Roj: STS 5212/ ECLI: ES:TS:2013:5212

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Roj: STS 5212/2013 - ECLI: ES:TS:2013:5212

Id Cendoj:28079130072013100389

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede:Madrid

Sección:7

Fecha:09/10/2013 Nº de Recurso:2102/2012 Nº de Resolución:

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN

Ponente:NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN Tipo de Resolución:Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, los recursos de casación que con el número 2102/2012 ante la misma penden de resolución, interpuestos, uno por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por Letrada de su Gabinete Jurídico, y el otro por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, representada por el Procurador don Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia de 19 de abril de 2012 de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (dictada en el recurso núm. 635/2011 ).

Siendo parte recurrida la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F), representada por la Procuradora doña Beatriz Martínez Martínez; y habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CSIF contra el Decreto 104/2011, de 19 de abril (....), por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, declaramos la nulidad de suDisposición Adicional Segunda por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 14y23.2 de la Constitución Española. Sin costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, las representaciones de la JUNTA DE ANDALUCÍA y de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA promovieron recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la representación de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA se presentó el escrito de interposición de su recurso de casación que, tras expresar los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

"(...) dictar sentencia que, estimando los motivos alegados del presente recurso, declare haber lugar al mismo y case y anule la Sentencia recurrida, y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de contestación a la demanda, (...)".

CUARTO.- La JUNTA DE ANDALUCÍA también interpuso su recurso de casación que, después de desarrollar sus motivos, finalizaba en estos términos:

"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de este procedimiento, por corresponder su enjuiciamiento a la jurisdicción social, y subsidiariamente de no prosperar el primer motivo de este recurso, desestime la demanda, por ser la disposición impugnada ajustada a Derecho".

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QUINTO.- La representación de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) se opuso a los recursos de casación, mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió su desestimación y que se confirmara en su integridad la sentencia recurrida.

SEXTO.- El MINISTERIO FISCAL, en su escrito de alegaciones, sostiene que procede dictar sentencia:

"(...) declarando HABER LUGAR a la estimación parcial de los recursos de casación deducidos por las representaciones de la Junta de Andalucía y de la Agencia de Medioambiente y de Agua de Andalucía, procediendo a casar y dejar sin efecto la sentencia de 19 de abril de 2012, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla ) recaída en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales núm. 635/2011, acordando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato CSIF, estableciendo la plena validez y eficacia de la Disposición Adicional Segunda del Decreto 104/2011, de 19 de abril de la Junta de Andalucía(Consejería de Medio Ambiente)".

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 25 de septiembre de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1.- La Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, dispuso en su artículo 22 la creación de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA; y en los apartados 2 y 3 de su artículo 24 estableció lo siguiente:

" 2. La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, desde la entrada en vigor de sus Estatutos , quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que el titular la Empresa de Gestión Medioambiental de Andalucía, S.A.

3. El proceso de aprobación de los Estatutos de Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía se tramitará simultáneamente a la extinción de la Empresa de Gestión Medioambiental de Andalucía, S.A.".

En su Disposición Adicional Tercera ordenó que la aprobación de los Estatutos de las entidades instrumentales a las que afecta la ley deberían aprobarse y publicarse antes del 30 de junio de 2011.

Y su Disposición Adicional Cuarta estatuyó lo siguiente:

" Disposición adicional cuarta. Régimen de integración del personal.

1. En los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca la supresión de centros directivos de Consejerías o la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas:

a) Al personal funcionario que se integre orgánicamente en una agencia de régimen especial o se adscriba funcionalmente a una agencia pública empresarial le será de aplicación el Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Junta de Andalucía.

La integración del personal funcionario en una agencia pública empresarial será voluntaria. El tipo de contrato y las condiciones de este personal se negociarán con las organizaciones sindicales más representativas. El personal funcionario que se integre como laboral quedará en sus Cuerpos en la situación administrativa de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público andaluz. En caso contrario permanecerá en servicio activo.

Al personal funcionario que se integre en una agencia pública empresarial como personal laboral se le considerará como mérito el trabajo desarrollado en la misma cuando participe en convocatorias de concursos de méritos para la provisión de puestos de trabajo en la Administración General de la Junta de Andalucía. A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le corresponda por antigüedad.

Asimismo, cuando reingrese al servicio activo, el tiempo de permanencia en la agencia se le computará a efectos de reconocimiento de trienios y, en su caso, se le considerará en su carrera profesional.

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b) El personal laboralprocedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial. El acceso, en su caso, de este personal a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público.

c) La integración del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía en una agencia pública empresarial será voluntaria. Este personal mantendrá su condición de personal laboral de dicha Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía hasta que exista un nuevo convenio colectivo. En dicho momento pasará a la situación del tipo de excedencia que determine el convenio colectivo de procedencia.

Al personal laboral procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía que se integre en una agencia pública empresarial se le valorará como experiencia laboral el trabajo desarrollado en la misma cuando participe en convocatorias de concursos de traslados para la provisión de puestos de trabajo o promoción interna en la Administración General de la Junta de Andalucía.

A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le corresponda por antigüedad.

Asimismo, cuando reingrese al servicio activo en la Administración General de la Junta de Andalucía, el tiempo de permanencia en la agencia se le computará a efectos de reconocimiento de antigüedad y, en su caso, se le considerará en su carrera profesional.

d) El personal laboral de las agencias de régimen especial procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía se integra orgánicamente, manteniendo su condición de personal laboral de dicha Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. e) Los convenios colectivos, así como los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, aplicables a las entidades extinguidas o transformadas y a la Administración General de la Junta de Andalucía seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral procedente de dichas entidades o de la citada Administración, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al mismo, sin perjuicio de lo establecido en la letra d) de este apartado.

f) La masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá superar, como consecuencia de la reordenación regulada por esta Ley, la del personal de las entidades que se extingan o se transformen. g) El referido protocolo de integración se aprobará previa consulta y negociación con los órganos de representación del personal y se someterá a informe de los órganos correspondientes de la Consejería competente en materia de Hacienda.

(....)".

2.- El Decreto 104/2011, de 19 de abril, de la JUNTA DE ANDALUCÍA, dio cumplimiento a esa previsión de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/2011 (así lo dice su preámbulo), y en su artículo único aprobó los Estatutos de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA.

Su Disposición Adicional Primera reguló las consecuencias de la disolución de la Empresa de Gestión Medioambiental de Andalucía, S.A., desarrollando a estos efectos la subrogación ya establecida en el artículo 24 de la Ley 1/2011 .

Y su disposición Adicional Segunda estableció lo siguiente:

" Disposición adicional segunda. Régimen de integración del personal laboral de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A.

1. Conforme a lo dispuesto en laDisposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, el personal de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A., se integrará en la Agencia en los términos establecidos para la sucesión de empresas en elartículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresaprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y en las condiciones establecidas en el protocolo de integración, adoptado por la Consejería competente en materia de Administración Pública. La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, hasta la aprobación de un nuevo convenio colectivo de aplicación.

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2. Las representaciones sindical y unitaria correspondientes al personal objeto de subrogación, se mantendrá en la Agencia en las mismas condiciones, con los mismos derechos y obligaciones que tuvieran en la entidad de procedencia, hasta la finalización de sus respectivos mandatos.

3. De acuerdo con lo dispuesto en la citada Disposición adicional cuarta, el acceso, en su caso, del personal laboral de la Agencia a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre, convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público.

4. Los planes de prevención de riesgos laborales, igualdad y calidad se adaptarán a las especificaciones que estén exigidas legalmente para las Agencias Públicas".

3.- El proceso de instancia fue promovido por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) contra el Decreto 104/2011, de 19 de abril, de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por el que se aprobaban los Estatutos de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, mediante un recurso contencioso-administrativo formalizado a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

En el escrito de interposición de dicho recurso, y para cumplir con la exigencia establecida en al artículo 115.2 de la Ley Jurisdiccional (LJCA ), se invocaron las vulneraciones de los siguientes preceptos:

- los artículos 14 y 23.2 de la Constitución y 55.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del

EmpleadoPúblico ;

- el artículo 103.3 de la Constitución y 9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ;

- los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución ; y

- los artículos 149.1.18 de la Constitución (CE ) y 9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del

EmpleadoPúblico .

4.- El recurso jurisdiccional anterior fue estimado parcialmente por la sentencia que se combate en el actual recurso de casación, pues su fallo únicamente declaro la nulidad de la Disposición Adicional Segunda de ese impugnado Decreto 104/2011 , "por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en losartículos 14y23. 2 de la Constitución Española".

SEGUNDO.- Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse han sido interpuestos por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) y la JUNTA DE ANDALUCÍA.

Mas antes de abordar el estudio de sus motivos, debe ya precisarse que el actual debate casacional versa únicamente sobre esa vulneración de los artículos 14 y 23.2 CE que fue apreciada por la sentencia recurrida, ya que la parte recurrente en la instancia, la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F), ha consentido la desestimación que la Sala de Sevilla decidió respecto de las restantes vulneraciones que fueron planteadas en su demanda deducida en dicho proceso de instancia.

Por lo cual, lo que aquí ha de tomarse en consideración de dicha sentencia "a quo" es lo que declara sobre como fue delimitada en la instancia la controversia referida a la vulneración de esos dos preceptos constitucionales, así como los razonamientos que emplea para justificar su pronunciamiento desestimatorio.

Pero sucede que la sentencia aquí directamente recurrida lo que hace es remitirse a lo que la propia Sala de Sevilla había argumentado en su anterior sentencia de 2 de noviembre de 2011, dictada en el Recurso contencioso-administrativo núm. 414/2011 [que había sido dirigido contra el Decreto 103/2011, de 19 de abril, por el que se aprobaron los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, cuya Disposición Adicional Segunda regulaba la integración, en la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, del personal laboral del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras].

Y a tal fin transcribe los fundamentos de derecho segundo a noveno de esa anterior sentencia.

TERCERO.- En el texto transcrito de esa anterior sentencia de 2 de noviembre de 2011 , el planteamiento de la parte actora sobre la vulneración denunciada de esosartículos 14y23.2 CE se expresa a través de estas declaraciones:

"al integrarse el personal del extinto Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, que no tenía atribuidas potestades ni funciones públicas, pasa a formar parte de la Administración Instrumental de la Junta de Andalucía, ejerciendo directa o indirectamente funciones y potestades reservadas por una Ley Básica a los empleadospúblicos que accedieron a la Administración por los sistemas legales y constitucionales. Siendo contratados por el régimen de Derecho Privado, la integración supone que automáticamente se convierten en empleadospúblicos al servicio

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de una Administración Pública, cuya única forma de acceso por imperativo delartículo 23.2 de la Constitución, ha de estar sustentada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de ahí que la propia Ley de Ordenación, establezca: 1. El personal de las Agencias Públicas Empresariales será seleccionado mediante convocatoria pública en medios oficiales, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad".

Por ello se sustenta el recurso en dos motivos:

- Nulidad del Decreto por el ejercicio de funciones públicas en la Administración de la Junta de Andalucía, por un personal que no ha accedido a la Administración por el sistema legalmente establecido y estar reservadas constitucionalmente a los empleadospúblicos.

- Vulneración del Derecho de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con infracción de losartículos 14y23. 2 de la Constitución, porque la integración establecida en la Disposición Adicional Segunda, supone que quienes han accedido a la función pública a través del sistema legalmente establecido y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, vean mermados sus derechos por la entrada de terceros ajenos a la función pública, ocasionando una perturbación ilegítima en el ejercicio del derecho al cargo con flagrante vulneración del derecho de igualdad en el acceso".

CUARTO.- En ese mismo texto transcrito de la anterior sentencia de 2 de noviembre de 2011 de la Sala de Sevilla de que se viene hablando, lo que se razona sobre el fondo de la controversia referida a esas vulneraciones de losartículos 14y23.2 CE, expuesto aquí en sus aspectos esenciales (como ya se hizo en la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2013, dictada en la casación 6191/2011 ), es lo que continúa. Tras referirse a la interpretación que al artículo 23.2 de la Constitución ha dado el Tribunal Constitucional, y subrayar que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la Constitución de acuerdo con los requisitos que señalen las leyes, se dice que el legislador no puede "crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad enunciados" .

Y, en este sentido, se resalta, con la sentencia del Tribunal Constitucional 302/1993 , "el carácter excepcional de los sistemas que no sean de libre acceso respecto a quienes no tengan relación funcionarial alguna".

Desde estas premisas se dice que la disposición adicional segunda

"quiebra dicha igualdad, porque al integrar directamente al personal procedente del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, en la Agencia Pública Empresarial, pasa a formar parte de ella como personal laboral de la Agencia, y por tanto entra en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico (artículo 2. 1 --personal de las Agencias--), pero claro está sin respetar los principios rectores de acceso al empleo público exigidos en la Constitución, en el Estatuto Básico, en laLey de Reordenación (artículo 70) y en el propio Decreto impugnado en cuyos Estatutos se establece para su personal, un sistema de selección que respetará los principios de publicidad, mérito y capacidad.

Para la sentencia cuyo texto se transcribe esto

"supone más que una huida del Derecho Administrativo (como declaraba laSTS 29-11-2009, que estimó la nulidad del Decreto que aprobaba los estatutos de E.G.M.A.S.A.), un desprecio al Estado de Derecho, porque el propio Estatuto Básico, reconociendo en su Exposición de Motivos esa tendencia de las Administraciones Públicas a la contratación de personal laboral, integra en un único cuerpo legal básico las normas principales que se aplican a los empleadospúblicos sean funcionarios o personal laboral y esas normas principales como afirma el Ministerio Fiscal, fiel trasunto del artículo 23.2 han sido infringidas en el presente caso, porque todos los trabajadores que se integran como personal laboral de la Agencia han eludido el acceso por esos principios de igualdad, mérito y capacidad".

A propósito del invocado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo que dice esa anterior sentencia transcrita de la Sala de Sevilla es que

"una cosa es la subrogación empresarial de las normas laborales y otra bien distinta la integración, con las consecuencias legales apuntadas, que convierte a este personal automáticamente en personal laboral de la Agencia con acceso directo a la Administración Instrumental de la Junta de Andalucía con atribución de potestades y funciones públicas".

Por eso, se insiste en que la disposición adicional segunda infringe el artículo 23.2 de la Constitución y, también, su artículo 14 --acoge aquí la sentencia transcrita el argumento del Ministerio Fiscal--:

"respecto a terceros ciudadanos en general a los que no se les va a permitir el acceso privilegiado por integración, reservado en exclusiva a quienes trabajaban en el extinto Instituto en virtud de un régimen legal privado".

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Sobre la relación del Decreto 103/2011 con la Ley 1/2011, mantiene la sentencia transcrita que cuanto establece esta última no supone ni implica la legalidad de aquél,

"porque si bien la Ley crea la Agencia (...) y define su régimen jurídico, es la Disposición Adicional Segunda (...) la que regla y materializa la integración del personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras y por tanto la que infringe el Estatuto Básico del EmpleadoPúblico, y como consecuencia de esa infracción, se vulneran los derechos susceptibles de amparo invocados por los recurrentes. De manera, que en el actual litigio, no es necesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto a la Ley 1/2011, ya que conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucionalde su validez no depende este fallo".

En fin, descarta la sentencia que "la flagrante vulneración de esos derechos fundamentales", quede enervada por la redacción dada al segundo párrafo de la disposición adicional controvertida en la que ve

"una obviedad, pues este personal, como cualquier ciudadano, para acceder como funcionario o personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, ha de participar en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre, convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público. Exigencia de acceso, con respeto a los principios de publicidad igualdad, mérito y capacidad, también para el personal de las Agencias según el Estatuto Básico, la Ley de Reordenación y los Estatutos de la propia Agencia, que se tratan de eludir con este sistema excepcional de integración, carente de absoluta motivación como denuncia el Ministerio Fiscal y con una clara repercusión en los funcionarios y personal laboral fijo de la Administración de la Junta de Andalucía, que ven lesionados no sólo sus derechos de acceso en condiciones de igualdad, sino a los que ya hayan accedido al empleo público, se mantengan en ella sin perturbaciones ilegítimas".

Termina la sentencia transcrita dejando constancia de lo siguiente

"la prueba documental practicada en estos autos ha demostrado la integración efectiva de 534 trabajadores del extinto Instituto de distintas categorías y niveles (aunque la mayoría, 373 son del Grupo A) como personal laboral de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, sin que según los certificados solicitados se haya integrado ningún funcionario o personal laboral fijo de la Administración de la Junta de Andalucía, por lo que todo el personal de la Agencia en el momento actual ha accedido directamente a la misma, con quiebra absoluta al principio de igualdad y vulnerando el derecho de acceso en condiciones de igualdad, conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad, establecido en laConstitución, susceptible de amparo y configurado legalmente en los artículos 55 y ssdel Estatuto Básico del EmpleadoPúblico".

QUINTO.- El recurso de casación de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA pretende sustentarse dos motivos.

El primero amparado en la letra a) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), sostiene que la sentencia recurrida ha incurrido en exceso de jurisdicción.

Se aduce para ello que la anulada Disposición Adicional Segunda del Decreto 104/2011 lo que hace es reiterar lo establecido en una norma con rango de ley, que no es sino lo establecido en el apartado 1.b) de la Disposición Adicional Cuarta, sobre régimen de integración de personal, de la Ley 1/2011, de 17 de febrero de, reordenación del sector público de Andalucía; y, desde dicho presupuesto, se argumenta que la jurisdicción contencioso-administrativa únicamente puede controlar las disposiciones generales con rango inferior a la ley ( artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ -), y está obligada a plantear cuestión de inconstitucionalidad si entiende que una ley vulnera preceptos de la Carta Magna ( artículo 5.2 de la misma LOPJ ).

El segundo, formalizado por el cauce de la letra d) del citado artículo 88.1 LJCA , combate la vulneración de los derechos fundamentales apreciados por la sentencia recurrida.

SEXTO.- El recurso de casación de la JUNTA DE ANDALUCÍA invoca en su apoyo seis motivos, deducidos el primero y el segundo, respectivamente, por los cauces de las letras a) y c) de la LJCA, y los restantes por el cauce de la letra d) del mismo precepto procesal.

· El primer motivo denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en exceso de jurisdicción, con el argumento de que se introduce en extremos de naturaleza laboral cuyo conocimiento corresponde al orden social, y esto porque la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011, según la Junta de Andalucía , es una mera aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

· El segundo motivo desarrolla los dos grupos de infracciones que continúan.

Por un lado, sostiene que la sentencia es incongruente por exceso, con infracción de los artículos 33.1 y 65.2 de la LJCA , porque declara nula la disposición adicional segunda del Decreto 11/2011 por una causa no invocada: la infracción del principio de igualdad y del derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad; cuando lo que alegaron los recurrentes

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fue la infracción del artículo 23.2 de la Constitución , en su vertiente no de acceso a la función pública sino a la provisión de puestos de trabajo.

Por otro lado, la Junta de Andalucía aduce que la sentencia de la Sala de Sevilla no esta motivada, con infracción por ello de los artículos 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo causado la indefensión proscrita por el artículo 24 del texto fundamental.

Se esgrime para ello, en primer lugar, que traslada sin mayor razonamiento la fundamentación de una anterior sentencia; y, en segundo lugar, que tampoco cumple las exigencias de motivación al incurrir en contradicción o incongruencia interna.

Esa contradicción resultaría de lo siguiente: en el fundamento sexto, al referirse a la legitimación de los recurrentes dice que el Decreto impugnado afecta a su derecho de acceso, promoción y traslado; y en un posterior fundamento manifiesta que toda la argumentación de la demanda referida al ejercicio de potestades públicas por el personal laboral de la entidad extinguida es ajena al proceso porque la mera regulación o el ejercicio de funciones públicas no afecta a los derechos alegados.

Y se dice que es incongruente, en definitiva, porque no se conecta la legitimación de los actores con el objeto del procedimiento.

· El tercer motivo censura que la sentencia recurrida infringe el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [] LOTC ] y el artículo 9 de la Constitución [CE ].

Lo principalmente argumentado en este caso es que el Decreto 104/2011 reitera la disposición adicional cuarta 1 de la Ley 1/2011 y, por esta razón, no cabe afirmar que el fallo no depende de la validez de dicha disposición legal.

A este respecto, la Junta de Andalucía alega la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, nº 26, de 16 de enero de 2012, desestimatoria del recurso 546/2011 dirigido contra el Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Servicios y Dependencia de Andalucía, cuya disposición adicional segunda es idéntica a la del cuestionado en este proceso.

Recuerda lo que esta sentencia de Málaga declara sobre que no puede la jurisdicción ordinaria revisar la constitucionalidad de la Ley 1/2011 y sobre que "no se alcanza a comprender en qué medida de dicha regulación [la de la disposición adicional segunda] puede concluirse que los principios de igualdad, mérito y capacidad han sido conculcados (... )".

Y afirma también la Junta de Andalucía que, ante la identidad de previsiones, la Sala de Sevilla debió o plantear la cuestión de inconstitucionalidad o desestimar el recurso.

· El cuarto motivo reprocha a indebida aplicación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Apoyándose en la antes citada sentencia de la Sala de Málaga, mantiene la recurrente en casación que la disposición declarada nula no vulnera los derechos reconocidos en esos preceptos, ni de los demandantes ni de terceros.

· El quinto motivo imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 9 y 103 de la Constitución y la indebida aplicación del artículo 55 y concordantes del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico.

Para ello, vuelve aquí la Junta de Andalucía a subrayar que la disposición declarada nula no hace más que materializar las consecuencias de la sucesión empresarial regulada en ese artículo 44.

· El sexto motivo pretende sostener que la sentencia vulnera el artículo 47.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y el artículo 148.1.1ª de la Constitución , con el argumento de que desconoce la potestad de autoorganización de la Comunidad Autónoma.

SÉPTIMO.- La CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) en su escrito de oposición ha postulado la desestimación del recurso de casación y la confirmación integra de la sentencia recurrida, y para ello desarrolla en dicho escrito cuatro alegaciones.

En la primera se comienza subrayando que la duplicidad de codemandados existentes en el actual proceso es inútil porque la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA es un mero ente instrumental de la JUNTA DE ANDALUCÍA, es decir, es parte de esa Administración autonómica.

A continuación se dice que no es irrelevante lo anterior porque lo denunciado en la instancia fue que se integraran en las nuevas Agencias personal inadecuado o poco cualificado procedente de las antiguas

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empresas públicas absorbidas por esas Agencias de nueva creación, sin cumplir con los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , el artículo 74.1.b) de la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía , la disposición adicional cuarta de la Ley Andaluza 1/2011 y la propia Adicional Segunda del Decreto 104/2011 de la Junta de Andalucía .

Y se añade que los dos recursos de casación vienen a basar la legalidad de la discutida integración en las mismas normas que resultaron infringidas con dicha integración.

En la segunda se combaten los motivos de casación que reprochan a la sentencia recurrida no haber planteado cuestión de inconstitucionalidad antes de invalidar el Decreto que fue impugnado en la instancia; y para ello, por un lado, se invoca la jurisprudencia que respecto de ese planteamiento ha resaltado el carácter de prerrogativa exclusiva y no revisable que corresponde al órgano y, por otro, se esgrime que ello no sería necesario para decidir el litigio porque es dicho Decreto el que materializa la integración de Empresa de Gestión Medioambiental, S.A. [EGMASA].

En la tercera se impugnan los motivos de la JUNTA DE ANDALUCÍA que denuncian la indebida aplicación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , rebatiendo especialmente los alegatos referidos a que, al ser CSI-F un sindicato de funcionarios, no queda comprometido el acceso de sus miembros del CSI-F sino únicamente la promoción profesional; y lo que se aduce con esta finalidad es, primero, que el sindicato comprende también personal laboral, interinos y eventuales, e incluso trabajadores sujetos a normas de Derecho Privado y, en segundo lugar, que la protección completa otorgada por el artículo 23.2 CE comprende tanto el derecho al acceso como el derecho a la promoción profesional.

Como también se argumenta en contra de la sucesión de empresa invocada por la Administración al amparo de lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , señalando que una cosa es la subrogación empresarial de las normas laborales y otra muy distinta la integración aquí litigiosa, pues convierte al personal de EGMASA en personal laboral de la Agencia con acceso directo a la Administración instrumental de la Junta de Andalucía "con atribución de potestades y funciones públicas".

En la cuarta alegación se afirma inicialmente que todo lo dicho para la JUNTA DE ANDALUCÍA vale para la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA [AMAYA] por ser sus recursos de casación básicamente coincidentes.

Pero se dice que hay un argumento de esa Agencia que especialmente se quiere combatir: es la afirmación de que los trabajadores de EGMASA eran ya empleadospúblicos con anterioridad a su integración en AMAYA; y se rechaza la misma con el razonamiento de que aquella afirmación supone una nueva definición de del concepto de empleadopúblico contenido en el artículo 8 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico .

Y se añade, por último, que la presente litis esta resuelta por la sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Casación 4035/2005 ).

OCTAVO.- Antes de iniciar el estudio de los recursos de casación, debe indicarse que algunos de los motivos invocados son coincidentes, en sus aspectos sustanciales, con los que analizó y decidió la sentencia de 21 de enero de 2013 dictada por esta Sala y Sección en la casación número 6191/2011 ; y que, no habiéndose esgrimido argumentos que aconsejen cambiar el criterio entonces seguido, procede, como se hará seguidamente, reiterar lo que en ese anterior fallo se razonó y decidió sobre lo coincidente.

Así lo imponen razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados constitucionales de seguridad jurídicos y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ).

NOVENO.- Comenzando con el examen del recurso de casación de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE DE ANDALUCÍA, ya se declara que el primero de sus motivos no puede ser compartido; y no puede serlo porque, siendo el planteamiento o no de cuestión de inconstitucionalidad una atribución otorgada por el artículo 163 de la Constitución a todo órgano judicial, su negativa a hacerlo no puede considerarse un exceso de jurisdicción como se pretende, con independencia del reproche sustantivo que pueda hacerse a lo que haya sido resuelto sobre el litigio de que se trate por dicho órgano jurisdiccional.

En lo que hace al segundo motivo de dicho recurso, es coincidente en lo esencial con el cuarto motivo del otro recurso de casación de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por lo que uno y otro se analizarán más adelante conjuntamente.

DÉCIMO.- Los motivos primero, segundo y tercero de la JUNTA DE ANDALUCÍA no pueden prosperar, por no ser justificados los reproches de exceso de jurisdicción, incongruencia y vulneración de los artículos 35 LOTC y 9 CE que en ellos se hacen a la Sala de Sevilla.

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Lo primero que debe decirse es que la reiteración por la Sala de instancia de lo declarado en una sentencia suya anterior no puede valorarse como defecto de motivación cuando, como aquí acontece, los litigios a que corresponden ambas sentencias presentan coincidencia en lo esencial de los mismos.

Y, tras lo que acaba de afirmarse, es de reproducir lo que sobre motivos similares se razonó en esa sentencia de 21 de enero de 2013 dictada por esta Sala y Sección que antes se ha mencionado:

"Es claro que la sentencia no incurre en el exceso de jurisdicción que se le atribuye. No se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social. Al margen de la relación de la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011con elartículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo cierto es que estamos ante una disposición general que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz. El Decreto 103/2011 lo dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo.

(...) no advertimos la incongruencia por exceso que denuncia la Junta de Andalucía. La sentencia se mueve dentro de las pretensiones de las partes: como dice el Ministerio Fiscal, los actores en la instancia combatían la integración del personal del IAAL en la AAIC y a eso responde la sentencia.

(...) no consideramos que la sentencia infrinja los artículos 9 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . No se aparta de ellos la Sala de instancia porque éste último y, antes, elartículo 163 de la constitución, conceden al tribunal un margen de apreciación para decidir si la norma legal de cuya validez depende el fallo es o no contraria a laConstitución. En este caso, el llamado a resolver hizo ese juicio de relevancia con el resultado conocido. Otra cosa es el acierto de su conclusión cuyo enjuiciamiento no pasa, sin embargo, por la alegación de la infracción de estos preceptos y, en particular, del artículo 35citado sino por la de los preceptos del texto fundamental con los que entre en contradicción la Ley de la que la disposición reglamentaria es mera aplicación".

UNDÉCIMO.- Los motivos de casación cuarto del recurso de la JUNTA DE ANDALUCÍA y segundo del recurso de la AGENCIA DE MEDIA AMBIENTE DE AGUA DE ANDALUCÍA (coincidentes), así como los motivos quinto y sexto del recurso de dicha Comunidad Autónoma, deben examinarse conjuntamente, como ya se hizo en la anterior sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 que antes se mencionó, por combatirse en ellos desde distintas perspectivas lo que decidió sobre el fondo del litigio la sentencia recurrida.

Lo primero que ha de decirse al abordar ese examen es que hay unos datos que necesariamente han de ser tomados en consideración para decidir si la disposición impugnada incurrió, como ha declarado la sentencia recurrida, en la vulneración del derecho de acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad, que garantizan los artículos 14 y 23.2 de la Constitución (en relación con el 103.3 del propio texto constitucional). Son los siguientes.

Que el personal laboral de la EMPRESA DE GESTIÓN MEDIOAMBENTAL S.A. no cambió su régimen jurídico de personal laboral como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, y del Decreto 104/2011 de la Junta de Andalucía.

Que tampoco cambió la titularidad pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, pues la única modificación operada a causa de esas normas fue el régimen de personificación de dicho empleador (que pasó, de constituir una sociedad mercantil de titularidad pública, a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se asignaron los cometidos de aquélla).

Que la subrogación del nuevo empleador en la situación jurídica que ostentaba el anterior en sus contratos de trabajo no es una innovación normativa, sino un aplicación de la regulación de la sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general ( artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ); y esta última regulación, claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral, no está alejada del designio de pleno empleo que incorpora el artículo 40.1 CE como principio rector de política social. Que la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 de la Junta de Andalucía carece de sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 .

Y que tanto la Ley 1/2011 [ disposición adicional cuarta 1.b)], como el Decreto 104/2011 [disposición adicional segunda 3], establecen que ese personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos.

Esos datos impiden apreciar en la integración aquí controvertida, regulada por esa disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 , un acceso al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o

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No es ilegal porque, por un lado está amparado en lo que establece la Ley 1/2011 [artículos 24 y disposición adicional cuarta 1.b )] y, por otro, es coherente con lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las empresas públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida; y porque la integración no supone ningún plus adicional al "status" laboral que antes poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a la Agencia que ha sucedido en su actividad a la empresa pública suprimida y no permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración General del Junta de Andalucía.

La conclusión que se deriva de lo anterior es que esa integración aquí polémica dispuesta por el Decreto 104/2011 no puede considerarse contraria al derecho reconocido por el artículo 23.2 CE , en su vertiente de acceso a la función pública; pues no afecta a los miembros del sindicato demandante en la instancia que ya son funcionarios de carrera o personal laboral fijo de la Junta de Andalucía, y tampoco significa, por lo ya dicho, una desigualdad de trato que, por carecer de justificación razonable, merezca la calificación de discriminatoria respecto de los miembros de ese sindicato que son funcionarios interinos o personal laboral temporal. Y a ello debe añadirse que si la Sala de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de la Ley 1/2011, lo que hubo de hacer es desestimar el recurso contencioso-administrativo, pues limitándose el Decreto 104/2011 al estricto cumplimiento de lo establecido en dicha Ley, y siendo constitucional ésta, el Decreto tampoco podía infringir los artículo 14 y 23.2 de la Constitución .

DUODÉCIMO.- Aceptado, pues, que esa integración en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía no es contraria a las exigencias que para el acceso a las funciones y cargos públicos establecen los artículos 14 y 23 CE , el litigio se desplaza a esta otra cuestión: valorar la incidencia que tienen las normas legales y la disposición reglamentaria que se vienen mencionando en el derecho de los miembros del sindicato recurrente a la promoción profesional; o, más en concreto, en su eventual derecho a la provisión de los puestos que estarían vacantes en la Agencia de no ser ocupados por quienes proceden de la Empresa de Gestión Medioambiental S.A. si la integración de este último personal en esa nueva Agencia fuera contraria al ordenamiento jurídico.

En este punto, hay que reiterar lo ya razonado en nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 .

El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal, y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 104/2011 se limita a cumplir en sus términos; y esta configuración, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo.

Pues bien, la solución seguida por el legislador en este caso no suscita dudas de constitucionalidad porque se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición laboral que ya tenía al personal de la Empresa de Gestión Medioambiental S.A., con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la Agencia. Así, quienes eran empleados de una sociedad de titularidad pública, siguen siéndolo ahora de la Agencia, sin que como consecuencia de la integración aquí controvertida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En fin, de nuevo debe insistirse en lo que se razonó en esa anterior sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 , cuando asume la tesis del Ministerio Fiscal de que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto en aquel proceso enjuiciado (sustancialmente coincidente con la misma disposición del Decreto 104/2011 ), en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no produce por sí ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia.

Y no la produce porque no se integra en el Sector Público a quienes no lo estuvieran ya; y tampoco la integración implica una actuación dirigida a sustraer a funcionarios o personal laboral de otros entes públicos de la Junta de Andalucía puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar. Finalmente, debe decirse que la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo 24 de noviembre de 2009 (Casación 4035/2005 ), citada en su oposición por del sindicato CSI-F, aborda una cuestión diferente a la que ha constituido la materia principal del actual litigio, cual es la de los términos en que ha de ser cumplido u observado el trámite de audiencia en las disposiciones organizativas que afectan al empleo público.

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DECIMOTERCERO.- Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer, promocionándose profesionalmente, en el empleo público, por todo lo que antes se ha razonado, ello es bastante para declarar haber lugar a los recursos de casación y anular la sentencia impugnada.

Lo cual conduce, a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo, según exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , también a la destimación del mismo.

Y en cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.

FALLAMOS

1.- Declarar haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la JUNTA DE ANDALUCÍA y por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de 19 de abril de 2012 de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (dictada en el recurso núm. 635/2011 ), y anular dicha resolución a los efectos de lo que se declara a continuación. 2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSI-F) contra el Decreto 104/2011, de 19 de abril, de la JUNTA DE ANDALUCÍA por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, al ser conforme a Derecho en lo que ha sido objeto de discusión en el actual litigio.

3.- No hacer especial imposición sobre las costas procesales del proceso de instancia ni sobre las correspondientes al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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