POSIBILIDAD DE UNA
"
,AUTONOl\1ÍA MINORIL":
INCIDENCIA DEL lNTERES SUPERIOR DEL MENOR
*
FAB IÁN M A RT ÍN Ü SCAR VtLLA T\1 AYOR
l. I NTRODUCCIÓN
E n los últimos años se ha d ad o una reval o ri zac ió n de la pe rsona lidad de l me no r. Instrume ntos jurídi cos inte m ac io nale como la Con ve nc ió n
In-tern ac io nal sobre los De rechos de l Niñ o 1 co nsa gran un a se rie de d e rechos '-'
fundan1e nta les d e l niñ o 2 y un s is te ma de protecc ió n jurídica, que refl ej a n e l
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J con c ie rta capac idad de pa rtic ipac ión.. Trabajo pn:miado en las ··X 1 X Jornada:\ Nacionales de Derecho Ci vi 1". Rosario. septie mbre
de 2003.
1 Adoptada por la Asambka General de lac.; Naciont:s Un idas en Nu~va Ynrk d 20 de novie mbre
de 1 ~H~9. Aprobada por nueslro país por ley 23.8-+9, habicnuo alcan7.ado jerarquía cnn~litucional de acuerdo con lo nonnado pnr el inc. 22 dd art . 75 de ta Constit uciün Nacional.
.2 Sobre todo derechos personalísirnos hi st6ricament~ solapados. como. por L'je1npl o. e l derecho a
la idcnt idad personal.
' En la juri~prudcnc ia d~ la Corte Suprema: "Scacchcri de Lüpcz. ~l a ría s/denuncia". 1 1 1 0/ 1YX7.
S. 706. X X. T. 3 1 O. p. 22 1 .¡: '·Los menores, a más de la especial at~ nc ión que re tuieren de qu i~.:nes est~in ob l i ~~HJo~ a su cuidado. de los jueces y de la sociedad tnua. sól\> pu~den . c1Hlln ~ere~ hultW JH> .... por t: l
solo hecho <..le ~e rlo. ser sujetos y nunca ohjetos tk derecho <..le terceros'' ( \'Pill <k lu-.. 1 )re. Carln" Fayt y Jorge Ant onio l3acqut5).
.. t\1 . J . . /de nun~ ia". l .V 11 1 19YO. LL 1 99 1-H-4 70: ·· Lo~ menores sólo pueden. en un sen! iJo e~t ri c-to, ~c r titulares de derechos. a cuya protL'ccitSn concurren su rc:presc:ntantl'. l'l M t n i ~tcrio Púh llco y I n~
j uen~s. y nunca ohjc:to de derecho de tcH;ero:. sean éstos ~u s paurl'S o .- u~ adoptantes. Lo~ tk rccht.lS de estos últ imos. ex tensos y res petahks .. . hallan it: mpre un 1 ímite cuando el i nll'rés del menor parece
al'~..·ct ado ... " (del \'Oto en disidencia del doctor Fayt ).
En el mismo scnt iuu apunt an I~L" recom~ndal: i ones de las X V 1 Jornadas Naciunaks de Derecho
Ci\ il. Buenos A i r~s. 1497 (Comisión nro. 5: Den:cho d~..· Famil ia. La protección de los menores en la
Conl.\titucil>n Naciunal. Nú cleo temático 1: El in ter~s superior dd ni1\n en la jerarquía de normas con
s-t itucionak~ l. H '\1'\1' jon uulas-ciri 1-lll ll: ucadereclto.org.a r: .. El niño, e n cualqu icr s itua~ión en que esté
in volucrado. dehe ser considerauo como ·sujel\) . y no 't>bjetu' de controversias o prctt!ns ionl!S de adulto~ ...
262 L ECCIONES Y ENSAYOS
e n el diseño y realización de u propio plan de vida. Refiri é ndose a esta nueva
concepción Cecilia Grosman 4 afirma: " La Convención de los d e rec hos del
niñ o ... , profundiza este avance al conc retar el paradi g ma d e l niño como
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de protección.
Pensar e n el niñ o como s uje to de derechossig nifica verlo como un ser humano que interacciona con el adulto, capaz
de ex presar sus neces idades, participar e n su educación
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pudiéndose dar s ituac io-nes conflictivas e n las que c ie rtas prete ns iones jurídicas de l m e nor (p. ej., ejerc ic io de su derecho a la identidad personal, dec is iones sobre el tipo de educac ión a rec ibir, s u salud, o su inicio en prácticas religiosas) no
concu-rren con las de su s padres 6, que apuntan en sentido contrario. En estos
ca-sos se busca log rar un equilibrio entre lo s derechos-deberes d e los padres
- de rivados de la patria potestad
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a losque el menor te ndría derecho.
En primer lugar, se plantea el proble ma de la impreci s ión semántica
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La mi s ma ha dado lugar a di-ferentes interpretaciones por parte de la doctrina y juri sprude ncia del der
e-cho de familia. Así, ciertas reconstrucciones señalan dos aspectos caracte-rístico de este e tándar. Por un lado, destacan su ''núcleo conceptual
cla-ro", estab lec ido mediante una tarea interpretativa d e l dec isor. Por otro lado,
explican que su aplicación judicial genera di screc ionalidad jurídica.
En segundo lugar, este estándar presenta una serie de interrogantes sobre
la posibilidad de su justificac ió n conforme a los presupuesto normati vo.
-l GRoSMAN, Cecilia P. ... Los derecho del niño en la familia. La Ley. Creencias y realidade ''.en W AINERMAN, Catalina H. (comp.), ··vi vir en famil ia". Unicef-L osada, Buenos Aires, 1994, p. 84.
5 XV III Jornada Nacionales de Derecho Civil , Buenos Aires, 200 1 (Comi ión nro. g: ·'La mino
-ridad en el derecho interno y los tratados con jerarquía constitu cional", puntos 3, 4 y 5) : ·· El principio
general del interés superior del niño integra el conjunto de derechos y garantías constitucionales, corno
norma de primer rango y como p1incipio anterior al derecho positivo, destinado a la protección integral
de los más d¿biles .... La con ideración del interés superior de los niño exige adoptar en todos lo casos el criterio de máxima protección a lo. derechos fundamentales de aquéllos .. .. Como criteri o y reg lad~
interpretación, en ca. o de connictos en cuanto a la aplicación de solucione · j urídicas, deben preferir~e
las normas específicas por sobre las generales, y las soluciones que mejor protejan el interés de los
.
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f> A los fines de este trabajo utilizaré la noción " padres" con un sentido muy amplio, que incluye
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FABIAN MARTIN OSCAR VILLAMAYOR
263
de un Estado Liberal de Derecho. La cuestión principal se relaciona con el problema gene ral de la te nsión existente entre la autonomía privada y el orden
público familiar 7. Se plantea la neces idad de determinar si la cláusula del interés supe rior del menor representa una intervención inju stificada de los
poderes públicos de los jueces e n especial sobre la autonomía del me-nor y de los padres (i .e., e n sus potestades de dirección y asistencia en el diseño de los planes de vida de su s hijos), o si por el contrario tal cláusula
de be verse como una garantía de ~'cierta autonomía" ~, que protege el libre
desarrollo de la personalidad del menor. Una protección de este tipo
impli-caría dar relevanc ia a lo deseos e intereses concretos del menor.
En la primera parte de l trabajo, ofreceré una recon strucción conceptual de la cláusula del interés superior del1nenor que dé cuenta de su estructura
normativa y de su funcionamiento en contextos in stitucionales de toma de
decisión (i.e., instancia judicial). También se propondrán algunos criterios de interpretaci ón, asociados con la noción de bienestar del 1neno1:
En la segunda parte del trabajo, explicaré las dificultades conceptuales
que genera sostener una noción de autonomía minoril basada en los deseos
e interese actuales del menor.
Finalmente, abordaré la posibilidad conceptual de cierto tipo de
auto-nomía minoril.
ll.
I NTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTOBuena parte de la doctrina y jurisprudencia del derec ho de familia ha revelado una gran preocupación por la elucidación conceptual del interés superior de 1nenor como pauta primordial a seguir en toda decisión
con-cernie nte al menor .
La formulación legal del me ncionad o estándar, en particular en cuanto
expresa los té rminos ~~interés" y ((s uperior ", ha llevado a algunas recon s
-truccione que tienen como objetivo alcanzar una mayor precisión concep-tual. Dos tes is actuales que apuntan e n este sentido son las propuestas por
7 Entenderé por "orden público familiar", un conjunto de normas jurídicas imperativas; e to es,
inderogables por los actos jurídicos de los particulares. Tales normas se caracterizan por estar fundadas
en una especial valoración por parte del legislador de ciertos intereses sociales o individuales funda-mentales (p. ej., patria potestad. filiación, tutela).
x Encarna Roca. en Fa mi tia y cambio social .... Civitas, Madrid, l 999, cita a John Eekclaar, ps.
2 14/215: .. Para este autor. la construcción del principio del interés del menor no parte de un criterio
' patemalista' . sino que se basa en la ·autodeterminación' . .. . lo que él mismo denon1ina 'Dynamic Self
-Detenninisrn ', lo que significa que existe un doble elemento que permite estructurar los derechos de los
menores: la autonomía, a travé de la cual el niño puede influir en el resultado de la actuación que le
concierne. por medio de la manifestación de sus opiniones. y el elemento dinámico. que tiene en cuenta las diferentes situaciones en que se encuentra el menor a medida que va creciendo".
264 L ECCION ES Y ENSAYOS
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tt PEn·lt ;1 .. \~ l . Eduardo J .... El i ntcrés s up~ 1ior del menor ... . ,, ponencia pr~scnt aJa en d X Congn
:-su lntc.: rn~lc i onal lk Derecho de Familia. M~ndo7a. 199S .
In RIVI: Ko Ht·.RN"\i\l>t:.i'.. Franciscn. El interés de/menor, Dykinson. Madrid. 2000. p. ~6 : ··(·.Qu0 ~s.
c i~ nalll~nte. el i nte fl:~ dd nh;nor"?: ¿en qu¿ consiste (concepto. contenido ) ) con arreglo a qué criteri o.
puede o deb~ dc.:termi narse?".
11 PFn l<i l \:-.:1. E. J .... El intcré:-. ... ".cit. . p. 2: m~ nci ona cinco el a. e~ J L' intc.:r~c...cs : a) inter~s gene -ral: hl i nt~ I\~s colecti vo. difuso o de inciJencia cukctiva: e) interés familiar; o ) int ~r~'-' dd m~nor: e)
interés indi vidual.
12 P~::·rrttiiANI . E. J .... El interés ... ··. cit .. p. 1: "¡.Cu~íl es el alcance de e...;tc part icular int~ n.:l.i? 1:.C u ~\l
~s su in~c rc ión dentro del ju~go de intereses tutdabks por el den:chn? Y e n todo GL'\O, ¡.c u~il c.:~ su urden
de prelación cun todos ello. '! ¿Es r~alm~·nn.: ·~ uperior ' ·.'".
1 .~ crr. 1\ 117.R,\ l ll. Mauriciu Luis. Enciclo¡)cdia de den•cho de.fomi lio. u ni v\.!r~idad . B liCilOS A irl'S. 19<J-+.
Vocc~: .. Interés Familiar". t. 11. ps. 55 1 y ss .. y .. ~knor. Interés de l". l. 111. Huell'>" AirL'S. 194-L p. 52 .
1-l PE IT ttji.\NI. E. J .... El interes ... ". cit.. p. 18: ··El iurcrés <..Id m~nor .. poJrb mos defin ir!\> como
el conj unto de hicncs necesari os para el desarroiiP integ ral y la protección J e la per~una ~ los h i~ ncs de
un menor dado. y entre d lus el q u~ más conviene ~n una circunstancia hi stóri ca delenninaJa. anoli:un
-do ('1/ (·ontTNo. yo lftH' no rolln~IJimos 1111 i111er és f JL/UIIII('Ilfe ah.,·frocto·· IEI n:salr adn es mío!
15 Pt :·ITICit ·\~1 , E. J .... El interés ... ". cit .. ps. 11 y ss.
ll• RI H : Ro Hr RN ·\~Dr:i'. F. . El i111erés ... . cit.. ps. 57/59 : .. El interés del rnc rH >r constituye ... un con
-ceptu jurídi c<l i nd~t erminado. por medio dd cual la ley S\! n.:fiere a una rea lid~\d cuyos límtres no pn.:cisa
con ex actitud. r~rn con lo que intenta definir o dl· li1nitar un supuesto concn.:tn que pen ntte que.: 'ca pn:
-cisado luego L'll el momento de su aplicación. Se trata .. tk concept os dL· ,·al,>r o d~ ex p ·riencia referi
-dos a rc.:alidadcs que ini cialmcnlc no p~ nniten una mayor precisión o concrc.:c ion. pero que. tra~ bJada:-. a situaciones e~pecíficas. a supuestos determinaoos. su ap li cación conduce.: a una solución y no otras ... ··.
FABI ÁN MARTÍN OSCAR VILLArv1AYOR
265
e n di s posiciones jurídicas redactadas con un alto grado de generalidad;
mediante térn1inos centrabnente vago · ~ esto es, té rmin os cuya aplicación req uie re una actividad de ponde raci ó n de todos los factore s en juego en el
caso concreto. R.i ve ro He rnández sostiene que la estructura del conce¡Jto
jur(dico
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consiste e n (i) un ~'núcleo conceptual": casos clarosde aplicación: ( ii) una "zona d e certeza negativa'~: casos claros a los que no
se aplica, y (iii) una "zona d e pe numbra", e n la que resulta dudosa su
apli-cac ión. Esta últitna abre una seri e d e opc iones razonables e ntre las cuales se podrá hallar una respuesta co rrecta 17, e s dec ir, la más adecuada a las
cir-c un stanc ias de l caso. El juez reali zaría dos tareas bi e n dife re nciadas: a) la inte rpretac ió n del es tándar (d e te rminaci ó n semántica): b ) s u subsunción
al c aso indi vidual. Todo e llo co nfi e re un preocupante poder discrecional ¡g_
Ante esta ine vitable circunstancia se pro pone n una serie de "criterios
obje-ti vos ' que d e limitarían el poder di sc rec ional l<J _
Esta segunda postura ide ntifica de manera correcta un a specto carac-te rístico de este tipo de es tándares: su impreci s ión semántica; pero hace
de e ll o la c lave Je los probl e n1as de interpre taci ó n y aplicación. Todo su
e sfuerzo teó ri co, sug iere la idea de que una mayor prec is ió n conceptual
co ntribuirá de tnanera d ec is iva e n la reducción del g rado de di sc reción
judicial.
E n conc lus ió n, las obj ec io nes que se les pueden formular a ambas te-s is se red uce n a do s:
l. No o frecen una explicación adecuada de la es tructura y funciona-mi e nto del estándar del Binterés superior de l 1nenor".
2. Es insati sfactoria la fo nna e n que presentan el proble tna de la di s
-crec io nal idad jurídica.
17 R l\'1 K<> H1 ~RNANOE7 .. F . El interés .... cit.. p. 192 : ·· .. . queda sujeta aquel la operación de suhs unción
a un po~ i hle control jud icial. que va lorad. en su caso. si la so lución a que se ha llegado e~ la única
ra:ono/J/(' ·' j us1a td resaltado es mío ! que la ley penn ite en su previsión nonnati va ... . o si cabría o1ra má fa orabk".
IX R l\ ERO H ERNANDEZ. F. El interés .. .. cit.. p .. 57/51..): ·· ... exige una doble labor: preei. ar el signi
-fi c:ldu y contenido del concepto (aq uí. en qu~ consiste el interés del menor). y luego. comprobar en qué
situación y circunstan cias concretas de las posihks se dad valor que ha pretendido captar la norma (lo
que nd s conviene a un niño determinado) .. . con cierta dosis de subjct i vismo. que incorpora siempre
las convicciones y ex periencias personales de quien hace esa valoración : lodo lo cual comporta. in~ vitahlenH.:nte. no poca mseg uritlad jurídica para d ciudadano y para el ju stici~b lc. lo que es contrario a princiril)s constitucionales .... y peligroso social y juríJicamente".
19 R IVU H> H ERNANL>EZ. F., El interés ... . cit.. ps. 203/205 : .... . podrían se r müximas de experiencia
o criterio:\ para la uetcnninación in concrelo del in tcn5s del menor. .. a ) ... las necesidades materiales
hásica .... h) los deseos. sentimientos y opiniones dci menor . .. e) el mantenimie nt o .... dd sru1u lJlfO . .. d ) ... la edad. sexo ... A partir d~ esos parámetro~ .. . ~.;e puede encontrar el concreto c riterio adecuado a
266
LECCIONES Y ENSAYOSl.
El interés superior del menor como principio jurídico
Una reco nstrucció n conceptual qu e explique la partic ular estructura y
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y que décuen-ta de sus proble mas específicos, de be rá e nte nderlo como un tipo especial de principio jurídico (i.e. , una directriz). Se trata de una clase de norma jurídi -ca que expresa la obligación de pe r 'eguir determinadas finalidades u
obje-tivos sociales considerados valiosos por el legis lador. Normalmente, presenta
como rasgos característicos la ge ne ralidad de su alcance y la imprec isión
se-mántica de sus té rmin os . Pe ro esta · propiedades no son ni exhau stivas, ni
excluyentes de u configuración estructural 20.
El
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tiene j e rarquíaconstitucio-nal , y está dirig ido a las autoridade judiciales y administrativas 21 .
Anali-zando su formulac ión legal se observa que su alcance es muy general ("En
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concernientes a los niños ... "); están indeterminadas su scondiciones de aplicación (¿en qué casos se aplica?); además, lo exigido por
la norma tan1bié n está indetern1inado: " una consideración primordial a qu e
se atenderá
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(¿a qué se refiere?, ¿cuál es elde be r de l juez?); y no se establece la o bligatoriedad de reali zar una acción , sino que se exige valorar ciertas situaciones o estados de cosas: las que
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niiio.
Esta directriz es susceptible de cumplirse en dive rsos grados. Expresa
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Los medios apropiados para su cumplimiento de berá determinarlose l juez sobre la base de un
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23, esto e , una deci sión to-mada evaluando dive rsas consideraciones que operan e n pro y en contra:
:!o ATtENZA, Manuel - Ru1z MANERO. Juan. "Sobre ptincipios y reglas", Doxa. nro. 1 O ( 199 1 ). ps . 1 O 1 1 1 2 O.
21 El art . 3. 1 d~ la Convención sobre los Derechos del Niño dice: ··En toda las medidas concer
-nientes a los ni ños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar sociaL los tribunales. las
autoridades admin istrativas o los órganos legislati vos. una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del ni ño".
22 ATIENZA. Manuel - Ru1z MANERO. Juan, "Sobre principi os ... ". cit.. citan a Robert Alexy, p.
108: "Robert Alexy .. . ha escrito: · ... Los principi os son. por consiguiente, mandatos de optirnización
que se caracteri zan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de
su cu m pi imiento no sólo depende de las posibi 1 idadcs fácticas. sino también de las posibi 1 idades j urf
-dicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reg las que juegan en sentido contrari o ... "'.
2.1 Este moddo de decisión judicial e conocido en la literatura fi lnsófico-j urídica contempod nca
como " Particulari. nw". Cfr. IJ\\ OR KIN. Ronald . Taking Ri¡.:llls Seriously. Han ~lrd U ni ve r ~ it y Pre.;;s.
FABIÁN MARTÍN OSCAR YILLAMAYOR
267
otras reglas o principios que se apliquen 24
y
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tie-ne n una mayor dimensión de adecuación al caso concreto, lo que conlleva
a resultados más justos.
2. El interés superior del menor
yla discrecionalidad judicial
Esta forma de reconstruir la estructura
y
funcionami e nto delinterés
supe rior de l 1nenor permitirá comprender que la di screcionalidad jurídica
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dada por la formulación legal de l principio. Ladis-c reció n que és te genera, no es exclusivamente producto de su indeterrni-nac ión semántica 26. El tipo de di screcionalidad generado es más
importan-te 27; se delega un poder jurídico
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jue z, quien a la luz del caso concretotendrá que prec isar cuál es el medio más idóneo para realizar
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24 A TI ENZA. Manuel - R utz M ANERO, Juan, ··sobre principios ... ". cit., p. 11 ) : "Las directrices
ge-neran razones para la acción de tipo instrumental o estratégico: e l que la consecución de un fin F sea
deseable hace que ex ista. en principio, una razón a favor d~ todo aquello que conduzca al fin ; la razón no es excluyente, pues puede haber razones en sentido contrario y que tengan una mayor fuerza".
25 XVI Jornadas Nacionales de Derecho. cit. : "'El principio del interés superior del niño debe ser
conciliado con el interés familiar".
2ó Esta era la visión de la di. crecionalidad sugerida por Ri vero Hernández. La misma estaba aso -ciada al caso concreto. en el que se ponía al decisor en una situación de opcimwbilidad entre diferentes
allernati vas válidas. De allí que la tarea dd aplicador era básicamente de tipo interpretativa.
'27 Uti lizaré d concepto de discrccionalidad j urídica propuesto por Isabel Linfante. ··s obre el concepto de di screcionalidad Jurídica", ponencia presentada en el X Seminari o Internacional de Teoría
y Filosofía del Derecho. Vaquerías, Córdoba, 200 l. p. 7: ·· ... se suele considerar que la discrecionalidad
consiste en un cie110 margen de libertad en la ton1a de decisiones. que surge o bien como consecuencia de la indeterminación del derecho o bien de la delegación de un poder" .
268
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~~ Lt ,I·.\~TL. 1:--abd , op. cit.. p. 20: .. ... no pu~J~ concehirse como un efecto colateral de la ex iste n -cia J c norma~- ni \'erst: co mo un fenó ltleno periféri co al ejercicin J c la aut oridad . E~la discrcc ionalidad
·"cría m¡b bién un moJ o d~ conferir potkres all í dond~ se con. idcrJ impot1ante qut: l o~ órgano~ ju rídicos
atloptcn dcL' i!\iones atenJi~ ndo a las evaluaciuncs qu~ ellos tnisnlU!\ rea licen a la luz de las circunstancias
UL' I n~ cast)S co ncret os. E\·al uaciones que pueden y ~ n mi opini\) n dchen és tar someti das a control''.
2'1 B wo:-.:. J. .. " Principios y reglas ... ··_ en Jueces ¡}(trola D e/1/flfToc·ia . 19<.>6. p. 46: -- ... c.-te llH>do
d~ k gi\ lar implica una p~ rJida de contrul por pa11L' de l k gi..,ladnr. un;t rraslaci()n de autoriJad de"dc el
e rni sor de la non na hac ia su a pi i c~1d o r'' .
~11 CitaJ \l pot R1vt·RO H t· KN,\~ t ,t.z. np. cil.. ps. 75 y S".
q Rt \11{(1 H rr~~ \"-Df?. F.. /:"/ inlcrés .... c il .. p. 119: ... cuando hahl o <.k la ink·n ·etH.: il·ln de l propi o
ntcnor en la concr...:c111n d~ su inter~s apd o a que ~L' lPm e en consiJL· rac ión. por q11ien de ba aplicar b non na . aque l l·onccpto ... _junto a crit erios propios. tamhic n los Lll'l menor akctaun. hasta Jo ndc sea
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FA BI AN MARTIN OSCAR VILLAMAYOR
269
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.~~ Rt\I·RO H cR~..\ '1>1:7.. F.. F./ i111ert1s .. .. cit.. p. 127: ·· ... e l \'alor y trascendencia que pueda dar~e a
la~ opini lHh.:s y de. cos dl'l ntcmH· l'f1 la detl'rminaci6n de su propio intL'f~~ dcpendcrú en bucnu lltcdicld de su discerninuen10 y 11/tulure: .. . ·' Id f'L'Saltadn es mío l .
. ~ ' Rl>C ·\. E .. F(//nilio .... cit.. p. 2 1 H: "Otros ~tut ores han pn:ferido una idcntilicación ~obre la
ha\l' Lk la l'\du..;iva vol unt~HJ del menor: la aceptaci()n de un :-.iste ma de cotKrl'c ión dd contenido dd
prin~: ipiu dd interés del menor de L'sta fl.)nna podría inut ili;ar el propio conjunto <.k dercc hüs funJa
-llll'll!4tlcs. por lo que llh.' parece pl't]Udi cial un sistl'llla que dcha tener en t:ucn la los Je~cos tk l mi~mo.
La tl'oría J c Ed .. d aar parl'ce pat1ir de la impo"\ihilidad de iJenti lit:ar el cnnt:L'pto dl..· intl'ré:-. a pat1ir de
crircri ns ohjeiÍ\'OS ...
•
q Nuc"rra k'y de ad opción (24.770), 4Hk tn:i:-. dL'I .. i nt~..·r~s supcrinr tkl niño ... t'"tahkcc J u~ l..'X
-prc,i o n~..., parec idas: .. l' ll heneli c10 del llll..'nnr .. tart. .12 1. tnc. eL o .. m~is cOil\clltellle parad menor'· ( an . J \O L
270
LECCIONES Y ENSAYOSUna
reconstrucción
similar es
la que
se
da
en
la interpretación juri
s
-prudencia) del
"th
e c
hild's
~velfareprincipie"
36inglés,
yel
"b
e
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rest
oj
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child
s
tandard"
estadounidense.
Tanto la
Children
Act
(/e
1989
británica
---l
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s
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Ch
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como
la
Unijorn1
Marriage and Divorce Act
de
EE.UU.,
es
pecifican
una
serie
de
criterios
que deberán considerar los tribunales.
Casi
todos
lo
s
criterios señalados en
tales leyes
son "objetivos"
37;indican
dife-r
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s factore
s
que inciden
en el
bienestar del niño
(p. ej., sus
nece
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idades
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s
icas,
educativas y emocionales, su edad, sexo, ambiente
familiar,
etc.)
38 .El
bi
e
ne
s
tar del menor
entendido como
referencia
a su "nivel
de vida"
d
e
pende de muchas
variables.
No
obstante, es
posible
seleccionar
un
con-junto
significativo cuya
ausencia
o
presencia incida de manera decisiva
en
e
l
bi
e
ne
s
tar del menor.
Estas
variables
serían
las
siguientes:
l.
Subsistencia (bi
e
nes 1nateriales priln
.
arios):
que las necesidades
bá-sica
s
estén satisfechas:
alimentación, vivienda, cuidados personales.
Il.
Bi
e
n
e
s
l'nateriales
secundarios:
que
exceden
la
subsistencia,
pero
s
on
importantes para un
adecuado
desarrollo del niño.
III.
Salud:
en sentido amplio.
lV.
R
e
la
c
ion
e
s
personales:
integración
en
una familia;
adecuada
interre-lación
con
los padres
y otras
relaciones personales
(aquí
juegan todos
lo
s
a
s
pectos relacionados
con
la patria potestad: la regularidad
en
el ejercicio
de los derecho-deberes,
etc.).
V.
Edu
c
a
c
ión.
VI.
A
cce
so a diferentes bienes
c
ulturales.
VII.
Libr
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sarrollo d
e
su personalidad:
garantizar
la
autonomía y el
derecho
a
la identidad personal del menor
39 .y , Rt VERO HERNÁNDEZ. F. . El interés ... , cit., p. 64, cita el leading case sobre la interpretación de
este principio: " J. v. C." ( 1970. A .C. 668) ( del voto de L ord MacDern1ott): ··paramountcy t~f u:e(fare
significa: ' more than that the child's welfare is to be treated as the top item in a list of items relevant to
thc maller in question. [The words] connote a process whereby. when all the relevant facts, relationships claims and wishes of parents, ri sks choices and other circurnstances are taken into account and weighecl
the coursc to he followed will be that which is most in the interests o f the chilu 's w elfare as that rerm
is nnw unuerstood ... [ lt is 1 the paramount consideration beca use it rules u pon or uetennines the course
to be followéd'".
n A excepción de los que refieren a los deseos e intereses del n1enor.
~~ RtVI-:RO HERN..\NDEZ, F . El interés .... cit.. cita a Bromley. p. 7'2: ''Pero quizá la mej or defini
-ción mouerna de u:c(fit rc ... es la dada en Nueva Zelanda. en el caso ' Walter v. Walter and Harrison'
( 1 t)~ 1 ), por el Juez Hardy Boys. quien dice: · ~re(/lire ... incluye al bienestar materiaL tanto en el sen
-tido u e una adl..!cuaci6n de recursos para proporcionar un hogar agradable y un cómodo ni vel de vida, como en el sentido d~ un cuidado adecuado para asegurar el mantenimiento de la buena salud y el
debido orgullo personal. .. "' .
FABIÁN MARTÍN OSCAR VILLAMAYOR 271
Estos criterios objetivos son aplicables a cualquier me nor 40 . Ahora bien,
los deseos e intereses de un niño de 5 años pueden ser muy diferentes a los
de un adolescente. En e l caso de un muchacho de 16 años parece que no es
un dato me nor conocer su opinión sobre el asunto que otros decidirán por
él. Sus deseos e intereses actuales tienen una vía institucional de
expre-sión 41, por lo cual deben ser considerados en las e valuaciones de bienestar que real ice el juez 42. Pe ro su incidencia no será vista como una actividad
de auto{ietern1inación por parte de l me nor, sino que vendrá dada por la
va-loració n que de hecho real ice e l juez sobre las expresiones de aquél. Por lo
anterior, en la lista de variables ofrecida, cobrarán especial importancia los
argumentos jurídicos basados sobre el punto VII.
Concebir el " interés superior del menor" como bienestar del1nenor evita
caer en subjetivi smos y en los problemas derivados de la falta de capacidad
del menor.
III.
"AuToNoMíA MINORIL"Como anticipé más arriba, e l
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erior
del
n1
.
enor
se ha presen-tado como un principio garantizador de ciertos espacios de autonomía
mino-ril. La protección de esta última se tomaría eficaz e n la medida en que se
re pete la libre autodeterminación de l me nor (sobre todo en asuntos
centra-les de su plan de vida: p. ej., educac ión, culto reli g ioso, salud) 43 .
Anterior-mente consideré problemática esta tes is porque parte de Jos deseos actuales
del menor. E n esta sección consideraré las posibilidades conceptuales de
c ierto tipo de autonomía minoril , que denominaré Hautonon1ia futura
clellne-nor",
implicada en la noción de bie nestar y que constituye el fundamentoúltimo de la protección suministrada por el
principio jurídico del
inte
rés
sup
e
rior d
e
l menor.
Conceptualmente, los menores son incon1petentes
básicos
44, es decir,suje tos que no pueden por sí mismos di señar y mate rial izar un plan de
vida consistente, que no les provoque daños y que afecte a su bienestar. De
40 El término " menor" es vago expresa un continuo : por ello la mayoría de los sistemas
jurídicos fij an un tope de edad. La Convención sobre lo~ Derechos del Niño establece que se entenderá por ··menor": ·•todo ser humano menor de dieciocho aiio · de edad"' (art. 1 °).
-t' El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño garantiza al menor su ··derecho a
ser oído,,.
-t2 Existe la obligación de escuchar las ex presiones de deseos e intere e por el menor. pero tales
afirmaciones no son vinculantes para el juez .
. n RIVERO H ERNÁNDEZ, F. , El inlerés .... cit.. ps. 123 y ss.
~ GAR7óN V ALDÉS. Ernesto, "'¿Es éticamente ju. ti ti cable el paternal ismo j urídicoT' en Doxa. nro. 5
( 1988 ). p. 165 : ·· ... puede sostener e que ·competencia' indica la capacidad de una persona para hacer fren
'272 LECCIONES Y ENSAYOS
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--; u ,·ni untad pn,piJ no resulta d~CI!\Í \ a en b producción de los actos jurídi cos, para lu c ual la ley los
provcl' (k reprcscnt anles'' (del n>t o en disitkncia Lkl Dr. Fayt) ... La represent ación e. el medio P'->r el
cual d L>rdl'llatl11cntn posit i\'o pcnnilc s uplir la !\itu acil"ln de infcrioridaLI de l o~ incapaces. aulo ri z~mdo a
otrn. a ej~n.:cr los ck:n:chos J facultadc\ de l·uyn ejercicio con fina lidad cxclu. Í\'amcn t~ tuiti va- se
lo!\ priva . Surge enl once~. dL· s u propi a ra/Ún de ser. que Jll) Ct)nstituyc un fi n en :-. í m i!\III ~L ~11\l ' un in
:-.-tntJlle nt o que el legislador ha instituido para el ~n lu hl·ndici\) tlt: lns in Gtp~tcc:-.. a lo. qlll' suponL· protc
-gi<J,)s. ampar:-tdt>S. tutehtd\>~ por la acc ión <.k ll)s n.:prescntantes, que. pur hipóte'>i\. huscarún 1'.> má. acorde
para el intcn.;s en c uyo no mhrc actlían . .. '· tdcl voto del Dr. Petracci).
,
-l6 Con forme con la C()ll(C ptu alil.ación de c~lrl n~ Ni no en Elit"(/ y dercc/JtJS IIfllllli/IOS ... ps. 204
-20): ··El principi o lihcral que está aquí en juego es el que puede de nomin~lrsc ·principio de autonomía
de la p~rsnrw· y qut: pr~~~: rihl· que ~ icndo valiosa la lihre ~ leccit>n indi vi<.Jual de planes de vida y la
adopción de Í Lk~tlc~ de L' ·ce kncia tnJi, idual. d Estado {y lo" lk rnú~ indi viduo") no J ehc inle rl\.:rir e n
esa ckcci,)n u ~tdopch)n . limit ~índol.\e a di sl·ñar instituciOtlL''-' que facilite n la pcr,ecuci<ín rndl\ iuual tk
esus planes tk vi Ja y la '-'atl"facci\) ll de los idcaks <k: \'Írtud que cada uno s u~t~nt~ e impidiendo la in
-terferL' nc ia mutua L' ll el L' Urso de tal pcrsecuciún . .. ".
-t7 f)\\ol<"'' · Rt1nald ... La aulnno mí;.l y d yo de me nte". ,\ ntifi,.,,. Filo.\fi{ic·o. 1110 XV II ( llJlJ7 )
nrn ~ - p 1 " 1: "Nn "' ~ni ti c.t la ca p¡1crJad Jc captar lkt crmi nadas inl or111ac r nn~. o reso lver pruhletna!\ l''Pl'L'trtcos. ~ itto l;t ma" dt ru:-,a y gL· ncral capacidad para la intcgriJaJ : la de ver ) e valuar dcci ~ i on~s
p;u1J _·ul ;ltl'S l 'll el cnnk xtu c't ructuradn de la total idad de una vida organi za<.Ja alreJedor de una ~,.·nncep
-•:n'•n Cllhcrcnte J d cara ... kr la convtccion ..