de convenios o recomendaciones; es así como en 1944 ya se contemplaban principios y derechos en la Constitución de la O.I.T. y la Declaración de Filadelfia siendo la base para el desarrollo de los principios fundamentales en el trabajo (Gómez, 2014). Ya en 1990, dentro de un contexto económico de apertura desaforada de los mercados, nuevas formas de organización competitiva de la empresa y la salvaje transformación del trabajo, a partir de los postulados imperantes del neoliberalismo, profundizaron la desprotección social de sectores de la población a nivel mundial, por lo cual se generó una preocupación por la situación de los empleados y surgió la Declaración de la O.I.T. Relativa a los Principios y Derechos fundamentales del Trabajo, instrumento ligado al constante reconocimiento por parte de los Estados miembro respecto al compromiso de aceptación de los derechos y principios plasmados en los convenios ratificados, de igual manera aunque estos no hayan sido ratificados, existe un deber de respeto y promoción, con el fin de llevar a cabo los mismos, bajo el principio de buena fe y de acuerdo a la normatividad, en especial lo relacionado a los principios objeto de la O.I.T. (Boza Pró, 2014).
Tal declaración, resulta de importante valor dentro de la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo; es un valor más político que jurídico en la medida que no amplía
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ningún descubrimiento en los niveles de protección concedidos por los otros convenios de la O.I.T., sino que esboza la necesidad de hacer cumplir a los Estados los patrones mínimos del trabajo, dentro del mencionados contextos internacionales dominado por dinámicas neoliberales (Boza Pró, 2014). Por lo tanto, desde el siglo XVIII la situación social que han vivido los obreros ha impulsado los movimientos que han generado los cambios políticos y normativos, sin embargo, las dinámicas del mercado neoliberal que han marcado la pauta en las últimas décadas han generado nuevas formas de precarización de los trabajadores, frente a lo cual, la O.I.T. ha respondido con la disposición del deber de sus miembros de respetar los principios fundamentales que ya han sido establecidos previamente.
De otra parte, con el fin de hacer una alusión a la finalidad filosófica de los principios del derecho de trabajo, Lalane (2015) considera que los principios son el cimiento de validez del derecho positivo, expresando elementos universales, inmutables y permanentes. En este sentido, la finalidad de los principios en torno al Derecho del Trabajo es la fundamentación de las normas positivas de esta rama del derecho, más allá de su consagración expresa en los ordenamientos jurídicos, y que le da su filosofía propia que lo diferencia y le da su propia identidad a esta área del Derecho.
Vale la pena mencionar también, las constituciones de Querétaro, México, de 1917 y la de Weimar, Alemania, de 1919, las cuales son precursoras en la inserción de derechos sociales, entre ellos los laborales, dentro de su articulado. Ambos textos marcaron el inicio de la tendencia desarrollada a lo largo del siglo XX, que se extendió en Europa y Latinoamérica, donde los derechos laborales comenzaron a tomar importancia y ser relevantes en el catálogo de los derechos, pudiendo comenzar a hablarse de una constitucionalización de los derechos de los trabajadores (Boza Pró, 2014); esto trajo como consecuencia que se valorizaran los bienes jurídicamente tutelados relacionados al derecho del trabajo, de igual manera se generó en las normas legislativas cierta intangibilidad, y se dio paso a que ciertos derechos laborales fueran considerados como fundamentales, y por último, se plantea una perspectiva donde estos nuevos derechos plasmados en la constitución operan como factores limitantes de las conductas desreguladoras. (Boza Pró, 2014)
Además de lo anterior, este proceso de constitucionalización de derechos laborales y sociales fue importante para la evolución del Estado liberal, para su posterior tránsito hacia
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el Estado Social de Derecho, el cual tiene un papel más activo al intervenir las relaciones laborales con un ánimo de corrección de las desigualdades sociales (Boza Pró, 2014). Ahora bien, para abordar los principios del Derecho del Trabajo en Colombia especialmente es necesario primero introducir la cuestión del efecto de la constitucionalización del derecho habida cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano tiene en el rango de Bloque de Constitucionalidad estos principios. Así las cosas, la constitucionalización del derecho es el cambio de paradigma respecto del antiguo estado legal de derecho donde la constitución llega a todos los rincones del derecho (Ugarte, 2007); es un efecto de irradiación donde el derecho constitucional se desborda y alcanza a penetrar en el ordenamiento jurídico donde sus disposiciones tienen eficacia vinculante y en consecuencia pueden producir efectos jurídicos inmediatos (Ugarte, 2007).
En Colombia, los principios del derecho del trabajo se encuentran en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el cual a su tenor literal dice:
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (C.P., 1991, art. 53, Colombia).
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Pero no sólo basta con delimitar una lista de principios, sino que, además, la Carta Política en el citado artículo establece que, los convenios internacionales del trabajo adecuadamente ratificados son parte de la legislación interna, lo que implica una remisión que permite la inclusión de principios dispuestos por los tratados internacionales. A partir de esta disposición es que por vía jurisprudencial se ha incluido la protección de principios y derechos del derecho del Trabajo y la seguridad social dentro del Bloque de constitucionalidad; así se evidencia desde la Sentencia T-586 de 1999, cuando el magistrado Carlos Gaviria Díaz integró al bloque los convenios 87 y 88 de la O.I.T. donde se manifiesta que por ser derechos no pueden dejarse a libre limitación durante estados de excepción.
Son ocho los convenios fundamentales de la O.I.T. ratificados por Colombia y sobre los cuales se ha comenzado a construir en la actualidad los cuatro principios fundamentales en el trabajo que permiten la existencia del trabajo decente porque son los fundamentos esenciales con las que el progreso social traen consigo el progreso económico (Gómez, 2014), mientras que los principios establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano son un complemento de esos principios esenciales estipulados en la O.I.T.
En ese sentido, Colombia ha incorporado los principios del derecho del trabajo a través de la disposición expresa en la Constitución, por remisión a tratados internacionales ratificados y en últimas a través de la incorporación por bloque de constitucionalidad. En suma, los principios del Derecho del Trabajo han tenido un origen a la par del origen del derecho del trabajo, toda vez que es imposible desligar el desarrollo de la especialidad de sus principios; ya que, como se definió, los principios son aquellos que fundamentan la rama, sin ellos, el objetivo y filosofía del derecho del trabajo perdería su norte. La naturaleza del derecho y principios del Trabajo es eminentemente disruptiva, pues su evolución ha estado marcada por el cambio de paradigmas y constante búsqueda de ser materialmente eficaz, por lo cual el principio es necesario como una forma de darle validez a la norma positiva.
2. SEGURIDAD SOCIAL: HISTORIA, DEFINICIÓN Y PRINCIPIOS
El origen de la seguridad social se encuentra adjudicado a la humanidad desde los tiempos más antiguos, motivo por el cual se tratará en este capítulo la historia de la seguridad social;
el cual se remonta a diferentes doctrinas políticas y sociales, donde las colectividades