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Posibilidad de una "autonomía minoril": incidencia del interés superior del menor

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(1)

POSIBILIDAD DE UNA

"

,

AUTONOl\1ÍA MINORIL":

INCIDENCIA DEL lNTERES SUPERIOR DEL MENOR

*

FAB IÁN M A RT ÍN Ü SCAR VtLLA T\1 AYOR

l. I NTRODUCCIÓN

E n los últimos años se ha d ad o una reval o ri zac ió n de la pe rsona lidad de l me no r. Instrume ntos jurídi cos inte m ac io nale como la Con ve nc ió n

In-tern ac io nal sobre los De rechos de l Niñ o 1 co nsa gran un a se rie de d e rechos '-'

fundan1e nta les d e l niñ o 2 y un s is te ma de protecc ió n jurídica, que refl ej a n e l

ca mbi o de un a co ncepc ió n de l me no r co mo

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J con c ie rta capac idad de pa rtic ipac ión

.. Trabajo pn:miado en las ··X 1 X Jornada:\ Nacionales de Derecho Ci vi 1". Rosario. septie mbre

de 2003.

1 Adoptada por la Asambka General de lac.; Naciont:s Un idas en Nu~va Ynrk d 20 de novie mbre

de 1 ~H~9. Aprobada por nueslro país por ley 23.8-+9, habicnuo alcan7.ado jerarquía cnn~litucional de acuerdo con lo nonnado pnr el inc. 22 dd art . 75 de ta Constit uciün Nacional.

.2 Sobre todo derechos personalísirnos hi st6ricament~ solapados. como. por L'je1npl o. e l derecho a

la idcnt idad personal.

' En la juri~prudcnc ia d~ la Corte Suprema: "Scacchcri de Lüpcz. ~l a ría s/denuncia". 1 1 1 0/ 1YX7.

S. 706. X X. T. 3 1 O. p. 22 1 .¡: '·Los menores, a más de la especial at~ nc ión que re tuieren de qu i~.:nes est~in ob l i ~~HJo~ a su cuidado. de los jueces y de la sociedad tnua. sól\> pu~den . c1Hlln ~ere~ hultW JH> .... por t: l

solo hecho <..le ~e rlo. ser sujetos y nunca ohjetos tk derecho <..le terceros'' ( \'Pill <k lu-.. 1 )re. Carln" Fayt y Jorge Ant onio l3acqut5).

.. t\1 . J . . /de nun~ ia". l .V 11 1 19YO. LL 1 99 1-H-4 70: ·· Lo~ menores sólo pueden. en un sen! iJo e~t ri c-to, ~c r titulares de derechos. a cuya protL'ccitSn concurren su rc:presc:ntantl'. l'l M t n i ~tcrio Púh llco y I n~

j uen~s. y nunca ohjc:to de derecho de tcH;ero:. sean éstos ~u s paurl'S o .- u~ adoptantes. Lo~ tk rccht.lS de estos últ imos. ex tensos y res petahks .. . hallan it: mpre un 1 ímite cuando el i nll'rés del menor parece

al'~..·ct ado ... " (del \'Oto en disidencia del doctor Fayt ).

En el mismo scnt iuu apunt an I~L" recom~ndal: i ones de las X V 1 Jornadas Naciunaks de Derecho

Ci\ il. Buenos A i r~s. 1497 (Comisión nro. 5: Den:cho d~..· Famil ia. La protección de los menores en la

Conl.\titucil>n Naciunal. Nú cleo temático 1: El in ter~s superior dd ni1\n en la jerarquía de normas con

s-t itucionak~ l. H '\1'\1' jon uulas-ciri 1-lll ll: ucadereclto.org.a r: .. El niño, e n cualqu icr s itua~ión en que esté

in volucrado. dehe ser considerauo como ·sujel\) . y no 't>bjetu' de controversias o prctt!ns ionl!S de adulto~ ...

(2)

262 L ECCIONES Y ENSAYOS

e n el diseño y realización de u propio plan de vida. Refiri é ndose a esta nueva

concepción Cecilia Grosman 4 afirma: " La Convención de los d e rec hos del

niñ o ... , profundiza este avance al conc retar el paradi g ma d e l niño como

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por oposición a la concepc ió n de l niño como

objeto

de protección.

Pensar e n el niñ o como s uje to de derechos

sig nifica verlo como un ser humano que interacciona con el adulto, capaz

de ex presar sus neces idades, participar e n su educación

y

gozar de ciertos

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gra os e au onomta ....

En este contexto se in stala la di scusión

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~ (art. 3.1 de la citada Convención). Según esta di spos ic ió n,

e l juez debe resol ver los casos concernientes a me nores sobre la base de una

con ideraci ó n primordial de su

"superior

int

erés",

pudiéndose dar s ituac i

o-nes conflictivas e n las que c ie rtas prete ns iones jurídicas de l m e nor (p. ej., ejerc ic io de su derecho a la identidad personal, dec is iones sobre el tipo de educac ión a rec ibir, s u salud, o su inicio en prácticas religiosas) no

concu-rren con las de su s padres 6, que apuntan en sentido contrario. En estos

ca-sos se busca log rar un equilibrio entre lo s derechos-deberes d e los padres

- de rivados de la patria potestad

y

ciertos

espac

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autonon1.ía

a los

que el menor te ndría derecho.

En primer lugar, se plantea el proble ma de la impreci s ión semántica

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del

interés superior del

1n

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La mi s ma ha dado lugar a di

-ferentes interpretaciones por parte de la doctrina y juri sprude ncia del der

e-cho de familia. Así, ciertas reconstrucciones señalan dos aspectos caracte-rístico de este e tándar. Por un lado, destacan su ''núcleo conceptual

cla-ro", estab lec ido mediante una tarea interpretativa d e l dec isor. Por otro lado,

explican que su aplicación judicial genera di screc ionalidad jurídica.

En segundo lugar, este estándar presenta una serie de interrogantes sobre

la posibilidad de su justificac ió n conforme a los presupuesto normati vo.

-l GRoSMAN, Cecilia P. ... Los derecho del niño en la familia. La Ley. Creencias y realidade ''.en W AINERMAN, Catalina H. (comp.), ··vi vir en famil ia". Unicef-L osada, Buenos Aires, 1994, p. 84.

5 XV III Jornada Nacionales de Derecho Civil , Buenos Aires, 200 1 (Comi ión nro. g: ·'La mino

-ridad en el derecho interno y los tratados con jerarquía constitu cional", puntos 3, 4 y 5) : ·· El principio

general del interés superior del niño integra el conjunto de derechos y garantías constitucionales, corno

norma de primer rango y como p1incipio anterior al derecho positivo, destinado a la protección integral

de los más d¿biles .... La con ideración del interés superior de los niño exige adoptar en todos lo casos el criterio de máxima protección a lo. derechos fundamentales de aquéllos .. .. Como criteri o y reg lad~

interpretación, en ca. o de connictos en cuanto a la aplicación de solucione · j urídicas, deben preferir~e

las normas específicas por sobre las generales, y las soluciones que mejor protejan el interés de los

.

-

"'

ntnos .

f> A los fines de este trabajo utilizaré la noción " padres" con un sentido muy amplio, que incluye

(3)

, ,

FABIAN MARTIN OSCAR VILLAMAYOR

263

de un Estado Liberal de Derecho. La cuestión principal se relaciona con el problema gene ral de la te nsión existente entre la autonomía privada y el orden

público familiar 7. Se plantea la neces idad de determinar si la cláusula del interés supe rior del menor representa una intervención inju stificada de los

poderes públicos de los jueces e n especial sobre la autonomía del me-nor y de los padres (i .e., e n sus potestades de dirección y asistencia en el diseño de los planes de vida de su s hijos), o si por el contrario tal cláusula

de be verse como una garantía de ~'cierta autonomía" ~, que protege el libre

desarrollo de la personalidad del menor. Una protección de este tipo

impli-caría dar relevanc ia a lo deseos e intereses concretos del menor.

En la primera parte de l trabajo, ofreceré una recon strucción conceptual de la cláusula del interés superior del1nenor que dé cuenta de su estructura

normativa y de su funcionamiento en contextos in stitucionales de toma de

decisión (i.e., instancia judicial). También se propondrán algunos criterios de interpretaci ón, asociados con la noción de bienestar del 1neno1:

En la segunda parte del trabajo, explicaré las dificultades conceptuales

que genera sostener una noción de autonomía minoril basada en los deseos

e interese actuales del menor.

Finalmente, abordaré la posibilidad conceptual de cierto tipo de

auto-nomía minoril.

ll.

I NTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO

Buena parte de la doctrina y jurisprudencia del derec ho de familia ha revelado una gran preocupación por la elucidación conceptual del interés superior de 1nenor como pauta primordial a seguir en toda decisión

con-cernie nte al menor .

La formulación legal del me ncionad o estándar, en particular en cuanto

expresa los té rminos ~~interés" y ((s uperior ", ha llevado a algunas recon s

-truccione que tienen como objetivo alcanzar una mayor precisión concep-tual. Dos tes is actuales que apuntan e n este sentido son las propuestas por

7 Entenderé por "orden público familiar", un conjunto de normas jurídicas imperativas; e to es,

inderogables por los actos jurídicos de los particulares. Tales normas se caracterizan por estar fundadas

en una especial valoración por parte del legislador de ciertos intereses sociales o individuales funda-mentales (p. ej., patria potestad. filiación, tutela).

x Encarna Roca. en Fa mi tia y cambio social .... Civitas, Madrid, l 999, cita a John Eekclaar, ps.

2 14/215: .. Para este autor. la construcción del principio del interés del menor no parte de un criterio

' patemalista' . sino que se basa en la ·autodeterminación' . .. . lo que él mismo denon1ina 'Dynamic Self

-Detenninisrn ', lo que significa que existe un doble elemento que permite estructurar los derechos de los

menores: la autonomía, a travé de la cual el niño puede influir en el resultado de la actuación que le

concierne. por medio de la manifestación de sus opiniones. y el elemento dinámico. que tiene en cuenta las diferentes situaciones en que se encuentra el menor a medida que va creciendo".

(4)

264 L ECCION ES Y ENSAYOS

Pettigiani

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tt PEn·lt ;1 .. \~ l . Eduardo J .... El i ntcrés s up~ 1ior del menor ... . ,, ponencia pr~scnt aJa en d X Congn

:-su lntc.: rn~lc i onal lk Derecho de Familia. M~ndo7a. 199S .

In RIVI: Ko Ht·.RN"\i\l>t:.i'.. Franciscn. El interés de/menor, Dykinson. Madrid. 2000. p. ~6 : ··(·.Qu0 ~s.

c i~ nalll~nte. el i nte fl:~ dd nh;nor"?: ¿en qu¿ consiste (concepto. contenido ) ) con arreglo a qué criteri o.

puede o deb~ dc.:termi narse?".

11 PFn l<i l \:-.:1. E. J .... El intcré:-. ... ".cit. . p. 2: m~ nci ona cinco el a. e~ J L' intc.:r~c...cs : a) inter~s gene -ral: hl i nt~ I\~s colecti vo. difuso o de inciJencia cukctiva: e) interés familiar; o ) int ~r~'-' dd m~nor: e)

interés indi vidual.

12 P~::·rrttiiANI . E. J .... El interés ... ··. cit .. p. 1: "¡.Cu~íl es el alcance de e...;tc part icular int~ n.:l.i? 1:.C u ~\l

~s su in~c rc ión dentro del ju~go de intereses tutdabks por el den:chn? Y e n todo GL'\O, ¡.c u~il c.:~ su urden

de prelación cun todos ello. '! ¿Es r~alm~·nn.: ·~ uperior ' ·.'".

1 .~ crr. 1\ 117.R,\ l ll. Mauriciu Luis. Enciclo¡)cdia de den•cho de.fomi lio. u ni v\.!r~idad . B liCilOS A irl'S. 19<J-+.

Vocc~: .. Interés Familiar". t. 11. ps. 55 1 y ss .. y .. ~knor. Interés de l". l. 111. Huell'>" AirL'S. 194-L p. 52 .

1-l PE IT ttji.\NI. E. J .... El interes ... ". cit.. p. 18: ··El iurcrés <..Id m~nor .. poJrb mos defin ir!\> como

el conj unto de hicncs necesari os para el desarroiiP integ ral y la protección J e la per~una ~ los h i~ ncs de

un menor dado. y entre d lus el q u~ más conviene ~n una circunstancia hi stóri ca delenninaJa. anoli:un

-do ('1/ (·ontTNo. yo lftH' no rolln~IJimos 1111 i111er és f JL/UIIII('Ilfe ah.,·frocto·· IEI n:salr adn es mío!

15 Pt :·ITICit ·\~1 , E. J .... El interés ... ". cit .. ps. 11 y ss.

ll• RI H : Ro Hr RN ·\~Dr:i'. F. . El i111erés ... . cit.. ps. 57/59 : .. El interés del rnc rH >r constituye ... un con

-ceptu jurídi c<l i nd~t erminado. por medio dd cual la ley S\! n.:fiere a una rea lid~\d cuyos límtres no pn.:cisa

con ex actitud. r~rn con lo que intenta definir o dl· li1nitar un supuesto concn.:tn que pen ntte que.: 'ca pn:

-cisado luego L'll el momento de su aplicación. Se trata .. tk concept os dL· ,·al,>r o d~ ex p ·riencia referi

-dos a rc.:alidadcs que ini cialmcnlc no p~ nniten una mayor precisión o concrc.:c ion. pero que. tra~ bJada:-. a situaciones e~pecíficas. a supuestos determinaoos. su ap li cación conduce.: a una solución y no otras ... ··.

(5)

FABI ÁN MARTÍN OSCAR VILLArv1AYOR

265

e n di s posiciones jurídicas redactadas con un alto grado de generalidad;

mediante térn1inos centrabnente vago · ~ esto es, té rmin os cuya aplicación req uie re una actividad de ponde raci ó n de todos los factore s en juego en el

caso concreto. R.i ve ro He rnández sostiene que la estructura del conce¡Jto

jur(dico

ind

e

t

e

rn1inado

consiste e n (i) un ~'núcleo conceptual": casos claros

de aplicación: ( ii) una "zona d e certeza negativa'~: casos claros a los que no

se aplica, y (iii) una "zona d e pe numbra", e n la que resulta dudosa su

apli-cac ión. Esta últitna abre una seri e d e opc iones razonables e ntre las cuales se podrá hallar una respuesta co rrecta 17, e s dec ir, la más adecuada a las

cir-c un stanc ias de l caso. El juez reali zaría dos tareas bi e n dife re nciadas: a) la inte rpretac ió n del es tándar (d e te rminaci ó n semántica): b ) s u subsunción

al c aso indi vidual. Todo e llo co nfi e re un preocupante poder discrecional ¡g_

Ante esta ine vitable circunstancia se pro pone n una serie de "criterios

obje-ti vos ' que d e limitarían el poder di sc rec ional l<J _

Esta segunda postura ide ntifica de manera correcta un a specto carac-te rístico de este tipo de es tándares: su impreci s ión semántica; pero hace

de e ll o la c lave Je los probl e n1as de interpre taci ó n y aplicación. Todo su

e sfuerzo teó ri co, sug iere la idea de que una mayor prec is ió n conceptual

co ntribuirá de tnanera d ec is iva e n la reducción del g rado de di sc reción

judicial.

E n conc lus ió n, las obj ec io nes que se les pueden formular a ambas te-s is se red uce n a do s:

l. No o frecen una explicación adecuada de la es tructura y funciona-mi e nto del estándar del Binterés superior de l 1nenor".

2. Es insati sfactoria la fo nna e n que presentan el proble tna de la di s

-crec io nal idad jurídica.

17 R l\'1 K<> H1 ~RNANOE7 .. F . El interés .... cit.. p. 192 : ·· .. . queda sujeta aquel la operación de suhs unción

a un po~ i hle control jud icial. que va lorad. en su caso. si la so lución a que se ha llegado e~ la única

ra:ono/J/(' ·' j us1a td resaltado es mío ! que la ley penn ite en su previsión nonnati va ... . o si cabría o1ra má fa orabk".

IX R l\ ERO H ERNANDEZ. F. El interés .. .. cit.. p .. 57/51..): ·· ... exige una doble labor: preei. ar el signi

-fi c:ldu y contenido del concepto (aq uí. en qu~ consiste el interés del menor). y luego. comprobar en qué

situación y circunstan cias concretas de las posihks se dad valor que ha pretendido captar la norma (lo

que nd s conviene a un niño determinado) .. . con cierta dosis de subjct i vismo. que incorpora siempre

las convicciones y ex periencias personales de quien hace esa valoración : lodo lo cual comporta. in~­ vitahlenH.:nte. no poca mseg uritlad jurídica para d ciudadano y para el ju stici~b lc. lo que es contrario a princiril)s constitucionales .... y peligroso social y juríJicamente".

19 R IVU H> H ERNANL>EZ. F., El interés ... . cit.. ps. 203/205 : .... . podrían se r müximas de experiencia

o criterio:\ para la uetcnninación in concrelo del in tcn5s del menor. .. a ) ... las necesidades materiales

hásica .... h) los deseos. sentimientos y opiniones dci menor . .. e) el mantenimie nt o .... dd sru1u lJlfO . .. d ) ... la edad. sexo ... A partir d~ esos parámetro~ .. . ~.;e puede encontrar el concreto c riterio adecuado a

(6)

266

LECCIONES Y ENSAYOS

l.

El interés superior del menor como principio jurídico

Una reco nstrucció n conceptual qu e explique la partic ular estructura y

funcionami e nto de l

es

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(

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y que dé

cuen-ta de sus proble mas específicos, de be rá e nte nderlo como un tipo especial de principio jurídico (i.e. , una directriz). Se trata de una clase de norma jurídi -ca que expresa la obligación de pe r 'eguir determinadas finalidades u

obje-tivos sociales considerados valiosos por el legis lador. Normalmente, presenta

como rasgos característicos la ge ne ralidad de su alcance y la imprec isión

se-mántica de sus té rmin os . Pe ro esta · propiedades no son ni exhau stivas, ni

excluyentes de u configuración estructural 20.

El

principio (

/

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l int

e

r

és supe

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del1nenor

tiene j e rarquía

constitucio-nal , y está dirig ido a las autoridade judiciales y administrativas 21 .

Anali-zando su formulac ión legal se observa que su alcance es muy general ("En

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/as las 1n

e

dida

s

concernientes a los niños ... "); están indeterminadas su s

condiciones de aplicación (¿en qué casos se aplica?); además, lo exigido por

la norma tan1bié n está indetern1inado: " una consideración primordial a qu e

se atenderá

será el

int

erés

superior del

niíio

"

(¿a qué se refiere?, ¿cuál es el

de be r de l juez?); y no se establece la o bligatoriedad de reali zar una acción , sino que se exige valorar ciertas situaciones o estados de cosas: las que

constituyen el

int

e

r

és

superior ele!

niiio.

Esta directriz es susceptible de cumplirse en dive rsos grados. Expresa

un

111andat

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ión

22 de la finalidad legal

(e

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és

superior del

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r

).

Los medios apropiados para su cumplimiento de berá determinarlos

e l juez sobre la base de un

balan

ce

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ra

z

ones

23, esto e , una deci sión t

o-mada evaluando dive rsas consideraciones que operan e n pro y en contra:

:!o ATtENZA, Manuel - Ru1z MANERO. Juan. "Sobre ptincipios y reglas", Doxa. nro. 1 O ( 199 1 ). ps . 1 O 1 1 1 2 O.

21 El art . 3. 1 d~ la Convención sobre los Derechos del Niño dice: ··En toda las medidas concer

-nientes a los ni ños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar sociaL los tribunales. las

autoridades admin istrativas o los órganos legislati vos. una consideración primordial a que se atenderá

será el interés superior del ni ño".

22 ATIENZA. Manuel - Ru1z MANERO. Juan, "Sobre principi os ... ". cit.. citan a Robert Alexy, p.

108: "Robert Alexy .. . ha escrito: · ... Los principi os son. por consiguiente, mandatos de optirnización

que se caracteri zan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de

su cu m pi imiento no sólo depende de las posibi 1 idadcs fácticas. sino también de las posibi 1 idades j urf

-dicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reg las que juegan en sentido contrari o ... "'.

2.1 Este moddo de decisión judicial e conocido en la literatura fi lnsófico-j urídica contempod nca

como " Particulari. nw". Cfr. IJ\\ OR KIN. Ronald . Taking Ri¡.:llls Seriously. Han ~lrd U ni ve r ~ it y Pre.;;s.

(7)

FABIÁN MARTÍN OSCAR YILLAMAYOR

267

otras reglas o principios que se apliquen 24

y

el conjunto de circunstancias

relevantes de l caso individual. Así, principios de orden público como la

Hse-g

urida

c

l jurícli

ca

",

"

la

es

tabilidad

jan1iliar"

("paz fa mi 1 iar") 25, o el dere-cho a la intimidad, pueden operar concurrentemente y re tarJe peso al

inte-rés de l menor, o desplazarlo como argume nto jurídico concluyente de la decisión judicial.

Un mode lo de decisión judicial que e base en el esquema del

balance

d

e

ra

z

ones

pe nnite comprender la especialidad que presenta el

funcionamien-to de l

prin

c

ipi

o

d

e

l int

e

r

és

superior d

e

l1n

e

nor

en sectores jurídicos

impor-tantes de l derecho de familia (p. ej., patria potestad , filiación , adopción). Las decisio nes judiciales sobre menores justificadas mediante este principio

tie-ne n una mayor dimensión de adecuación al caso concreto, lo que conlleva

a resultados más justos.

2. El interés superior del menor

y

la discrecionalidad judicial

Esta forma de reconstruir la estructura

y

funcionami e nto del

interés

supe rior de l 1nenor permitirá comprender que la di screcionalidad jurídica

viene

in

ev

itabl

e

1nent

e

dada por la formulación legal de l principio. La

dis-c reció n que és te genera, no es exclusivamente producto de su indeterrni-nac ión semántica 26. El tipo de di screcionalidad generado es más

importan-te 27; se delega un poder jurídico

al

jue z, quien a la luz del caso concreto

tendrá que prec isar cuál es el medio más idóneo para realizar

e

l int

e

r

és

su-perior

d

e

l

1nenor (maximi zar tal finalidad ). Si bie n esta actividad judicial no está regulada con precisión, está controlada jurídicame nte, esto es, la di-rectriz de l art. 3.1 fija un importante contexto normativo . De este modo, e s

pos ible distinguir supuestos de arbitrariedad judicial.

24 A TI ENZA. Manuel - R utz M ANERO, Juan, ··sobre principios ... ". cit., p. 11 ) : "Las directrices

ge-neran razones para la acción de tipo instrumental o estratégico: e l que la consecución de un fin F sea

deseable hace que ex ista. en principio, una razón a favor d~ todo aquello que conduzca al fin ; la razón no es excluyente, pues puede haber razones en sentido contrario y que tengan una mayor fuerza".

25 XVI Jornadas Nacionales de Derecho. cit. : "'El principio del interés superior del niño debe ser

conciliado con el interés familiar".

2ó Esta era la visión de la di. crecionalidad sugerida por Ri vero Hernández. La misma estaba aso -ciada al caso concreto. en el que se ponía al decisor en una situación de opcimwbilidad entre diferentes

allernati vas válidas. De allí que la tarea dd aplicador era básicamente de tipo interpretativa.

'27 Uti lizaré d concepto de discrccionalidad j urídica propuesto por Isabel Linfante. ··s obre el concepto de di screcionalidad Jurídica", ponencia presentada en el X Seminari o Internacional de Teoría

y Filosofía del Derecho. Vaquerías, Córdoba, 200 l. p. 7: ·· ... se suele considerar que la discrecionalidad

consiste en un cie110 margen de libertad en la ton1a de decisiones. que surge o bien como consecuencia de la indeterminación del derecho o bien de la delegación de un poder" .

(8)

268

L ECC IONES Y E SAYOS

En

e

sta

explicación,

la dis

c

r

ec

i

o

nalidad jurídica no apare

ce co

tn

o

al

go

ind

ese

able

o

co

n1o un

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perif

é

rico d

e

la aplicaci

ó

n judicial de

este

estándar~

sino

que

es consecuencia

nec

es

aria d

e

una parti

c

ular 1nan

e

ra de

l

eg

~

islar.

Se

trata de una

,

.

intl

e

t

e

rnlina

c

ián

norn1ativo int

e

n

c

ional

"

d

e

l l

eg

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is

-lador, que int

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nta res

o

lver d

e

mod

o

difer

e

nte lo

s co

nflictos d

e

intere

ses

y

der

ec

h

os

2x.

El objetivo

principal d

e

és

ta

es

l

a

sq

u

e

da d

e

una n1ay

o

r ju

s-ticia

e

n la adjudicaci

ó

n d

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der

ec

ho

s

indi

v

idual

es.

Un

dis

e

ño in

s

tituci

o

nal

según

es

ta t

éc

nica le

g

islativa no

establece

d

e

anten1ano

la

solución

jurídica

para

t

o

dos l

os casos e

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dan la

s

c

o

ndici

o

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es

d

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aplicación

d

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las

n

o

nnas

"

sino

que d

e

l

eg

a

en

la in

s

tan

c

ia judicial la d

ec

i

s

i

ó

n

autoritativa

co

n-f

or

m

e co

n las

c

ircun

s

tancias d

e

l

caso concreto

29.

3. Interés

superior

del menor como bienestar del menor

Luego

d

e ex

pli

ca

r la

estructura

y

funcionan1iento

d

e

l prin

c

ipi

o

es

ne

-cesario dar cuenta

d

e

l

estado

de

cosas a

qu

e

r

e

fi

e

re la

cláusula

d

e

l art.

3.1

de

la

Convención cuando

ex

i

ge

atender

al

int

e

r

és s

up

e

ri

o

r

deln1enor.

Algunos autores so

s

ti

e

n

e

n qu

e es

tabl

ece

r

e

n qu

é

consisten

la

s

situacio-n c~

e

n la

s

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e es

en juego

e

l int

e

r

és

del m

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n

o

r dep

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nde

principaltnente

d

e

l

propio

int

e

r

esa

d

o:

e

l

niñ

o

.

J

o

hn

Ec

kelaar

Jo,

e

n

s

u r

eco

n

s

trucci

ó

n d

e

l

best

interest

prin

c

ipi

e

d

e

1

der

ec

h

o

an

g

l

osa

j

ó

n

se

ñala do

s

rn

é

tod

os

qu

e

lla-nla

''obj

e

tiri

-;

ation"

y

''c.l

_

\non

1

i

c

se(f~t1etl! rnlinisn7

"

.

Este

últim

o

in1plica dar

o

portunidad

al

n1

e

n

o

r para

que

int

e

r

ve

n

ga e

n la

s

decisiones

qu

e se

t

o

man

r

es

p

ec

t

o

d

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su

plan d

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vida.

De

esta

tnan

e

ra

,

el

rn

c

nor

adquiriría

pro

g

r

es

i

-va

tn

e

nt

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rna

yo

r

es g

rad

os

d

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outot!eternlinación.

Se

o

s

ti

e

n

e

qu

e e

l bi

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n

es-tar d

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l n1

e

n

o

r

lo

que

tná

s

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e

conviene

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n un

caso co

ncr

e

t

o

estaría

n

ece-s

ariarnente

co

n

ec

tad

o co

n la n1anif

es

taci

ó

n d

e s

u

s

d eseos ~

n

eces

idad

es e

int

e

r

es

e

s

~ 1.

Es

ta pr

e

t

e

nsi

ó

n

de

·

's

ubj

e

ti

vac

i

ó

n'" d

e

l

principio

int

e

nta

s

up

e

rar

~~ Lt ,I·.\~TL. 1:--abd , op. cit.. p. 20: .. ... no pu~J~ concehirse como un efecto colateral de la ex iste n -cia J c norma~- ni \'erst: co mo un fenó ltleno periféri co al ejercicin J c la aut oridad . E~la discrcc ionalidad

·"cría m¡b bién un moJ o d~ conferir potkres all í dond~ se con. idcrJ impot1ante qut: l o~ órgano~ ju rídicos

atloptcn dcL' i!\iones atenJi~ ndo a las evaluaciuncs qu~ ellos tnisnlU!\ rea licen a la luz de las circunstancias

UL' I n~ cast)S co ncret os. E\·al uaciones que pueden y ~ n mi opini\) n dchen és tar someti das a control''.

2'1 B wo:-.:. J. .. " Principios y reglas ... ··_ en Jueces ¡}(trola D e/1/flfToc·ia . 19<.>6. p. 46: -- ... c.-te llH>do

d~ k gi\ lar implica una p~ rJida de contrul por pa11L' de l k gi..,ladnr. un;t rraslaci()n de autoriJad de"dc el

e rni sor de la non na hac ia su a pi i c~1d o r'' .

~11 CitaJ \l pot R1vt·RO H t· KN,\~ t ,t.z. np. cil.. ps. 75 y S".

q Rt \11{(1 H rr~~ \"-Df?. F.. /:"/ inlcrés .... c il .. p. 119: ... cuando hahl o <.k la ink·n ·etH.: il·ln de l propi o

ntcnor en la concr...:c111n d~ su inter~s apd o a que ~L' lPm e en consiJL· rac ión. por q11ien de ba aplicar b non na . aque l l·onccpto ... _junto a crit erios propios. tamhic n los Lll'l menor akctaun. hasta Jo ndc sea

(9)

, ,

FA BI AN MARTIN OSCAR VILLAMAYOR

269

l

as ob

j

ec

i

o

n

es

qu

e se

pr

ese

nt

a

n

e

n la in

s

i

s

t

e

nt

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s

qu

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da de una may

o

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e-c

i

s

i

ó

n

co

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cep

tual.

A

h

o

r

a

bi

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n

,

una t

es

i

s co

m

o és

ta

es

pr

o

bl

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máti

ca e

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ó

n d

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qu

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l

os

m

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n

o

r

es so

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s

uj

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t

os

qu

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carecen de

una

ca

pa

c

idad

s

ufi

c

ient

e

para

auto{/

e

-tc rJnina rse.

S

u

s

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eseos e

int

e

r

eses

pueden

se

r

e

rr

ó

n

eos

por

co

nt

e

n

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r inf

o

r-nl

ac

i

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co

tnpl

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ta

o

p

o

r ba

s

ar

se e

n una

s

up

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rfi

c

ial retl

ex

i

ó

n d

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la

s co

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se-c

u

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n

c

ia

s

de

s

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seg

uitni

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nt

o

.

D

e

es

t

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n1

o

d

o,

la r

ea

liz

ac

i

ó

n d

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eseos

por

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l

pr

op

i

o

rn

e

n

o

r pu

e

d

e se

r

a

ut

of

ru

s

trant

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t

o es, se

darían

s

ituacion

es e

n la

s

c

u

a

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es

aqu

é

i p

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r

s

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ga

m

etas

imprud

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nt

es o

utili

ce

rn

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di

os

inapr

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piad

os.

R

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-s

ultanJ

o

t

odo e

ll

o e

n d

ec

i

s

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o

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es

que

va

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co

ntr

a s

u bi

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es

tar

.

Además,

para

e

l

d

ec

i

so

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rmalm

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nt

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r

es

ult

a

r

á

dificultosa

una id

e

ntifi

cac

i

ó

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c

lar

a

d

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lo

s

deseos ac

tu

a

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es

del

m

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r.

Tales p

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rpl

ej

idad

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h

a

n h

ec

h

o

p

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n

sa

r

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n l

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eces

id

ad

de

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n

co

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lí-Init

es a

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participación del

m

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n

o

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(p. ej

.

,

que sólo

se co

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s

ider

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s

u

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pini

o-n

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.

a partir de

c

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rta

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dad

o c

u

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nd

o e

l n1

e

n

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r r

eve

l

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c i ~ rt o

g

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ado

d

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tnadu-r

ez

y

di

sce

rnin1i

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nt

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uand

o

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o se

vea afectado

s

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bienestar

,

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tc.

)

~2 .

E

n

es

t

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se ntido~

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a

doctrina

co

in

c

id

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n

que

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pini

ó

n d

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l n1

e

n

o

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o es

vinculante

para

e

l

juez,

qui

e

n

podría dejarla de

l

ado

s

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es

ti1na qu

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seg

uirl

a va co

ntra

e

l

bien

es

t

a

r d

e aq

u

é

l

3l .

P

e

r

o, co

n

esta

m

a

ti

zac

i

ó

n

se

cae

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n un

argurnento

c

ir-c

ul

ar: "-pa

r

a

determinar

e

l

bienestar

d

e

l m

e

n

o

r

, es

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cesario

co

ntar

co

n l

a

ev

idencia

de sus

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eseo

·

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inter

eses,

pero

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os

d

eseos

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int

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eses

r

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eva

nt

es

so

n

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os

q

u

e

n

o va

n

co

ntr

a s

u

hi

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nestar

".

U

na

fo

nn

a

d

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superar esta

in

co

n

s

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s

t

e

n

c

ia

r

es

id

e

e

n

a~oc i ar

e

l

co

n

cep

t

o

de "'interés super

i

o

r del m

e

n

o

r

" a

l

a

id

ea

de

bien estar del JJU! n o r -'4 .

Es

ta n

o-c

i

ó

n

será

e

nt

e

ndida

d

e

n1

a

n

e

r

a

'o

bjetiva'

',

es

t

o

es,

n

o co

n

s

id

e

r

a

rü l

os

d

eseos

concretos

del

n1

e

n

o

r

, s

in

o

qu

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se

det

e

nnin

a

r

á

por

r

efe

r

e

n

c

ia

a un

co

njunt

o

d

e

va

ri

ab

l

es

qu

e

r

e

fl

e

j

e

n

e

l

niv

e

l

{

/

e

vido

3)

d

e

l

n1enor. De

es

ta n1an

e

r

a,

se

podría

n

a

l

canzar

nivel

es

ópt

in1

os

d

e

bien

es

tar.

.~~ Rt\I·RO H cR~..\ '1>1:7.. F.. F./ i111ert1s .. .. cit.. p. 127: ·· ... e l \'alor y trascendencia que pueda dar~e a

la~ opini lHh.:s y de. cos dl'l ntcmH· l'f1 la detl'rminaci6n de su propio intL'f~~ dcpendcrú en bucnu lltcdicld de su discerninuen10 y 11/tulure: .. . ·' Id f'L'Saltadn es mío l .

. ~ ' Rl>C ·\. E .. F(//nilio .... cit.. p. 2 1 H: "Otros ~tut ores han pn:ferido una idcntilicación ~obre la

ha\l' Lk la l'\du..;iva vol unt~HJ del menor: la aceptaci()n de un :-.iste ma de cotKrl'c ión dd contenido dd

prin~: ipiu dd interés del menor de L'sta fl.)nna podría inut ili;ar el propio conjunto <.k dercc hüs funJa

-llll'll!4tlcs. por lo que llh.' parece pl't]Udi cial un sistl'llla que dcha tener en t:ucn la los Je~cos tk l mi~mo.

La tl'oría J c Ed .. d aar parl'ce pat1ir de la impo"\ihilidad de iJenti lit:ar el cnnt:L'pto dl..· intl'ré:-. a pat1ir de

crircri ns ohjeiÍ\'OS ...

q Nuc"rra k'y de ad opción (24.770), 4Hk tn:i:-. dL'I .. i nt~..·r~s supcrinr tkl niño ... t'"tahkcc J u~ l..'X

-prc,i o n~..., parec idas: .. l' ll heneli c10 del llll..'nnr .. tart. .12 1. tnc. eL o .. m~is cOil\clltellle parad menor'· ( an . J \O L

(10)

270

LECCIONES Y ENSAYOS

Una

reconstrucción

similar es

la que

se

da

en

la interpretación juri

s

-prudencia) del

"th

e c

hild's

~velfare

principie"

36

inglés,

y

el

"b

e

st

int

e

rest

oj

'

th

e

child

s

tandard"

estadounidense.

Tanto la

Children

Act

(/e

1989

británica

---l

en

s

u

Ch

e

cklist ,

como

la

Unijorn1

Marriage and Divorce Act

de

EE.UU.,

es

pecifican

una

serie

de

criterios

que deberán considerar los tribunales.

Casi

todos

lo

s

criterios señalados en

tales leyes

son "objetivos"

37;

indican

dife-r

e

nt

e

s factore

s

que inciden

en el

bienestar del niño

(p. ej., sus

nece

s

idades

s

icas,

educativas y emocionales, su edad, sexo, ambiente

familiar,

etc.)

38 .

El

bi

e

ne

s

tar del menor

entendido como

referencia

a su "nivel

de vida"

d

e

pende de muchas

variables.

No

obstante, es

posible

seleccionar

un

con-junto

significativo cuya

ausencia

o

presencia incida de manera decisiva

en

e

l

bi

e

ne

s

tar del menor.

Estas

variables

serían

las

siguientes:

l.

Subsistencia (bi

e

nes 1nateriales priln

.

arios):

que las necesidades

bá-sica

s

estén satisfechas:

alimentación, vivienda, cuidados personales.

Il.

Bi

e

n

e

s

l'nateriales

secundarios:

que

exceden

la

subsistencia,

pero

s

on

importantes para un

adecuado

desarrollo del niño.

III.

Salud:

en sentido amplio.

lV.

R

e

la

c

ion

e

s

personales:

integración

en

una familia;

adecuada

interre-lación

con

los padres

y otras

relaciones personales

(aquí

juegan todos

lo

s

a

s

pectos relacionados

con

la patria potestad: la regularidad

en

el ejercicio

de los derecho-deberes,

etc.).

V.

Edu

c

a

c

ión.

VI.

A

cce

so a diferentes bienes

c

ulturales.

VII.

Libr

e

ti

e

sarrollo d

e

su personalidad:

garantizar

la

autonomía y el

derecho

a

la identidad personal del menor

39 .

y , Rt VERO HERNÁNDEZ. F. . El interés ... , cit., p. 64, cita el leading case sobre la interpretación de

este principio: " J. v. C." ( 1970. A .C. 668) ( del voto de L ord MacDern1ott): ··paramountcy t~f u:e(fare

significa: ' more than that the child's welfare is to be treated as the top item in a list of items relevant to

thc maller in question. [The words] connote a process whereby. when all the relevant facts, relationships claims and wishes of parents, ri sks choices and other circurnstances are taken into account and weighecl

the coursc to he followed will be that which is most in the interests o f the chilu 's w elfare as that rerm

is nnw unuerstood ... [ lt is 1 the paramount consideration beca use it rules u pon or uetennines the course

to be followéd'".

n A excepción de los que refieren a los deseos e intereses del n1enor.

~~ RtVI-:RO HERN..\NDEZ, F . El interés .... cit.. cita a Bromley. p. 7'2: ''Pero quizá la mej or defini

-ción mouerna de u:c(fit rc ... es la dada en Nueva Zelanda. en el caso ' Walter v. Walter and Harrison'

( 1 t)~ 1 ), por el Juez Hardy Boys. quien dice: · ~re(/lire ... incluye al bienestar materiaL tanto en el sen

-tido u e una adl..!cuaci6n de recursos para proporcionar un hogar agradable y un cómodo ni vel de vida, como en el sentido d~ un cuidado adecuado para asegurar el mantenimiento de la buena salud y el

debido orgullo personal. .. "' .

(11)

FABIÁN MARTÍN OSCAR VILLAMAYOR 271

Estos criterios objetivos son aplicables a cualquier me nor 40 . Ahora bien,

los deseos e intereses de un niño de 5 años pueden ser muy diferentes a los

de un adolescente. En e l caso de un muchacho de 16 años parece que no es

un dato me nor conocer su opinión sobre el asunto que otros decidirán por

él. Sus deseos e intereses actuales tienen una vía institucional de

expre-sión 41, por lo cual deben ser considerados en las e valuaciones de bienestar que real ice el juez 42. Pe ro su incidencia no será vista como una actividad

de auto{ietern1inación por parte de l me nor, sino que vendrá dada por la

va-loració n que de hecho real ice e l juez sobre las expresiones de aquél. Por lo

anterior, en la lista de variables ofrecida, cobrarán especial importancia los

argumentos jurídicos basados sobre el punto VII.

Concebir el " interés superior del menor" como bienestar del1nenor evita

caer en subjetivi smos y en los problemas derivados de la falta de capacidad

del menor.

III.

"AuToNoMíA MINORIL"

Como anticipé más arriba, e l

inte

r

és s

up

erior

del

n1

.

enor

se ha prese

n-tado como un principio garantizador de ciertos espacios de autonomía

mino-ril. La protección de esta última se tomaría eficaz e n la medida en que se

re pete la libre autodeterminación de l me nor (sobre todo en asuntos

centra-les de su plan de vida: p. ej., educac ión, culto reli g ioso, salud) 43 .

Anterior-mente consideré problemática esta tes is porque parte de Jos deseos actuales

del menor. E n esta sección consideraré las posibilidades conceptuales de

c ierto tipo de autonomía minoril , que denominaré Hautonon1ia futura

clellne-nor",

implicada en la noción de bie nestar y que constituye el fundamento

último de la protección suministrada por el

principio jurídico del

inte

rés

sup

e

rior d

e

l menor.

Conceptualmente, los menores son incon1petentes

básicos

44, es decir,

suje tos que no pueden por sí mismos di señar y mate rial izar un plan de

vida consistente, que no les provoque daños y que afecte a su bienestar. De

40 El término " menor" es vago expresa un continuo : por ello la mayoría de los sistemas

jurídicos fij an un tope de edad. La Convención sobre lo~ Derechos del Niño establece que se entenderá por ··menor": ·•todo ser humano menor de dieciocho aiio · de edad"' (art. 1 °).

-t' El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño garantiza al menor su ··derecho a

ser oído,,.

-t2 Existe la obligación de escuchar las ex presiones de deseos e intere e por el menor. pero tales

afirmaciones no son vinculantes para el juez .

. n RIVERO H ERNÁNDEZ, F. , El inlerés .... cit.. ps. 123 y ss.

~ GAR7óN V ALDÉS. Ernesto, "'¿Es éticamente ju. ti ti cable el paternal ismo j urídicoT' en Doxa. nro. 5

( 1988 ). p. 165 : ·· ... puede sostener e que ·competencia' indica la capacidad de una persona para hacer fren

(12)

'272 LECCIONES Y ENSAYOS

'-dlí

que

ne

ces

iten

ser

asi ~tido~

por

o

tras

personas

.

Todo el sistetna

d

e

inca

-pa

c

idaJ

jurídi ca ~

represe

nta

c

i

ó

n l

ega

l d

e

m

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nores

-+.- y

el

instituto de la

pa-tr

i

a

pnte~ tad

cun1pl

c

n

esa

fun

c

i

ó

n de

asistencia

y

protección.

P

ara

qu

e

p

odatno

s

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d

e

r

ec

ho

a

la

autono111íú

es

necesario que

e

l

sujeto

c

ue

nt

e

co

n

ese

n1i'nin1o

de

competencia. Aquí

e

nt

e

nder

e

n1

os

que

e

l

rle

r

c(·

ho a la

outonon1fn con ~ i s te

e

n la lib

e

rtad

del

s

uj

e

to

en el

di

se

ño

y

lll(.ltcriali zac ión

de

s

u pr

op

io plan de

vida.

Este

d

e

re

c

h

o

ge

n

e

r

a

lín1it

es

a

la

int

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rfe

r

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nc

ia in

j

ustifi

ca

da

por

part

e

d

e

otros

indi

v

idu

os

y

d

e

l

Estado

46.

Ah

o

ra

bien.

e

n

e

l

caso de

algunos adolescent

e

s

( rne no res

adultos) su

in

c

on1petcnc

ia

pu

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d

e se

r

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ir

cu

n

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tan

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iaL

es

t

o

es.

e

n

detern1inado

.

co

nt

ex

t

os,

y

para

a

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g

un

a

s

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ec

i

s

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o

nes

individual

es

pued

e

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contar con

un

g

rad

o s

uficien-t

e de c

o

tnp

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ten

c

ia.

f.~ n nu e~tro

ordenan1iento

jurídic

o

se

es

tabl

ece

n r

eg

ulaci

o-nes

qu

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acu

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rdan

va

lid

ez

jurídica a

c

i

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rto

s

actos

re

alizados por in

c

apaces d

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h

ec

ho

(e l

principi

o

ge

n

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ral

para

n1

e

nor

es

adultos

está

previ

s

t

o

en

e

l

art.

55

del

Cód

igo

Civ

il

)

.

Ta1nhi¿n

se

r

eg

ulan

casos que validan

una

clase

específi-ca

d

e

ac tuac i o n c~

d

e

l tn

e

no

r

(art.

1

28,

párrs.

y ~o

del C

ó

di

go

Civil).

La

noc

i

ó

n

d

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~~auto n otnía~'

qu

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pern1ite

con1prender

s

u

valor

y

se

ntid

o

e

n

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l

án1hit

o e

n

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l

qu

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la

es

tam

os

considerando

excede ese

ni vel d~

Hcapa-c

id

ad

específica''

que

d

epe

nd

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del

s

uj

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to

o

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l

co

nt

ex

t

o

de actividad

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n

c

ues

ti

ó

n

.

Se

trata d

e

la

co

nc

epc

i

ó

n d

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la

autono1nÜt co1no

int

eg

rü/{u/

--t7.

;

Esta

abarca

el

esque

n1a d

e

ci

s

i

o

nal

ge

ner

a

l d

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l sujeto

,

pern1itiendo

eva

luar

la

racionalidad

y

c

o

ns

i

s

te

nc

i

a

el~

una deci

s

i

ó

n

particular desde

la

perspectiva

-+5Cor1c Sup .. ·· 1\~ . J . .... , c it.: " Lo dispuesto por dan . 19 de la Constituci\)n Nacional. ... pn:s~nta

para su inte rpretación y apl icac ión especial dificult a<.J e n d caso dt: los incapacc!\ de hecho. Esto. porq ue

--; u ,·ni untad pn,piJ no resulta d~CI!\Í \ a en b producción de los actos jurídi cos, para lu c ual la ley los

provcl' (k reprcscnt anles'' (del n>t o en disitkncia Lkl Dr. Fayt) ... La represent ación e. el medio P'->r el

cual d L>rdl'llatl11cntn posit i\'o pcnnilc s uplir la !\itu acil"ln de infcrioridaLI de l o~ incapaces. aulo ri z~mdo a

otrn. a ej~n.:cr los ck:n:chos J facultadc\ de l·uyn ejercicio con fina lidad cxclu. Í\'amcn t~ tuiti va- se

lo!\ priva . Surge enl once~. dL· s u propi a ra/Ún de ser. que Jll) Ct)nstituyc un fi n en :-. í m i!\III ~L ~11\l ' un in

:-.-tntJlle nt o que el legislador ha instituido para el ~n lu hl·ndici\) tlt: lns in Gtp~tcc:-.. a lo. qlll' suponL· protc

-gi<J,)s. ampar:-tdt>S. tutehtd\>~ por la acc ión <.k ll)s n.:prescntantes, que. pur hipóte'>i\. huscarún 1'.> má. acorde

para el intcn.;s en c uyo no mhrc actlían . .. '· tdcl voto del Dr. Petracci).

,

-l6 Con forme con la C()ll(C ptu alil.ación de c~lrl n~ Ni no en Elit"(/ y dercc/JtJS IIfllllli/IOS ... ps. 204

-20): ··El principi o lihcral que está aquí en juego es el que puede de nomin~lrsc ·principio de autonomía

de la p~rsnrw· y qut: pr~~~: rihl· que ~ icndo valiosa la lihre ~ leccit>n indi vi<.Jual de planes de vida y la

adopción de Í Lk~tlc~ de L' ·ce kncia tnJi, idual. d Estado {y lo" lk rnú~ indi viduo") no J ehc inle rl\.:rir e n

esa ckcci,)n u ~tdopch)n . limit ~índol.\e a di sl·ñar instituciOtlL''-' que facilite n la pcr,ecuci<ín rndl\ iuual tk

esus planes tk vi Ja y la '-'atl"facci\) ll de los idcaks <k: \'Írtud que cada uno s u~t~nt~ e impidiendo la in

-terferL' nc ia mutua L' ll el L' Urso de tal pcrsecuciún . .. ".

-t7 f)\\ol<"'' · Rt1nald ... La aulnno mí;.l y d yo de me nte". ,\ ntifi,.,,. Filo.\fi{ic·o. 1110 XV II ( llJlJ7 )

nrn ~ - p 1 " 1: "Nn "' ~ni ti c.t la ca p¡1crJad Jc captar lkt crmi nadas inl or111ac r nn~. o reso lver pruhletna!\ l''Pl'L'trtcos. ~ itto l;t ma" dt ru:-,a y gL· ncral capacidad para la intcgriJaJ : la de ver ) e valuar dcci ~ i on~s

p;u1J _·ul ;ltl'S l 'll el cnnk xtu c't ructuradn de la total idad de una vida organi za<.Ja alreJedor de una ~,.·nncep

-•:n'•n Cllhcrcnte J d cara ... kr la convtccion ..

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