Informe 1/2005 , de 5 de mayo, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.
Asunto: Tipificación de los contratos de gestión de las viviendas con servicios para la gente mayor, gestión del servicio de acción socioeducativa en medio abierto y contratos para la promoción, dinamización y organización de las actividades culturales, artísticas y socioculturales en centros cívicos. Valoración de las ofertas cuando concurren empresas licitadoras exentas de IVA o con tipo reducido.
ANTECEDENTES
I. El secretario general del Ayuntamiento de Barcelona envía la consulta formulada por el regidor, presidente de la Comisión de Presidencia, Hacienda y Coordinación Territorial del Ayuntamiento de Barcelona, por la cual se solicita al presidente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el informe de este órgano con relación a dos cuestiones, de acuerdo con la siguiente transcripción literal:
“De acuerdo con el artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña , se solicita informe, para su aprobación por la Comisión Permanente, de conformidad con el artículo 11.3 del mencionado Decreto 376/96, sobre las siguientes cuestiones:
1.- ¿Se pueden tipificar los contratos a que se refiere el antecedente l como de gestión de servicios públicos por reunir los requisitos del artículo 155 del TRLCAP en base a las siguientes consideraciones?:
a) Existencia de unas previsiones legales que atribuyen competencias administrativas en la materia (art. 85 de LBRL , 58 de la Carta municipal de Barcelona, Decreto 284/96).
b) Determinación del alcance de las prestaciones a favor de los ciudadanos mediante la aprobación de normas de funcionamiento de los centros y reglamentos internos de organización o de las correspondientes disposiciones legales.
c) Susceptibilidad de los servicios de explotación económica, dado que en la mayoría de los contratos se establecen precios públicos por la utilización de los servicios por parte de los usuarios; y en otras está prevista su fijación, en su caso.
2.- ¿Se puede proceder a la contratación de estos contratos en la modalidad de concesión, de conformidad con el artículo 156 del TRLCAP, aunque, en algunos casos, la Administración abone directamente al concesionario el importe de los servicios al ser gratuitos y no se haya establecido canon a favor de la Administración; y, en otras, otorgue una subvención máxima prácticamente total para garantizar la viabilidad económico-financiera del servicio, pues los precios públicos aprobados no cubren el coste del servicio?
3.- Si no es así, ¿sería adecuada su tipificación como contratos administrativos especiales?
4.- En atención a lo expuesto en el antecedente II, en los procedimientos de contratación en los que concurren licitadores que en aplicación de la normativa fiscal acreditan que están exentos del impuesto sobre el Valor Añadido, junto con otros licitadores que están sujetos al tipo genérico o, en su caso reducido de este mismo importe; la correcta aplicación del artículo 86 en relación con el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas implica que las ofertas se tienen que valorar en atención a su importe con exclusión del IVA o por el contrario se tienen que valorar en atención al total de su importe prescindiendo de si el licitador está o no exento del impuesto sobre el valor añadido?
5. En el caso propuesto, ¿resultaría que el licitador exento de IVA tendría que estar excluido por exceder su oferta de la parte del presupuesto del contrato correspondiente a la prestación?”
II. La remisión firmada por el secretario general del Ayuntamiento de Barcelona contiene, además de la consulta literal transcrita en el apartado anterior, la exposición de los antecedentes que motivan la consulta.
En estos antecedentes se exponen, en resumen, los extremos siguientes:
1. Con respecto a la cuestión de la tipificación de los contratos de gestión de las viviendas con servicios para la gente mayor, de gestión del servicio de acción socioeducativa en medio abierto y de los contratos para la promoción, dinamización y organización de las actividades culturales, artísticas y socioculturales en centros cívicos, como de contratos de gestión de servicios públicos:
q Se trata de contratos que actualmente son calificados como contratos de
gestión de servicios públicos mediante la modalidad de concesión y sobre los que la Intervención municipal ha planteado la duda de su tipificación en base a la eventual apreciación de inexistencia de riesgo del adjudicatario.
q Las razones de esta duda vienen determinadas por el hecho que muchos de
estos contratos tienen por objeto servicios que son de carácter gratuito para los usuarios y, por lo tanto, no hay percepción de ninguna tarifa procedente de los usuarios por parte del concesionario, sino que normalmente el adjudicatario factura directamente a la Administración.
q También se indica que, en algunos casos, por el equilibrio del régimen
económico-financiero inicial, se da una subvención total o prácticamente total puesto que, o bien los servicios son gratuitos para los usuarios, o bien las tarifas no cubren el coste del servicio (precios políticos).
q Finalmente, se plantea cuál sería la tipificación correcta de estos contratos si
la respuesta a la cuestión inicial es negativa.
2. Con respecto a la cuestión relativa a la manera como se tienen que valorar las ofertas que presentan los licitadores que, de acuerdo con la normativa fiscal que les resulta de aplicación, están exentos del impuesto sobre el valor añadido, se
expone que hace falta tener en cuenta que, como norma general, el presupuesto que prepara el Ayuntamiento con carácter previo incluye el IVA correspondiente a la operación, según la normativa de este Impuesto. Acaba planteando si pueden ser objeto de valoración las ofertas atendiendo exclusivamente la base imponible o si, por el contrario, hace falta valorar las ofertas en atención al total de los importes ofertados.
El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, establece que corresponde a esta Junta informar sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sean sometidas por las entidades que integran la Administración local. Por su parte, el artículo 11.3 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS A) CALIFICACIÓN CONTRACTUAL
I. Derecho positivo de aplicación para determinar la calificación de los contratos objeto de la consulta
El artículo 5 del TRLCAP hace referencia, en la letra a) del apartado 2, a los contratos administrativos típicos, que son los que tienen por objeto directo, conjuntamente o separadamente, la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia y la prestación de un servicio, excepto de los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 en lo referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, y los contratos que tengan por objeto la creación y la interpretación artística y literaria y los espectáculos.
La letra b) del apartado 2 de este precepto considera también como administrativos los contratos de naturaleza administrativa especial, que tienen un objeto diferente a los anteriormente expresados, pero que están vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, que satisfacen de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella o que son declarados así por una ley.
Dentro de los contratos administrativos, el artículo 196 del TRLCAP define los contratos administrativos de servicios en su apartado 3 mediante una cláusula residual respecto del resto de contratos típicos y también mediante la descripción de los posibles objetos. De acuerdo con este precepto:
3. Son contratos de servicios aquellos en los cuales la realización de su objeto sea:
a) De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y asistencia o en alguno de los regulados en otros títulos de este libro.
b) Complementario para el funcionamiento de la Administración.
c) De mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e
instalaciones.
d) Los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, de los
cuales podrá disponer libremente.
e) La realización de encuestas, toma de datos y otros servicios análogos.
f) De gestión de los sistemas de información que comprenda el mantenimiento, la
conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas.
Por su parte, el artículo 154.1 del TRLCAP describe el contrato de gestión de servicios públicos como aquel por el cual las administraciones públicas encomiendan a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público y el artículo 155 establece, entre otros extremos, que la Administración puede gestionar indirectamente, mediante contrato, servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de ser explotados por empresarios particulares. El mismo precepto prevé que, antes de proceder a la contratación de un servicio público, se tiene que determinar el régimen básico que atribuya las competencias administrativas y determine el alcance de las prestaciones a favor de los ciudadanos y ciudadanas y que declare expresamente que la Administración respectiva asuma como propia la actividad de que se trata. Finalmente, el artículo 156 del TRLCAP recoje las modalidades que puede adoptar la contratación de la gestión de los servicios públicos (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta).
En otro orden de consideraciones, el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en lo sucesivo, RGLCAP), regula los vigentes grupos y subgrupos de clasificación de los contratistas para los contratos de servicios en los cuales no se incluye ningún subgrupo en que puedan incluirse los objetos contractuales a que hace referencia la consulta del Ayuntamiento de Barcelona (artículo 37). Por otro lado, en el artículo 67 el RGLCAP, al establecer los contenidos mínimos de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de gestión de servicios públicos, hace referencia a la posibilidad —no a la
obligación— de inclusión y regulación en los citados pliegos del régimen tarifario a percibir
de los usuarios, del sistema de compensación por la Administración y del canon o participación a satisfacer a la Administración, en su caso. Finalmente, en el título dedicado al contrato de gestión de servicios públicos, el RGLCAP define las modalidades de gestión indirecta de servicios a que anteriormente se ha referido el correspondiente precepto legal. Desde el punto de vista de la normativa del ámbito local, el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (en lo sucesivo, LRBRL), prevé, en primer lugar, que “son servicios públicos locales aquellos que tienden a la consecución de las finalidades señaladas como de la competencia de las entidades locales” y, además, recoge la posibilidad de que los servicios locales puedan gestionarse de forma directa e
indirecta y, para este último caso, admite las formas de concesión, de gestión interesada, de concierto, de arrendamiento y de fórmulas societarias y cooperativas.
Por otra parte, en base al apartado 3 del artículo 58 de la Carta Municipal de Barcelona (Ley 22/1998, de 30 de diciembre) y el artículo 66.2 y 3 (letras k, n y o ) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Catalunya (TRLMRLCAT), se puede afirmar que la mayoría de las prestaciones susceptibles de integrar los objetos contractuales a que hace referencia la consulta, son competencias propias del Ayuntamiento.
El primero de este precepto establece, al efecto que aquí interesa, la posibilidad que el Ayuntamiento promueva toda clase de actividades y preste todos los servicios públicos que afecten al interés general de los ciudadanos y que no estén expresamente atribuidos a otras administraciones públicas. Este precepto se concreta, con respecto a los ámbitos a que afectan los contratos objeto de la consulta, principalmente en los capítulos X y XI de la Carta Municipal de Barcelona, en los cuales se atribuyen determinadas competencias al Ayuntamiento de Barcelona. La atribución competencial de las actividades relativas a servicios sociales se efectúa por remisión, en cuanto a su régimen jurídico, al Decreto Legislativo 17/1994, de 16 de noviembre, en materia de asistencia y servicios sociales y supone que corresponde al Ayuntamiento la coordinación, la programación, la gestión y la prestación de los servicios sociales de atención primaria (entre los cuales se incluyen los servicios de centros abiertos para niños y adolescentes y la atención social primaria) y de los especializados (entre los cuales se incluyen todos los que hacen referencia a la atención a la familia, a la infancia y a la adolescencia y la atención a la gente mayor). Asimismo, de acuerdo con estos capítulos de la Carta Municipal de Barcelona, también corresponde al Ayuntamiento la gestión de todos los equipamientos públicos destinados a la infancia y la Juventud en el campo de la prevención, la promoción y el ocio.
Por otra parte, el artículo 66 (apartados 2 y 3, letras k, n y o ) del TRLMRLCAT prevé que los entes locales tienen competencias en el ámbito de la cohesión social y, en particular, que son competencias propias de los municipios, entre otras, la prestación de los servicios sociales y la promoción y la reinserción sociales; las actividades y las instalaciones culturales y deportivas, la ocupación del ocio y el turismo.
Los artículo 228 y siguientes del Reglamento de obras, actividades y servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto 179/1995 , de 13 de junio (en lo sucesivo, ROAS) regulan la gestión indirecta de servicios de la competencia de los entes locales con las mismas modalidades o formas de gestión que se admiten para la gestión indirecta de los servicios públicos locales en artículo 188.3 del mismo Reglamento (concesión, gestión interesada, concierto, arrendamiento y sociedad mercantil o cooperativa con capital social mixto).
Hay que tener en cuenta también que la regulación de la posibilidad de gestionar indirectamente los servicios locales que efectúa el mencionado artículo 228 del ROAS es sustancialmente coincidente con la que efectúa el artículo 155 del TRLCAP, antes mencionado, requiriendo los elementos de competencia y contenido económico o posibilidad
de explotación. El mismo Reglamento también prevé y regula (artículo 251) que el concesionario pueda retribuirse totalmente o parcialmente mediante una subvención.
II. Posibles criterios de distinción entre un contrato de servicios, un contrato de gestión de servicios públicos y un contrato administrativo especial.
De acuerdo con el planteamiento que hace el TRLCAP en el artículo 5, y como ya ha tenido ocasión de afirmar esta Junta en otros informes, hace falta tener presente, como premisa, que la calificación de determinados contratos como contratos administrativos especiales tiene un carácter marcadamente residual y, por lo tanto, sólo procederá cuando efectivamente no se haya podido incluir un determinado objeto contractual en una de las tipologías contractuales típicas.
Esta Junta Consultiva se pronunció sobre cuáles son los elementos que definen la calificación de un contrato como contrato de gestión de servicios públicos en su Informe 5/1998, de 30 de octubre, en el que, con motivo de una cuestión suscitada en el seno de la Comisión de Clasificación Empresarial, se plantea en términos generales cuáles tienen que ser los criterios de distinción entre el contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos y el de servicios.
En este Informe se concluyó en el sentido de identificar, como elementos diferenciadores entre uno y otro tipo de contratos en primer lugar, los destinatarios del servicio –que en los contratos de gestión de servicios públicos son, como norma general, los ciudadanos y en los contratos de servicios mayoritariamente, no. Además, se identificó como elemento definidor del contrato de servicios que este tiene por objeto una prestación que resulta complementaria al funcionamiento de la Administración, mientras que en el contrato de gestión de servicios públicos el objeto del contrato gira entorno a una prestación que es competencia de la Administración contratante. En particular, se concluyó que los contratos relativos a la prestación de servicios sociales de ayuda domiciliaria o servicios sanitarios de rehabilitación son contratos administrativos típicos de gestión de servicios públicos. En el mismo sentido concluyó esta Junta en el Informe 5/2003, de 29 de abril, relativo a la calificación jurídica de un contrato de transporte escolar colectivo.
Es cierto que, tal y como señala el órgano consultante, existe, cuando menos, una aparente situación de posiciones contradictorias tanto con respecto a los órganos consultivos de las diferentes administraciones públicas, como con respecto al ámbito jurisprudencial. Decimos aparente, porque el análisis en profundidad de los diferentes pronunciamientos trae, en muchas ocasiones, a una clara confluencia de posiciones. Así, por ejemplo, los reiterados informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en los cuales se califican determinados contratos con objetos aparentemente similares a los que han motivado esta consulta como administrativos especiales, responden a situaciones y planteamientos que son diferentes de aquellas en que esta Junta ha dicho otra cosa.
Efectivamente, en la mayoría de sus informes la Junta estatal da una respuesta a favor de la calificación como contrato administrativo especial en contraposición a una alternativa de
calificación jurídico privada del contrato –por ejemplo, como concesión demanial (informes 5/96, de 7 de marzo y 42/01, de 30 de enero de 2002)– y, en otras, en contraposición a la alternativa de calificación del contrato como de servicios –por ejemplo, porque se trata de contratos con objetos muy determinados en el marco de una gestión directa de un servicio público, pero no de la gestión del servicio público en sí (Informe 47/01, de 30 de enero de 2002), o por tratarse de prestaciones que difícilmente pueden ser calificadas como servicios públicos (Informe 47/99, de 21 de diciembre).
Con respecto a los pronunciamientos de otros órganos consultivos de carácter autonómico, es cierto que, para calificar determinados contratos como administrativos especiales en contraposición con los de gestión de servicios públicos, tienen en cuenta el elemento de la heterogeneidad de prestaciones que los componen, puesto que entienden que no son identificables con el objeto de un servicio público y que no tienen determinado un régimen jurídico básico que regule el alcance de las prestaciones a favor de los ciudadanos y ciudadanas. Además, también tienen en cuenta el elemento de la carencia de contenido económico de las prestaciones.
Con respecto a la jurisprudencia, también se encuentran conexiones entre pronunciamientos aparentemente contradictorios. En particular, hace falta observar la alusión reiterada al artículo 85 LRBRL para poder considerar una determinada actividad como servicio público de la entidad local y, en consecuencia, atribuirle carácter público al contrato y, en ocasiones, para calificarlo como contrato de gestión de servicios públicos (entre otras, STS de 16 de septiembre de 2004, de 17 de octubre de 2000, de 17 de diciembre de 1997 y de 13 de febrero de 1990).
Por último, hace falta abordar los criterios de aplicación del elemento económico de la prestación. Efectivamente, tanto el artículo 155 del TRLCAP como el artículo 228 del ROAS requieren que el contrato de gestión de servicios públicos recaiga sobre una actividad que tenga contenido económico y que, por lo tanto, sea susceptible de explotación económica. Además, el artículo 156 del TRLCAP prevé, para la modalidad de la concesión, que el empresario gestione el servicio a su propio riesgo y ventura.
Tal y como se ha expuesto en el apartado anterior de este informe, la normativa de ámbito local en materia de contratación prevé la posibilidad de retribuir directamente al contratista por su gestión, admitiendo incluso la subvención total por garantizar el equilibrio económico (en particular, el artículo 251.2 del ROAS). El TRLCAP prevé expresamente esta opción en relación con los contratos de concesión de obra pública (artículo 247).
La cuestión concreta que se plantea sobre la manera de como afecta el otorgamiento de una subvención total para el funcionamiento del servicio el principio de riesgo y ventura asumido por el contratista o concesionario se tiene que responder teniendo en cuenta si dicha subvención es o no condicionada al uso del servicio por parte de los destinatarios. Por lógica, si es así, sí que existe la asunción de este riesgo, mientras que si se otorga de forma incondicionada, es cierto que, cuando menos, mengua el riesgo empresarial.
Por lo expuesto en diferentes partes de la consulta, estos contratos del Ayuntamiento de Barcelona se plantean con tres sistemas de financiación: mediante el abono de los servicios efectivamente prestados por la presentación de las facturas correspondientes, mediante las correspondientes tarifas y, además, con el otorgamiento de una subvención parcial para equilibrar el régimen económico financiero inicial y, finalmente, mediante el otorgamiento de una subvención total para garantizar la viabilidad del servicio.
En los dos primeros casos no se plantea la posibilidad de la anulación del riesgo empresarial y, respecto del tercero, hará falta comprobar en cada caso el régimen de la subvención en los términos anteriormente expresados.
III. Los contratos objeto de la consulta planteada por el Ayuntamiento de Barcelona En el supuesto que ahora nos ocupa, los objetos de los contratos, según el tenor literal de la consulta, están referidos a tres ámbitos diferenciados:
a) gestión de viviendas con servicios para la gente mayor;
b) gestión de los servicios de acción socioeducativa en medio abierto (observación permanente de la dinámica de los grupos de jóvenes y adolescentes a las calles y plazas); y
c) promoción, dinamización y organización de las actividades de carácter cultural, artístico y sociocultural en centros cívicos, con una gran diversidad de prestaciones dirigidas a cubrir necesidades en el ámbito de la comunicación, la información, el aprendizaje, el recreo y la creación, para facilitar la integración y la participación ciudadanas de la población de la ciudad. En estos centros cívicos pueden haber, entre otras, como servicios permanentes: bibliotecas, centros de servicios sociales, hogares para ancianos, centros juveniles, esparcimientos para niños y adolescentes y apoyo a los padres para la atención de sus niños.
Un intento de determinación de los elementos esenciales para la calificación de un contrato de gestión de servicios públicos lleva a examinar, en cada contrato, los extremos siguientes:
- La concurrencia del requisito de que la prestación objeto del contrato constituye un
servicio público. Esta interpretación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, se tiene que hacer en un sentido amplio y teniendo en cuenta, únicamente, la satisfacción de los intereses de la comunidad a que van dirigidas las actividades (entre otras, STS de 27 de enero de 1992, de 13 de febrero de 1990, de 27 de enero de 1997 y de 17 de diciembre de 1997).
- La existencia de un régimen jurídico básico del servicio público que atribuya las
competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración como propia.
- El contenido económico de los servicios que tiene por objeto el contrato, sean
Adicionalmente, haría falta, en su caso, analizar si la eventual heterogeneidad de las prestaciones que componen el objeto del contrato pueden determinar la existencia de algún impedimento a los extremos reseñados anteriormente.
Como ya se ha indicado, en base al apartado 3 del artículo 58 de la Carta Municipal de Barcelona (Ley 22/1998, de 30 de diciembre) y los preceptos que lo desarrollan en el mismo texto legal, y en base también al artículo 66.2 y 3 (letras k, n y o ) del TRLMRLCAT, se puede afirmar que la mayoría de las prestaciones susceptibles de integrar los objetos contractuales a que hace referencia la consulta, son competencias propias del Ayuntamiento de Barcelona. Sin embargo, procede efectuar un análisis particular para cada tipo de contrato sobre este extremo y sobre el cumplimiento de los otros requisitos citados.
Esta Junta Consultiva informa normalmente sobre cuestiones de aplicación general y no sobre casos concretos. Sin embargo, acto seguido se intenta analizar la concurrencia de los requisitos antes explicitados en cada uno de los contratos, a los efectos, cuando menos, de poder articular una primera aproximación sobre la consulta planteada.
a) Con respecto a la gestión de viviendas con servicios para la gente mayor, el marco normativo de referencia es, en primer lugar, la Ley 26/1985, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales, que se mantiene en vigor parcialmente. De acuerdo con su exposición de motivos, la finalidad de esta norma es establecer los principios de actuación y de organización que tienen que regir en la prestación de los servicios sociales por el sector público y por el sector privado; regular las modalidades de prestación de los servicios, procurando que sean suficientes, mediante una planificación flexible que tiene como instrumento de referencia el Mapa de Servicios Sociales de Catalunya; y ordenar, estructurar, promover y garantizar el derecho a un sistema de servicios sociales de responsabilidad pública en el ámbito territorial de Catalunya. En concreto, el articulado de la ley prevé como una de las áreas de actuación, la atención y la promoción del bienestar de la vejez. Asimismo, regula la financiación de estos servicios y la participación que tienen las diversas administraciones públicas, de acuerdo con la LRBRL, y establece las competencias que corresponden a los ayuntamientos.
Estas mismas previsiones, detalladas en cuanto a la definición de los servicios, los destinatarios y las condiciones materiales y funcionales de los mismos, se encuentran también recogidas en el resto de normas que conforman el régimen jurídico de estas prestaciones1.
1[] Entre otras, Decreto legislativo 17/1994, de 16 de noviembre, por el cual se aprueba lel texto refundido de las
leyes 12/1983, de 14 de julio, 26/1985, de 27 de diciembre, y 4/1994, de 20 d’abril, en materia de asistencia y servicios sociales; Decreto 145/1990, de 3 de mayo, por el cual se definen los establecimientos y los servicios de acogimiento residencial de servicios sociales para gente mayor y se fijan los criterios prevalents de acceso; el Decreto 284/1996, de 23 de julio, de regulación del Sistema Catalán de Servicios Sociales; Decreto 176/2000, de 15 de mayo, de modificación del Decreto 284/1996; Decreto 182/2003, de 22 de julio, de regulación de los servicios de acogimiento diurno de centros de día para gente mayor; y Orden de 4 de diciembre de 1995, de procedimiento de acceso a los servicios sociales y programas de atención a la gente
Por lo tanto, procede concluir que la declaración de la actividad de que se trata (viviendas de servicios para la gente mayor) es asumida por la Administración y la existencia del régimen jurídico básico que atribuye competencias administrativas y que determina el alcance de las prestaciones a favor de los ciudadanos y ciudadanas se cumple en el supuesto de que nos ocupa.
Por último, y en lo referente al contenido económico de los servicios públicos que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares, atendida la característica del objeto contractual que nos ocupa, se puede afirmar la naturaleza económica de su contenido susceptible de explotación por los particulares. El Decreto legislativo 17/1994, de 16 de noviembre, regula el régimen económico financiero de estos servicios e, incluso, el régimen de precios de los servicios sociales públicos y privados.
b y c) En relación con la gestión de los servicios de acción socioeducativa en medio abierto para la observación permanente de la dinámica de los grupos de jóvenes y adolescentes en las calles y plazas y con los contratos para la promoción, dinamización y organización de las actividades de carácter cultural, artístico y sociocultural en centros cívicos (dónde pueden haber, entre otras y como servicios permanentes, bibliotecas, centros de servicios sociales, hogar de ancianos, centros juveniles, esparcimientos para niños y adolescentes y apoyo a los padres para la atención de sus niños), un primer condicionante del análisis de este tipo de contratos viene dado por la indefinición del número y de las características de las prestaciones que lo componen, que impide, a diferencia del caso anterior, pronunciarse de manera categórica sobre el régimen jurídico específico.
Con respecto a la normativa, es cierto que el Decreto 184/2000, de 29 de mayo, de reestructuración del Departamento de la Presidencia , regula determinadas actuaciones de coordinación, control e inspección de los servicios dirigidos a la juventud y que el Decreto 222/1996, de 12 de junio, de los equipamientos cívicos, establece el régimen jurídico básico de los equipamientos sociales del Departamento de Bienestar Social pero, como antes se ha indicado, la carencia de concreción de las prestaciones específicas objeto de estos contratos hacen de difícil identificación el concreto régimen jurídico aplicable a las eventuales prestaciones.
B) VALORACIÓN DE LAS OFERTAS CUANDO CONCURREN LICITADORES EXENTOS DEL IVA
Como premisa, hace falta tener en cuenta, con el objetivo de dar una respuesta a la cuestión planteada, que las exenciones del impuesto sobre el valor añadido (en lo sucesivo, IVA) son en general de carácter objetivo, es decir, vienen determinadas por el tipo de negocio
mayor gestionados por el Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales, con las modificaciones efectuadas a la misma posteriormente.
jurídico. Sin embargo, es igualmente cierto que la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido, introduce exenciones de carácter subjetivo en la regulación de algunas de las operaciones exentas que prevé el artículo 20. En este sentido, se establece que sólo disfrutarán de determinadas exenciones las operaciones que sean llevadas a cabo por unos sujetos a los cuales se les piden determinados requisitos o que reúnan unas específicas características. De lo contrario, los supuestos de aplicación de tipos reducidos de IVA sí que tienen carácter exclusivamente objetivo en la mencionada Ley 37/1992 y, por lo tanto, no plantearían las situaciones a que hacen referencia las consultas. Este planteamiento general se confirma, por ejemplo, con la consulta evacuada por la Dirección general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda (Resolución número 160/2004, de 5 de febrero) relativa a la aplicación de la exención del IVA a la actividad de formación, donde se plantea que sólo podrán disfrutar de la exención prevista en el artículo 20, apartado 1, número 9 de la mencionada Ley del IVA, las entidades privadas autorizadas por el Estado, las comunidades autónomas u otras entidades públicas competentes en la materia.
De acuerdo con este planteamiento, y tal y como indica el órgano que hace la consulta, puede darse la situación que concurran en determinados procedimientos de contratación licitadores exentos de IVA y, a la vez, licitadores no exentos. Efectivamente, para resolver estas situaciones se tiene que tener presente el principio de igualdad, rector de la contratación pública y que está previsto en el artículo 11, apartado 1, del TRLCAP, así como la necesidad de que los criterios de adjudicación de los contratos sean objetivos, prevista en el artículo 86 del mismo TRLCAP.
En consecuencia, se da una premisa necesaria en todo procedimiento de adjudicación que es la necesidad que los valores en función de los cuales se adjudique el contrato sean aplicables en condiciones de igualdad sobre ofertas que sean comparables y, por lo tanto, constituidas por elementos homogéneos.
Ante esto, los órganos y los servicios de contratación tienen que llevar a término un doble trabajo: en primer lugar, una tarea preventiva de detección que en un determinado procedimiento de contratación, en función de la naturaleza jurídica de las prestaciones que conforman el contrato y por aplicación del artículo 20 de la Ley del IVA, puedan concurrir empresas plenamente sujetas al impuesto y otras que, por circunstancias subjetivas, estén exentas.
En segundo lugar, detectada la potencial situación de desigualdad de ofertas debido a las eventuales exenciones subjetivas, hará falta que se incorpore a los pliegos de cláusulas administrativas una indicación por la cual se requiera que las ofertas económicas detallen, por separado, la cuantía correspondiente al precio neto del contrato (base imponible) y la cuantía correspondiente al IVA, en su caso. Asimismo, mediante los pliegos, se tiene que requerir a las empresas licitadoras exentas de IVA que declaren expresamente que se encuentran en esta situación respecto de dicho impuesto y, llegado el caso, que la empresa propuesta como adjudicataria aporte la declaración de exención otorgada por el Ministerio
de Hacienda. Dicho de otra manera, las empresas exentas indicarán el precio del contrato y manifestarán expresamente su condición de sujetos exentos del IVA y las empresas sujetas al impuesto indicarán el precio neto y la parte correspondiente al IVA.
En todo caso, el presupuesto máximo de puja del contrato ha de incluir el IVA de acuerdo con las normas generales de contratación, pero tendrá que detallarse claramente la cuantía que corresponde al presupuesto neto y la cuantía que corresponde al IVA. El órgano de contratación comparará el elemento “precio de las ofertas” teniendo en cuenta, exclusivamente, el precio neto de cada una y se habrá de entender que el presupuesto base sin IVA es, a todos los efectos, el presupuesto máximo de puja para las ofertas presentadas sin IVA.
En base a las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente formula las siguientes: CONCLUSIONES
A) Procede tipificar los contratos para la gestión de viviendas con servicios para la gente mayor como contratos de gestión de servicios públicos en base a la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 155 TRLCAP.
En relación con los contratos que tienen por objeto la gestión de los servicios de acción socioeducativa en medio abierto y con los contratos para la promoción, dinamización y organización de las actividades de cariz cultural, artístico y sociocultural en centros cívicos, hace falta entender que también procede esta calificación siempre que se haya establecido el régimen jurídico de las prestaciones que los componen de acuerdo con la normativa de régimen local.
El hecho que los sistemas de financiación previstos en los contratos de gestión de servicios públicos consistan en el abono de los servicios efectivamente prestados por presentación de las facturas correspondientes, o bien en el establecimiento de las correspondientes tarifas más el otorgamiento de una subvención parcial para equilibrar el régimen económico financiero inicial, o bien en el otorgamiento de una subvención total para garantizar la viabilidad del servicio, no implica que el empresario no gestione el servicio a su propio riesgo y ventura y, por lo tanto, no impide la contratación de estas prestaciones en la modalidad de concesión
B) En los procedimientos de contratación en que, por razón del objeto contractual, puedan concurrir licitadores exentos de IVA y licitadores no exentos, los órganos de contratación incorporarán a los pliegos de cláusulas administrativas la advertencia sobre esta circunstancia, al menos con las indicaciones siguientes:
- que las empresas licitadoras exentas de IVA deberán de declarar expresamente encontrarse en esta situación;
- que todas las ofertas deberán de indicar por separado la cuantía correspondiente al precio neto del contrato y, en su caso, la cuantía correspondiente al IVA;
- que el presupuesto máximo de puja del contrato, en el cual se detallará claramente la cuantía que corresponde a presupuesto neto y la cuantía que corresponde al IVA, es el presupuesto baso sin IVA; y -
que, para la comparación del elemento “precio” en las ofertas, se tendrá en cuenta, exclusivamente, el precio neto de cada una.
