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Revista de Estudios Tributarios

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Academic year: 2021

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Revista de

Estudios Tributarios

La Conversión y sus Efectos Tributarios

Fondos de Inversión

Elusión Tributaria y Normas Antielusivas

Tributación Internacional - Introducción a Precios de Transferencia

Precios de Transferencia y Cambios Proyectados

Atribución de Beneficios en EP - Enfoque Autorizado de la OCDE

No Discriminación en los Convenios para evitar DTI

Tributación de los Combustibles

Tutela Jurisdiccional Efectiva y Derecho Tributario

Prescripción Tributaria

Crédito Especial Empresas Constructoras

Nº5/2011

ISSN 0718-9478

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Revista de Estudios Tributarios Nº5 / 2011

ISSN 0718-9478 CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información Facultad de Economía y Negocios

Universidad de Chile

Diagonal Paraguay 257, Piso 18, Oficina 1804 Santiago, Chile

Tel. (56 - 2) 9783758 • www.cetuchile.cl • Impreso en Chile • Printed in Chile

Diciembre 2011

© El uso no exceptuado de obras protegidas, sin la autorización de los titulares de los derechos de autor, está prohibido por la Ley Nº17.336 sobre Propiedad Intelectual, por tanto, queda prohibida toda reproducción total o parcial de esta publicación, sea fotocopiada o por cualquier otro medio, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de sus editores.

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EDITOR ÁREA TRIBUTARIA, LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA Profesor Javier Jaque López

Master in Tax Law (LL.M.), International Tax Law, Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Ingeniero Comercial.

EDITOR ÁREA ECONÓMICA, INVESTIGACIÓN ACADÉMICA Profesor José Yáñez Henríquez

M.A. en Economía, Ingeniero Comercial.

COMITÉ TÉCNICO CET UCHILE, COLABORADORES PERMANENTES Alberto Cuevas Ozimica

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Abogado. José Madariaga Montes

Master in Tax Law (LL.M.), International Tax Law, Abogado. Luis Ortiz Fuentealba

Magíster © en Tributación, Contador Público y Auditor. Manuel Montes Zárate

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor. Harry Ibaceta Rivera

Magíster en Derecho Tributario, Contador Auditor. Pablo Calderón Torres

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor. Víctor Villalón Méndez

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Público y Auditor. COLABORARON EN ESTA EDICIÓN

Claudio Salcedo Gabrielli

MBA, Ilades-Loyola College in Maryland, Magíster en Derecho Tributario, Abogado. Susana Zamora Maldonado

Contador Público Auditor, Ingeniero Comercial. W. Raphael Wahn Pleitez

Magíster © en Derecho Especialidad Derecho Privado, Abogado. María Elena Oviedo Duarte

Magíster © en Tributación, Ingeniero en Información y Control de Gestión. Alejandro Dumay Peña

Magíster en Derecho Tributario, Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales, Abogado. Antonio Faúndez Ugalde

Doctorado © en Derecho, Magíster en Gestión Tributaria, Abogado. EDITORA DE REDACCIÓN

Carla Vildósola Godoy Contador Público y Auditor.

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PRÓLOGO

Perteneciente al Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, el Centro de Estudios Tributarios tiene el agrado de poner a disposición de la comunidad tributaria, el quinto número de la Revista de Estudios Tributarios.

La Revista de Estudios Tributarios, es desarrollada por un multidisciplinario grupo de profesionales relacionados con la materia: abogados, contadores auditores, economistas, ingenieros comerciales, etc. quienes se han desarrollado profesionalmente en el sector público, privado, académico, nacional e internacional. Es por ello que los temas tratados en la revista, son abordados desde diversas perspectivas, por lo que los trabajos publicados en ella exponen de manera técnica y pedagógica los resultados de diversos análisis e investigaciones.

La revista se encuentra dividida en dos partes. La primera de ellas contempla un área de investigación y análisis en temáticas relativas a Legislación Tributaria Aplicada, correspondiendo a la segunda área los temas relativos a la tributación desde una perspectiva económica y/o con un enfoque académico, Investigación Académica. Además, cada revista incorpora una selección, que recoge algunos de los Reportes Tributarios publicados mensualmente en la página web del Centro de Estudios. En el presente número se incorporan temáticas relacionadas con la conversión de empresas y sus efectos tributarios, el tratamiento tributario de los fondos de inversión, la elusión tributaria y normas antielusivas en el derecho comparado, precios de transferencia y los cambios legales proyectados en relación a ellos, atribución de beneficios a los establecimientos permanentes, no discriminación en los convenios para evitar la doble imposición internacional, la tributación de los combustibles y la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho tributario. Además, en el quinto número de la revista se presenta un análisis crítico sobre la prescripción tributaria y un análisis práctico e historia del crédito especial para las empresas constructoras.

El Centro de Estudios Tributarios, contribuye a través de la Revista de Estudios Tributarios a fortalecer los programas impartidos por la facultad en temáticas impositivas, tales como el Magíster en Tributación, Diplomas en Planificación

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los objetivos fundamentales del Centro de Estudios.

Invitamos a todos los lectores y comunidad tributaria, a interiorizarse detalladamente de las labores y actividades que desarrolla el Centro de Estudios Tributarios (CET UChile) en la última sección de esta revista, denominada Tributación en la FEN (Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile) y en nuestra web www.cetuchile.cl.

Saludos cordiales,

José Yáñez Henríquez

Director Académico del Centro de Estudios Tributarios. Profesor del Magíster en Tributación.

Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile.

Javier Jaque López

Director Ejecutivo del Centro de Estudios Tributarios. Director Académico del Magíster en

Tributación. Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile.

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REVISTA DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Nº5/2010

LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA

La Conversión y sus Efectos Tributarios ... 9

Fondos de Inversión ... 27

Elusión Tributaria y Normas Antielusivas: Su Tratamiento en el

Derecho Comparado, Algunas Conclusiones al Respecto ... 53

Tributación Internacional

Introducción a Precios de Transferencia ... 65

Cambios Legales Proyectados en Materia de Precios de

Transferencia ... 95

Enfoque Autorizado de la OCDE sobre Atribución de Beneficios

a los Establecimientos Permanentes (2010) ... 119

No Discriminación en los Convenios para Evitar Doble

Imposición Internacional ... 145

INVESTIGACIÓN ACADÉMICA

Tributación de los Combustibles ... 171

Tutela Jurisdiccional Efectiva y Derecho Tributario ¿Una

Tensión Permanente en el Procedimiento de Reclamación por

Vulneración de Derechos? ... 207

REPORTES TRIBUTARIOS DESTACADOS

Prescripción Tributaria ... 227

Crédito Especial Empresas Constructoras, Historia –

Modificaciones – Requisitos para su Utilización ... 241

TRIBUTACIÓN EN LA FEN

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LEGISLACIÓN

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LA CONVERSIÓN Y SUS EFECTOS TRIBUTARIOS

Harry Ibaceta Rivera

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor, Senior Manager Tax and Legal, Deloitte Profesor del Magíster y Diplomas en Tributación Facultad de Economía y Negocios Universidad de Chile

ABSTRACT

En este artículo se desarrollan los principales aspectos tributarios del proceso de Conversión de empresarios individuales en sociedades de cualquier clase. El desarrollo de este documento comienza con una de las necesidades por las cuales un empresario individual puede requerir convertirse en una sociedad, solo exploramos una de muchas necesidades existentes. Dispuesto el empresario a enfrentar una conversión, se generan una serie de efectos tributarios que pueden afectarlo de tal forma que se haga inviable su conversión. Esto se debe a que no existe franquicia alguna en nuestro ordenamiento jurídico que permita a los empresarios individuales convertirse en sociedades de cualquier tipo sin pagar impuestos. Es más, en este proceso de Conversión, el Servicio de Impuestos Internos no ve limitada su facultad de tasar los activos que el empresario aportaría a la sociedad en la que se convierte, pudiendo entonces este organismo estimar obligaciones de Impuesto al Valor Agregado y obligaciones de Impuesto Sobre las Rentas, del empresario que aporta sus bienes a una sociedad. Claro está que la Conversión o aporte es una forma de enajenación, pero dada la importancia de este tipo de agentes económicos y el interés del país en su conjunto, es que sería interesante que ellos pudieran estructurarse de una forma que les permita desarrollar con más facilidad los negocios que explotan, resulta poco entendible de esta forma, que una norma tributaria les impida evolucionar y expandir ilimitadamente el desarrollo de su actividad.

El texto detalla los efectos tributarios tanto en el Impuesto sobre las Ventas y Servicios como en el Impuesto a la Renta, generados en la Conversión de empresarios

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individuales en sociedades de cualquier tipo, así como algunas variaciones al proceso normal de aporte, discutiendo los efectos tributarios de una u otra alternativa.

En síntesis, el objetivo de este artículo es centrar el interés en los efectos tributarios de aquellos agentes económicos que en conjunto son tremendamente importantes para el país, pero que individualmente considerados no son relevantes, y por tal motivo, no existen para ellos reformas tributarias que faciliten conversión en sociedades como paso natural para expandir el alcance de sus negocios.

1.- INTRODUCCIÓN

La conversión es una alternativa a través de la cual, los empresarios individuales pueden aportar el total de sus activos y pasivos a una sociedad en el proceso de búsqueda de una estructura societaria deseada para explotar un negocio en particular. Sin embargo este proceso de conversión genera una serie de efectos tributarios que limitan la posibilidad de utilizar libremente esta figura en procesos de reorganización de empresarios individuales, que quieran organizarse como sociedades de cualquier tipo.

Resulta preocupante, que los contribuyentes que exploten negocios en su condición de empresario individual, se vean enfrentados a situaciones tributarias tan complejas al buscar una estructura societaria que sea más flexible, que permite el ingreso de capitales y de nuevos socios o emprendedores y por tanto la posibilidad de lograr modernizar la estructura. Esta limitación casi los obliga a permanecer como empresarios individuales indefinidamente en el tiempo, con un acceso limitado a créditos bancarios y una nula posibilidad de ingresar nuevos capitales a través de la incorporación de nuevos socios.

Este complejo escenario impositivo no proviene de los pronunciamientos del Servicio de Impuestos Internos, sino que es propio de la naturaleza jurídica de esta figura tan especial y que es además utilizada en muchos otros sistemas tributarios.

Por ello los esfuerzos en generar estructuras societarias que permiten tener un solo socio, como en el caso de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y las recientemente creadas Sociedades por Acciones, corresponden a estructuras que son o pueden ser administradas por un solo socio o accionista, manteniendo la posibilidad de, a través de un simple proceso de transformación en el caso de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada o a través de la sola distribución de las acciones o emisión de acciones nuevas, en el caso de las Sociedades por Acciones,

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incorporar a nuevos socios o accionista a explotar el negocio que puede requerir de mayor capital para ser atractivo. Esta incorporación de nuevos socios o accionistas y por tanto de nuevos capitales, abre la posibilidad de tener un mayor acceso a sistemas de financiamiento en el corto y largo plazo, capitales que se encuentran, mayoritariamente restringidos para los empresarios individuales.

Como punto de partida, el proceso de conversión genera efectos tanto desde el punto de vista del impuesto a la renta, así como desde el punto de vista del Impuesto sobre las Ventas y Servicios, además los valores fijados a los activos del empresario individual que serán objeto de la Conversión, podrían ser tasados por el Servicio de Impuestos Internos según expondremos en el desarrollo de este tema tan complejo. Los efectos tributarios de esta tremenda carga tributaria, que no es compartida con otros procesos de reorganización, como son las fusiones, divisiones y transformaciones, cuyos efectos tributarios adversos son menores y que por norma general, a través de un proceso de planificación tributaria, podrían generar efectos tributarios deseados, deja en una desventaja abismante a los empresarios individuales que no pueden gozar los beneficios de estos procesos de reorganización.

Sin perjuicio, que al parecer la tendencia es que las personas se organicen previamente para explotar un negocio en particular, los empresarios individuales, por norma general, son pequeños o muy pequeños contribuyentes, que explotan un negocio por norma general familiar y que no tienen grandes accesos a créditos empresariales para potenciar el desarrollo de sus negocios, que sin embargo ocupan una cantidad importante de mano de obra. Por lo señalado anteriormente, no se trata de una clase muy reducida de contribuyentes, muy por el contrario, el empresario individual es un tipo de contribuyente predominante, que a pesar de sus dificultades económicas no gozan de tratamientos tributarios privilegiados al momento de abordar un proceso de reorganización.

Luego de desarrollar esta exposición, quedo con el profundo convencimiento de que hemos hecho muy poco, en términos legales, para apoyar el desarrollo de estos pequeños y micro empresarios. Creo que dentro del programa Chile Compite, llevado adelante en el año 2006 por el gobierno de turno, que comprometía la adopción y ejecución de 15 medidas, no consideró como prioritario, disminuir la brecha de desigualdad que existe en los procesos de reorganización que efectúan las sociedades versus los efectos tributarios de estas figuras en los empresarios individuales.

Teniendo en cuenta los efectos tributarios señalados precedentemente, procederemos a efectuar un examen de ellos.

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2.- EMPRESARIO INDIVIDUAL

Que podemos entender por empresario individual. Podríamos definirlo como un agente económico que explota alguna actividad, por la cual se encuentra obligado a llevar contabilidad, como persona natural, sin organizarse como persona jurídica. La situación no es sencilla, aún cuando es una de las formas más usadas para explotar negocios, desde un punto de vista tributario, se crea una ficción donde el empresario mantiene una dualidad tributaria, por un lado, debe llevar contabilidad por los negocios que explota como empresario individual y por otro lado, respecto de sus bienes propios y de uso personal, que no destina al negocio, deberá mantenerlos fuera de la sociedad.

En este caso, resulta tremendamente recomendable analizar el primero de los principios de contabilidad generalmente aceptados, este es EL PRINCIPIO DE LA ENTIDAD: Conforme a este principio, se parte del supuesto, de que una empresa tiene una personalidad jurídica distinta a la de los miembros que la integran. La empresa es un ente jurídico. La Contabilidad versará sobre los bienes, derechos y obligaciones de la empresa y no sobre los correspondientes a sus propietarios.

Para explicar lo anteriormente señalado, suponga por un momento que una persona natural mantenga dos paquetes de acciones, uno de los cuales se encuentra incorporado a su giro como empresario individual y registrado en la contabilidad de una actividad que tributa en base a renta efectiva determinada a partir de un balance, y el otro paquete accionario, no se encuentra registrado en la contabilidad debido a que pertenece a los activos personales del empresario individual.

Pues bien, si esta persona natural, habitual en la enajenación de acciones, enajena ambos paquetes accionarios a un mismo comprador, el paquete accionario, que se encontraba registrado en la contabilidad, generará un mayor valor afecto a impuesto de primera categoría y global complementario, sin embargo este último impuesto no se generará sino hasta que el empresario individual retire de su empresa esas utilidades. Por el contrario, el paquete accionario que no forma parte de la contabilidad, que obtenga un mayor valor en su enajenación, generará el impuesto de primera categoría y global complementario en el mismo ejercicio. En este caso, el mayor valor obtenido no podrá suspender el pago del impuesto global complementario, ya que este paquete accionario no formaba parte de los activos de un contribuyente obligado a declarar sus impuestos a partir de una renta efectiva que se obtenga de un balance.

Si en la venta de acciones el efecto tributario es muy distinto entre incorporar un activo o no a la contabilidad, resulta mucho más dramática la diferencia en la tributación que se genera al momento de enajenar bienes raíces, cuyo mayor valor podría ser

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considerado un ingreso no renta, en el caso que no formen parte del activo de una empresa que declaren su renta efectiva en la Primera Categoría y concurran los demás requisitos, sin embargo, en el evento que estos bienes formen parte de la contabilidad del empresario individual, ellos no podrán gozar del beneficio asociado al ingreso no renta, a menos que sean de aquellos cubiertos por el artículo 5° transitorio de la ley 18.985, y que no viene al caso analizar.

De acuerdo con lo anterior, podemos señalar que el empresario individual es un contribuyente que puede generar dos tributaciones distintas, dependiendo si la operación se realiza respecto de aquellos bienes que se encuentran registrados en la contabilidad del negocio que explota o son activos que no se encuentran registrados en la contabilidad.

3.- CONVERSIÓN

La conversión es el proceso a través del cual el empresario individual aporta todo su activo y pasivo a una sociedad en constitución y que se crea para estos efectos. En este caso, los activos y pasivos que se encontraban en el patrimonio del empresario individual pasan a formar parte del patrimonio de la sociedad que se crea al efecto, existiendo por tanto una enajenación de estos bienes. Esta enajenación genera una serie de efectos tributarios, los cuales, no son muy distintos a la venta de estos mismos bienes. Sin embargo en el proceso de conversión serán analizados los efectos del aporte de estos bienes a una sociedad en su constitución, ya sea ésta una empresa individual de responsabilidad limitada, sociedad por acciones u otro tipo social. Por demás está señalar que el empresario individual en su condición de persona natural, en caso alguno podrá transformarse en una persona jurídica y por tanto la única forma de explotar su negocio como una sociedad es a través del aporte de los bienes o proceso de conversión.

3.1.- Efectos Tributarios de la conversión

La conversión de un empresario individual en cualquier tipo de empresa genera una serie de efectos tributarios que serán analizados a continuación.

3.1.1.- Impuesto sobre la Renta

Desde el punto de vista de la ley sobre Impuesto a la Renta, la conversión del empresario individual en sociedad de cualquier clase implica una enajenación de los bienes que son aportados. Por este motivo la Conversión producirá un efecto tributario dependiente del valor al cual sean aportados los bienes en cuestión.

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Si los bienes son aportados por un valor superior al costo tributario, y considerando la definición amplia del concepto de renta contenida en el N° 1 del artículo 2° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se generará una utilidad tributaria y en caso contrario se generará una pérdida.

Respecto de este mayor valor, tal como analizaremos más adelante, no existe disposición legal que postergue el pago de este impuesto, lo cual resulta un poco contradictorio, porque el empresario individual seguirá ejerciendo sus actividades, ahora como socio o accionista y por tanto, la generación de esta renta, implica solamente un anticipo de la participación que le corresponde al fisco en las utilidades que generen los negocios del empresario, sin que en el fondo exista en sí, en mi opinión, una generación de renta gravable. No obstante, nuestra legislación está redactada de esta forma y es imperioso dar cumplimiento estricto a nuestro marco jurídico.

Por otro lado, el valor tributario de los bienes (costo tributario), así como el valor de los pasivos se obtendrá de los auxiliares tributarios que deberá llevar el empresario individual en forma extracontable, en la medida que existan diferencias financieras tributarias en los activos y pasivos, como pueden ser depreciación acelerada, adquisición de activos fijos a través de contratos de leasing, aplicación, para efectos financieros, de índices de precio al consumidor negativos, entre otros. Por otro lado, si no existen diferencias entre el valor financiero y tributario de los activos y pasivos, el respaldo del costo tributario se obtendrá del libro de inventario que coincida con el balance al 31 de diciembre del año anterior a la fecha de venta.

Aún cuando no es parte relevante del análisis, debe señalarse que para efectos tributarios el mayor valor que se obtenga en el proceso de Conversión respecto de los bienes involucrados, será la diferencia entre el valor que se asigne a éstos en el proceso de Conversión y el costo de los mismos al 31 de diciembre del año anterior, respecto de aquellos bienes adquiridos en ejercicios anteriores y el valor neto de adquisición respecto de aquellos bienes adquiridos durante el ejercicio.

Por tanto el proceso de Conversión no solo podría implicar efectos tributarios al momento del aporte por las diferencia entre los valores tributarios y los asignados al proceso de aporte generado por la Conversión, sino que además el Servicio de Impuestos Internos ha señalado abiertamente que si el valor asignado a los bienes no se ajusta a un valor de mercado, podría este organismo tasar el precio con el consecuente efecto en el impuesto a la renta y en el Impuesto sobre las Ventas y Servicios. Claramente esta simple opinión del Servicio de Impuestos Internos, que en fuero interno, la considero ajustada a derecho, tira por la borda cualquier posibilidad de modificar las estructuras de empresarios individuales que dentro de su giro mantengan

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bienes raíces o inmuebles cuya adquisición data del inicio de actividades y que por tal situación su valor comercial excede decenas de veces el costo tributario de los mismos. Más adelante abordaremos en forma separada la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos sobre este tipo de operaciones y obtendremos una conclusión en función de la revisión del artículo 64 del Código Tributario.

Generado este mayor valor en la Conversión, el empresario individual deberá declarar estas utilidades dentro del proceso de término giro motivado por la Conversión el cual deber ser efectuado dentro de los meses siguientes a la Conversión.

En relación con los impuestos personales asociados al término de giro del empresario individual y la consecuente distribución del registro FUT en la persona natural, y con ello el pago del Impuesto Global Complementario, debemos indicar, que en este caso opera la reinversión por disposición del artículo 14 letra A) N°1 letra c), que si bien es cierto no es del todo clara, ya el Servicio de Impuestos Internos la ha utilizado para suspender el pago de impuesto personales en el proceso de Conversión. Más adelante, revisaremos esta norma con algo más de detención.

Solo es importante por ahora, tener absoluta claridad, que para que un empresario individual pueda Convertirse en sociedad de cualquier clase, deberá considerar dentro de los costos de este proceso, además de los honorarios profesionales requeridos, el pago del impuestos por el mayor valor que pueda generar la valoración de los bienes en el proceso de Conversión esto sin considerar el efecto en el Impuesto al Valor Agregado que se encuentra analizado a continuación.

La situación descrita anteriormente es tremendamente distinta y discriminatoria para este tipo de contribuyentes respecto de los efectos de reorganizaciones que se produzcan en sociedades ya sean anónimas o limitadas. Esto debido a que las sociedades pueden transformarse sin generar efectos relevantes en el pago de sus impuestos1, situación similar puede señalarse en el caso de procesos de división y

1 Debe ser analizado con especial detención del impuesto único del inciso tercero del artículo 21 que afecta a las sociedades anónimas. En este sentido cuando una sociedad limitada se transforma en anónima y viceversa, deberán tener especial cuidado con las fechas en las cuales se generan gastos rechazados, ya que por el periodo que hayan sido o sean sociedades anónimas deberán pagar este impuesto sobre las referidas cantidades, además de analizar con claridad las exenciones, por ejemplo, el impuesto a la renta y las contribuciones son exentas del impuesto del inciso tercero del artículo 21 (sociedades anónimas), pero no lo son para las sociedades limitadas.

Otro elemento a considerar cuidadosamente al momento de una transformación de una sociedad limitada en una sociedad anónima es la existencia de retiros en exceso al momento de la

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fusión2. Incluso en la figura de aporte de bienes las sociedades tienen una franquicia que limita la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos bajo determinadas condiciones, limitación que el empresario individual no puede impetrar en el proceso de Conversión.

3.1.2.- Impuesto a las Ventas y Servicios

En el desarrollo de esta parte, aún cuando no sea correcta nuestra referencia, nos referiremos indistintamente al Impuesto sobre las Ventas y Servicios como Impuesto al Valor Agregado, IVA, o DL 825, todo esto con el sólo objeto de hacer más fácil y entendible la redacción de las ideas que expondré.

Respecto del proceso de Conversión, y en relación con el Impuesto al Valor Agregado, la situación ha sido clara desde sus inicios, en el sentido que, en el proceso de Conversión, el traspaso o enajenación de los activos se encuentra gravado con IVA bajo determinadas condiciones.

En estricto rigor, la Conversión y por tanto el título que genera el traspaso de los bienes desde la empresa individual a la sociedad que se constituya, no es en sí un hecho gravado básico de venta.

Siendo así, deberá recurrirse al análisis de los hechos gravados especiales establecidos en el artículo 8° del DL 825 para determinar bajo qué condiciones el traspaso o enajenación de los bienes efectuados en virtud de la Conversión se encuentra gravada con este impuesto.

Para los efectos de este análisis convendremos que la Conversión es un proceso por el cual el empresario individual aporta todos sus activos y pasivos a una sociedad que se constituye al efecto.

Siendo esto así, respecto de los bienes muebles del giro de la sociedad deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 8 letra b) del la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios. Esta disposición grava con el Impuesto sobre las Ventas y Servicios a los aportes a sociedades y otras transferencias de dominio de bienes corporales muebles, efectuados transformación, cuya situación tributaria se ve tremendamente modificada con esta transformación.

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Sólo con el objeto de clarificar que las fusiones y divisiones si pueden generar efectos tributarios bajo la condición que los créditos no pueden ser traspasados de una sociedad a otra, y las interpretaciones del Servicio de Impuestos Internos (que forman parte de la doctrina) en relación a que se pierde el beneficio de la depreciación acelerada en los activos que se reciben en un proceso de fusión.

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por vendedores, que se produzcan con ocasión de la constitución, ampliación o modificación de sociedades.

Por otro lado, si el empresario individual explota el giro de empresa constructora, en el proceso de conversión deberá considerar como gravados con el impuesto sobre Las Ventas y Servicios los bienes inmuebles que hayan sido construidos totalmente por él o que en parte hayan sido construidos por un tercero para él, todo lo anterior de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 letra k) de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios que grava con impuesto los aportes y otras transferencias, retiros y ventas de establecimientos de comercio y otras universalidades, que comprendan o recaigan sobre bienes corporales inmuebles del giro de una empresa constructora.

Por último, si existen bienes del activo fijo, estos se encontrarán gravados con el Impuesto al Valor Agregado en la medida que el aporte proveniente de la Conversión se realice antes de que haya terminado su vida útil normal, de conformidad a lo dispuesto en el N° 5 del artículo 31 de la Ley de la Renta o que no hayan transcurrido cuatro años contados desde su primera adquisición y no formen parte del activo realizable efectuada por contribuyentes que, por estar sujetos a las normas de la ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, han tenido derecho a crédito fiscal por la adquisición, fabricación o construcción de dichos bienes.

Por último, la venta de bienes corporales inmuebles o de establecimientos de comercio, sin perjuicio del impuesto que afecte a los bienes de su giro, sólo se gravará en los proceso de Conversión, cuando ella se efectúe antes de doce meses contados desde su adquisición, inicio de actividades o construcción según corresponda.

Al igual que en el caso del Impuesto sobre la Renta, la tasación que pueda practicar el Servicio de Impuestos Internos sobre el valor de los bienes que se aporten en el proceso de Conversión, generará un aumento de la base imponible del Impuesto sobre las Ventas y Servicios, situación que deberá ser considerada por el empresario individual antes de tomar la decisión de efectuar un proceso de Conversión, ya que los requerimientos de caja necesarios para solucionar los efectos tributarios generados por este proceso podrían ser de tal magnitud que sea imposible para empresario individual abordarlos.

Hasta ahora hemos analizado los efectos en el impuesto sobre la Renta y en el Impuesto sobre las Ventas y Servicios asociados al proceso de Conversión. En los sucesivos revisaremos la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos asociado al proceso de Conversión y otras alternativas de reorganización que pudieran generar efectos similares a los perseguidos por el empresario individual y respecto de los

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cuales analizaremos brevemente los efectos tributarios que generan, logrando una comparación entre esos efectos y los descritos anteriormente.

4.- FACULTAD DE TASAR DEL SERVICIO DE IMPUESTOS

INTERNOS

A diferencia de los procesos de transformación, fusión, división y bajo determinadas condiciones el proceso de aporte de bienes que limitan la facultad del Servicio de Impuestos Internos de tasar el valor de los aportes, en este caso el empresario individual no puede limitar la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos y por tanto en el proceso de Conversión los bienes deben ser aportados a valor de mercado, esto es parte de la jurisprudencia administrativa emitida por el propio Servicio de Impuestos Internos en la cual señala sutilmente la posibilidad de tasar el valor de aporte de los bienes en el proceso de conversión.3

Para analizar lo anteriormente expuesto, debemos señalar que el artículo 64 del Código Tributario entrega al Servicio de Impuestos Internos la facultad de tasar la base imponible, bajo determinadas condiciones. El mismo artículo 64, señala los casos en que esta facultad debe entenderse limitada. Esta limitación operara en los siguientes casos y cumpliendo los requisitos que se señalan:

1. En los casos de división o fusión por creación o por incorporación de sociedades, siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga registrado el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad dividida o aportante.

2. Cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase, corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de grupos empresariales, que obedezcan a una legítima razón de negocios, en que subsista la empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que impliquen un aumento de capital en una sociedad preexistente o la constitución de una nueva sociedad y que no originen flujos efectivos de dinero para el aportante, siempre que los aportes se efectúen y registren al valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante. Dichos valores deberán asignarse en la respectiva junta de accionistas, o escritura pública de constitución o modificación de la sociedad tratándose de sociedades de personas.

3 Oficio 1.728 de 15.05.2009.

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Esta limitación fue incorporada al texto definitivo del código tributario por el artículo 17 de la Ley 19.705 del año 2000, haciendo eco de un pronunciamiento anterior emitido por el propio Servicio de Impuestos Internos en la circular 68 del año 1996. Antes de continuar debemos señalar que dentro de la limitación de tasar del Servicio de Impuestos Internos asociada al aporte de bienes, se encuentran mencionadas las empresas individuales, en el aporte que efectúen de estos bienes. Pues bien, antes que todo, debemos señalar que la Conversión no es en sí un simple aporte y por tanto verificaremos el estricto cumplimiento de los requisitos para acogernos a esta franquicia. En el evento que determinemos que el proceso de Conversión cumple con los requisitos del artículo 64, cuestionaremos los pronunciamientos del Servicio de Impuestos Internos. Por el contrario, si el proceso de Conversión no satisface alguna de las condiciones para limitar la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos, deberemos estar de acuerdo con las interpretaciones de este organismo que instruyen de la libertad de este organismo para tasar los procesos de Conversión.

Antes de continuar, debemos dejar claro que a la fecha de la incorporación de esta norma (limitación de la facultad de tasar del Servicio de Impuestos internos) publicada en el año 2000, no existían aún las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (Creadas por la Ley 19.857 del año 2003) y menos las sociedades por acciones (Creadas por la Ley 20.190 más conocida como MKII del año 2007). Por tanto cuando la norma se refiere a empresa individual, incluye al empresario individual.

Continuando con el desarrollo de ideas, siendo la Conversión un aporte de activos, debemos revisar los elementos asociados al aporte de activos que exige la norma que concurran para limitar la facultad del Servicio de Impuestos Internos de tasar la base imponible en este proceso. Siendo así los elementos requeridos por la norma son los siguientes:

1. Que se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase, corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de grupos empresariales,

2. Que obedezcan a una legítima razón de negocios,

3. Que subsista la empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, 4. Que impliquen un aumento de capital en una sociedad preexistente o la

constitución de una nueva sociedad,

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6. Que los aportes se efectúen y registren al valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante. Dichos valores deberán asignarse en la respectiva junta de accionistas, o escritura pública de constitución o modificación de la sociedad tratándose de sociedades de personas.

Al revisar los elementos que deben concurrir en forma copulativa al proceso de reorganización para limitar la posibilidad de tasar del Servicio de Impuestos Internos, existe uno de ellos que no satisface el proceso de Conversión de empresario individual en sociedad de cualquier tipo, esto debido a que la norma exige: Que subsista la empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Sin embargo el proceso de Conversión, implica necesariamente que la empresa individual deja de existir y en ese caso es la persona natural la que directamente se transforma en el socio de la sociedad que crea en el proceso de conversión y que por tanto recibe los activos y pasivos que son aportados.

Para concluir sobre esta materia, indicaremos que la norma legal que podría limitar la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos exige que el contribuyente o aportante subsista al proceso de aporte y como hemos señalado, en el caso particular de la Conversión, sin ser una fusión, la figura de empresario individual no subsistiría luego de la Conversión y por tanto el Servicio conservaría la facultad de tasar en estos procesos.

5.- EFECTOS DEL TÉRMINO DE GIRO DEL EMPRESARIO

INDIVIDUAL EN VIRTUD DE LA CONVERSIÓN

Debemos indicar que el artículo 69 del Código Tributario establece “… las empresas individuales no podrán convertirse en sociedades de cualquier naturaleza, ni las sociedades aportar a otra u otras todo su activo y pasivo o fusionarse, sin dar aviso de término de giro.”

Para cumplir con esta obligación legal, el empresario individual que efectúe un proceso de Conversión, deberá presentar una declaración de término de giro y pagar los impuestos dentro de los dos meses siguientes al proceso de Conversión en el caso del Impuesto a la Renta, ya que respecto del Impuesto sobre la Ventas y Servicios, este deberá declararse dentro de los plazos legales.

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En los casos de término de giro, el Servicio de Impuestos Internos efectuará una revisión y liquidará las diferencias de impuesto que determine. Esta liquidación se entiende como definitiva según dispone el Código Tributario en su artículo 25 el cual señala: “Toda liquidación de impuestos practicada por el Servicio tendrá el carácter de provisional mientras no se cumplan los plazos de prescripción, salvo en aquellos puntos o materias comprendidos expresa y determinadamente en una revisión sobre la cual se haya pronunciado el Director Regional, sea con ocasión de un reclamo, o a petición del contribuyente tratándose de términos de giro. En tales casos, la liquidación se estimará como definitiva para todos los efectos legales, sin perjuicio del derecho de reclamación del contribuyente si procediera.”

La condición de definitiva de la liquidación asociada al proceso de término de giro implica una revisión más acuciosa y detallada de las determinaciones tributarias efectuadas por el empresario individual dentro del plazo de prescripción, lo que genera un desgaste importante de tiempo tanto para el Servicio de Impuestos Internos como para el empresario.

No obstante lo expresado anteriormente el propio artículo 69 dispone de un proceso especial para estos efectos, señalando: “Sin embargo, no será necesario dar aviso de término de giro en los casos de empresas individuales que se conviertan en sociedades de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga responsable solidariamente en la respectiva escritura social de todos los impuestos que se adeudaren por la empresa individual, relativos al giro o actividad respectiva, ni tampoco, en los casos de aporte de todo el activo y pasivo o fusión de sociedades, cuando la sociedad que se crea o subsista se haga responsable de todos los impuestos que se adeudaren por la sociedad aportante o fusionada, en la correspondiente escritura de aporte o fusión.” Al alero de esta alternativa, el empresario individual presentará igualmente las declaraciones de impuesto hasta la fecha de la Conversión, incluyendo una declaración de impuesto a la renta, pero, dada la responsabilidad de la sociedad continuadora, el proceso de revisión es mucho más conceptual entendiendo que cualquier diferencia en los tributos podrá ser requerido a la sociedad continuadora dentro de los plazos de prescripción.

Por último, en relación con los impuestos personales que le corresponda pagar al empresario individual respecto de la utilidades acumuladas en el registro FUT de la empresa que puso término de giro con motivo del proceso de Conversión, el artículo 14 letra A) N° 1 letra c) dispone lo siguiente:” c) Las rentas que retiren para invertirlas en otras empresas obligadas a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa con arreglo a las disposiciones del Título II, no se gravarán con los impuestos global complementario o adicional mientras no sean retiradas de la sociedad

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que recibe la inversión o distribuidas por ésta. Igual norma se aplicará en el caso de transformación de una empresa individual en sociedad de cualquier clase o en la división o fusión de sociedades, entendiéndose dentro de esta última la reunión del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona.” Aún cuando la redacción de esta parte del artículo 14 no es la mejor, ya que no habla de Conversión de una empresa individual en sociedad de cualquier clase sino de “transformación” de una empresa individual en sociedad de cualquier clase. No obstante las interpretaciones del Servicio de Impuestos Internos y la doctrina han recogido que esta facultad es plenamente aplicable a las conversiones.

6.- OTRAS ALTERNATIVAS AL PROCESO DE CONVERSIÓN

Existen a lo menos dos alternativas adicionales para lograr el aporte de los bienes de un empresario individual.

6.1.- Reinversión

El empresario individual en su calidad de persona natural puede efectuar un retiro de su empresa con contabilidad y reinvertirlo en otra sociedad. Siendo así, suspende la tributación del retiro reinvertido mientras que las utilidades no sean retiradas o distribuidas desde la empresa que recibió la reinversión.

No obstante lo señalado precedentemente, esta alternativa no presenta ventajas relevantes respecto del proceso de Conversión. Esto debido a que el retiro para reinvertir genera efectos tributarios tanto en el Impuesto al Valor Agregado como en el Impuesto a la Renta.

Además, en este proceso de reinversión no se limita la facultad del Servicio de Impuestos Interno de tasar el valor de los activos que son reinvertidos y agrega un elemento adicional, en el sentido que la reinversión debe ser efectuada dentro del plazo de 20 días, el cual pudiera ser insuficiente para lograr la tradición de ciertos activos que requieran determinadas solemnidades para lograrla.

6.2.- Aportes efectuados por la empresa individual

Otra forma de lograr el proceso es que la empresa individual efectúe un aporte de sus bienes en una sociedad de cualquier naturaleza.

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Si este fuera el caso, el proceso de aporte podría, en mi entendimiento, limitar la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos.

Para explicar esto, recordemos que el artículo 64 del Código Tributario, faculta al Servicio de Impuestos Internos para que tase la base imponible bajo determinadas condiciones.

Sin embargo el inciso quinto del referido artículo 64 dispone que no se aplicará esta facultad: Cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase, corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de grupos empresariales, que obedezcan a una legítima razón de negocios, en que subsista la empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que impliquen un aumento de capital en una sociedad preexistente o la constitución de una nueva sociedad y que no originen flujos efectivos de dinero para el aportante, siempre que los aportes se efectúen y registren al valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante. Dichos valores deberán asignarse en la respectiva junta de accionistas, o escritura pública de constitución o modificación de la sociedad tratándose de sociedades de personas.

Pues bien, la disposición del inciso quinto del artículo 64 permite a la empresa individual efectuar aporte de bienes limitando la facultad de tasar el valor de los aportes por parte del Servicio de Impuestos Internos. A cambio de esta conveniencia, los derechos o acciones obtenidos producto del aporte no quedan en manos de la persona natural sin contabilidad, sino que se mantienen en la contabilidad de la empresa individual en canje o reemplazo por los bienes entregados.

De paso, el registro de esta inversión en la contabilidad de la empresa individual limita también la aplicación del artículo 69 del Código Tributario, ya que la empresa individual sigue siendo un contribuyente. En el caso de haber aportado todos sus activos y pasivos, seguirá como contribuyente del artículo 20 N° 2, debido a que recibió inversiones a cambio de sus activos, y por tanto no estaría obligada a dar aviso de término de sus actividades.

Esta limitación a la tasación opera tanto para la ley sobre Impuesto a la Renta tanto como respecto de la Ley de Impuesto sobre las Ventas y Servicios. En este caso, el proceso de aporte genera los mismos efectos en el empresario individual como en las sociedades, logrando una justicia tributaria en el proceso de aporte.

Otro beneficio que genera esta situación, es que las distribuciones o participaciones que se obtengan desde la inversión en derechos o acciones obtenido a partir del aporte

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de los activos y pasivos, no deberán tributar inmediatamente en la persona natural , ya que el dividendo o la participación será percibido en principio por aquella parte del empresario individual que lleva contabilidad, y por tanto, registrado en el libro FUT, lo que genera automáticamente la postergación en el pago de impuesto personales. El pago de este impuesto se suspenden hasta que el empresario individual decida efectuar retiros desde las utilidades acumuladas de la empresa individual, todo lo anterior con estricto apego a las normas del artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Una situación adversa que podría generar esta forma de aporte, es precisamente que las acciones y derechos quedan registrados en la contabilidad del empresario individual y no en manos de éste último. La diferencia podría ser notable si este aporte tuvo como objeto crear una sociedad de responsabilidad limitada o capitalizar una ya existente. Lo anterior debido a que al momento de determinar el costo de venta de los derechos sociales se produce una diferencia relevante si el titular de los derechos es una persona obligada a determinar su renta efectiva mediante un balance general o no. Esta diferencia se encuentra instruida administrativamente en la circular 69 del año 2010, emitida por el Servicio de Impuestos Internos en la cual se ha establecido una diferencia considerable en la forma de reconocer el costo tributario de derechos sociales por inversiones en sociedades de responsabilidad limitada.

En efecto la circular citada señala que en el caso de contribuyentes que no se encuentran obligados a determinar su renta efectiva mediante un balance general, según contabilidad completa, el costo de enajenación de los derechos sociales se determinará sobre el valor de libros de éstos el cual es equivalente al valor del capital propio tributario de la empresa en la cual se tienen los referidos derechos, determinado en la forma dispuesta por el N°1, del inciso 1°, del artículo 41, de la LIR, en conformidad con el último balance anterior a la fecha en que se produce la enajenación, en la proporción que corresponda al enajenante según su participación social, actualizado por la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) entre el mes anterior al del último balance y el mes anterior a aquél en que se produzca la enajenación. A este costo, deberán aplicarse ajustes por los aportes, retiros y disminuciones de capital ocurridos durante el ejercicio.

Para efectos de determinar el costo tributario en la enajenación de derechos sociales de sociedades de personas, efectuada por contribuyentes que se encuentran obligados a determinar su renta efectiva mediante un balance general, según contabilidad completa. En esta situación, el valor actualizado de los derechos sociales deberá calcularse en conformidad con el N° 9, del inciso 1°, del artículo 41, de la LIR,

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considerando el valor de los aportes efectuados a la sociedad respectiva o el valor de adquisición de los derechos sociales, más los reajustes correspondientes. A este costo deberán aplicarse ajustes por los aportes y disminuciones de capital ocurridos durante el último ejercicio.

En el evento que la diferencia entre el costo tributario bajo uno u otro escenario sea considerable y existiendo una alternativa real de venta, podría el empresario individual informar el término de giro y pagar los impuestos personales sobre el saldo del registro FUT de la empresa individual. Este proceso trasladaría los derechos sociales desde un contribuyente obligado a determinar su renta efectiva mediante un balance general, según contabilidad completa a un contribuyente sin esa obligación, modificando sustancialmente la forma de determinar el costo de venta de estos derechos.

Por último, esta operación no genera rentas en la empresa individual por el traspaso de los derechos sociales, ya que en estricto rigor no existe una enajenación sino que solamente los derechos se traspasan desde la parte del empresario individual que lleva contabilidad a la parte de la persona natural que no la lleva, pero siempre los derechos han pertenecido a la misma persona.

7.- CONCLUSIONES

Debemos señalar que la Ley Tributaria no ha sido diseñada para facilitar el crecimiento constante de los negocios de los empresarios individuales, los cuales en un proceso de conversión deben determinar todos los impuestos asociados a los activos y pasivos que aporten, y no solo sobre el valor contable o tributario de estos activos, sino que incluso sobre el valor que el Servicio de Impuestos Internos pueda tasar, siempre que el aporte implique el término de giro del empresario individual.

Siendo considerados los empresarios individuales como importantes agentes económicos en su conjunto, y existiendo una serie de políticas de gobierno que fomentan el emprendimiento, resulta poco razonable o a lo menos contradictorio, que la Conversión de un empresario individual en sociedad de cualquier clase genere efectos tributarios que en algunos casos podrían ser tan relevantes que impidan el proceso de Conversión.

Reformas tributarias que beneficien a este tipo de contribuyentes y bajo las circunstancias analizadas, deberían ser parte de los planes que apoyen el emprendimiento y desarrollo de pequeños negocios, abriendo la posibilidad de explotar en conjunto aquellas actividades que resulten altamente atractivas para el ingreso de nuevos inversionistas.

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Si una reforma de este tipo, afecta considerablemente la recaudación de impuesto, podría a los menos ser limitada la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos en los proceso de Conversión, de una forma más amplia que la que hoy existe, con claro objeto de incentivar a los empresarios individuales a transformarse en sociedades y explotar en conjunto con otros empresarios, aquellos proyectos que puedan implicar la generación de riqueza para nuestro país.

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FONDOS DE INVERSIÓN

Pablo Calderón

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor, Profesor Magíster en Tributación, Profesor Diplomas Área Tributaria,

Universidad de Chile, Facultad de Economía y Negocios.

ABSTRACT

La definición de Fondo de Inversión se conceptualiza como un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas, en donde, el Servicio de Impuestos Internos específicamente en el oficio N°632 del 04 de febrero de 2004, señala que “Los Fondos de Inversión no tienen la calidad de una persona jurídica, ni menos aún la de una persona natural, por tanto no podrían ser considerados como contribuyentes obligados a declarar su renta efectiva mediante un balance general determinado de acuerdo a contabilidad completa, para los efectos de la Ley de la Renta”.

De acuerdo a esto, los Fondos de Inversión no son contribuyentes, sin embargo, se componen para su inversión de valores y bienes que la misma ley que los constituye, se encarga de señalar como aportes que quedan expresados en cuotas de participación del fondo.

Las citadas cuotas de participación que se emitan serán valores de oferta pública, y deberán ser inscritas en el Registro de Valores a que alude el artículo 5° de la Ley N°18.045, debiendo además registrarse obligatoriamente, a los menos, en una bolsa de valores del país.

Para entender cuál sería la situación tributaria del Fondo de Inversión, debemos razonar que en sí mismo no es un contribuyente, sin embargo, tampoco es posible deducir que de esta situación no puedan establecerse obligaciones de carácter tributario.

Por todo lo anterior, si bien es cierto que los Fondos de Inversión no son contribuyentes y no nacería obligación tributaria alguna; sí lo son los administradores

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y tenedores de estos bienes. Es por lo anterior, que en el presente artículo se analiza la situación y obligaciones tributarias tanto para los fondos de inversión como para las sociedades que los administran.

1.- INTRODUCCIÓN

Los Fondos de Inversión fueron incorporados por la Ley N°18.815, publicada en el Diario Oficial del 29 de julio de 1989, la cual vino a regular dichos Fondos, además de modificar Decretos con Fuerza de Ley N°(s) 251 y 252, ambos del Ministerio de Hacienda de 1931 y 1960, respectivamente, y además la Ley 18.045.

Dicha Ley en su artículo N°1, define al Fondo de Inversión como un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas, que para su inversión en los valores y bienes, que la misma Ley que los establece se encarga de señalar; es administrado por una Sociedad Anónima por cuenta y riesgo de los aportantes.

Los aportes quedan expresados en cuotas de participación del Fondo, las que son nominativas, unitarias y de igual valor y característica, y no podrán rescatarse antes de la liquidación del Fondo.

Es así como a través del siguiente esquema es posible dar una primera mirada a la relación entre los aportantes, quienes suscriben y pagan cuotas del fondo de inversión, el que en futuro les reportará dividendos o del cual rescatarán la inversión realizada. Por otra parte vemos la relación entre los accionistas de la sociedad administradora y la misma, quedando de manifiesto que tales accionistas no tienen relación patrimonial con el fondo de inversión. Y por último se aprecia la interacción entre el fondo de inversión y la sociedad administradora, quien como su nombre lo señala, es la encargada de administrar los dineros del fondo, recibiendo a cambio una comisión. Esquema Fondos de Inversión

ACCIONISTAS

SOCIEDAD ADMINISTRADORA Dividendo

Suscripción y pago de acciones

APORTANTES FONDO DE

INVERSIÓN Dividendo y Rescate

Suscripción y pago de cuotas

Co m isió n Ad m in istrac ió n

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2.- SOCIEDADES ANONIMAS ADMINISTRADORAS

Antes de comenzar el análisis que atañe a la sociedad Administradora de los Fondos de Inversión, es preciso indicar que este tipo de sociedades se ha creado con el único fin -como lo dice su nombre- de “Administrar”. No obstante esa administración siempre será por cuenta y riesgo de los aportantes del fondo común, el cual debe ser objeto de inversión para los que se refiere de manera explícita el artículo 5° de la Ley 18.815:

“Por dicha administración de tales Fondos de Inversión, la sociedad anónima tendrá derecho a percibir una comisión, la que se deducirá de los respectivos Fondos”.

Las administradoras de los Fondos de Inversión, según el artículo 3° de la Ley 18.815, que se refiere a las Sociedades Anónimas Especiales, cuyo objeto exclusivo sea dicha administración, por lo cual percibirán una comisión, que se deducirá de dichos fondos, señala:

1. Estas sociedades se forman, existen y prueban de conformidad a lo establecido en el Título XIII, artículo 126 de la Ley 18.046, el cual señala entre otros tópicos lo siguiente:

a. Estas sociedades deben ser constituidas a través de escritura pública, deben obtener una resolución de la superintendencia que autorice su existencia y además deben inscribir y publicar el certificado especial que les otorgue la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). b. La escritura pública de constitución deberá contener, además de las

menciones generales exigidas por la citada ley, las especiales requeridas por las leyes particulares que la rijan.

c. La SVS deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia.

d. Las resoluciones que revoquen y las autorizaciones concedidas deben ser fundadas.

e. Una vez que sea aprobada la existencia de la administradora, la superintendencia expedirá un certificado que acreditará tal circunstancia y que contendrá un extracto de las cláusulas del estatuto de la administradora, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la resolución.

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2. Además, se aplicarán los artículos 127 al 129 de la Ley 18.046, que dicen relación con:

a. Toda modificación hecha a los estatutos de la administradora y/o su disolución anticipada, acordadas en junta de accionistas, luego de ser reducida su acta a escritura pública, inscrita y publicada, debe ser aprobada por la Superintendencia.

b. Las omisiones que podrían establecerse a través de cualquier disconformidad que exista entre el certificado que otorgue la Superintendencia y su inscripción o publicación originará la nulidad absoluta del pacto social o de los acuerdos modificatorios en su caso. c. Todas las sociedades a que se refiere el artículo 126 de la Ley 18.046, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias de las Sociedades Anónimas abiertas, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales.

3. Deberán incluir en su nombre la expresión “Administradora de Fondos de Inversión”.

4. Comprobar un capital pagado en dinero efectivo, en la forma y por el monto que indica el artículo 3°A de la Ley 18.815. Tal artículo señala que para obtener la autorización para su existencia, la administradora deberá comprobar ante la Superintendencia, un capital pagado en dinero efectivo no inferior al equivalente a 10.000 UF. Así como también cumplir con lo dispuesto en los artículos 225, 226 y 227 de la Ley 18.045.

5. Transcurrido un año contado desde su autorización de existencia, la sociedad deberá mantener, permanentemente, la administración de, a lo menos, un fondo, y si así no lo hiciere, deberá disolverse.

En el caso de que un fondo de inversión sea administrado por una sociedad que no cumpla lo mencionado en el artículo 3º de la Ley 18.815, tal sociedad administradora deberá constituirse conforma a las normas e las sociedades anónimas cerradas. Con la limitante de que en cualquier tipo de publicación o información que emitan este tipo de administradoras, no podrán utilizar la expresión “Administradoras de Fondos de Inversión” y además, deberán señalar que se tratan de administración de fondos no regulados y no fiscalizados. Lo anterior conforme a lo señalado por el artículo 42 de la misma ley.

De la fiscalización

La Sociedad Anónima Administradora será fiscalizada por la Superintendencia de Valores y Seguros y se regirán por las disposiciones de la Ley 18.815, y además por

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las que establezcan para cada fondo contenidas en sus respectivos reglamentos internos.

3.- ASPECTOS TRIBUTARIOS

3.1.- Obligación principal

Con respecto al pago del impuesto, observaremos que en la obligación principal se debe considerar:

a) Impuesto de primera categoría, aplicado sobre la RLI determinada, conforme a las reglas generales: Artículos 29 al 33 de la LIR4.

b) Impuesto único del inciso tercero del artículo 21 de la LIR, sobre las partidas a que se refiere dicho artículo.

c) Efectuar pagos provisionales mensuales, conforme al artículo 84 a) de la LIR. (Este punto se debe entender modificado también, puesto que la norma legal vigente en la fecha de dictación de la ley y de la circular 41, era diferente). d) Cumplimiento de todas aquellas exigencias de carácter administrativo, tales

como llevar contabilidad y balance general en libros timbrados por el S.I.I., efectuar iniciación de actividades, obtener N° de RUT, efectuar declaraciones mensuales o anuales de impuestos, etc.

e) Impuesto al valor agregado por las comisiones percibidas del Fondo por su administración, según DL 825 de 1974.

Conforme a lo señalado por el artículo 30, inciso 1° de la Ley 18.815, las operaciones de cada fondo serán efectuadas por la sociedad administradora, a nombre de aquel, el cual será el titular de los instrumentos representativos de las inversiones realizadas y de los bienes adquiridos.

De lo dicho se puede distinguir claramente entre el FI (Fondo de Inversión) y la SA (Sociedad Administradora) que lo administra. Por lo tanto, el FI será titular de los bienes que adquiera y el que se afectará con los tributos que correspondan en relación con las inversiones que realice.

4

En atención a la fecha de dictación de la Ley 18.815, se aplicaba un impuesto de primera con tasa de 10% sobre las cantidades distribuidas, por lo que se debe entender como modificado.

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Por su parte el artículo 66 del Código Tributario, dispone que todas las personas naturales y jurídicas, y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición causen o puedan causar impuestos; deben estar inscritas en el Rol Único Tributario (RUT) de acuerdo con las normas del reglamento respectivo.

Por lo tanto, los FI deben estar inscritos en el RUT, pues son susceptibles de ser sujetos de impuestos5.

Deben llevar también el registro FUT, debiendo entenderse modificado este punto en los términos de la Circular 41 de 1989, ya que a esa fecha aún no se dictaba la Res. Ex. 2154 de 1991 sobre el registro FUT.

Además, las sociedades administradoras que se constituyan según el artículo 42 de la Ley 18.815, están obligadas, según lo instruye el artículo 43 de la Ley 18.815, a presentar al Servicio de Impuestos Internos, en la fecha y plazo que éste determine, la siguiente información.

1. Identificación completa de los partícipes del Fondo. 2. Monto de los aportes.

3. Fecha y monto de las distribuciones de los beneficios.

3.2.- Obligaciones accesorias (respecto al fondo)

Dentro de las definiciones establecidas en el Código Tributario (DL 830 de 1974), en su artículo 8, N°5, establece:

“Por contribuyente”: Las personas naturales y jurídicas, o los administradores y tenedores de bienes ajenos afectados por impuestos.

Dado lo anterior, si bien es cierto que los Fondos de Inversión no son contribuyentes y no nacería obligación tributaria alguna para ellos; sí lo son los administradores y tenedores de estos bienes.

Además, el Artículo 66 señala que “Todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición causen o puedan causar

5 Véase Oficio 613 de 1996

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impuestos, deben estar inscritas en el Rol Único Tributario de acuerdo con las normas del reglamento respectivo”, y además:

1. Llevar registros separados por cada fondo.

2. Llevar registro de Fondo de Utilidades Tributables. 3. Presentar DDJJ 1804 y 1887.

4.- RÉGIMEN DE PRIMERA CATEGORÍA

4.1.- Obligaciones principales

La Sociedad Administradora por su giro principal, esto es, la gestión de administrar el Fondo de Inversión que la propia ley fija en concordancia con el reglamento respectivo, obtiene una comisión, dado ello, frente a la Ley de la Renta (Artículo 1º del DL 824 de 1974) se clasifica como rentas del capital, según artículo 20 N°2:

Impuesto de Primera Categoría; con tasa del 20% vigente, todo ello aplicado sobre las rentas de acuerdo a los artículos 29° al 33°.

Impuesto Único del inciso tercero del artículo 21; con tasa del 35%. En este punto, hay que tener presente la modificación introducida por la Ley N°20.190 a la Ley N°18.815, específicamente al artículo 32, que tiene por objeto precisar la tributación de los Fondos de Inversión creados por la Ley N°18.815, de algunos desembolsos u operaciones que da cuenta el nuevo artículo 32 de la Ley indicada.

Dado lo anterior, para efectos de la tributación referida a los Fondos de Inversión, éstos se consideran como una sociedad anónima, por lo tanto, les son aplicables las disposiciones del artículo 21 inciso tercero de la Ley de la Renta, quedando gravados específicamente:

1. Desembolsos que no sean necesarios para las actividades; En este punto se debe tener presente que la Ley 20.190 modificó el artículo 41 de la Ley 18.815, donde se restringen las actividades e inversiones.

2. Cesión de Uso o goce: A cualquier título o sin título, a cualquiera de los aportantes del Fondo, o al cónyuge, o a los hijos no emancipados legalmente de éstos, respecto de los bienes del activo del Fondo.

3. Préstamos a los aportantes; específicamente a las personas naturales o contribuyentes del impuesto adicional (naturales o jurídicas).

Referencias

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