SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS-Sirvent Gutiérrez.PDF

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CONSUELO SIRVENT GUTIÉRREZ

DOCTORA EN DERECHO, PROFESORA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA.UNAM

SISTEMAS

JURÍDICOS

CONTEMPORÁNEOS

PRÓLOGO DEL DR. GUILLERMO F. MARGADANT S.

Octava edición aumentada

EDITORIAL PORRÚA

AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15

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INTRODUCCIÓN

El motivo que me impulsó a la realización de esta obra fue que en el año de 1993 se dieron las reformas a los pla.'les y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México en las que se incluyó en el programa de estudios la m<tteria de Sistemas JUridicos Contemporáneos como obligatoria. Por lo tanto, surgió la necesidad de elaborar un libro de texto adecuado a los nuevos planes de estudio y que fuera una obra útil para los alumnos.

Debido a los avances de los medios de comunicación, las distancias se han reducido; 'Jo que ocurre en un país

puede afectar a otros,. Esta giobaib:ación implica la necesi-dad de conocer los sistemas juridicos existentes.

Lo anterior resulta dificil, ya que cada país tiene su propio

~ema

jUridico, no hay dos iguale¡;.;) Si bien encon-tramos diferencias entre ellos, también se pueden apreciar

,!l~?lejanzas

y rasgos

comun~·

lo >J.,Ue nos permite agru-parlos en categorias o familia.§)

El problema al agrupar los sistemas jUridicos en fami-lias juridicas es poder encontrar un criterio adecuado para aplicar esta clasificación. ¿Se debe prestar especial atención al contenido sustantivo de las regias de tal ma-nera que los sistemas legales se consideren integrantes de una misma familia jUridica cuando sus regias legales sean semejantes? o ¿se debe poner más énfasis en las caracte-risticas formales de cada sistema legal, como por ejemplo la jerarquía de las fuentes del derecho?

En el pasado, muchos jUristas dedicados a estudiar el tema trataron de encontrar un criterio único para la

clasi-1 ficación de los sistemas jUridicos en familias. Sin

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XX INI'RODUCCIÓN

go, en la actualidad se considera que deben tomarse en cuenta muchos aspectos, como puede ser,·el origen histó-rico, la jerarquía e interpretación de las fuentes del dere-cho, el desarrollo del sistema legal, las instituciones lega-les características, así como la ideología de los sistemas jurídicos./

En "términos generales, se debe enfatizar que la divi-sión de los sistemas legales en familias jurídicas rio es _sino un instrumento de análisis preferente en la medida en que le proporciona a los juristas una visión general de los diversos sistemas jurídicos que se encuentran en el planeta.

En esta obra se estudian las siguientes familias jurídi-cas: la familia neorromanista (los juristas que pertenecen a la familia anglosajona o del common law se refieren a ella como la "familia jurídica civil"), la más antigua y ex-tendida en el mundo; la familia del common law, donde se analiza el sistema juric:Úéo-

de

Inglaterra y· de los Estados Unidos; la familia-mixta o h.í!J.Iida, la cual comprende en-tre otros, el sistema jurídico de Israel, Japón, India, Fili-pinas y Sudáfrica; los sistemas jurídicos .religiosos. (dere-cho musulmán) y lafamiltª'?ocialista.

El propósito de esta obra

es que

resulte útil a los estu-diantes de Derecho y a las personas interesadas en el tema.

LA AUTORA.

l.

NOCIONES GENERALES

l. l. DERECHO COMPARADO

\

El derecho comparado es una disciplina que confronta las_ s:mej~as y las diferencias de los diversos sistemas \ JUndtcos vtgentes en el mundo con el propósito de

com-\ prender y mejorar el sistema jurídico de un Estado

deter-lminado. .

El derecho comparado obedece a que el ordenamiento \jurídico difiere de un país a otro. Así, su estudio es nece-: sario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes :como los defectos. y los '!.Ciertos de ese orden, esto con el ;lin.d!:! peF!eeci<mar las institucion"s q~_l,l_n_pais y, por ende,

¡su sistema j.uridico. -- ,. ..

Siempre ha existido interés por la comparación: se

·comparan personas, objetos, animales, etc., y, en esto el

derecho no ha sido la excepción. El derecho se comparaba desde la antigüedad, y no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros paises. La tradición atribuye a Salón

y

a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurídico con el que, respectivamente, querían dotar a las ciudades griegas de Atenas y Esparta.'

Aristóteles (384-322 a.C.) realizó un estudio científico-comparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de gobiemo; sin embargo, no propuso una forma de gobiemo idónea aplicable a todas las sociedades; estaba convenci-do, más bien, de que las constituciones han de adaptarse

1 CAs~o CASTRO, José Luis, y ÜARCIA ÁLVAREZ, Manuel, ConstituciO-nes extraryeras contemporáneas, Tecnos, Madrid, 1991, p. 13.

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2 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS a las necesidades de cada pueblo.2 Por eso el filósofo afir-mó: ''El derecho no es como el fuego, que arde de la

mis-ma formis-ma en Persia y en Grecia", con lo que quiso dar a

entender que el derecho dependía en buena medida del medio físico y social y no exclusivamente de la voluntad de los hombres.

El historiador Tito Livio (64 o 59 a.C.- 17 d.C) relata que para la elaboración de la ley de las Doce Tablas (que constituyó el summum jurídico de Roma a mediados del siglo v a.C.) se nombró una delegación para que fuera a

Grecia a estudiar las leyes, en especial· las atenienses

de-bidas a Solón. Los delegados, con el auxilio del griego Her-modoro de Éfeso, tardaron tres años en su investigación, y a su regreso a Roma elaboraron la ley a la que nos refe-rimos, con base en principios de origen griego.3

Montesquieu (1689-1755) intentó, por medio de la comparación, penetrar en el espíritu de las leyes con obje-to de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno.

f

Aunque la inquietud de campar~ entre sí las_

legisla-! ciones ha existido desde épocas anb_guas, no fue Slno.,J:las-!.ta el siglo XIX -cuando se despertó un

~an

interés por-el"

¡.

1derecho. ext-FaRj€-re-y-por.su compMamon con .el nacwnal. ¡Ese interés surgió en Alemania, a partir de la obra

póstu-¡ma de Pablo Anselmo de Feuerbach(l755-1833), que fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios comparados.4

Más adelante, ese interés halló eco en \¡::rancia, donde en 1.$32.se. empezó a impartir la cátedra de legislación

com-'1

parada "y en ·1900 se celebró el primer congreso mundial \ de legislación comparada{ La disciplina no tardó en a~qui

rir celebridad en todo el mundo occidental. Hoy en d1a se 2 DAVID, René, BRIERLEY, John, Major, Legal Systems in the World Today, The Civil Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia,

The Midtie Company, Virginia (EUA) 1994, p. 28.

3 FERNANDEZ BULTE, Julio, CARRERAS CUEVAS, Delio, Manual de Dere-cho Romano, Ed. Pueblo y Educación, CUba, 1982, p. 23.

4 SARFFATl, Mario, Introducción al Estudio del Derecho Comparado,

Imprenta Universitaria, México, 1945, p. 37.

NOCIONES GENERALES

3 le denomina derecho comparado, expresión. que ha susti-tuido a la antigua de legislación comparad"á.

/El derecho comparado tiene por objeto el análisis d una pluralidad de. ordenamientos, no únicamente para es tudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre sí e inferir sus analogías/Esto no sólo resulta útil para las in-vestigaciones históricas, filosóficas y de teoría general de derecho, sino que también contribuye a mejorar el conoci-miento del derecho nacional y comprender con mayor cla-ridad el derecho de los pueblos extranjeros, lo cual puede ayudar a mejorar las relaciones internacionales.

. Por tanto, el esh1dio del derecho comparado puede ser-

'Í

vrr a vanos propós1tos. El primero de ellos es que la com- .,.. paración del propio sistema con otro permite examinar los principios del sist<;_ma legal nacional y, en consecuencia, entenderlo mejor./Muchas de las disposiciones legales de un país tienen su fuente en las de otros países, o bien, han inspirado la legislación de otras nacione.¡ En ambos casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del país extranjero permiten comprender mejor el marco jurídico nacional. s

Recordemos, a este propósito, que muchas institucio- · nes jurídicas del sistema legal mexicano han sido tomadas .del extranjero; por ejemplo:

El gml;llfdsru,gn, que nosotros denominamos Comisión Nacional de Derechos Humanos, proviene de Suecia; nuestro ~.,dera.l se inspiró en el de Estados Unidos de América; para -el-.UlA (impuesto al valor agregado) se-..gujm<>s-el. ejerpp!G-d.e..Fr®cia, etcétera.

El derecho comparado .. también puede servir para pro- _ pósitos científicos. Por ejemplo, c·om.¡:>arar entre .. ~~-las re- /

glas q'"-_¡!gecho.~_)SJI!::Sife~ent~~~~st~iJes permite --distinguir.los--pñncipios gei:ieFa.Jes..:Eie~tes

~odos jgs s¡stemas. La finalidad de una investigación

CientífiCa de esta naturaleza es encontrar las bases uni-versales de la normatividad jurídica que posibiliten, por medio de la armonización de las diversas normas legales, 5 Fix-ZAMUDIO, Héctor, Metodología, Docencia e Investigación

(5)

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4 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS

aproximar los diferentes sistemas jurídicos reduciendo al

mínllno sus diferencias/·

En consecuencia, el derecho comparado no debe redu-cirse a una disciplina puramente teórica que despliega

sus conceptos en el marco exclusivo de la abstracción~

le-jos de las realidades de la vida. Antes bien, tendrá que guiarse por un espíritu práctico que la transforme en ins-trumento del que pueda servirse el legislador, el juez, el abogado y el diplomático. Este último sobre todo, deberá tenerla en cuenta para el desarrollo armónico de las

rela-ciones económicas entre los países, así como para

encau-zar las relaciones políticas intemacionales por la via de la

comprensión reciproca.6

1.2. CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA

. De acuerdo con sus raices griegas y latinas, la palabra

¡

~istem~

alude al conjunto

d~

reglas y principios, enlaza-\ dos entre sí, por Jos que se nge una matena determmada.

t

n otras paJabras, un sistema es un conjunto de elemen-os complejelemen-os, cualitativamente diverselemen-os y relacionadelemen-os entre sí, que se rigen por principios generales.

1.3. DERECHO POSITNO Y DERECHO VIGENTE Antes de iniciar el estudio de lo que es un sistema jurí-dico conviene precisar lo que son el derecho positivo y el derecho vigente, para comprender mejor al primero.

\

El derec):w positivo. es aquel que Jj.gió _ _y_Jjge a una co-ecti>ridad. en un Jugar determinado. Serian ejemplos de

sto las constituciones de 1824, de 1836 y de 1857

(cons-~

,.ituciones del México independiente que estuvieron

vigen-es entoncvigen-es, pero ya no en la actualidad), y la Constitu-ción Política de Jos Estados Unidos Mexicanos de 1917, 1 _eque rige en nuestros días.

-6 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, Comparative Legal Traditions In a Nutshell, West Publishing, St. Paul, Minnesota,- 1982,

pp. 3-4.

NOCIONES GENERALES 5

1

.EL<:!.!"J:e.dJ..Q_vjg<:_n,te es el que norma las relaciones de una colectividad en un tiempo r>res~nte. Por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.

Queda claro, por lo anterior, que todo el derecho vigen-te es positivo, pero no todo el derecho positivo es vigenvigen-te. Conviene señalar, por último, que cada pais tiene su propio derecho positivo y su propio derecho vigente, que le son característicos.

1.4. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO

r 1

·~·

Por 'sistema

jurídic~

entendemos eVconjunto de institu-· .. cíones gubemamentales, normas jurídicas, actitudes y

reencias vi. gentes en un pais sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o de-iberia crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiru;:'l'" : Para García Máynez,• sistema jurídico es el cónjunto

~

- n,ornll3_§j!l[I<;lic;:ªs

o

bj~tiy_as_q1l" están en vigor en

deter-in...

ado_~ugar

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ép~~~·

y que el Estado estableció o creó on -65Jeto0e regular la conducta o el cornportamienlo . umano.

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, _,/WS

sistemas jurídicos contemporáneos integran el

con~

~un~o

de leyes, costumbres, razones y jurisprudencia de¡\ \ierecho positivo que rigen en los diversos paises del mundo.~ 1 _{Cada pais tiene su propio sistema jurídico y su pecu-}

_'h

liar manera de considerar las leyes, las costumbres y la jurisprudencia. Ello se debe a que cada uno difiere del otro en virtud de sus singulares características sociales, raciales y religiosas, además de contar con distintas tradi- . ciones.

Todo sistema jurí<;!ico debe reflejar, ante todo, las cos-tumbres y las convicciones del pueblo. Por desgracia ese priocipio no siempre se cumple en la realidad, toda vez

7 PElWELAS I R.EIXACH, Lluis, La Docencia y el Aprendizaje del

Dere-cho en España, Marcial Pons Edici~:mes Jurídicas y Sociales, Madrid,

1996, p. 26.

8 GARCfA MAYNEZ, Eduardo, Filosofia del Derecho, Pomía,_ México,

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6 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORANEOS

que hay pueblos a los que se les impone un sistema jurí-dico o un derecho que no corresponde a sus necesidades. ¿Cuántos sistemas jurídicos existen en el mundo con-temporáneo? Por lo menos, su número es igual al de los paises existentes debido a que cada nación tiene su pro-pio sistema jurídico, si bien hay Estados en los que convi-ven diversos sistemas de derecho, como es el caso de Ca-nadá y de Estados Unidos de América.

En razón del número de sistemas jurídicos que existen

5

el mundo es casi imposible estudiar y comparar a to-s y cada uno de ellos. De aquí que el derecho compara-los reduzca a ~p<)S .. ofamilias tomando en cuenta sus midades y sus elementos comunes¡ Así, la clasificación

de.

esos sistemas se efectúa dejando-a un lado el detalle de sus particularidades con objeto de destacar sus coinciden-cias y sus analogías más notables, lo que permite reducir-los a un contado número de familias.9

1.5. FAMILIA JURíDICA

La palabra tfamilia \esulta la más indicada para nues-tros propósitos. En efecto, los miembros de una familia se vinculan entre sí por cuanto todos ellos descienden de los mismos antecesores. Igual ocurre con los sistemas jurídi-cos, de los que no hay dos iguales, aunque esto no cons-tituye un obstáculo para agruparlos en familias conside-rando sus semejanzas y sus características en común.

t

Una familia jurídica es, por tanto, 'un conjunto de sis-temas jurídicos que comparten deterrñ'inadas característi-cas. El vocablo sistema jurídico se refiere al derecho na-cional de un Estado, en tanto que el término familia remite al conjunto de sistemas jurídicos que rebasan las

fronteras de una nación.

Lo que posibilita agrupar los sistemas jurídicos en fa-milias es el hecho de que cada uno de aquéllos incluye tanto constantes como variables. Los comparativistas

to-9 AYA~ A GoNzALEZ, Julio, Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos Y

el Derecho Comparado, S fe, Lima, 1991, p. 141.

NOCIONES GENERALES 7

manen cuenta esas.con~U3.l:ltes.xecuTI€Htes.a fm de agru-parlos en una misma familia juridica¿g/

No existe unanimidad entre los comparativistas por lo

~

e se refiere al criterio que debe prevalecer para agrupar los sistemas jurídicos en tradiciones o en familias. Con do, entre los criterios más socorridos figuran los

si-ientes: los antecedentes históricos y el desarrollo del .. -, stema legal, la jerarquía o el predominio de una u otra fuente de derecho, él método de trabajo de los juristas en .~1 marco del sistema legal, los conceptos legales caracte-\\isticos que integran a ese sistema, las instituciones lega-les y la división del derecho que se aplica al sistema en tuestión."

Ahora bien, pese a los intentos del derecho comparado de organizar en grupos, categorías o familias los diversos sistemas jurídicos del mundo, resulta imposible crear un sistema ideal de clasificación comparable, por ejemplo, a 1 la taxonomía de que se sirve la ciencia natural. En

mate-1

¡ ría jurídica es quimérico pretender establecer

Uñ

sistema unitario de clasificación en el que tengan cabida todos los puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere toda sistematizacióryl2

Lo anterior significa que cualquier clasificación de or-den jurídico será imperfecta y sólo deberá considerarse como un medio provisional para facilitar la descripción y la comparación de los sistemas legales. No olvidemos ade-más que los sistemas jurídicos sufren continuos cambios, lo que podemos comprobar si comparamos el panorama legal del mundo de hace 1 O años con el actual.

En términos generales, la ordenación de los sistemas legales en 'familias jurídicas no es sino un instrumento de análisis preferente en la medida en que le proporciona a los juristas un cuadro sinóptico de probada eficacia para el estudio de los diversos sistemas jurídicos.

10 GLENDON, Mary Ann, y GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 4.

11 Ibidem, p. 5.

12 MALMSTRON, Ake, The System of Legal System, Scandinavian

(7)

}!

8 SlSTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS

1.6. AGRUPACIÓN DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS EN FAMILIAS

Con objeto de comparar entre sí y analizar los diversos sistemas jurídicos, éstos se han agrupado en las siguien-tes familias:

~

.!Familia neorromanista.

Familia del ~ommon law o anglosajona. ., S1stemas relig:¡osos.

~Familia

mixta o híbrida. ¡¡Familia socialista.

,,

Familia neorromanista

h

La integran los paises cuya ciencia jurídica se ha elabo-{ado sobre los fundamentos del der~cho romano y de :a tra-llición germánica, los cuales se fusiOnaron en el occ1dente , · de Europa a partir del siglo V. En la actualidad es la fami-lia dominante en 'Europa Occidental, Centro y Sudamérica, en muchos paises de- África y de Asia, e incluso tiene sus enclaves en el mundo del common law como Lol1Ü;i"!J.::_ Y -Quebec.

Familia del common law o anglosajona

La fecha que por lo común se cita para señ_?L~ el inicio de la formación del common law es el año;O.Q§!5_,) cuando

· 1tos normandos conquistaron Inglat=¡3. dert'o!añdo a los

·!nativos en la famosa batalla de Hastings. ·

• Este derecho ·se fue formando por las decisiones júdi-ciales (precedentes) emanadas

E.".

}_c>s __ ~b_~ales reales. Se

..

T~e

decir que es un

_9-ere.::~- eminentemémejuflsp~

¡JieHCial, o .. sea .emanado..dcl-pOO..er:.j_udicial; de ahí la frase

j.tY.4~.uí...d.delaw,

es decir, el

jue~

biza claerecho,

~

lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares. '\Se puede considerar que la norma del Common · Law es concreta ya que busca dar solución a un caso ?_artlcul?"'.

Como resultado de la extraordmana expanswn del Im-perio británico durante la época del colonialismo, el ..

com-JII,g!!:__law se difundió con considera~le amplitud: Hoy en día es-·eJ sistema jurídico vigente en '9,r:an Bretana,

lrlan-NOCIONES GENERALES

9 da, Estados, Unidos de América, Canadá, Australia y Nue-va Zeland!J.I y ha ejercido su influencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de África.

Sistemas religiosos

' Estos sistemas no c0¡¡stituyen_ur¡_": !"'?iJia, sino que son conJuntos de normas que regulan en determinados !países las relaciones humanas, sea en su totalidad o bien en algunos de sus aspectos. No existe en semejan~es sis-temas interés alguno por los derechos individuales; en

~

os

!el acento se _coloca

sobr~

1':-s obligaciones que pesan obre el hombre JUStQl El mas rmportante de esos

siste-as es el derecho musulmán. la

Familia mixta o híbrida

¡ Existen algunos sistemas jurídicos que por sus carac-iteristicas resultan dificiles de clasificar dentro de una fa-/ milia jurídica determinada, ya que en ellos están

presen-i tes elementos que pertenecen a dos o más sistemas

\distintos. Se hallan en este caso los sistemas que históri-¡camente se han configurado en virtud de la amalgama de ¡tradiciones legales pertenecientes a dos o más familias

ju-rídicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de Quebec, en el que confluyen las influencias francesa y es-tadounidense, o el de _ _8l,ldáfríca, que recoge las tradicio-nes holandesa e inglesa..

Queda-:-

pues, claro por qué se denomina a estos sistemas mixtos o híbridos. Otros ejem-plos de paises cuyo sistema jurídico es mixto serian India, Israel, Japón y Filipinas.

Familia socialista

El sistema socialista soviético se implantó en Rusia a raíz de la r:\'vo)ución.bolche.vique. .. de..t2.l_7. Los sistemas jurídicos socialistas soviéticos integraron una nueva tradi-ción o familia jurídica. Con &nterioridad a la revolutradi-ción el derecho ruso era de f!liación' neorromanista,: La familia

Ju-13 DAVID, René, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Tad. Pedro Bravo Gala, Aguilar, Madrid, 1973, p. 357.

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rídica socialista es la de más reciente formación y, tam-bién, la más efunera, ya que se le aceptó cuestionada acerca de su autonomía h_asía.l939 __ A partir de esa fecha comenzó a ocupar un lugar importante al lado de las dos tradiciones más famosas: el common law y la neorroma-nista.

LCon el colapso del sistema socialista soviético desapa-rece asimismo esta familia jurídicaj-4 _{Rusia, al igual que} otros palses de la ex Unión Soviética, se reintegra a la

tra-dición neorromanista, en tanto que otras naciones se

reu-bican en el sistema religioso musulmán y otras más, se reincorporan a la familia mixta. La familia de los sistem~s socialistas ha expirado, sin embargo en esta obra todaVla se estudia para comprender mejor las causas que

motiva-ron su desaparición.

14 Lo que como sistema económico político no significa que el

socia-lismo haya desaparecido.

2. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO

ROMANO

2.1. ROMA

Para facilitar er estudio del derecho romano conviene seguir la división en tres períodos históricos que propone Ortolán, a saber: monarquía (753-509 a.C.), república (509-27 a.C.), e imperio (27 a.C.-565 d. C.). Este último se sub-divide en dos etapas: la ·primera de ellas se denominó

Rrin~iJ:!_'!1Q..Q._diaxqlJ.íª y comprenge desde Augusto hasta Diocle.siano (27 a.C.-286

d.

C.) y la s~gunda: ll,.,;,;;:da im-perio absoluto, que abarca desde Dioclesiano hasta la muer-te de Justiniano (286 d.C.-565 d. C.).

Monarquía

Al primer período de la historia de Roma se le llama monarquía porque el gobierno estaba en manos de reyes.

Las tradiciones sobre esa época son abundantes; sin

em-bargo, presentan determinados aspectos que hacen dudar de su veracidad.

Se supone que Roma fue fundada por Rómulo en el año 753 a.C., momento en que se inicia el período monár-quico de Roma, en el que se registran siete reyes: los cua-tro primeros forman la fase latina-sabina, y los ocua-tros tres la etrusca. La monarquía fue derrocada en el año 509 a.C., instaurándose entonces el régimen republicano.l

En sus orígenes, Roma era sólo una pequeña población que ocupaba la colina del Palatino en la región del Lacio.

1 DI PiETRO, Alfredo, Manual de Derecho Romarw, 4a ed. -Depalma,

Buenos Aires, 1992, pp. 20-21. 11

(9)

12 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

La base de su economía era la agricultura y la organiza-ción social giraba en torno a la familia, la cual producía cuanto necesitaba para su autoconsumo y sólo adquiría en el mercado, por medio de trueque, lo que no podía pro-ducir por sí misma.

Durante el período monárquico la dignidad real era vi-talicia y ejercía la jefatura política y militar. El rey era asi-mismo el sumo sacerdote y la máxiroa autoridad juridica. ~En un principio era elegido por medio de comicios o itsambleas, pero después fue el monarca el que designó a

su suceso/ ·

El primer rey, Rómulo, creó el senado,2 el cual era un cuerpo colegiado integrado por personas mayores de se-senta años cuya función era asesorar al rey.

El segundo rey, Numa Pom_J2.i!io, organizó la vida reli-giosa de la comunidad e instituyó los colegios sacerdotales. El tercer rey, 1)Jlo_Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se atribuye la destrucción de la famosa ciudad de Alba Lan-ga. Anco Mar~io, su sucesor, inició la política de conquis-ta mediillíte él expansionismo. Tarq.Y.iJ:!Q_eLAn.tfguo, quinto rey de I<oma, era de origen etrusco y se estableció en esa ciudad duran~e el reinado de Anco_ Mar?io. Gracias a su

1 labor urbanística y a su nqueza logro subrr al trono. A _s.,~~

,

vio Tulio, sexto rey, se le atribuye la creación de los comi-':"

i

cios por"centurias y por tribus. El último rey fue .Tarquina el Soberbio, cuyo sobrenombre responde a su carácter ·tr~

ráÍ:lico; sin embargo, destacó por las grandes construccio-nes que se llevaron a cabo durante su reinado:3

La sociedad romana se dividía en dos grandes clases: los patricios y los plebeyos. Los primeros acaparaban la riqueza y el poder, en tanto que los segundos, carecían de fortuna y les estaba vedado el acceso a los cargos pú-blicos.

Los ciudadanos romanos se reunían en un lugar lla-mado Comitium para tomar decisiones de interés general. A estas asambleas de ciudadanos se les llamó comicios

2 Del latín senatus, derivado de senex, senis: anciano.

3 MARriNEZ PINNA, Jorge, La Roma primitiva, Akal, Madrid, 1989, pp.

9, 10.

FORMACIÓN HISTóRICA DEL DERECHO ROMANO ₁₃

enriados. En ellas se aprobaba la designación del nuevo rey, además de que tenían competencia en cuestiones fa-miliares y religiosas. Durante la república, los comicios ejercieron también funciones legislativas.

En la época republicana el único derecho que se apli-caba era el derecho civil, que era el propio de los

ciudada-nos romaciudada-nos; sin embargo, al entrar Roma en contacto

con otros pueblos a través de las conquistas, aceptó el de-. recho de gentes como derecho romano, pero ya no exclusivo

de los romanos sino también para regir a los extranjeros. Notas distintivas del derecho romano fueron su forma-lidad, solemnidad, su rigurosa oralidad y su acentuado carácter religioso. Su Üle!lte. fopnal fue la costumbre:

mores maiorum consuetudo-la "costumbre--de Iüs-antepa~ sados".4

República

El año 510 a. C. señala el inicio de la era republicana. El rey fue reemplazado por dos cónsules que se elegían cada año y que poseían el derecho de vetar las dispo-siciones de su colega. s En el caso de que un peligro ame-nazara a la patria, los cónsules podían ser sustituidos por un dictador, que asumía el poder durante seis meses.

En un principio los cónsules ejercieron todas las fun-ciones que otrora desempeñara el rey, excepto las religio-sas. La esfera de competencia de los cónsules, cuya am-plitud era excesiva, se fue reduciendo a medida que se creaban nuevas magistraturas para la administración de

la ciudad, las cuales en un inicio ejercieron

exclusivamen-te los patricios y sólo más tarde los plebeyos. Esas magistraturas fueron las siguientes:

l. Pretores. Administraban la justicia. entre los

ciuda-dani:>ít::Iom;~s.

Más tarde

aparecie~o~

los

pretore·s~pere:

grinos, que se encargaban de dirimir las collti:oY.el:siás-en-tre-Yos ciudadanos y los peregrinos (extranjeros). ·

·-. 2·-. Cue_stpr.es. En un principio fueron auxiliares de los

4 DI PIETRO, Alfredo, op. cit., p. 67.

S DE ÁVILA MARTEL, Alamiro, Derecho Romano, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 65.

(10)

cónsules; posteriormente se encargaron de

r_s';r;.audar..los_jm

-puestos, administrar la haciencl.E\:t llevar la contabilidad. o ·· 3.'Censores. Rea.lizabanJQ~.ce~J:.lSOs o empadronamien-to de

íOs

·au.aadanos, a.l que se pr¿ced.ía cada cinco años, y eran elegidos por los comicios.

4. Ediles. Ejercían funciones de _--~--- ip.<¡p~c.ión y ... rmli¡j?-,

...

cuidaban la ciudad y vigilaban los juegos públicos y el or-den en los mercados.

~lebe, aun cuando no eran magis- ,

trados, tenfá:n la fªr.uJtruLde impecfupor Il1eQoiPAe su veto los actos 'cté-lcÍs- magistrados que pudiesen afectar alas

pleb~yps. La labor de los tribunos fue brillante, entre sus

logros se encuentra la Ley de las XII Tablas.

El senado vio aumentar su importancia durante la re-pública, debido a que era el único cuerpo permanente. Aprobaba los acuerdos que surgian de los comicios.

Durante los siglos N y m a.C. los plebeyos fueron

con-quistando poco a poco la igua.ldad civil, ciertas ventajas

i

económicas y el acceso a las magistraturas. ¡

La república vio aparecer el derecho honorario, que lle- ¡

gó a constituir un sistema jurídico para.lelo a.l ius civile. El ' derecho honora_rio era el que lBS. magistradcs__plm;!Ilabªtl_ <e__!l .. S.US c~djgto_s en virtud delius eaicenc:li, es decir, de laJfr:. cultad que se les había otorgado .de .. <:[jct?[ __ n_c:rr:g:¡.as. Este derecho suplió en a.lgunos casos y corrigió el derecho civil, creando un sistema más equitativo y flexible. 7

Las fuentes del derecho durante la República fueron:

l. la ley; 2. los plebisdtos; 3. los edictos de los magistra-dos.

Veamos cada uno de ellos:

l. LasÍeyes eran las decisiones votadas por los comi-cio§..l La iniciativa correspondía a.l magistrado que propo-nía la ley. Los comicios discutían ésta y, si la aprobaban, pasaba a.l @_enado para su ratificacióp}

La primera expresión forma.l del derecho romano fue la

6 ELLUL, Jacques, Historia de las Instituciones de la Antigüedad, Aguilar, Madrid, 1970, p. 237.

7 KuNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Ariel, España, 1982, p. 93.

FORMACION IDST0RJCA DEL DERECHO ROMANO ₁₅

famosa Ley de las XII Tablas ( circa 450-449 a. C.), que se promulgó a consecuencia de las querellas entre patricios y plebeyos. Los plebeyos se quejaban de que no tenían un verdadero derecho y que ignoraban las normas jurídicas aplicadas por los magistrados, quienes por ello podían ac-tuar de manera arbitraria. El Tribuno de la Plebe Terenti-lio Arsa exigió la redacción de la ley escrita apli~able por igual a patricios y a plebeyos; la redacción de las leyes fue realizada por diez legisladores llamados decenviros (diez varones) a los cua.les se otorgaron poderes ilimitados para la rea.lízadón de esta tarea. La labor la terminaron en un año y la dejaron escrita en diez tablas, pero como su obra parecía inconclusa fueron elegidos otros decenviros, entre ellos a.lg.unos plebeyos:•

La ley, grabada en doce tablas de bronce, se exhibió en el Foro para conocimiento de todos. De ahí su nombre:

Lex Duoaecim Tabularum o código decenvira.l.

Cicerón comparó esta legislación con las concepciones juridicas de los filósofos más eminentes. Por su parte, Tá-cito la ca.lificó de último derecho imparcia.l de Roma.

2. ~ plebiscitos eran las medidas legislativas o admi-nistrativas emanadas de los consilia plebi& En un princi-pio eran obligatorias únicamente para

ios

plebeyos pero cuando en 287 a.C. se dictó la ley Hortensia se hicieron obligatorias para todos. 9

3. Los edictos deloSJ?'l?:@stJ::ados eran las disposiciones de los ma'gistrádos que gozaban del ius edicendi, es decir, del derecho de emitir edictos, entre

los

qrre'ñgüraban pro-gramas de trabajo y normas de conducta. Los edictos de los magistrados fueron fuente del derecho honorario.

Conviene saber que los edictos eran los programas de trabajo anua.les de los magistrados, que se daban a cono-cer al comenzar éstos el ejercicio de sus funciones. Los _tdicto.s.eFan-de--tr= dases: los /<m:uales, que son los

que

recién mencionamos; los J:rJlsJ.a,ti<;:jgs, . que erá:n aquellos que el pretor heredaba de sus antecesores~pentino, . . __ "

8 Ibidem, p. 70.

9 BERNAL, Beatriz, LEDESMA, José de Jesús, Historia del Derecho

Ro-mano y de los DerecJws Neorromanistas, Porrúa, México 1992 pp.

(11)

"·'1:

"··'"

que se emitía cuando había que resolver un caso no pre-visto en el edicto anual.

En el transcurso del siglo v después de la publicación de las Xll Tablas, tuvo lugar la laicización del derecho. Esto no quiere decir que se excluyera la religión o se

hl-ciera una política antirreligiosa, sino más bien se separó '

lo religioso de lo juridico. De este modo, el primer pueblo de la antigüedad que laicizó su derecho, y esto fue lo que le aseguró a este último sus posibilidades de desarrollo por la via de la racionalidad1 0

Imperio

La era imperial se inicia con César Augusto en el año

27 a.C., como primer emperador. La primera fase del Im-perio (27 a.C., -286 d. C.,) se denominó principado o dlar-quía, esto último significa gobiemo de,, dos, porque bunto

con el emperador gobernaba el senado.B..

frincipado. Este es el periodo clásico del derecho roma~ no CUando el método del razonamiento juridlCO alcanzo su' plena expansión y las instituciones su madurez. En esta época aparecen los grandes juristas de d.Q".}~osas escuelas: la p;rocule.yana, fundada por _L<3J:>eón, aunque tomó· el nombre del discípulo Próculo, :¡:1!'~~!2.i!)-J:m10l, fun-dada por Canitóil, pero que tomó el nombre de su alum_no más distinguido, Sabino. Es dificil precisar las d1ferenc.as ,

entre ambas escuelas. Al parecer su oposición radicó en lo ·

siguiente: [Capitón era tradicionalista en ma:eria de dere-1 cho privado, pero se hallaba vmculado al reg¡men 1mpe- · rial. Labeón por su parte, pugnaba por la innovación del derecho privado, pero era simpatizante del régimen

repu-blicano y opositor del imperi~11 . . ,

Entre los jurisconsultos más destacados del prmc1pado • cabe mencionar a Celso, Sal;io Juliano, Gayo, Pomporno,

1 Papiniano, Ulpiano y Modestino, entre otros. ,

Diarquía. Durante la diarquía se_ cons1deraron fuentes .!

del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la JUns.-Prudencia y las constituciones imperiales.

10 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 218.

11 Dr PiETRO, Alfredo, op. cit., p. 85.

FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO

17 l. Los senadoconsultos eran las medidas y las dispo-siciones que el senado emitía, tenían fuerza de ley. El se-nado a,ctuaba en dos formas: iPor üiiciativa propia o por iniciativa derémperadó!). A medida que la autoridad impe-rial fue consolidándosé, la primera de estas dos formas de proceder fue dejando paso a la segunda. El emperador acabó por considerar al senado un cuerpo seguro y sumi-so por cuyo medio podía legislar sin problemas.

2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes, es decir, el ,éonjunto de las opiniones de famosos juriscon-sultos que estaban facultados por el ius publicum respon-dendi o sea el poder de responder al pueblo en materia

ju-"di '

n ca~

3. Las constituciones imperiales eran ¡resoluciones de tipo legislativo, que dictaba el emperador, con carácter obligatorio. Éste concentró en sus manos

éÍ

poder legisla-tivo y expresó su voluntad por medio de las constitucio-nes imperiales.

Imperio absoluto. Qi.o"1C::Sia.l1_o fue proclamado empera-dor en el año

4ª-.6~.

Uno de los hechos más sobresalientes de su gobiemo fue la

tmQsfort_Il9.ciQg__9:~_1E!J2.eri_o__~:r,-:t!11

gobierno absolutista. El poder del emperador se constitu-yó así efCla-Tuenfe-de toda la vida política, el senado fue debilitándose de manera paulatina hasta que su papel se redl\io al de una mera apariencia de autoridad.

El fortalecimiento del absolutismo imperial disminuyó la importancia de las anteriores fuentes formales del dere-cho. Por lo que respecta a los edictos, !ls@ magistrados continuaron gozando del ius edicendi, pero como no

que-rían arriesgarse a entrar en conflicto con el emperador, se limitaron a copiar los edictos de sus predecesores\ Por este motivo el emperador A.d.r:i~g_decidié--haee~jfl_co-ªt,..Y a _esa.recopiladón.se le. dio .. eLnomb.e ·de- Edicto-Perpetuo,.

el cual tuvo por konsecuencia el estancamiento del dere-

-cho

honorari~

que fue desapareciendo lentamente al ver-se privado de fuentes. Terminó así la dualidad de derecho civil y derecho honorario.l2

12 MARGADANT, Guillermo F, Panorama de la Historia Universal del

(12)

Los emperadores concentraron en sus manos el poder legislativo y expresaron su voluntad por medio de las constituciones imperiales, la única fuente del derecho que subsistió.

! Diocleciano ordenó la elaboración de codificaciones,

pu~s era tal la cantidad de constituciones imperiales, que

ordenarlas resultaba muy necesarig En el año.~91 se re-dactó el CQ.djgo G~ano, que contenía las constitucio-nes imperiales que se habían dictado desde el año 196 hasta el 291. El código recibió el nombre de gregoriano porque se supone que su redacción fue obra de un jurista llamado Gregario .13

Este código se complementó en el año ~'?.~ con el Có.di, g~~ge!!i_@.Q, que contenía las constituciones de Dio-cieciano posteriores al año 291.

Esas codificaciones dejaron a un lado todo el derecho honorario y ia jurisprudencia y se limitaron a consignar

las disposiciones de los emperadores. · . ,

En el año ~el emperador _Q_9ns~ful9 decidió trasla- ' dar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asien-to la ciudad de Bizancio, la cual se remodeló a este fin y recibió el nombre de Constantinopolis de donde proviene el nombre de Constantinopla (en la actualidad Estambul).

A la m_uerte de Teadosio, acaecida en el año 395,

--

_{...___,}

cl..im-perio se rep.ar:ti\'\_entre-Stl&-hljo.s .. Honorio y Arcadio. A Ha-noria le correspondió el imperio de Occidente y a Arcadio el de Oriente.

En ese entonces la ciencia del derecho estaba en deca-dencia: su única fuente la constituía la voluntad imperial; sin embargo, se realizaron notables esfuerzos de codifica-ción y de síntesis.

Teodosio II, emperador de Oriente, ordenó en ,429 que se efectuase una compilación de todo el derecho y publicó una colección de todas las constituciones imperiales, pro-mulgadas entre los años 312 al 437 lo que dio como resul-tado el denominado. Q<'idigo Te9dqsiano. Muchas de esas

13 KUNKEL, Wolfan, op. cit., p. 165.

FORMACION HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO 19

constituciones se compendiaron y fueron objeto de algu-nas mo<;lificaciones. El código adquirió gran importancia para Occidente en la medida en que constituyó la princi-pal fuente de conocimiento del derecho romano para los pueblos bárbaros.14

'~11 eL <'Po 476 cayó--el imperio rómano.de O~cidente cuando Odoacro, jefe de una tribu bárbara, lo invadió

y

s·é· coronó rey, venciendo a Ró.mulo Augústulo, último empe-rador romanoJ Por otro lado, el imperio romano de Oriente

_.,

sobrevivió por más de mil años, hasta que los turcos se apoderaron de Constantinopla en 1453.15

2.2. EL DERECHO JUSTINIANEO

Jus4l1ian9. (482-565) fue un -emperador bizantino que llegÓ-al poder en 527. Su política se fijó como objetivo res-taurar el antiguo imperio romano. Reconquistó el norte de África, Italia y una pequeña parte de España.

Justiniano quiso que perdurara la cultura jurídica ro-mana, para lo cual se propuso llevar a cabo una enorme compilación de la misma que resultara utilizable en la práctica. Con este fm convocó a una comisión integrada por diez expertos (entre los que destacaron Triboniano y Teóf!lo), a quienes encomendó realizar la recopilación de las leyes imperiales que ya figuraban en los códigos grego-riano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones que se promulgaron después.

La obra se concluyó en un año, recibió el nombre de Código de Justinigno y se publicó en febrero de~-- No

tlrrdÓ

~;;:peidér-actualidad debido a la promulgación pos-terior de 50 constituciones, por lo que se procedió a pre-parar otro código.

El nuevo código se publicó en 534

y

~nstaba de 12 li-bros: 1.·- Ií'éfecñcí-pÚ.blico eclesiástico; II al VIII. Derecho privado; IX. Derecho penal; X al XII. Derecho

adminis-14 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 422.

15 LosANO, Mario, Los Grandes Sistemas Jurídicos, Debate; Madrid,

(13)

¡'i 'i'

trativc~/ Los libros se dividieron en titulas que contienen constituciones ordenadas cronológicamente.16

En ,;;_~Q"_;>e concibió la idea de compilar toda la literatu-ra jurídica clásica obedeciendo a una finalidad esencial-mente práctica. Esta tarea se le confió a Triboniano, quien a su vez nombró a una comisión para que lo ayudara. La comisión estaba integrada por 16 personas: un gran ofi-cial del Estado, 11 profesionales prácticos y cuatro profe-sores, dos de ellos de Constantinopla y dos de Beirut. Tanto a Triboniano como a los compiladores que lo auxi-liaron se les dio amplia libertad para modificar los textos, es decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase superfluo u obsoleto a fm de adaptarlos a la época. En la obra, según se proyectó, habrían de invertirse 10 a_iios, pero gracias al esfuerzo de Triboniano ~~"condlJYQ en !J:_es. Recibió el nombre de Dig(O§Jo.-17

/Qjgesto significa, eñ-iatin ordenamient~ También se le designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan i (todo) y dekhomai (recibir, abarcar) . La obra se dividía en 50 libros, los cuHles a su vez se dividían en titulas. Se pu-blicó en 533.18

El Digesto fue un tratado que reunió, a juicio de los ju-ristas de Justiniano, lo más importante del derecho roma-no clásico. Esta obra ha venido a ser la principal fuente· de conocimiento del derecho romano antiguo.19

En ..

533 se publicó la obra intitulada It:!Stitutas

(institu-ciones), un t!:..ta<io destirJ.ado a la enseñanza d.el.dereche-y que se basó en las Instituciones_ de Gad.el.dereche-yo d.el.dereche-y en algunas obras

a:e·¡a:·

IT!:éra:Fura-ciásicá

y

posclásica. Su redacción estuvo a cargo de Triboniano, Teóffio y Doroteo. Esta obra incluía cuatro libros:Q Personas; 11. Propiedad y sucesión testamentaria; Ill. Sucesión ab intestato y obligaciones;

N. Acciones y derecho penal,20

_{._,}

16 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 474.

17 NICHOLAS, Barry, An lntroduction to the Roman Law, in The Civil

Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Michie

Coro-pany, EUA, 1994, p. 247.

19 GLENDON, Mary Ann, GüRDON, Michael Wallace, ·ap. cit., p. 16.

20 DI PrETRO, Alfredo, op. cit., p. 93.

FORMACIÚN HISTóRICA DEL DERECHO ROMANO 21

A la muerte de Justiniano se publicaron las Novelas·

...__ ' ' '

que eranun €,~d:e-c'onst~tu5i9nes __ !J.JA~~s_3hc~as .e?!.."L~!illl~~t_tU!:f.::_535~5I3. Se redactaron en griego.

'~El Código, el Digesto, las Institutas y Las Novel"::l)inte-gran en su conjunto el corpus iuris ci.!!i!is; sin embargo, este nombre sólo se le dio liasta la edad modema, cuando Qion~sio Godofred'l.Jlli!l!~~}~83 una.edki.Qg .C.OIII¡>leta

<le..~a_ co:rnllil"'ci~n justinianea

a

-ra·ii1J~ .bautizó de esa

manei8)t

··--~-~~

... ,_., .... ,,_-.-.. ··.-... " ---··

' ·-

•'

-~ .. ,.tos·· 'textos que se incluyen en las compilaciones de Justiniano no son los originales, pues no figuran ahí tal

como fueron escritos por los jurisconsultos clásicos o en las constituciones imperiales. Esos textos fueron objeto de numerosas ~odificaciones para adecuarlos a ]as necesida-des de la época.)Dichas modificaciones reciben el nombre de interpolaciones. Cuando se supo de la existencia de es-tas Últimas erfiéého no causó gran preocupación, pues se afirmaba, para justificarlas· que habían cumplido con el cometido de actualizar el derecho romano clásico . ade-cuándolo a las circunstancias de los tiempos. Fue hasta el siglo XIX cuando se inició, en Alemania, la investigación sistemática de cuanto concernía a las interpolaciones.22

2.3. El DERECHO EN ORIENTE, A LA MUERTE DE JUSTINIANO

La obra de Justiniano sobrevivió a su muerte, pero no sin atravesar por una serie de transformaciones. En

pri-mer lugar se había escrito originalmente en latin y se tra-dujo al griego. En segundo lugar, los sucesores de Justi-niano siguieron publicando y promulgando muchas leyes más y, por último;; debido a lo =tenso de la obra,\ se

rea-lizaron diversos ~~endios, adaptaciones y r~úmenes

de la mism~

Entre las oln:as.más importantes que_,¡jgj~ron..al.inlp.e riq romano de Oriente,

a

la .. mu..,rte-d-e-J.ustiniano, se

en-cu;;}:tran-ia-s···si~-ie~t~s:

(14)

La __ Eklog.a,-que es una obra que consta de 18 libros publicada

p~r

__

!;'.'?E.!!!.:'l_I_~~~Ji()

__

~p.]4..Q.

Su a:-'tor se basó en-

ra-··obra

de jústiniano y en las constitucwnes de los emperadores posteriores. La Ekloga fue abrogada por Ba-silio el Macedónico en 868; sin embargo, continuó

utili-zándose para fines didácticos. .

El Proc:]le.i•D>r·,- manual práctico inspirado en Jas.

Jnstitu-tas .. de--JÚstiniano y que se elaboró por mandato del empe-rador Basilio lél Mªcedonio (867 -886) con la intención de recuperffi- el

~lasicis~~

del derecho justinianeo.23

La Basilika o Libri Basilid es una obra compuesta por 60 libr¿s que contienen compilaciones y resúmenes oficia-les y privados. Su ejecución la ordenó León VI el Sabio a finales del siglo IX.24

. -El Hexábiblos, manual que reúne seis libros es una c()rrípJ]aciÓn inódernizada .. de la Basilika. Su ejecución en ' 1345 estuvo a cargo deljuez_Constantino· Hermenópulos~

-Se-~~tuvo

vige;,te aun cuando Constantinopla ya había caído en poder de los turcos, :\'"_~p._ 183.5.Gxeeia lo adoptó como derecho vigente.25

23 MARGADANT, Guillermo F., La Segunda Vida del Derecfw Romano,

Miguel Ángel Porrúa, México, !986, p. 64.

24 LoSANO, Mario, op. cit., p. 61.

25 Dr F'IETRO, Alfredo, op. cit., p. 96.

3. LA FAMILIA NEORROMANISTA

3. L EL DERECHO ROMANO EN LOS PRIMEROS SIGLOS DE LA EUROPA MEDIEVAL

La desaparición del imperio romano de Occidente y la creciente influencia de los germanos resultaron decisivas para el derecho romano. El orden legal romano no se eclipsó del todo, pero con la decadencia de las institucio-nes de la antigüedad perdió su posición predominante.

Los bárbaros respetaron el derecho de los pueblos ven-cidos pero ellos siguieron utiliza:1.do su propia ley, de ca-rácter consuetudinario. La ley romana fue quedando en

rezago cada vez mas y se distanció de su modelo clásico

debido al empobrecimiento intelectual que entonces so-brevino en el mundo occidental, hasta que acabó por ver-se reducida, ella también, a una _legislación con baver-se en las costumbres (la ley romana vulgar). Así pues hubo al principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del tiempo y la mezcla de los diversos pueblos contribuyeron a la paulatina desa-parición de legislaciones independientes, dando lugar a la creación de obras en las que el derecho romano y el dere-cho germánico se hallaban integrados.

Los jefes bárbaros mandaron redactar leyes romano-bárbaras. Las principales de ellas fueron las siguientes:

E! Código de Eurico (475), que se basó en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; el Edicto de Teo-dorico (500) basado, asimismo, en esos códigos; la ley Ro-mana Burgundionum (o ley RoRo-mana de los Borgoñeses) (474-516), obra que también se inspiró en los códigos mencionados; las Instituciones de Gayo y las Sentencias de Paulo; la Ley Romana Visigothorum (Ley Romana de los

(15)

;'::1., ·';; ' ¡¡'· ' ,:

~~

. iil!ll

Visigodos) o Breviario de Alarico TI (506), código de leyes con fundamento en el derecho romano; el Liber Iudiciornm

o Liber Iudicum (Libro de los Juicios o de los Jueces), que· promulgara Recesvinto (654) y que trata de derecho roma-no vulgar.l

La fusión de los grupos étnicos dio como resultado que con el paso del tiempo prevaleciera un sistema juridico aplicable a todos.

Durante los siglos XI y XII, una serie de circunstancias recondujeron al estudio y el uso de la ley romana en la forma que ésta había adoptado en las compilaciones de Justiniano. Los antiguos conceptos legales comenzaron a reaparecer no sólo en los trabajos teóricos de los juristas que se dieron a la tarea de elaborar la nueva ciencia del derecho, sino también como herramientas esenciales para la práctica forense.

3.2. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES A partir del siglo XI se despertó en la Europa medieval un gran interés intelectual con motivo del contacto con las civilizaciones bizantina y musulmana a que diera !u-gar las cruzadas.

Se crearon las universidades, que eran asociaciones o

corporaciones de alumnos y maestros al estilo de los

gre-mios de artesanos y comerciantes. ·

Aun cuando las universidades aparecieron a finales del siglo XI, ya en la antigüedad existieron escuelas donde se impartian las diversas ramas de"! saber. Tenemos por ejemplo, las escuelas_sac.erdotales de Egipto, las de filoso-fía de Atenas y de Rodas y, más tarde, las escuelas roma-nas, como las que. creó el emperador Antonino, llamadas Imperio y las creadas por el emperador Adriano, denomi-nadas Atheneum.

Con la caída del imperio romano esas escuelas se rele-garon al olvido, sin embargo, su lugar lo ocuparon más adelante las escuelas adjuntas a los conventos y a las

1 Ibídem, p. 97.

LA FAMILIA NEORROMANISTA 25

catedrilies, cuyo objeto era preparar a los jóvenes para el

ejercicio de las funciones eclesiásticas sin que esto repr~ sentara un impedimento para que los laicos recibieran también instrucción. Estas _e.scuelas, llamadas monásticas

o catedralicias, fueron durante mucho tiempo los únicos centros de enseñanza. Poco a poco aparecieron maestros.

de gran renombre que atrajeron a un gran número de

dis-cípulos: en tomo a esos núcleos se crearon los primeros

establecimientos de instrucción independientes de las

es-cuelas monásticas.

Los estudiantes que acudían de todas partes de Euro-pa occidental al lugar donde se encontraban los maestros más renombrados se topaban con problemas por lo que se veían en la obligación de agremiarse para defenderse, dando lugar así a las universitas discipulornm. De manera

semejante, los maestros se agremiaron en las universitas magistrorum. No tardaron en fusionarse ambas

corpora-ciones y la palabra latina universitas, de la que se deriva universidad, apareció por primera vez en el siglo XIL Para designar, en su origen, a la corporación de profesores y

es-tudiantes: universitas magistrorum et scholari.um.2

Al principio los maestros no recibían salario alguno por parte del Estado, sino que atendían a su subsistencia con la retribución voluntaria de sus alumnos. La remunera-. ción formal de quienes se dedicaban al magisterio apare-ció hasta el siglo XVI, lo que quiere decir que en su origen

las universidades eran independientes en su manejo

ad-ministrativo y financiero. Sin embargo, aún después de que adquirieron el carácter de instituciones cuya

funda-ción, regulación y soporte financiero estuvieron a cargo de

las autoridades públicas, lograron conservar un amplio margen de independencia.

Las primeras universidades fueron las de Bolonia (que destacó en el estudio del derecho), Salema y Paris. Con el tiempo, las universidades se extendieron por todo Occi-dente. En lo que respecta a la enseñanza del derecho, las universidades medievales compartían algunas

característi-2 BELLOMO, Manlio, The Common Leg'al Past of Europe, The Catholic University of America Press, Washington, 1991, p. 123. ·

(16)

26 _{SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS}

~

cas lo que no impedía que hubiera entre ellas diferencias locales importantes. En términos generales, el mundo uni-versitario era cosmopolita; la única barrera a la integra-ción hubiera podido ser la diversidad de lenguas vemácu-las, pero esta cuestión quedaba subsanada por el hecho de que ·en todas las universidades la enseñanza se impar-tia en latín; además, las materias básicas eran las mismas y los estudios gozaban de reconocimiento en todo el orbe

conocido.

El derecho romano y el derecho canónico fueron los dos sistemas juridicos universales (utrumque ius} que se estudiaron en las universidades. 3

Al entrelazamiento de lo juridico con lo teológico pro-bablemente contribuyó la forma en que el saber se estruc-turó en las escuelas medievales, donde se enseñaban, las siete artes liberales, las cuales se distribuian en dos grupos: el cuadrivium (ciencias exactas), que comprendia aritmética,

geometría, música y astronomía, y el trivium (ciencias

ver-bales), que incluía retórica, gramática y dialéctica. Lo juri-dico y lo teológico, hilllaron cabida en la retórica.4

Como todas las instituciones de enseñanza de la época, las universidades medievales tenian un carácter eclesiás-tico y la mayoria de ellas debieron su creación a una bula pontificia, lo que explica que quedasen bajo la autoridad de un clérigo (canciller). Al pri..ncipio, todos los estudiantes pertenecian a una orden religiosa aunque la gran mayoria de ellos sólo eran miembros de una orden menor y apenas unos cuantos lograban ordenarse sacerdotes. Sin embar- 1

go, con el paso del tiempo el carácter clerical dejó de ser el predominante, hasta que llegó el momento en que los le-gos constituían la mayor parte de la población ~studiantil.

Las universidades eran elitistas en dos sentidos: el pn-mero, se refiere a la larga duración de los cursos (siete años o más) y las demandas eran muy elevadas; ya que el

3 DITLEU, Tamm, Roman Law and European Legal History, DJOF

Pu-blishing, Copenhague, 1977, p. 203. .

4 LOSA.1\!0 G. Mario, op. cit., pp. 63-64 y MARGADANT, Guillermo F,

Pa-norama de la historia ... Op. cit., p. 191.

LA FAMILIA NEORROMANISTA ₂₇

conocimiento clellatin era imprescindible para tener acce-so al corpus iuris civilis y a las glosas. El segundo de ca-rácter social se refiere a las restricciones de orden econó-mico que afectaban a quienes carecian de recursos pues para estudiar había que desplazarse a los grandes centros universitarios y costear, a un tiempo, estudios y manu-tención ambos bastante onerosos; las becas eran raras. Algunos estudiantes pobres pagaban sus estu,dios colo-cándose al servicio de los estudiantes ricos, pero, como fuese, la mayor parte del estudiantado provenía de la no-bleza o de la alta burguesía. Cabe ·señalar, por último, que los estudiantes, en calidad de miembros de la universidad disfrutaban de numerosos privilegios siendo el más nota-ble de ellos el no estar suj~tos a la jurisdicción de las cor-tes ordinarias. s

Las universidades instituyeron dos exámenes fmales: uno de ellos, de carácter privado y que recibía el nombre de privata, se aplicaba en la sacristía y bajo la respon-sabilidad del profesor; el otro era un examen público, lla-mado publica, conventus o laurea se celebraba en la cate-dral y era, en realidad un acto solemne y muy costoso para el alumno.6

En ese entonces se estudiaba el derecho canónico y el derecho romano. El primero tenia un vasto campo de apli-cación práctica ya que era el que utilizaba el tribunal ecle-siástico. El segundo tenia por fundamento las leyes de Justiniano, en las que se recalcaba la autoridad del mo-narca; así, por ejemplo, establecían que el emperador era la ley personificada y fuente de todo poder. Estas ideas, al ser difundidas por los legistas, justificaron los avances del poder real a expensas del de los señores feudales; de aqui que las universidades gozaron del favor de los monarcas. En 1200 la Universidad de Bolonia era el principal cen-tro de enseñanza del derecho. Se cree que contaban con cerca de mil estudiantes. En general, las grandes univer-sidades tenian de quinientos a mil estudiantes, y las

pe-5 VAN CAENEGEM, R. C. An Historical Introduction to Priva te Law,

Cambridge University Press, Great Britain, 1996, p. 78.

6 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 118.

!1

ii'

(17)

'!:

queñas alrededor de cien. A mediados del siglo XIV había 14 universidades en Italia, ocho en Francia, siete en Es-paña y en Portugal, dos en Inglaterra y sólo una en Euro-pa central (la de Praga).

3.3. DERECHO CANÓNICO

El derecho canónico es el derecho de la Iglesia católica, el ordenamiento juridico de una confesión religiosa, uni-vers,al y bimilenaria, a la. que pertenecen cerca de mil mi-llones de personas. 7

La expresión derecho canónico proviene del griego.ka-non, que significa regla. En efecto, las primeras reglas del derecho eclesiástico se designaron con el nombre.-de

cá-nones.

El derecho canónico se ha ido formando paulatinamen-te, a través de 20 siglos de cristianismo. Las fuentes del derecho de la Iglesia son las siguientes:

1

l. En primer lugar, los libros del Nuevo Testameºto ' que contienen lo que los fieles deben creer, así como los

principios en que se basa el culto.

\ 2. La costumbre, cuya base es la tradición oral de la "predicción cristiana que quedó plasmada en antiguos

es-critos de autores desconocidos: la doctrina de los doce apóstoles o Didaché, compuesta en el siglo 1 en Siria y la_

Didascalia de los doce apóstoles que pertenece al siglo III. s Hubo otros escritos, también muy antiguos que se le atribuyen a los Padres Apostólicos (se reconoce con este nombre a quienes recibieron c\irectamente la doctrina de los apóstoles: san Ignacio de Antioquia, san Clemente Ro-mano, san Policarpo de Esmirna, etc.). A estas obras las estudiaron durante los siglos u al VIII los padres de la lglesia.9

3. Los cánones, que eran las disposiciones emanadas de los concilios. (Los concilios son las asambleas de los obispos).

7 TIRAPU, Daniel y 11ANTECóN, Joaquín, Lecciones de Derecho

Canóni-co, Comares, Granada, 1994, p. 7. 8 Ibidem, p. 30. 9 Ibídem, p. 32.

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1 LA FAMILIA NEORROMANISTA ₂₉ ¡1

¡ 4. Las decretales, eran disposiciones de los papas don-pe se aclaraban cuestiones doctrinales y de disciplina. En

"unos casos las dictaba el papa por iniciativa propia y en otras para dar respuesta a una consulta que se le había hecho para dirimir alguna controversia. . ·

Las primeras compilaciones de cánones que se conocen son las que mencionaremos a continuación:

l. Dionisio-Hadriana, escrita en Roma a fines del siglo v y principios del VI por el monje Dionisia el Exiguo. El nombre de Dionisia Hadriana se debe a que el Papa Adria-no I le obsequió esta. obra a CarlomagAdria-no en el año 7]4. Esta compilación se utilizó con asiduidad en el siglo VIII.1o

· 2. Isidoriana o Hispana. Se redactó a fmales del siglo VI y principios del VII. Se le conoce como Isidoriana porque fue atribuida erróneamente a san Isidoro. Fue aplicada en España hasta el siglo IX.ll

En el siglo XI las colecciones particulares pierden terre-no a favor de las universales, proceso qúe adquirió una gran importancia con la reforma gregoriana del Papa Gre-gario VII, la cual, al reivindicar la autoridad suprema del papa, aspira a un derecho universal para la Iglesia. Como resultado de esa reforma destaca la redacción gregoriana del Decreto de Burcardo, el dictatus papae de Gregario VII, la Colección de los 7 4 titulas, la colección de Anselmo de Luca y la colección de los cánones del cardenal Deus-dedit.12

El siglo XII se considera la época clásica del derecho ca-nónico. En ese siglo, un monje llamado Graci~ maestro de teologia en el convento de los santos Félix y Nabar en Bolonia, se sintió atraído por el estudio de las normas de la Iglesia, encontrando que en ellas existían disparidades y contradicciones en los cánones y los textos. Se dio en-tonces a la tarea de ordenar ese material en una compila-ción monumental_ a la que llamó

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/Jisc~rdatum

10 AGUILAR Ros, Paloma, HERRERA BRAVO, Ramón, Derecho Romano y

Derecho Canónico, Comares, Granada, 1994, p. 10.

11 ÜARDELLA, Lorenzo Antonio, Derecho Canónico, Enciclopedia

OME-BA, T. III. Driskill, Argentina, 1985, p. 977.