CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del dieciséis de noviembre de dos mil once. --- Recurso de apelación interpuesto por Sánchez Gómez Ingeniería Sociedad Anónima en contra el acto de adjudicación del procedimiento de Licitación Pública 2011LN-0000129-1000 del Servicio Fitosanitario del Estado para la construcción de la oficina regional del Servicio Fitosanitario del Estado en Grecia acto que recayó en la empresa Construcciones Astorga S.A por un monto de ¢228.000.000,00.--- RESULTANDO:
I.-Que Sánchez Gómez Ingeniería Sociedad Anónima interpuso su recurso el 21 de setiembre de 2011. --- II. Que Sánchez Gómez Ingeniería Sociedad Anónima manifiesta que si fue evaluada por la Administración y ocupó una puntuación que la hace ocupar el segundo lugar en la evaluación, alega que algunos de los subcontratistas ofrecidos por la adjudicataria están morosos en sus obligaciones obrero patronales ante la CCSS o no se encuentran inscritos. --- III.- Que por auto de las 9 horas del 21 de setiembre de 2011 esta Contraloría General solicitó el envío del expediente. El expediente fue enviado en tiempo por la Administración.--- IV.- Que por auto de las 9 horas del 21 de setiembre de 2011 esta Contraloría General dictó la Resolución R-DCA-491-2011 en donde 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta el recurso de apelación establecido por Proyectos Electromecánicos Obando S.A, en contradel acto de adjudicación del procedimiento de Licitación Pública 2011LN-0000129-1000 del Servicio Fitosanitario del Estado para la construcción de la oficina regional del Servicio Fitosanitario del Estado en Grecia acto que recayó en la empresa Construcciones Astorga S.A por un monto de ¢228.000.000,00 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, con respecto a dicho recurso, se da por agotada la vía administrativa. 3) Se admite para su trámite el recurso de apelación interpuestos por Sánchez Gómez Ingeniería Sociedad Anónima en contra del acto de adjudicación del procedimiento de Licitación Pública 2011LN-0000129-1000 del Servicio Fitosanitario del Estado para la construcción de la oficina regional del Servicio Fitosanitario del Estado en Grecia y se confiere audiencia inicial por el improrrogable plazo de
diez días hábiles (contados a partir del día siguiente a la notificación del presente auto) a la Administración y a la adjudicataria para que se manifiesten por escrito lo que a bien tengan respecto de las alegaciones formuladas por las apelantes y para que aporten u ofrezcan las pruebas que estimen oportunas.”.---
V.- Que la Administración contestó mediante oficio No PROV-1260-2011 del 07 de octubre de este año. --- VI. Que la Adjudicataria respondió el día 12 de octubre de este año, aportando prueba sobre lo manifestado por la apelante. --- VII. Que mediante auto de las nueve horas del tres de noviembre de dos mil once esta Contraloría General confirió audiencia a la apelante para que se refiriera a los documentos presentados por la adjudicataria.--- VIII. Que la apelante respondió la audiencia mediante oficio del ocho de noviembre de este año. -- IX.- Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose observado durante su tramitación todas las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes. --- CONSIDERANDO:
I.- Hechos Probados: Para la resolución del presente recurso, este Despacho ha tenido por probados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Servicio Fitosanitario del Estado, promovió la Licitación Pública 2011LN-0000129-1000 del Servicio Fitosanitario del Estado para la construcción de la oficina regional del Servicio Fitosanitario del Estado en Grecia; cuya apertura de oferta se produjo el día 29 de junio de 2011(ver folios 2,3,4, 5, 6, 240, 241, 242 y 243 del expediente de la contratación). 2) Que dicha licitación se adjudicó a Construcciones Astorga S.A por un monto de ¢228.000.000,00 (ver folios 2611 a 2620 del expediente de la contratación) 3) Que en la oferta de la adjudicataria aparece el siguiente listado de subcontratistas que en lo que interesa indica: 3.- Walter Artavia Méndez Muebles con papelería ¢10.968.000.-4.- Andrés Sibaja Delgado Hojalatería ¢1.425.0008.- OTIS S.A Elevador ¢17.000.000 9.- Sistemas y Servicios Industriales S.A. Aires Acondicionados ¢3.000.000.- (ver folio 523 del expediente administrativo) 4) Que el apelante presentó impresiones de las consultas de Morosidad Patronal en donde se indica que Walter Alexander Artavia Méndez cédula 11106957 el día 20 de setiembre de 2011 se encontraba moroso; Andrés Sibaja Delgado cédula 111070422 el día 20 de setiembre de 2011 se encontraba moroso ; Sistemas y Servicios Industriales S.A cédula 310162165 el día 20 de setiembre de 2011 se encontraba moroso y que OTIS ELEVATOR COMPANY cédula 3012007653 no aparece inscrita el día 20 de setiembre de 2011 (ver folios 23 al 26 del expediente de la apelación) 5) Que la adjudicataria aportó los oficios SAPS-1779-10-2011, SAPS-177-10-2011, SAPS-1778-10-2011 y SAPS-1777-10-2011 todos de fecha 7 de octubre del 2011 y de la Dirección de Cobros. Área de Atención a patronos. Subárea Plataforma de Servicios, suscritos por el Licenciado Ricardo Velásquez Castro Jefe del Subárea de Plataforma de Servicios en donde se consulta sobre la
morosidad Patronal al día 29 de junio de 2011 de Elevadores OTIS S.A de C.V cédula de persona jurídica número 3012370910, Sistemas y Servicios Industriales S.A cédula 310162165; Andrés Sibaja Delgado cédula 111070422 y Walter Alexander Artavia Méndez cédula 11106957; con vista al Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE), la condición del patrono/trabajador independiente objeto de consulta para la fecha solicitada es “AL DIA” (ver folios 71,74,77 y 80 del expediente de la apelación) 6) Que la adjudicataria aportó las impresiones de consultas de morosidad del Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE) en donde en consultas realizadas el día 12 de octubre de 2011 Elevadores OTIS S.A de C.V cédula de persona jurídica número 3012370910, Sistemas y Servicios Industriales S.A cédula 310162165; Andrés Sibaja Delgado cédula 111070422 y Walter Alexander Artavia Méndez cédula 11106957; se encontraban al día en las obligaciones con la CCSS. (ver folios 69,70,72,73,75,76 78 y 79 del expediente de la apelación) II.- De la legitimación y el fondo del recurso. La apelante alega que su oferta cumplió con todos los requisitos, era elegible y además cumplió con lo técnico y legal pero que la adjudicataria tenía mejor precio por lo que es claro que si fue evaluada por la Administración y ocupó una puntuación que la hace ocupar el segundo lugar en la evaluación, por lo que en caso de declararse con lugar la apelación tendría posibilidad de resultar readjudicatario. Alega que algunos de los subcontratistas ofrecidos por la adjudicataria están morosos en sus obligaciones obrero patronales ante la CCSS o no se encuentran inscritos. Por su parte la Administración manifiesta que en el cartel de esta licitación no se indica que los subcontratistas sean los obligados a estar al día con la Caja Costarricense del Seguro Social y que en apego al cartel solamente el oferente es quien debe estar al día, quedando la relación oferente y subcontratistas dentro de la esfera privada. Que el apelante no señala el fundamento jurídico o mejor dicho la norma que obligue a los subcontratistas a estar al día con la Caja Costarricense del Seguro Social y que no hay norma expresa al respecto constituyendo el cartel las condiciones que rigen el concurso. Que el recurso carece de fundamentación jurídica y que debe ser rechazado por el fondo. Que no lleva razón la apelante de que los subcontratistas de Construcciones Astorga S.A deban estar al día con la CCSS, para que resulte ser una oferta elegible y alega una resolución nuestra R-DJ-293-2010 de las 9 del 29 de junio de 2010 en donde se indica expresamente “... dicha obligación no se encuentra estipulada respecto al subcontratista, quien evidentemente no presenta oferta ni mantendrá una relación contractual con la Administración, sino que se mantiene sujeto a una eventual relación privada con el potencial adjudicatario....”. Por su parte el adjudicatario ha manifestado que su empresa obtuvo el primer lugar pues obtuvo la mejor calificación. Que no hay ninguna razón para que el apelante
manifieste que su oferta cuenta con vicios insubsanables. Que no se indica el asidero legal que basa su aseveración. Que su empresa se encuentra al día en sus obligaciones obrero patronales y que el mismo apelante verificó hasta la validez de la certificación presentada. Que resulta totalmente circunstancial que dos de los subcontratistas propuestos en su oferta se encontraran morosos el 20 de setiembre, fecha que no es trascendente para ningún acto de la contratación, pues no es la fecha de la presentación de las ofertas, ni la de adjudicación, ni la fecha de firma del contrato ni de inicio de la obra o la ejecución contractual. Señala que en la Resolución R-DCA-425-2006 la Contraloría estableció que el requisito debe cumplirse para efectos de participar y que el momento de comprobarlo es la apertura de ofertas. Que su empresa en cumplimiento de la Ley 8909 del de febrero de 2011 se aseguró que los subcontratistas propuestos estuvieran al día en sus obligaciones el día 29 de junio de 2011 fecha de la apertura de las ofertas. Se aportaron certificaciones en este sentido. Que la apelante incurre en falsedad al manifestar que el subcontratista Otis Elevador Company cédula 3012007653 ya que el contratista propuesto es Elevadores OTIS S.A de C.V cédula jurídica 3012370910. Manifiestan que son responsables solidarios del cumplimiento de las obligaciones de los subcontratistas y que saben que el no estar al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social constituye incumplimiento contractual por lo que se comprometen a estar a constatar y mantener estricto control de esa obligación. Solicitan que se declare sin lugar el recurso y se mantenga el acto de adjudicación. Criterio del Despacho: No obstante lo dicho por la Administración , debemos aclarar que mediante la Ley 8909 del 8 de febrero de 2011 se reformó el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social en donde para
“3.-Participar en cualquier proceso de contratación con la Administración Pública, central o descentralizada, con empresas públicas o con entes públicos no estatales, fideicomisos o entidades privadas que administren o dispongan, por cualquier título, de fondos públicos. En todo contrato con estas entidades, incluida la contratación de servicios profesionales, el no estar inscrito ante la Caja como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, o no estar al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social, constituirá causal de incumplimiento contractual. Esta obligación se extenderá también a los terceros cuyos servicios subcontrate el concesionario o contratista, quien será solidariamente responsable por su inobservancia.[...]Artículo 74 bis.-Para efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderá que se encuentran al día en el pago de sus obligaciones con la seguridad social, quienes hayan suscrito un arreglo de pago con la CCSS que garantice la recuperación íntegra de la totalidad de las cuotas obrero-patronales y demás montos adeudados, incluyendo intereses, y estén al día en su
cumplimiento. Lo anterior, siempre que ni el patrono moroso, ni el grupo de interés económico al que pertenezca, hayan incumplido ni este ni ningún otro arreglo de pago suscrito con la CCSS, durante los diez años anteriores a la respectiva contratación administrativa o gestión.”(el destacado no es del original) Por lo anterior, la jurisprudencia señalada por la propia Administración no rige para el caso concreto pues por un lado se cuenta con el deber de que el oferente se encuentre inscrito, pero a su vez deben estar inscritos y al día los subcontratistas al momento de la presentación de las ofertas. Visto lo anterior, si bien es cierto el apelante aporta impresiones del SICERE, documentación en donde Walter Alexander Artavia Méndez cédula 11106957; Andrés Sibaja Delgado cédula 111070422 ; Sistemas y Servicios Industriales S.A cédula 310162165 el día 20 de setiembre de 2011 se encontraban morosos y que OTIS ELEVATOR COMPANY cédula 3012007653 no aparece inscrita el día 20 de setiembre de 2011 (ver hecho probado No 4), también es cierto que se presentó documentación probatoria en donde la adjudicataria por los oficios SAPS-1779-10-2011, SAPS-177-10-2011, SAPS-1778-10-2011 y SAPS-1777-10-2011 todos de fecha 7 de octubre del 2011 y de la Dirección de Cobros, Área de Atención a Patronos, Subárea Plataforma de Servicios, suscritos por el Licenciado Ricardo Velásquez Castro Jefe del Subárea de Plataforma de Servicios en donde se consulta sobre la morosidad Patronal al día 29 de junio de 2011 de Elevadores OTIS S.A de C.V, cédula de persona jurídica número 3012370910, Sistemas y Servicios Industriales S.A cédula 310162165, Andrés Sibaja Delgado cédula 111070422 y Walter Alexander Artavia Méndez cédula 11106957, con vista al Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE), la condición del patrono/trabajador independiente objeto de consulta para la fecha solicitada es “AL DIA”(ver hecho probado No 5) y además presenta impresiones del SICERE en donde por consulta de morosidad del Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE) el día 12 de octubre de 2011 Elevadores OTIS S.A de C.V cédula de persona jurídica número 3012370910, Sistemas y Servicios Industriales S.A cédula 310162165, Andrés Sibaja Delgado cédula 111070422 y Walter Alexander Artavia Méndez, cédula 11106957, se encontraban al día en las obligaciones con la CCSS. (ver hecho probado No 6.) Así las cosas, tenemos que el apelante indica una empresa distinta como subcontratista de la adjudicataria y manifiesta que OTIS ELEVATOR COMPANY cédula 3012007653 no aparecía inscrita el día 20 de setiembre de 2011. Esto, en efecto, llega a contradecirse tanto con lo indicado en la oferta (ver hecho probado No 3) como por lo manifestado por la propia adjudicataria en donde claramente demuestra que la empresa Elevadores OTIS S.A de C.V cédula de persona jurídica número 3012370910 se encontraba inscrita y al día en la fecha de presentación de las ofertas, o sea
el día 29 de junio de 2011 y que además los otros subcontratistas Sistemas y Servicios Industriales S.A cédula 310162165, Andrés Sibaja Delgado cédula 111070422 y Walter Alexander Artavia Méndez cédula 11106957, se encontraban al día en las obligaciones con la CCSS, tanto el día de la presentación de las ofertas o sea la apertura que se realizó el 29 de junio de 2011, como el día en que se contestó la audiencia inicial. De esta manera es claro que de conformidad con la normativa reformada, antes indicada, se tiene que no lleva razón la apelante, pues si bien es cierto los subcontratistas se encuentran obligados a estar al día en sus obligaciones con la Caja Costarricense del Seguro Social, dicha verificación debe hacerse al día de la apertura de las ofertas o bien cuando la Administración solicite la información correspondiente. Así las cosas, es claro que el adjudicatario con la prueba aportada (ver hechos probados 5 y 6) desvirtúa lo aportado por el apelante, dado que se demuestra que los subcontratistas ofrecidos por él se encontraban al día en la fecha de apertura y en el momento mismo en que contesta la audiencia inicial. Por otra parte no tiene razón de ser la prueba que sugiere que esta Contraloría General solicite a la CCSS, sobre los arreglos de pago de una de las empresas ofrecidas como subcontratista, pues la norma establece que
quienes hayan suscrito un arreglo de pago con la CCSS... estén al día en su cumplimiento. Así, nada aportaría a este proceso solicitar tal prueba pues se ha demostrado que la empresa aludida se encuentra al día con la CCSS, aún si ella tuviera un arreglo de pago. También, si bien es cierto, la apelante aporta una impresión de SICERE de que la empresa OTIS ELEVATOR COMPANY cédula 3012007653 no se encuentra inscrita ante la CCSS, tal aspecto pierde todo relevancia pues no coincide con el nombre de la empresa ofrecida por la adjudicataria en su oferta (ver hecho probado Número 3). Además no tiene caso dicha manifestación cuando la adjudicataria aporta oficio de la Plataforma de Servicios de la Dirección de Cobros de la CCSS en donde Elevadores OTIS S.A de C.V cédula de persona jurídica número 3012370910 se encontraba inscrita y al día en la fecha de presentación de las ofertas, o sea el día 29 de junio de 2011. Por otra parte compartimos la posición del adjudicatario en el sentido de que son solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones de los subcontratistas y que el no estar al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social constituirá un incumplimiento contractual, por lo que se comprometen a constatar y mantener un estricto control de que sus subcontratistas se mantengan al día en sus obligaciones durante todo el tiempo que tome la ejecución del proyecto, pues esas obligaciones son derivadas de la modificación que ha sufrido la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, en donde ya no es solo el oferente, quien debe estar al día para la apertura de las ofertas y durante toda la ejecución del contrato si resulta ser adjudicatario, sino que también los terceros a
quienes subcontrate el adjudicatario. Además, la Administración contratante es la primera responsable de velar por que esa situación se mantenga durante todo el plazo de la contratación. De esta manera, siendo que la norma exige la solidaridad de la responsabilidad del contratista frente a aquellos a quienes subcontrate, es que deberá velar en todo momento, especialmente en la apertura de las ofertas como en la ejecución contractual que aquellas personas a quienes haya ofrecido como subcontratistas se encuentren al día en sus obligaciones frente a la CCSS. Por lo tanto se declara sin lugar la apelación. ---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 85 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 80,81, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y artículos 74 y 74 bis de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación establecido por Sánchez Gómez Ingeniería Sociedad Anónima en contra del acto de adjudicación del procedimiento de Licitación Pública 2011LN-0000129-1000 del Servicio Fitosanitario del Estado para la construcción de la oficina regional del Servicio Fitosanitario del Estado en Grecia acto que recayó en la empresa Construcciones Astorga S.A por un monto de ¢228.000.000,00, acto el cual se confirma. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, con respecto a dicho recurso, se da por agotada la vía administrativa.- NOTIFIQUESE. ---
Lic. German Brenes Roselló Gerente de División
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada
Gerente Asociado Gerente Asociado
EBS/yhg
NN: 11381 (DCA-3016-2011)
NI: 16234-16323-16328-16792-17760-18117-19961 Ci: Archivo central
