DICTAMEN Nº. 206/2012, de 25 de septiembre*

DICTAMEN Nº. 206/2012, de 25 de septiembre*

Expediente relativo a la resolución de un contrato de servicio de maquetación, fotocomposición, fotomecánica, edición, impresión y distribución de 24 números de la revista de Castilla- La Mancha, adjudicado a la empresa X.

ANTECEDENTES

Primero. Inicio.- El origen del procedimiento sometido a dictamen se encuentra en una resolución adoptada el día 19 de julio de 2012 por la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por medio de la cual se acuerda el inicio de un procedimiento dirigido a la resolución del contrato administrativo de servicios adjudicado por dicho órgano el día 31 de agosto de 2010 a la empresa X, para la prestación por ésta del servicio de maquetación, fotocomposición, fotomecánica, edición, impresión y distribución de 24 números de la revista de Castilla-La Mancha.

Como fundamento de la medida se alude en dicho acuerdo a la concurrencia de la causa de resolución contractual prevista en el artículo 284.b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que prevé el desistimiento de la Administración como causa de resolución de los contratos de servicio.

Expresa dicho acuerdo que “la resolución del presente contrato entraría dentro de las medidas del Plan de Garantía de los Servicios Sociales Básicos de Castilla-La Mancha [...] que prevé, en aras del interés general, mantener únicamente las estrictamente necesarias y justificadas, por lo que se entiende que concurre causa de carácter excepcional que hace innecesaria la permanencia del contrato”.

Consigna que los efectos de la resolución contractual consistirán en el derecho del contratista a recibir el precio de los servicios prestados así como el derecho al 10 por 100 del precio de los servicios pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener, cantidad que fija en 48.793 euros.

Asimismo señala que procede la devolución de la garantía depositada.

En la resolución que da inicio al procedimiento también se acuerda el nombramiento del instructor del mismo y el otorgamiento de un trámite de audiencia por espacio de diez días naturales a fin de que el contratista manifieste lo que considere oportuno a su derecho.

Segundo. Trámite de audiencia.- Tras comunicación de dicho acuerdo incoatorio a la empresa adjudicataria del referido contrato, se ha formulado por un representante de la misma un escrito de alegaciones, presentado en el Registro General de la Junta de Comunidades el 7 de agosto de 2012, en el que si bien no se opone expresamente a la resolución contractual, si se opone a los efectos, considerando que concurre un incumplimiento por parte de la Administración, por lo que, por aplicación del artículo 208.2 de la LCSP, procede la indemnización de los daños y perjuicios irrogados al contratista, los cuales identifica con la el coste del papel necesario para la ejecución de la parte del contrato no realizada, por importe de 148.442,69 euros y los gastos y costes del personal fijo que ascienden a 55.479 euros, ya que, según afirma, la no ejecución de la revista supone que la plantilla se encuentre sobredimensionada.

Añade que a dichos daños y perjuicios se deben añadir los siguientes: “a. El importe correspondiente al precio de los trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener conforme a lo regulado en el artículo 285 de la LCSP que asciende a un importe IVA incluido de 50.826,50 euros; y ello por cuanto se ha de facturar ello a ésta Administración. [ ] b) Más la devolución del importe de la garantía definitiva del contrato”.

Acompaña a las alegaciones los modelo TC1 de liquidación de las cotizaciones sociales correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 2011 y enero a mayo de 2012, diversas facturas por la compra de papel y un escrito de 2 de noviembre de 2011, de la empresa fabricante de papel instando a la contrata el pago de parte del papel encargado en noviembre de 2010.

Tercero. Propuesta de resolución.- A la vista de las alegaciones presentadas por la empresa afectada, con fecha 20 de agosto posterior se ha formulado propuesta de resolución por parte del instructor del procedimiento.

En dicha propuesta se concluye la procedencia de la resolución contractual por desistimiento de la Administración con los efectos previstos para esta causa de resolución en la LCSP, sin que proceda la indemnización por daños y perjuicios reclamada por no haberse acreditado en el expediente que los desembolsos alegados iban destinados y estaban vinculados precisa y exclusivamente a la ejecución del contrato.

Cuarto. Informe de los servicios jurídicos.- La anterior propuesta de resolución ha sido sometida a informe jurídico, que ha sido emitido por el Jefe de Servicio de Desarrollo Normativo de la Secretaría General actuante.

* Ponente: José Sanroma Aldea

En dicho documento se estima que concurre el interés público que fundamenta el desistimiento y que es el ahorro económico que supone para la Administración, indicando que esta circunstancia ha sido admitida por el Consejo de Estado en sus dictámenes.

En relación con la indemnización por daños y perjuicios solicitada por el contratista se indica que los desembolsos alegados por acopio de material (papel) y contratación de personal, no quedan en ningún caso justificados ni probados que los mismos iban destinados y estaban vinculados precisa y exclusivamente a la ejecución del presente contrato.

Concluye informando favorablemente la propuesta de resolución del contrato.

Quinto. Suspensión del plazo de resolución y notificación.- En fecha 11 de septiembre posterior se cursó comunicación a la empresa X por el Coordinador de Contratación, en virtud de la cual se le traslada el acuerdo de 4 de septiembre anterior, de suspensión del plazo de resolución y notificación aplicable al expediente, a causa de la solicitud de dictamen a este Consejo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y por un periodo máximo de tres meses.

Sexto.- Documentación que acompaña el expediente.- En el expediente remitido para dictamen obran, entre otros, además de la documentación acreditativa de los trámites descritos con anterioridad:

- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares rector del contrato objeto de resolución.

- El documento de formalización del contrato.

En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 13 de septiembre de 2012.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El artículo 195.3.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (norma vigente en el momento de producirse la adjudicación del contrato), dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: [ ] a) [...]

resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.

Por su parte, el artículo 109 del RGLCAP establece en su apartado 1.d), como uno de los requisitos con que ha de contar el expediente de resolución del contrato, el dictamen del órgano consultivo si se da la circunstancia de que se formule oposición a la misma por parte del contratista.

Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los procedimientos tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades que versen sobre resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

Es objeto del presente expediente la resolución del contrato administrativo de servicios que tiene por objeto la maquetación, fotocomposición, edición, impresión y distribución de 24 números de la revista de Castilla-La Mancha, fundada en el desistimiento por parte de la Administración. Teniendo en cuenta que, en el periodo de audiencia concedido al efecto por el instructor, la entidad adjudicataria ha manifestado su oposición expresa a los efectos derivados de la causa de resolución invocada por la Administración, por lo que procederá, en virtud de los artículos anteriormente citados, la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo.

Igualmente es necesario destacar que el presente dictamen ha sido solicitado con carácter urgente con amparo en lo previsto en el artículo 51.2 de la citada Ley 11/2003, de 25 de septiembre, si bien sin que resulte justificado el motivo en que pretende fundarse dicha circunstancia. Sin perjuicio de ello y atendiendo a la urgencia manifestada, se emite el dictamen en el plazo reducido que fija tal precepto.

II

Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si en este caso se ha dado cumplimiento a los mismos.

El procedimiento para la resolución contractual es el vigente en la fecha del acuerdo de inicio del expediente de resolución contractual, esto es, el 19 de julio de 2012. A falta de concretas previsiones relativas al procedimiento en las disposiciones de derecho transitorio en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), su artículo 224 remite a las normas de desarrollo de

la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP).

La citada norma reglamentaria, en cuanto al procedimiento de resolución, establece en su artículo 109 los requisitos que son exigibles para la resolución de los contratos: “a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley (referentes a la falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente). [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”.

Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual desarrollado, su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo de diez días, debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir, en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

En cuanto a la tramitación del procedimiento, ésta se ha llevado a cabo de conformidad con la normativa que resulta de aplicación, por lo que procede iniciar el análisis de la aplicación de la causa de resolución invocada al supuesto objeto de consulta, no sin antes incidir en el significado de la potestad resolutoria que ostenta la Administración y en el alcance y límites de la misma en relación con las causas resolutorias.

III

Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- Reproduciendo lo manifestado por este Consejo Consultivo en sus dictámenes 165/2010, de 9 de septiembre, y 90/2011, de 13 de abril, en supuesto similares al presente de resolución contractual por desistimiento de la Administración, es preciso recordar que la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en el artículo 194 de la LCSP (y, actualmente en el artículo 201 del TRLCSP) y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática, sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de marzo de 1989 -Ar. RJ 1989,2234-,

“los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]”.

El ejercicio de esta potestad administrativa de resolución unilateral se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que aquélla sólo puede ser ejercida “siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca” -artículo artículo 224.1 de la LCSP- y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

La citada LCSP contempla en sus artículos 206 y 207 una regulación general de las causas motivadoras del ejercicio de dicha prerrogativa resolutoria, estableciéndose otras específicas para cada modalidad de contrato que, para el caso de los contratos de servicios se recogen en el artículo 284 del tan citado cuerpo legal. Dentro de las causas mencionadas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa.

El mencionado texto legal, en su artículo 206, que se ocupa de la formulación general de las causas de resolución contractual, contiene en su apartado i) una remisión a las causas específicas que se indiquen para cada categoría de contrato regulado en la norma, estableciendo en concreto el artículo 284 las causas singulares aplicables al contrato administrativo de servicios, dentro de las cuales contempla en el apartado b) el desistimiento acordado por la Administración.

La causa concreta aquí analizada se articula como figura heredada del derecho privado -el artículo 1.594 del Código Civil admite esta posibilidad de desistimiento unilateral al dueño de la obra como excepción al artículo 1.256 del mismo cuerpo legal, que predica que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes- y en virtud de la cual una de las partes pone fin al vínculo contractual de modo unilateral, con independencia del deseo o de la posición de la otra parte. Ahora bien, el desistimiento sólo actúa cuando no concurre otra causa de resolución -Dictamen del Consejo de Estado n.º 53.437, de 6 de julio de 1989-, por lo que no puede recurrirse a la resolución por desistimiento para eludir la Administración una resolución por incumplimiento a ella imputable.

Admitido, como causa de resolución contractual, el desistimiento de la Administración, el mismo exige como fundamento un motivo de interés público que lo justifique, pues como ya dijo este Consejo en su dictamen 86/2005, de 15 de junio, “en el ámbito de los contratos administrativos, presidido por el principio de inalterabilidad del fin de interés público, la Administración dispone de una serie de prerrogativas que introducen importantes diferencias respecto de las reglas comunes de la contratación civil. No obstante lo indicado, y pese a la posición de desigualdad de las partes - desigualdad justificada siempre por razón del interés público- y a la existencia de importantes prerrogativas y potestades administrativas unilaterales que sujetan y vinculan al contratista, la propia legislación de contratos establece limitaciones al ejercicio por la Administración de las potestades que en este ámbito se le otorgan. A tales efectos, el juego de los principios esenciales de la contratación administrativa, preponderancia del fin de interés público y respeto al equilibrio contractual, imponen la exigencia de que el ejercicio de las potestades administrativas, concretadas en este supuesto en el desistimiento contractual, se conecten con la consecución de un interés público». Añadiendo, más adelante, este mismo dictamen que «ha de advertirse, en primer lugar, que la legislación de contratos administrativos al regular el desistimiento no requiere la concurrencia de ningún motivo especial que funde la resolución del contrato por esta causa; en todo caso la Administración debe justificar su decisión resolutoria en razones de interés público. Éstas son las que obstan que el contratista pueda exigir el cumplimiento del contrato en los términos pactados, frente a la voluntad administrativa de resolverlo por su decisión unilateral. Constituye un motivo de interés público, en el que fundar la procedencia y admisibilidad [del desistimiento], el hecho de que la permanencia del contrato haya sobrevenido innecesaria o inconveniente [ ]”.

En esta misma línea, la doctrina elaborada en este ámbito por el Consejo de Estado expuesta en su dictamen n.º 1208/2008 argumenta que “El desistimiento unilateral de la Administración "ha sido en muchas ocasiones admitido como causa resolutoria de los contratos, sin perjuicio de cualquier posible pacto de mutuo disenso y siempre y cuando el contratista haya cumplido sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora de contratos públicos" (dictamen del Consejo de Estado núm. 4.350/97, de 6 de noviembre). Ahora bien, también se ha insistido en que

"el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca. Y, en todo caso, la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique el interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la Administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ella deberá tener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias del interés público (dictamen del Consejo de Estado núm. 1.336/2005, de 17 de noviembre). [ ] Así pues, el desistimiento de la Administración, para que resulte ajustado a Derecho, debe justificarse en razones de interés público que aconsejen la resolución del contrato”.

Con la finalidad indicada en el párrafo precedente, la legislación de contratos establece como efectos de la resolución contractual fundada en el desistimiento de la Administración, en cuanto al contrato de servicios se refiere -aplicable, como se ha dicho, al presente supuesto por pacto expreso de las partes-, la contraprestación correspondiente a los trabajos ya realizados. A esta satisfacción habrá de agregarse, además, la compensación prevista en el artículo 285.3 del mismo cuerpo legal, relativa al pago del 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar, en concepto de beneficio dejado de obtener, a los efectos de preservar la “«equivalencia honesta del contrato» que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración” -Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1983 (Ar. RJ 1983,6843)-.

IV

Concurrencia de la causa de resolución invocada.- Amparada la invocación de la causa de resolución planteada en el presente caso en lo previsto en la cláusula 7.1ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares rector de la contratación, que remite a las establecidas en los artículos 207 y 285 de la LCSP -entre las que figura el desistimiento-, procede en la presente consideración examinar si en el este caso concurre el interés público necesario para desistir unilateralmente del contrato celebrado en su día entre la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura y la entidad X, tal como pretende la Administración.

Obedece el desistimiento planteado, según se manifiesta en el acuerdo de inicio del procedimiento resolutorio, a la grave situación económica que exige racionalizar los recursos públicos a fin de cumplir con los objetivos de déficit público impuestos por el Gobierno del Estado. Señala a tal efecto que el artículo 8 del Decreto 303/2011, de 22 de diciembre, por el que se establecen las condiciones específicas a las que debe ajustarse la prórroga de los presupuestos Generales de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha de 2011, para 2012, establece que los compromisos de gastos de carácter plurianual que deban imputarse al ejercicio 2012 serán objeto de revisión por parte de los diferentes órganos gestores, quienes propondrán la supresión o el aplazamiento de todos los que no sean imprescindibles, dictando a continuación las resoluciones necesarias para anular los compromisos que no sean imprescindibles.

De esta forma, en un contexto general de contención del gasto público, no reciben el mismo tratamiento todas las políticas, sacrificándose algunas, como el caso de la edición de la revista de Castilla-La Mancha, actividad esta cuya realización no viene impuesta a la Administración por norma jurídica alguna.

De todo ello se desprende que la opción por desistir del compromiso contractual se enmarca entre las medidas de contención del gasto público debidas a la actual crisis económica y al necesario reajuste del presupuesto de la Junta de Comunidades, que ha de atender otros objetivos económicos y sociales derivados de la situación, al tiempo que se coadyuva por parte de las Administraciones Públicas a la consecución de los objetivos de déficit de la Unión Europea, recogidos en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento. Por ello, el ajuste presupuestario se estima razón suficiente de interés público para fundar la resolución contractual pretendida.

En conclusión, considera este Consejo ajustado a derecho, por venir motivado por razones de interés público, el desistimiento contractual que la Consejería de Educación, Cultura y Deporte propone.

V

Efectos de la resolución contractual.- La cláusula 7ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares rector de la contratación remite en cuanto a la determinación de los efectos de la resolución contractual, a lo previsto en los artículos 207 y 285 de la LCSP.

El artículo 208, apartados 2 y 4 establece que “El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. […] 4. En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida”. Por su parte, el artículo 285 dispone que “La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. […] 3. En el caso de la letra b) del artículo anterior [desistimiento] el contratista tendrá derecho al 10 por 100 del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener”.

De ambos preceptos es preciso concluir los siguientes efectos:

El contratista tendrá derecho en este caso a que le sean abonados, los trabajos que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato.

A la devolución de la garantía definitiva depositada por el contratista, puesto que no concurre culpa de éste.

Al abono 10 % de los trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.

Los anteriores efectos no son discutidos por las partes. Únicamente difieren en si la cuantificación del 10 % de los trabajos dejados de percibir debe computarse sobre el precio del contrato incluido o excluido el IVA.

Esta cuestión ha sido tratada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus dictámenes 26/2008 y 43/2008, de 2 de diciembre y 28 de julio respectivamente, señalando que con respecto al empleo de los conceptos “precio”,

“valor estimado” y “presupuesto” [...] “deberán identificarse con el término que, en función de la fase en que se encuentre el contrato -fase de preparación y adjudicación o fase de ejecución- indique el valor del mismo con arreglo a la Ley. Así en la fase de preparación y adjudicación deberán entenderse los términos como referidos al presupuesto que deba servir de base para la celebración de la licitación pública y en la de ejecución deberá entenderse que los términos utilizados se refieren al precio de adjudicación del contrato, es decir el que deba percibir íntegro el contratista que hubiera resultado adjudicatario del contrato”; por todo ello concluye que “es criterio de esta Junta Consultiva que cuando la Ley de Contratos del Sector Público se habla de precio del contrato debe entenderse el importe íntegro que por la ejecución del contrato percibe el contratista. […] La conclusión más adecuada, sin duda, es considerar que en el precio está incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, como se desprende por el hecho de que se mencione, aunque sea para decir que se haga constar separadamente, en el artículo que regula con carácter general el precio de los contratos”.

De acuerdo con la postura anterior, el 10 % del precio de las prestaciones dejadas de realizar, se debe calcular sobre el precio con el IVA incluido.

Queda por último pronunciarse sobre la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios alegados por el contratista.

Esta cuestión, en los casos de desistimiento por parte de la Administración no es pacífica. Del examen de los pronunciamientos del Consejo de Estado se aprecia una evolución que parte de la negativa de su indemnizabilidad, al entender que la indemnización del 10 % prevista en la legislación de contratos es tasada y omnicomprensiva de todos los perjuicios sufridos. Así en el dictamen de 6 de julio de 1989 (expediente n.º 53.437), relativo al desistimiento en un

contrato administrativo -en aquel caso, de obras-, señalaba el Consejo de Estado sobre sus efectos: “el beneficio industrial de las obras dejadas de realizar aparece configurado en el texto y en la doctrina de este Consejo como indemnización global que exime de carga de la prueba al perjudicado, pero no puede superarse. Los intentos, alguna vez manifestados, para rebasarla acumulando otros perjuicios, no han tenido éxito en la doctrina de este Alto Cuerpo” y en el dictamen número 2490/2001, dice aquél alto órgano consultivo que “dicha indemnización es la tasada legalmente para este caso y resarce, a tanto alzado, todos los daños, incluido el lucro cesante, que hubiere sufrido el contratista. [ ] La resolución del contrato, por otra parte, debe declararse sin pérdida de la garantía prestada por el adjudicatario, habida cuenta la causa que la motiva, imputable a la Administración”.

Sin embargo en dictamen posterior, 59/2007, de 1 de febrero, reconoce como indemnizable, además del lucro cesante el daño emergente en determinados supuestos al afirmar que : “En cuanto al daño emergente por los gastos ocasionados por la puesta en marcha del contrato, que luego se frustró, se comparte el criterio de la propuesta de resolución, en el sentido de que solo han de indemnizarse los gastos específicos ocasionados por la preparación de ejecución del contrato, que, dado el carácter de empresaria de restauración de la adjudicataria, puede entenderse carecen de utilidad fuera de ese contrato y son irrecuperables. El Consejo de Estado está de acuerdo con la selección de esos gastos y su cuantificación, así como que no puede entenderse que corresponde al contrato una póliza de seguro a favor de la adjudicataria pero no del Instituto Madrileño para la Formación, como exigía el pliego de cláusulas. En función de lo acreditado documentalmente, ha de indemnizarse por este concepto de gastos la cantidad de 4.395,20 euros”.

En los dictámenes de este Consejo también se aprecia esta evolución. Así en los dictámenes 127/2005, de 14 de septiembre, y en el dictamen 165/2010, de 9 de septiembre, se sigue el criterio inicial del Consejo de Estado sobre el carácter automático del quantum indemnizatorio. Sin embargo, en el posterior dictamen 90/2011, de 13 de abril, se consigna que la Administración deberá indemnizar al contratista todos los daños y perjuicios que le hubiera supuesto la resolución contractual pretendida.

Puede también darse la circunstancia de que la ejecución del contrato objeto de desistimiento haya estado previamente suspendida, como ocurre en el presente caso desde el mes de abril de 2011. Esta circunstancia también da lugar a que la Administración deba indemnizar los daños y perjuicios efectivamente irrogados al contratista, por así disponerlo el artículo 203.2 de la LCSP al señalar que “Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste”.

En este sentido este Consejo no aprecia ningún problema compatibilidad entre la indemnización por suspensión y la derivada del desistimiento, criterio este que ya fue por el Consejo Consultivo del País Vasco en su dictamen 80/2012.

De lo expuesto cabe concluir que si bien los efectos de la resolución por desistimiento de la Administración son los expresamente previstos en la LCSP (abono de los servicios realizados e indemnización del 10 % de los pendientes de realizar), no cabe excluir a priori la posibilidad de indemnizar determinados daños al contratista cuando éste acredite que concurren circunstancias especiales tales como la realización de gastos irrecuperables necesarios para la correcta realización del contrato y que carecen de utilidad para el contratista.

Expuesto lo anterior debe pasarse al análisis de los daños invocados en el presente caso, que son los siguientes:

1 Gastos de personal por importe de 55.479 euros, como consecuencia del sobredimesionamiento de su plantilla derivada de la no realización del contrato.

2 Pedidos en firme que debe desembolsar, en concreto por la compra de papel, que ascienden a 148.442,69 euros.

Estima el Consejo que el contratista no ha acreditado la producción de los daños citados, ni tampoco que sean consecuencia directa del contrato ni que, una vez realizados carezcan de utilidad para él.

En lo relativo al personal, no ha acreditado ni que éste hubiera sido contratado con motivo de la adjudicación del contrato, ni que dicho personal haya estado especialmente dedicado al cumplimiento del contrato.

En relación con el papel, la cantidad reclamada se corresponde con el necesario para la publicación de las 15 revistas restantes. No procede tampoco indemnización por este concepto por dos motivos:

No está acreditado que la empresa haya hecho frente al gasto reclamado, pues las facturas aportadas, conformadas por la contrata, son de noviembre y diciembre de 2010 y marzo de 2011, esto es, el periodo correspondiente a la parte del contrato ejecutada, sin que haya aportado factura acreditativa de haber abonado el papel restante pues únicamente ha aportado una carta de la empresa fabricante de papel que indica la intención de remitirle el papel encargado y la correspondiente factura, por lo que éste no se encuentra pagado.

En segundo lugar, la decisión de encargar en noviembre de 2010, la fabricación de la totalidad del papel necesario para los dos años de ejecución del cumplimiento del contrato, no venía exigida en el pliego, ni lo requería la correcta ejecución del contrato y fue una decisión adoptada por la empresa en el marco de su facultad decisora empresarial y, por tanto, a su riesgo y ventura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de servicio de maquetación, fotocomposición, fotomecánica, edición, impresión y distribución de 24 números de la revista de Castilla- La Mancha, adjudicado a la empresa X, en virtud de la causa prevista en el artículo 284.b) de la Ley de Contratos del Sector Público, con los efectos señalados en la consideración V.