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R-DCA CONTRALORIA GENERAL

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Academic year: 2021

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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas diecisiete minutos del veintiséis de abril de dos mil dieciocho.--- Recursos de apelación interpuestos por el Consorcio conformado por las empresas Seguridad Tango S.A y Seguridad Alfa S.A, y el Consorcio conformado por las empresas Agencia Valverde Huertas S.A., y Seguridad Avahuer S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2017LN-000017-PRI, promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para la “Contratación de servicios de seguridad y vigilancia para la región Chorotega", recaído a favor de la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A., por un monto anual de ¢731.990.535.12, (setecientos treinta y un millones, novecientos noventa mil quinientos treinta y cinco colones con doce céntimos.---

RESULTANDO

I. Que el Consorcio conformado por las empresas Seguridad Tango S.A y Seguridad Alfa S.A, en adelante Consorcio ALFA, interpuso en fecha nueve de abril del dos mil dieciocho, recurso de apelación en contra del referido acto de adjudicación. ---II. Que por medio de auto de las trece horas trece minutos del diez de abril de dos mil dieciocho, se solicitó a la Administración el expediente administrativo del concurso. Dicha solicitud fue atendida por la Administración mediante oficio No. GG-DPI-2018-01407, del doce de abril del mismo año.--- III. Que el Consorcio conformado por las empresas Agencia Valverde Huertas S.A., y Seguridad Avahuer S.A., en adelante Consorcio Avahuer-Seguridad Avahuer, interpuso en fecha doce de abril de dos mil dieciocho, recurso de apelación en contra del referido acto de adjudicación. ---IV. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose observado durante su tramitación todas las prescripciones constitucionales, legales y

reglamentarias pertinentes.--- CONSIDERANDO

I.-Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Administración en sesión ordinaria No. 2018-15, del 14 de marzo de 2018, artículo 5, inciso 5.1., emitió acuerdo No. 2018-79, que dice:

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Adjudicación Licitación Pública Nacional No. 2017LN-000017-PRI, “Servicios de Seguridad y Vigilancia para la Región Chorotega”. JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS. […]. CUARTO: Se adjudicará aquella oferta que, cumpliendo con lo estipulado en los términos de referencia y requerimientos legales sea la de menor precio global (consta folio vuelto 03 apartado cartel, tomo 1). QUINTO: Que la apertura de las ofertas se realizó el día 19 de octubre del 2017, a las nueve horas en la Sala de Licitaciones de la Dirección de Proveeduría, en la cual se recibieron las siguientes ofertas (consta folios 01 del Apartado Acta de apertura Tomo 1):---

Oferta No. 1 CONSORCIO DE SEGURIDAD TANGO

S.A.-SEGURIDAD ALFA S.A,

Oferta No. 2 SEGURIDAD Y VIGILANCIA SEVIN S.A.

Oferta No. 3 CONSORCIO DE INFORMACIÓN Y SEGURIDAD S.A. Oferta No. 4 CHARMANDER SERVICIOS ELECTRÓNICOS EN

SEGURIDAD S.A.

Oferta No. 5 CONSORCIO AVAHUER-SEGURIDAD AVAHUER Oferta No. 6 SERVICIOS ADMINISTRATIVOS VARGAS MEJÍAS S.A.

SEXTO: Que en la sesión No. 2018-006 del 08 de febrero del 2018, la Comisión Asesora para la Contratación de Bienes y Servicios conoce estudio legal, técnico y razonabilidad de precios, realizado a las ofertas participantes, en resumen es el siguiente: ESTUDIO LEGAL. El estudio legal, así como el análisis de subsanaciones es remitido por Laura Sequeira Cortes, del Área Legal de la Dirección Jurídica, […]. Oferta 1. Consorcio de Seguridad Tango S.A.-Seguridad Alfa S.A., Cumple. Oferta 2 Seguridad y Vigilancia Sevin S.A., Cumple. Oferta 3. Consorcio de Información y Seguridad S.A. Cumple. Oferta 4. Charmander Servicios Electrónicos en Seguridad S.A., No cumple no subsanó. Oferta 5. Consorcio Avahuer-Seguridad Avahuer. Cumple. Oferta 6. Servicios Administrativos Vargas Mejías S.A., Cumple. ESTUDIO TÉCNICO. […].Oferta 1. Consorcio de Seguridad Tango S.A.-Seguridad Alfa S.A., Inelegible. Las cartas expedidas por el ICE (2), establecen aplicación de multas por incumplimientos contractuales, documentos que no pueden ser considerados en la valoración de experiencia. Oferta 2 Seguridad y Vigilancia Sevin S.A.,

Inelegible. Se determinó con la valoración de la documentación que los montos de los contratos ejecutados no corresponden al 50% del monto total ofertado, lo que incumple con

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las disposiciones cartelarias establecidas en el volumen 3 pliego cartelario. Oferta 3. Consorcio de Información y Seguridad S.A. Cumple. Oferta 4. Charmander Servicios Electrónicos en Seguridad S.A., Inelegible. Dado que las cartas presentadas para valorarle experiencia únicamente se puede considerar 4 cartas, con lo cual estaría incumpliendo con la totalidad de las cartas requeridas en el volumen 3 del cartel. Oferta 5. Consorcio Avahuer-Seguridad Avahuer. Cumple. Oferta 6. Servicios Administrativos Vargas Mejías S.A.,

Cumple. ESTUDIO DE RAZONABILIDAD DEL PRECIO. […]. Al comparar la oferta global y

por posición de cada una de las empresas participantes en la contratación con lo estimado por el AYA, se determina que únicamente Servicios Administrativos Vargas Mejías, se encuentra fuera del rango fijado por la Administración con una diferencia del 11.01%, el resto de las empresas se encuentran dentro del rango del 10% más o menos como máximo. Desde el punto de vista financiero esta Administración recomienda seguir el proceso de contratación, […]. CONSIDERANDO. PRIMERO: Que el procedimiento licitatorio denominado “Servicios de Seguridad y Vigilancia para la Región Chorotega” se tramitó acorde con los lineamientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. SEGUNDO: Que mediante Recomendación de Adjudicación PI-CAC-2018-11 del 05 de marzo de 2018, Acuerdo No. 2018-010, la Comisión Asesora para la Contratación de Bienes y Servicios, adopta recomendar la adjudicación de la presente licitación. POR TANTO. Que analizadas las razones legales y administrativas esbozadas por la Comisión Asesora para la Contratación de Bienes y Servicios, se adjudica la presente licitación de la siguiente manera: ----OFERTA 3: CONSORCIO DE INFORMACIÓN Y SEGURIDAD S.A. […]. MONTO ADJUDICADO ¢731.990.535.12…” (ver folio 07, apartado adjudicación tomo 1 del expediente administrativo). 2) Que en la oferta del Consorcio conformado por las empresas Seguridad Tango S.A y Seguridad Alfa S.A, se constata la siguiente documentación referente a la experiencia acreditada: i) Nota del Registro Nacional que en lo particular dice: “Registro Nacional. DAD-0092-2016. A QUIEN CORRESPONDA. […]. Hago constar que la empresa Seguridad Alfa S.A, cédula jurídica número 3-101-174285, mediante licitación 2012LN-00002-00100, se encuentra brindando el servicio de seguridad y vigilancia con control de acceso de todas las instalaciones de la Sede Central del Registro Nacional para un área aproximada de infraestructura de 33.459.34 metros cuadrados, […]. El servicio inició a partir del 04 de abril de 2013, […], monto mensual del contrato es de ¢65.867.041.75…”. ii) Nota del Instituto de Desarrollo Rural que dice: “…la empresa

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Seguridad Alfa S.A, en consorcio con la empresa Alfa S.A., tiene un contrato vigente con el INDER por servicios de seguridad y vigilancia en las oficinas centrales y regionales desde el 01 de agosto de 2016, con vencimiento al 01 de agosto de 2017. […]. El costo total mensual actual del contrato por este servicio es de ¢58.917.824.44…”. iii) Nota del Instituto de Desarrollo Rural que dice: “…31 de enero de 2017. Que la empresa Seguridad Alfa S.A, tiene un contrato vigente con el INDER por servicios de seguridad y vigilancia con oficinas regionales desde el 31 de enero de 2011 y se encuentra vigente a la fecha. […]. Costo total mensual actual del contrato por este servicio es de ¢43.272.174.02…”. iv) Nota del Instituto Nacional de Aprendizaje que en lo particular señala: “…09 de junio de 2017. […]. Hago constar que la empresa Seguridad Alfa S.A., brinda los servicios de seguridad y vigilancia física y electrónica en las instalaciones de la Sede Central del INA La Uruca, […]. El costo mensual de dicha licitación es de ¢49.013.082.64., para un total anual de ¢588.156.991.68…”. v) Nota del Instituto Costarricense de Electricidad, que dispone: “…CERTIFICA. Con vista a los registros de la Dirección de Proveeduría, en concordancia con el artículo 4. Inciso 27 del Reglamento Interno de Contratación Administrativa, se hace constar la experiencia y calidad del servicio contratado a SERVICIOS MULTIPLES BENA S.A, EN CONSORCIO CON SEGURIDAD ALFA S.A. […]. Sí existieron multas por incumplimientos contractuales…”. vi) Nota del Instituto Costarricense de Electricidad que establece: “…CERTIFICA. Con vista a los registros de la Dirección de Proveeduría, en concordancia con el artículo 4. Inciso 27 del Reglamento Interno de Contratación Administrativa, se hace constar la experiencia y calidad del servicio contratado a SEGURIDAD ALFA S.A. […]. Sí existieron multas por incumplimientos contractuales…”. (ver folio 148 al 155 del expediente administrativo, tomo 2). 3) Que en la oferta del Consorcio de Información y Seguridad S.A., se localiza lo siguiente: i) Nota del Registro Nacional que en lo particular dice: “Registro Nacional. DAD-0644-2017. A QUIEN CORRESPONDA. […]. Hago constar que la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A, brinda los servicios de seguridad y vigilancia en la institución que represento, esto durante el periodo comprendido desde el año 1990 hasta abril 2013, […].Actualmente brinda sus servicios bajo la licitación 2016LN-000009-0005900001, contrato que tiene vigencia por un año con tres prorrogas y tiene fecha de inicio el 5 de abril 2017, […]. El monto del contrato es de ¢59.987.114 mensuales…”. ii) Nota del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados que describe varios proyectos ejecutados por la empresa Consorcio de

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Información y Seguridad S.A, en la cuales se acredita que: “…Licitación Pública 2010LN-003-PRI, que inicio el 05 de setiembre de 2010 y finalizó el 04 de marzo de 2015. Se adjudicó para 63 puestos de 24 horas y 7 puestos de 9.5, el monto adjudicado mensual es de ¢105.876.699.00 y los servicios se recibieron a satisfacción y sin aplicación de multas o ejecución de garantías. Actualmente se adjudicó la Licitación Pública 2014LN-000002-PRI, la cual empezó el 05 de marzo de 2015 el plazo de esta licitación es de 12 meses con tres prorrogas iguales actualmente se encuentra en ejecución la segunda prórroga la cual inició el 05 de marzo del 2017 y finaliza el 04 de marzo de 2018. La cantidad de puestos adjudicados es de 88 puestos de los cuales 75 son de 24 horas, 4 de 12 horas, 6 de 9.5 horas y 3 de 8.5 horas. El monto adjudicado es de ¢177.227.420.93…”. iii) Nota del Instituto Nacional de Aprendizaje que en lo particular afirma. “…el 16 de noviembre del 2010 da inicio la Licitación 2010LN-000001-01, la cual finalizó el 15 de mayo de 2015, seguidamente se da la contratación Directa 2016CD-000141-01 en el plazo de 16 de mayo de 2016 al 31 de marzo de 2017, […]. Monto mensual de ¢52.875.486.17…”. iv) Nota del Instituto Costarricense de Electricidad. Que afirma. “…CERTIFICA. Con vista en nuestro sistema informático se certifica que la empresa CONSORCIO DE INFORMACION Y SEGURIDAD S.A. fue adjudicada en la Licitación Abreviada 2013-000033PROV, […]. No omito indicar que en dicho proceso licitatorio se ha procedido con la aplicación de multas…”. v) Nota de empresa Decisiones Oportunas AT S.A., que afirma: “…Hago constar que la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A, brindó sus servicios profesionales como empresa de seguridad y vigilancia desde enero de 2014 hasta diciembre de 2015 en la finca #138667 ubicada en la virgen de Sarapiquí, […], monto mensual aproximado del contrato es de ¢31.155.000.00 mensuales…”. vi) Orden de Servicio Local emitida por el Instituto Costarricense de Electricidad. Licitación Abreviada 20130057. vii) Nota del Instituto Costarricense de Electricidad, que establece: “…CERTIFICA. Con vista en nuestro sistemas informáticos de la interfaz web, […], se certifica que el consorcio Los Guardianes Cinco Estrellas S.A. y Consorcio de Información S.A, participó y fue adjudicado en la Licitación Pública 2007LP-0017-Prov, […]. Con fecha de inicio del 19 de setiembre de 2011 hasta el 15 de setiembre de 2012…”. viii) Nota de la empresa Hatos de la Pradera S.A., en la cual se afirma: “Hago contar que la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A., ha brindado sus servicios profesionales como empresa de seguridad y vigilancia externa, […].

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El monto del contrato es de aproximadamente ¢33.460.000.00…” (ver folios 219 al 231 del expediente administrativo, tomo 2).---II.-Sobre la admisibilidad de los recursos. En relación con el análisis de los recursos presentados, conviene precisar que el artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) establece un plazo de 10 días hábiles, en el cual esta Contraloría General debe disponer sobre la tramitación del recurso o bien su rechazo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta. En ese sentido indica la norma de cita que “La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso o, en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen esos supuestos”. A su vez la norma transcrita se complementa con lo indicado en el artículo 88 de la citada Ley, que señala que “...El recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alegue como fundamento de la impugnación. Cuando se discrepe de los estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello, deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados…”. Esta disposición normativa implica que todo aquél que presenta un recurso de apelación contra un acto final, tiene el deber de fundamentar adecuadamente el motivo de su impugnación, rebatiendo con argumentos claros, precisos y desarrollados, la decisión adoptada por la Administración, lo cual conlleva dentro de ese ejercicio recursivo, la obligación también de aportar la prueba pertinente que permita justamente rebatir los criterios seguidos por la institución contratante cuando así corresponda. Además, debe de indicarse que dentro del análisis efectuado por este órgano, también debe de considerarse el inciso b) del artículo 188 del RLCA, que establece como causal para el rechazo del recurso de apelación lo dispuesto en su inciso b) al señalar que: “b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso, su aptitud para resultar adjudicatario…” En otras palabras, ese mejor derecho no es otra cosa que el deber de ese recurrente, de demostrar cómo de frente a las reglas que rigen el concurso, su propuesta resultaría elegida al momento de anularse el acto final impugnado, debiendo

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entonces demostrarse en el recurso, la aptitud para resultar adjudicatario. Dicho lo anterior, se procede a analizar la legitimación de las recurrentes i) Sobre el recurso presentado por el Consorcio conformado por las empresas Seguridad Tango S.A y Seguridad Alfa S.A: En este orden se tiene que la apelante señala que presentó oferta válida y admisible en este concurso, no obstante con fundamento en un acto preparatorio del procedimiento nulo, se descalificó administrativamente su oferta, alegando que no se cumplía con el requisito de experiencia, pese a que la adjudicataria posee exactamente el mismo incumplimiento. Así las cosas, luego de realizar un análisis total de las 6 ofertas presentadas, concluye que su oferta es la única que puede resultar adjudicataria ya que el incumplimiento atribuido no tiene la fuerza de declarar la inelegibilidad de su plica, su legitimación es clara, es la única oferta susceptible de adjudicación, siendo que al único incumplimiento achacado procede aplicar el principio de conservación de ofertas, y eficiencia en procura de la satisfacción de una necesidad pública como lo es dotar de servicios de seguridad a las instalaciones de AYA en región Chorotega del país. Ante ello procede a señalar que el cartel es el reglamento de la contratación y sus disposiciones deber ser acatadas, así resulta que entre los requisitos técnicos a cumplir se encuentra la circular No.1, la cual estableció: “Por lo anterior, se solicita la cotización de los puestos sin el arma, tal y como estáaprobado por el Ministerio de Seguridad Pública para la Región Chorotega, de la mismamanera, que se cotice por separado en la misma oferta, el costo que implicaría el eventualuso de un arma de fuego con las características dadas en el cartel, a efecto que en laadjudicación quede claramente establecido y aprobado el costo adicional en la facturaciónmensual, ante la eventualidad de requerir dotar de arma de fuego un puesto, porque el análisis de riesgo o los cambios en las Directrices del Ministerio de Seguridad así lo definan….”

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Criterio que se refuerza en el punto 26, del apartado Obligaciones del Contratista, ante lo cual afirma que dicha disposición tiene como fundamento tener claro el costo del servicio con o sin arma de fuego, a efectos de realizar una adjudicación por cada tipo de servicio. Aspecto que no cumple tanto SEVIN, como el Consorcio adjudicatario CIS. Es por ello que cuando se les consulta a las empresas SEVIN y el Consorcio adjudicatario, si el precio es con o sin arma, se les ofreció subsanar el precio; ante la deficiencia de sus plicas y de sus cotizaciones, en las que únicamente presentaron un precio de forma totalmente injustificado y con clara ventaja indebida, siendo que ambas plicas se limitan a responder que el precio incluye tanto el costo con o sin arma, lo cual señala es muy conveniente, ya que ante el incumplimiento en la presentación del precio como lo requirió el cartel (sea una precio desglosado con y sin arma, es muy ventajoso y conveniente responder que el único precio

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ofrecido cubre cualquier servicio), la ventaja indebida radica precisamente en que se vulneran los principios de seguridad jurídica y el principio de igualdad, por lo que no era posible cotizar un mismo precio para dos servicios que deben brindarse en distintas condiciones, teniendo entonces SEVIN y CIS, un enriquecimiento injustificado con cargo al erario público, ya que tal y como ha adjudicado el ICAA (un solo precio y no como lo solicito en el cartel) tendrá que pagar el mismo costo por un puesto con arma que por un puesto sin arma. Afirma que la existencia del incumplimiento es claro para ambas ofertas, pues se incumple con un aspecto trascendental de la oferta, como lo es el precio. Añade que el precio adjudicado no es razonable financieramente, ni señala cómo se justifica que se pague un sobreprecio en los puestos donde no se necesite arma de fuego, pues es claro que le están cobrando por un insumo que no necesita, lo que ya de por sí, hace más oneroso el contrato sin ningún fundamento financiero, técnico y menos legal, por lo que el precio es inaceptable. Ahora bien en relación a las ofertas de Charmander y Vargas Mejía, afirma que ambas ofertas quedaron debidamente excluidas por la Administración; CHARMANDER omitió subsanar ante un requerimiento expreso de la Administración elementos trascendentales como fueron las obligaciones patronales, como la presentación de las pólizas de RT, civil, fidelidad y aseguramiento de la flotilla vehicular, así como el título habilitante para el uso de frecuencias de radio; y la empresa Vargas Mejías, también fue excluida en el análisis financiero por sobrepasar el presupuesto de la institución, sea por precio excesivo. Por último señala que el consorcio Avahuer incumplió requisitos técnicos del cartel, en cuanto al permiso del uso del espectro radioeléctrico que se requiere. Ahora bien, conforme lo anterior reitera que la suya es la única oferta en concurso, y procede a exponer por qué: señala que pese a que la Administración las declaró inelegibles por incumplir un aspecto de las cartas de experiencia, realmente resulta la única opción de la Administración y que dicho incumplimiento no tiene por sí mismo la fuerza legal para declarar fuera de concurso su plica. El cartel de licitación solicitó la experiencia en los siguientes términos: “Serán elegibles aquellas ofertas que logren demostrar su Experiencia, presentando cinco constancias (originales o fotocopias certificadas notarialmente) que demuestren la presentación del servicio objeto de la presente licitación, cuyos contratos ejecutados en los últimos cinco años, sean al menos del 50% del monto total de su oferta

en los cuales se haya recibido el servicio a satisfacción sin ejecución de multas o garantías. No se aceptaran constancias de servicios realizados mediante la modalidad de

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subcontratación. Para que los contratos en ejecución sean considerados, deben haber sido

ejecutados en más de un 50%...”, señalando que a su plica se le atribuye el incumplimiento en cuanto a las dos cartas del ICE, ya que evidencia incumplimientos contractuales. Al respecto señala que la oferta adjudicataria posee exactamente el mismo incumplimiento y sin embargo la Administración da como válida su experiencia con el ICE, con lo que trasgrede el principio de igualdad, lo que evidencia la intrascendencia del mismo, ya que si el ICAA consideró válida la experiencia de CIS al considerarla la única oferta elegible, igual criterio se aplica a su oferta, ya que ha quedado como única oferta válida. Criterio de la División: De los argumentos esgrimidos por la plica recurrente en adelante Consorcio ALFA, es claro que su argumento se centra en el hecho que de la seis ofertas presentadas al concurso que se discute, solo la suya resulta ser elegible, ello al atribuirle una serie de incumplimientos a cada uno de las cinco ofertas restantes, restando para ello valor al incumplimiento atribuido a su oferta. Ahora bien, como se indicó anteriormente, la apelante tiene la obligación de demostrar su mejor derecho al concurso para efectos de acreditar su legitimación, no siendo posible aplicar al caso una suerte de exclusión como lo indica la recurrente, en el sentido que al asignarle vicios a las otras ofertas elegibles, la suya posee un vicio menos trascendente –según su dicho- y que por esa razón debe ser adjudicataria. Al respecto, debe tomarse en cuenta que su plica fue declarada inelegible por la Administración licitante (hecho probado No. 1), por lo que su obligación es efectivamente desacreditar el vicio imputado sea, demostrar la elegibilidad de su oferta. En este orden de ideas, conviene señalar como precedente en relación con la aludida legitimación, que por resolución no. R-DCA-019-2017, de las nueve horas con veinte minutos del dieciocho de enero del dos mil diecisiete, este Despacho indicó; “[...] no es procedente aquella acción recursiva que sea interpuesta por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo. Sea, no son de recibo cuando la empresa o persona no ostente la potencialidad de ser adjudicatario del negocio, tanto porque es inelegible, por haber faltado evidentemente con algún aspecto esencial del procedimiento de contratación o porque aún en el evento de que el recurso prospere, la plica de interés no sería válidamente beneficiaria de una posible nueva adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigieran (sic) para el concurso.” (R-DCA- 368-2003) Por consiguiente, la legitimación está determinada por la potencialidad de ser adjudicatario dentro del proceso que se discute, lo que implica cumplir con los requerimientos establecidos en el cartel, determinando con ello su carácter de elegible. En relación con lo anterior, el numeral 180 del RLCA dispone como causal para rechazar el recurso, entre otros supuestos: [...] Es decir, el apelante debe acreditar un mejor

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derecho de frente al resto de oferentes elegibles y el mismo adjudicatario [...] En relación con lo anterior esta Contraloría General ha manifestado: “Sobre el particular podemos indicar que, ya ha sido reiterada la posición de esta Contraloría General en el sentido que al interponer un recurso de apelación, no basta con desvirtuar la inelegibilidad o exclusión que la Administración realizó, sino que es necesario acreditar el mejor derecho que le asiste para resultar readjudicataria del concurso (ver entre otras la resolución No. 409-99 de las 15:30 horas del 21 de setiembre de 1999). Este análisis se impone a la hora de revisar la admisibilidad del recurso de apelación, en la medida que carece de sentido admitir un recurso en donde el apelante si bien acredita claramente las razones de su indebida exclusión, no acredita ninguna posibilidad de resultar adjudicataria de frente a la valoración de las ofertas. […]. Así las cosas, la construcción de la legitimación no sólo basta con la acreditación de los aspectos por los que la Administración excluye una oferta apelante del concurso, sino que se debe demostrar que el recurrente lograr superar a las ofertas elegibles que se ubican, considerando el sistema de calificación, en una mejor posición que su propuesta, lo cual se logra al demostrar incumplimientos a dichas ofertas, o, replicando el ejercicio aritmético que la Administración aplicó al evaluar las ofertas, de forma que acredite que cumple con cada punto evaluado, que le corresponden tantos puntos de dicho sistema, y con ello demostrando que obtendría mejor puntaje, acreditando así

su potencialidad a la adjudicación.” Considerando lo anterior, el cartel -que es el reglamento

específico de la contratación, al cual deben someterse los potenciales oferentes-, reguló como requisito de admisibilidad, es decir de obligatorio cumplimiento, la acreditación de experiencia, señalando al respecto lo siguiente: “Serán elegibles aquellas ofertas que logren demostrar su Experiencia, presentando cinco constancias (originales o fotocopias certificadas notarialmente) que demuestren la presentación del servicio objeto de la presente licitación, cuyos contratos ejecutados en los últimos cinco años, sean al menos del 50% del monto total de su oferta en los cuales se haya recibido el servicio a satisfacción sin ejecución de multas o garantías. No se aceptaran constancias de servicios realizados mediante la modalidad de subcontratación. Para que los contratos en ejecución sean considerados, deben haber sido ejecutados en más de un 50%...”, de lo cual entre otros aspectos regulados, se extrae que la experiencia a demostrar debía ser por un mínimo de cinco constancias, es decir cinco clientes, en las cuales el servicio debía haberse ejecutado sin ejecución de multas o garantías. Ahora bien, considerado lo anterior, dentro del análisis técnico, así como el acto de adjudicación, la Administración determinó que la plica de Consoricio ALFA, no cumple técnicamente, pues señala “Oferta 1. Consorcio de Seguridad Tango S.A.-Seguridad Alfa S.A., Inelegible. Las cartas expedidas por el ICE (2), establecen

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aplicación de multas por incumplimientos contractuales, documentos que no pueden ser considerados en la valoración de experiencia…” (hecho probado No. 1). Al respecto se tiene, que el Consorcio Alfa para la acreditación de experiencia presentó 6 cartas (hecho probado No. 2). No obstante de los seis documentos aportados por la recurrente, se tiene que efectivamente, la carta número 5 y 6, son elaboradas por el Instituto Costarricense de Electricidad, y en estas se indica que “Si existieron multas por incumplimientos contractuales”. Es decir, de las seis cartas presentadas, se tiene dos (ICE) que no cumplen con el requisito cartelario en el sentido de no poseer las contrataciones que se acrediten, la imposición de multas, lo cual se refleja en las cartas aportadas antes señaladas, lo cual reduce de seis a cuatro las cartas valorables, cantidad inferior al mínimo requerido por la Administración en su cartel, sin que con su recurso la apelante defienda esas cartas excluidas, o inclusive que como hecho histórico aportara con su gestión otras cartas de clientes, que se ajusten a los requerimientos cartelarios y que le permitieran sumar las cinco requeridas como mínimo. Es en virtud de lo anterior que se tiene por acreditado, que existe un incumplimiento por parte de la recurrente en relación con la experiencia a demostrar y que se encuentra establecida en el cartel como un requisito de admisibilidad, ya que dos de sus cartas presentadas en la oferta no cumple el requerimiento cartelario, aspecto que se confirma con la presente acción recursiva, al señalar la apelante que ese incumplimiento no tiene por sí mismo la fuerza legal para dejarlo fuera del concurso, criterio que no comparte esta División, pues dicho aspecto concreto sobre la experiencia a acreditar sin ejecución de multas, era un aspecto esencial a cumplir, necesario para demostrar la experiencia positiva de la empresa en labores similares. Ante tal incumplimiento del recurrente, pues con cuatro cartas no cumple el requisito de admisibilidad, se tiene que su oferta fue debidamente excluida del concurso, motivo por el cual al ser esta inelegible se afecta en consecuencia, su legitimación para accionar en esta sede, razón por la cual su recurso debe ser rechazado de plano de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por otra parte, debe tener claro la recurrente, que si bien la firma adjudicataria posee algunas cartas de servicios prestados al ICE que no cumplen con el requerimiento cartelario, es lo cierto también que esta presentó en su oferta otras cartas de servicios que excluyendo las del ICE –que en todo caso no fueron valoradas por la Administración-, sí le permite completar el mínimo de cinco cartas solicitadas por el cartel, documentos estos que no fueron cuestionados por la recurrente, por lo que no es cierto

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como lo indica, que su oferta se encuentra en una condición de igualdad –por el incumplimiento- respecto a la oferta de la adjudicataria. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés para los efectos de lo que será resuelto en la parte dispositiva de la presente resolución. ii) Sobre el recurso presentado por el Consorcio conformado por las empresas Agencia Valverde Huertas S.A., y Seguridad Avahuer S.A., Consorcio Avahuer-Seguridad Avahuer: En este punto se tiene que la apelante señala que su oferta es elegible, ya que fue valorada legal, técnica y financieramente, ocupando el segundo lugar, sin embargo manifiesta debió ocupar el primer lugar, ante la improcedencia de la oferta adjudicataria. Señala que se ha dado una adjudicación ilegal y como elemento medular de la contratación, se tiene que las ofertas de Sevin y el Consorcio ALFA, se les excluye por incumplir el requisito de admisibilidad relativo a experiencia el cual indicaba “Serán elegibles aquellas ofertas que logren demostrar su Experiencia, presentando cinco constancias (originales o fotocopias certificadas notarialmente) que demuestren la presentación del servicio objeto de la presente licitación, cuyos contratos ejecutados en los últimos cinco años, sean al menos del 50% del monto total de su oferta en los cuales se haya recibido el servicio a satisfacción sin ejecución de multas o garantías. No se aceptaran constancias de servicios realizados mediante la modalidad de subcontratación. Para que los contratos en ejecución sean considerados, deben haber sido ejecutados en más de un 50%...”. Expresa que es claro según el cartel, que las cartas no deben ser sobre servicios con multas y que los servicios deben ser recibidos a satisfacción, aspecto que al igual que Sevin y Alfa, incumple el Consorcio adjudicado, no obstante a esta última plica no se le excluye. Afirma que aportó una nota a la Administración el día 6 de noviembre de 2017, en la cual hizo ver tales vicios. Añade que la adjudicataria aporta 8 cartas, de las cuales tres se desestimaron y son las referentes al Instituto Costarricense de Electricidad, pues una evidencia se cobraron multas, una segunda señala es una orden de servicio que no indica nada de la calidad del servicio, y una tercera que corresponde a una licitación del año 2007, y el monto anual no supera el mínimo requerido. Aun así no se le afecta, pese a sus faltas y a las otras dos plicas sí se les excluye, es decir al Consorcio CIS se le protege e inmunizó, por ende pide se anule el acto de adjudicación. A su vez refiere a la nota que envía a la Administración, en la cual se denota que alude a los oficios del ICE, presentados por la adjudicataria y además solicitaba que se realizara una revisión de las cartas de

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recomendación de Hatos de la Pradera y de la empresa Decisiones Oportunas, pues en otro proceso de compra una empresa alertó acerca de que dichas cartas no fueran válidas. Criterio de la División: Como se indicó en el apartado anterior en cuanto a la admisibilidad de un recurso de apelación, el artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) establece un plazo de 10 días hábiles, en el cual esta Contraloría General debe disponer sobre la tramitación del recurso o bien su rechazo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta. A su vez dentro del análisis de admisibilidad, resulta básico observar lo indicado en el artículo 88 de la citada Ley, que señala que “...El recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alegue como fundamento de la impugnación. Cuando se discrepe de los estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello, deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados…”. Lo cual implica que todo aquél que presenta un recurso de apelación contra un acto final, tiene el deber de fundamentar adecuadamente el motivo de su impugnación, rebatiendo con argumentos claros, precisos y desarrollados, la decisión adoptada por la Administración, lo cual conlleva dentro de ese ejercicio recursivo, la obligación también de aportar la prueba pertinente que permita justamente rebatir los criterios seguidos por la institución contratante cuando así corresponda. Además, debe observarse dentro de dicho análisis el inciso b) del artículo 188 del RLCA, que establece como causal para el rechazo del recurso de apelación lo dispuesto en su inciso b) al señalar que: “b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso, su aptitud para resultar adjudicatario…”. Retomando lo anterior, para el caso que se discute, se tiene que dentro del análisis realizado por la Administración efectivamente el consorcio apelante se encuentra elegible ya que en este se indicó que: “Oferta 5. Consorcio Avahuer-Seguridad Avahuer. Cumple.”, (hecho probado No. 1), siendo entonces que en precio al menos ocupa el segundo lugar. Ahora bien para efectos de su legitimación, la recurrente debe demostrar en su alegato, que puede llegar a desbancar la plica adjudicataria y de esta forma hacerse con la adjudicación, estableciendo para ello una serie de incumplimientos en cuanto al requisito de admisibilidad

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consolidado en el cartel, que tiene que ver con la experiencia a demostrar. Es así que la recurrente señala que tres de los ocho documentos que aportó el Consorcio de Información y Seguridad S.A para acreditar la experiencia, no cumplen con el requisito, específicamente las aportadas por el ICE. En este sentido, de la plica aportada por el Consorcio de Información y Seguridad S.A, se constata que efectivamente para cumplir con el requisito de admisibilidad la ahora adjudicatario aportó 8 cartas (hecho probado No. 3). Para estos efectos, nuevamente transcribimos lo requerido en el cartel sobre el tema, al disponer: “Serán elegibles aquellas ofertas que logren demostrar su Experiencia, presentando cinco constancias (originales o fotocopias certificadas notarialmente) que demuestren la presentación del servicio objeto de la presente licitación, cuyos contratos ejecutados en los últimos cinco años, sean al menos del 50% del monto total de su oferta en los cuales se haya recibido el servicio a satisfacción sin ejecución de multas o garantías. No se aceptaran constancias de servicios realizados mediante la modalidad de subcontratación. Para que los contratos en ejecución sean considerados, deben haber sido ejecutados en más de un 50%...”. Similar a lo abordado para el caso del otro recurso presentado, tenemos que el requisito cartelario exigía al menos la presentación de cinco cartas que cumplieran la totalidad de los requisitos establecidos. Así las cosas, si ciertamente el Consorcio de Información y Seguridad S.A, aportó ocho cartas, de las cuales como señala la apelante las tres del ICE no cumplen, resulta lógico deducir que quedan cinco, lo cual en número es el mínimo que pidió la Administración. Es así que del análisis efectuado por este Despacho apegado al requisito de admisibilidad, se tiene como resultado lo siguiente: las tres notas del Instituto Costarricense de Electricidad no cumplen, ya que la nota que consta a folio 224, (hecho probado No. 3-iv), evidencia que se procedió por parte de la institución a la aplicación de multas, dato que según lo requerido en el cartel invalida el documento. Por su parte el documento no. 6 del ICE (hecho probado No. 3-vi), es una orden de servicio que más allá del tipo de documento, su contenido no demuestra lo solicitado en cuanto al tema de experiencia, entiéndase 50% del monto de su oferta, el plazo, ni recibido a satisfacción, por ende no cumple el documento y el otro escrito del ICE, (hecho probado No. 3-vii) refiere a una licitación del año 2007, ejecutada del 19 de setiembre de 2011 al 15 de setiembre de 2012, no cumpliendo en cuanto al monto, ni en cuanto al requisito que haya sido ejecutado en los últimos 5 años, tomando como parámetro la fecha de apertura del concurso, sea el 19 de octubre de 2017. Ahora bien de forma adicional, se tienen 5 notas más presentadas por

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la adjudicataria, una del Registro Nacional, (hecho probado No. 3-i), que no ha sido cuestionada por la apelante, de la cual se evidencia su cumplimiento. Otra del mismo Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados que describe varios proyectos ejecutados por la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A, (hecho probado No. 3-ii), que no se discute y que cabe señalar al igual que la anterior cumple, otro documento del Instituto Nacional de Aprendizaje, (hecho probado No. 3-iii), que no ha sido debatida. Una nota de la empresa Decisiones Oportunas AT S.A., (hecho probado No. 3-v), que si bien ha cuestionado la apelante en nota que dirige a la Administración licitante, en esta sede no ha aportado prueba idónea alguna, que permita evidenciar algún incumplimiento o vicio por parte de esta y por ende se mantiene válida, así como la nota número ocho, de la empresa Hatos de la Pradera S.A., que de igual forma la recurrente cuestiona su veracidad, no obstante con la acción recursiva, no aporta algún elemento válido de prueba que permita razonablemente ofrecer dudas sobre su legitimidad. Siendo así las cosas, puede concluir este Despacho que si ciertamente tres de las cartas no cumplen el requisito de admisibilidad, de la misma forma hay cinco más que cumplen en cuanto al mínimo exigido, y su contenido tampoco ha sido desvirtuado por medio del escrito de apelación, por ende se mantienen válidas. Es ante lo esbozado que no logra el Consorcio apelante demostrar que la plica adjudicataria incumple en cuanto al requisito de admisibilidad, por ende se mantiene la adjudicación. Así las cosas, considera este órgano contralor, que el argumento de la recurrente carece de la fundamentación debida y no ha logrado desvirtuar la posición de la empresa adjudicataria. Así las cosas, y de acuerdo con lo anteriormente dicho, estima esta Contraloría General, que la apelante no ha fundamentado su recurso de acuerdo a lo exigido en los artículos 88 de la Ley de Contratación Administrativa y 185 de su Reglamento, por lo cual lo procedente es el rechazo de plano para el extremo del recurso incoado por falta de fundamentación.---

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84, 86, 88, de la Ley de Contratación Administrativa; 182, y 188 incisos a), b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta por falta de legitimación, el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Seguridad Tango S.A y Seguridad Alfa S.A. 2) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta por falta

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de fundamentación, el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Agencia Valverde Huertas S.A., y Seguridad Avahuer S.A., ambos recursosen contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2017LN-000017-PRI, promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para la “Contratación de servicios de seguridad y vigilancia para la región Chorotega", recaído a favor de la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A., por un monto anual de ¢731.990.535.12, (setecientos treinta y un millones, novecientos noventa mil quinientos treinta y cinco colones con doce céntimos). 3) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE. ---

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado

Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado

Estudio y Redacción: Adriana Artavia Guzmán. AAG/svc

NN: 05753(DCA-1515-2018)

NI: 9221-9228-9394 Ci: Archivo central

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