SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y cincuenta y cuatro minutos del trece

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11-2010

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y cincuenta y cuatro minutos del trece de febrero de dos mil catorce.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad Banco HSBC Salvadoreño, Sociedad Anónima; o Banco HSBC, Sociedad Anónima; o Banco Salvadoreño, Sociedad Anónima; o Bancosal, Sociedad Anónima; indistintamente, que puede abreviarse Banco HSBC Salvadoreño, S.A.; o Banco HSBC, S.A.; o Banco Salvadoreño, S.A.; o Bancosal, S.A.; actualmente denominado Banco DAVIVIENDA, Sociedad Anónima —en adelante y para efectos de esta sentencia referido como el banco—; sociedad salvadoreña, del domicilio de San Salvador, Departamento de San Salvador, por medio de su apoderado general judicial, licenciado Henry Salvador Orellana Sánchez, impugnando la ilegalidad de la resolución pronunciada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, de las once horas del dieciocho de febrero de dos mil nueve, mediante la cual se sancionó a la sociedad demandante con multa de un mil setecientos diez dólares de los Estados Unidos de América ($1,710.00), equivalentes a catorce mil novecientos sesenta y dos colones con cincuenta centavos de colón (014,962.50) por el supuesto cometimiento de la infracción prevista en el artículo 44 letra d) de la Ley de Protección al Consumidor.

Han intervenido en el juicio: la parte actora, en la forma antes indicada; el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, como parte demandada; así como la licenciada Katya María Morales Romero quien fue sustituida posteriormente por el licenciado Fabio Francisco Figueroa Almendarez, ambos en carácter de agentes auxiliares y representantes del Fiscal General de la República.

I. CONSIDERANDOS:

A. ANTE EDENTES DE HECHO Y ALEGATOS DE LAS PARTES 1. DEMANDA

1.1 Acto impugnado y autoridad demandada

La parte actora dirige su pretensión de ilegalidad contra la autoridad y la resolución relacionada en el preámbulo de la presente sentencia.

1.2 Circunstancias

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Consumidor —en adelante citado simplemente como el Tribunal—resolvió iniciar proceso administrativo sancionador bajo la referencia 224-08, originado por la denuncia presentada por el señor Gabriel Ernesto Gómez Quinteros, respecto de supuestos cargos efectuados a su cuenta como consumidor del banco, en concepto de inactividad en los meses de noviembre y diciembre ambos del año dos mil seis; y en concepto de manejo de cuenta, del mes de enero al mes de diciembre del año dos mil siete, lo cual presuntamente se configura como una infracción muy grave en base al artículo 44 letra d) de la Ley de Protección al Consumidor —en adelante citada como LPC—.

Que en la denuncia presentada por el consumidor, se aduce que el banco ha realizado cargos por inactividad en su cuenta de ahorros, los primeros recargos por la cantidad de cinco dólares de los Estados Unidos de América más el impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios —impuesto en adelante aludido como IVA—, equivalente a cuarenta y tres colones con setenta y cinco centavos de colón más el IVA, los cuales se realizaron mensualmente. Luego, a partir de enero de dos mil siete, el cargo mensual a la cuenta del consumidor disminuyó a un monto de un dólar de los Estados Unidos de América más el IVA, equivalente a ocho colones con setenta y cinco centavos de colón más el IVA.

Que el Tribunal entró a conocer solamente de los cargos efectuados a partir de noviembre de dos mil seis, ya que por medio de resolución referencia 876-06 se sancionó al banco que efectuara la devolución de las cantidades percibidas durante los períodos de diciembre de dos mil cinco a octubre de dos mil seis.

En este orden cronológico, el banco en el ejercicio del derecho de defensa compareció ante el referido cuerpo colegiado a establecer que los cobros por inactividad de la cuenta, efectuados antes de diciembre de dos mil seis, están fundamentados en el artículo 5 de la NPB4-21, emitida por la Superintendencia del Sistema Financiero, en la cual se determina que dichos cargos —cobro por inactividad en los depósitos— son una penalización de carácter económico que el banco está facultado a imponer a sus clientes por el mal manejo de sus cuentas; que además, los bancos pueden cobrar las comisiones y recargos que hubieren sido convenidos con el consumidor, en los términos y formas establecidos en el contrato y conforme a la Ley.

Continúa argumentando el banco, que a partir de enero de dos mil siete se' realizaron cobros a la cuenta de ahorro del consumidor, en concepto de manejo de la cuenta, por tener el consumidor un saldo menor al monto mínimo establecido para la apertura de una cuenta bancaria;

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que estos cobros estaban previamente pactados por las partes en el respectivo contrato y publicados en debida forma, con asidero legal en el artículo 65 inciso segundo de la Ley de Bancos, y el artículo 20 letra e) de la LPC, por lo que del estado de cuenta del consumidor se evidenció una reducción del monto cargado en concepto de manejo de cuenta, y no en concepto por inactividad de la cuenta.

Ante los referidos cargos, el Tribunal concluyó que el banco había realizado cargos por inactividad y administración de la cuenta de ahorro del consumidor, señor Gabriel Ernesto Gómez Quinteros, en contravención al artículo 44 letra d) de la LPC, y procedió a imponerle una sanción.

En vista de encontrarse en desacuerdo con la sanción impuesta, el banco acudió a esta Sala para demandar al Tribunal, por considerar que su actuación es ilegal.

1.3 Argumentos jurídicos de la pretensión

El demandante afirma que la decisión del Tribunal adolece de vicios de fondo, vinculados con la vulneración al principio de legalidad. Así pues, sostiene que en la resolución controvertida se han transgredido los siguientes principios: a) de culpabilidad, por existir error de prohibición, pues el banco se encontraba expresamente facultado para ejercer el cobro por inactividad en base a normas prudenciales, rectoras en el Derecho Bancario que lo habilitaban en el momento del acaecimiento de los hechos; b) de proporcionalidad en relación a lo previsto en el artículo 49 de la LPC, pues en base al principio de eventualidad, en el supuesto caso que el banco hubiese cometido un cargo ilegal, la multa impuesta no es equiparable en relación al monto que se le imputa al banco haber descontado ilegalmente versus la sanción pecuniaria impuesta, lo cual, según el banco se constituye como una multa desproporcional, y por ende ilegal; y c) violación al derecho de libertad de contratación, ya que el recargo por manejo de cuenta tiene fundamento contractual y legal.

1.4 Petición

El demandante solicitó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos del acto administrativo impugnado y que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad de la resolución pronunciada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Esta Sala admitió la demanda y tuvo por parte al banco, a través de su apoderado: licenciado Henry Salvador Orellana Sánchez; se solicitó a la autoridad demandada que rindiera el

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informe de ley y se ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (folio 19).

3. INFORMES DE LA AUTORIDAD DEMANDADA.

La autoridad demandada rindió el primer informe requerido por esta Sala, en el sentido de asegurar que sí había dictado la decisión impugnada, para el caso con referencia 224-08. Posteriormente, se requirió al Tribunal rendir su informe justificativo regulado en el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa —en adelante citada como LJCA—, y se ordenó notificar la existencia del presente proceso al Fiscal General de la República (folio 24).

Al rendir el informe justificativo, el relacionado cuerpo colegiado señaló que se impuso la multa porque el banco realizó cargos por inactividad en la cuenta de ahorros del consumidor, y que éstos no están de conformidad a lo prescrito por la LPC. En relación al argumento de la parte actora sobre la violación al principio de culpabilidad, el Tribunal informó, que si bien advierte existía en el momento del acaecimiento de los hechos una norma prudencial habilitante, considera que esta contraría lo previsto por la LPC, la cual goza de un grado superior jerárquico en nuestro sistema jurídico escalonado, al tener la ley secundaria una prelación legal sobre la norma prudencial que se encuentra en un nivel sub legal.

Continúa arguyendo el Tribunal, que para determinar el elemento de culpa en el actuar de un sujeto, se debe considerar también el grado de negligencia, la cual la relaciona como la inobservancia al deber de atención y cuidado que ha de ser observado en el cumplimiento de las obligaciones y deberes. Lo anterior no supone en forma alguna la aplicación de responsabilidad objetiva, sino, por el contrario, se está dando por supuesta la exigencia de culpabilidad, que puede manifestarse en diferentes grados, así: dolo, culpa o negligencia grave, y simple negligencia. En la resolución impugnada se estableció que el banco, en su calidad de proveedor de servicios financieros, no puede invocar desconocimiento de la ley que expresamente contiene normas mediante las cuales se imponen obligaciones y prohibiciones "especiales" a los proveedores financieros. Que bajo este desarrollo fáctico, la actuación de la sociedad impetrante, si bien no fue dolosa —pues no demostró intencionalidad— si carecía de la necesaria y debida diligencia exigida para el desarrollo de su actividad profesional y, por tanto, los resultados dañosos de su conducta, eran reprochables conforme al ordenamiento jurídico sancionador en materia de consumo.

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prudencial les indujese a error, ya que a los profesionales difícilmente se les puede atribuir un error invencible, respecto del contenido de leyes —ley formal en este caso— reguladoras del desarrollo de sus funciones, porque estos basan su actividad en el correcto conocimiento y aplicación de las leyes. Bajo este análisis, no son aplicables las alegaciones referidas al error de prohibición y al error excusable de interpretación en que la demandante pretende fundamentar un eximente de responsabilidad.

Que en ese orden de ideas, efectivamente la doctrina reconoce el error de prohibición y el error excusable, pero este no puede aplicarse a supuestos en que el sujeto, por su posición se encontraba en la potencialidad de conocer la ilicitud; es decir, ese conocimiento le era exigible; más aún, al prestar servicios bancarios de forma masificada debe reconocer el banco que se encuentra vinculado con la legislación relevante que protege a sus consumidores, la cual constituye ley formal, proveniente de la Asamblea Legislativa, por lo cual no puede alegar desconocimiento de la aplicación de la Ley.

Con respecto al quebrantamiento del principio de proporcionalidad, el Tribunal manifiesta que para establecer el monto de la multa impuesta se valoraron diversas circunstancias. Si bien, en el actuar del banco no hubo dolo, concurrieron otros elementos que han sido señalados en la resolución impugnada, entre estos: (i) que el banco es una persona jurídica que se dedica a la prestación de servicios financieros a nivel nacional; (ii) la afectación causada al consumidor que se materializó en el cargo por inactividad efectuado en su cuenta de ahorro, en noviembre y diciembre de dos mil seis; así como, los cargos por administración de cuenta realizados a la misma cuenta, a partir del mes de enero de dos mil siete a diciembre del citado año.

Agrega que del texto de la resolución impugnada puede apreciarse que la sanción impuesta al banco, se encuentra dentro del rango de la multa prevista legalmente, para las infracciones muy graves. Explican, que el juicio de proporcionalidad tiene como elemento externo, el deber de motivar la resolución mediante la cual se impone multa; de ahí que la determinación de la cuantía de la multa ha sido fundamentada en aplicación del principio de proporcionalidad al exponer de forma clara y ordenada el análisis substancial de las circunstancias y condiciones particulares del caso, que sustentan y justifican la decisión final. Por tal razón, no puede considerarse como excesiva la cuantía de la multa impuesta al banco, por cuanto —insiste— la resolución impugnada señala claramente las razones por las que puede considerarse que la reacción represiva por parte del Estado es acorde a la gravedad del hecho

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ilícito cuya existencia se comprobó en contra de la proveedora.

Finalmente, en relación a la vulneración a la libertad de contratación, expresa que el principio de libre contratación no es propio de la naturaleza de los depósitos en cuenta de ahorros, el cobro de comisiones o cargos a cuenta ahorrista; ya que las partes contratantes no se encuentran en una relación simétrica; consecuentemente, todo cobro o cargo realizado por los bancos en cuentas de ahorro requiere de un fundamento legal. A esto debe agregarse que el cobro a la cuenta del ahorrista, conlleva de suyo la disminución de los ahorros del público en detrimento del especial interés del Estado de conservar e incentivar el ahorro nacional.

En ese marco se analizaron los denominados "recargos por inactividad", que son penalizaciones por incumplimientos contractuales, conceptualización, que fue reconocida incluso por las "Normas para la Publicación del Arancel de las Operaciones y Servicios Bancarios" — NPB4-21—, antes y después de la reforma incorporada el uno de diciembre de dos mil seis, al expresar que la misma constituye una penalización de carácter económico que aplican los bancos a sus clientes por: a) incumplimiento de sus obligaciones; o b) por mal manejo de sus cuentas.

Por lo que el Tribunal analizó que esos presupuestos esenciales deben verificarse para validar el cobro de un recargo, y a juicio del órgano colegiado, los elementos no concurren en el caso de la inactividad, ya que ésta: i) no implica un mal manejo de la cuenta, y ii) no deviene de ningún incumplimiento de obligaciones contractuales. Reitera, que esta decisión se motivó debidamente, ya que la inactividad o falta de movimiento en una cuenta de ahorro no constituye un mal manejo de la misma, pues como se ha señalado, el depósito o ahorro persigue como finalidad, por parte del depositante, conservar parte de sus ingresos en previsión de necesidades futuras o de la formación de un capital. Tampoco implica que debería existir una obligación por parte del ahorrante de realizar movimientos en su cuenta para que, en caso de incumplir con ello, el banco estuviese legitimado para aplicar el recargo correspondiente, obligación que contractualmente no está estipulada.

El análisis anterior hizo que el Tribunal llegara a la conclusión que el llamado "recargo por inactividad" era contrario a lo dispuesto en el artículo 19 letra a) de la LPC, el cual establece como obligación de los proveedores el cobrar solo los intereses, comisiones y recargos pactados contractualmente y, además, que sean conformes a la Ley. Por lo que a la luz de tal disposición, se considera que no basta que las comisiones y los recargos estén en el contrato, sino que sean conformes a lo que la legislación establece.

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4. TERMINO DE PRUEBA.

El juicio se abrió a pruebas por el plazo regulado en el artículo 26 de la LJCA, etapa procesal utilizada por ambas partes, quienes solicitaron que se tome como prueba el expediente administrativo relacionado con el presente proceso.

A continuación, se dio intervención a la licenciada Katya María Morales Romero, quien fue sustituida posteriormente por el licenciado Fabio Francisco Figueroa Almendarez, ambos en su carácter de delegados y representantes del Fiscal General de la República.

5. TRASLADOS.

Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA. Y en los mismos las partes, en esencia, ratificaron sus argumentos.

La representación fiscal manifestó que respecto al cargo por inactividad de cuenta, la norma en referencia no lo contempla, por lo que la aplicación del mismo para considerarlo legalmente válido, debe de sustentarse en normativa que no contradiga los principios que informan la ley de la materia de consumo —artículo 167 LPC—. De tal suerte que el argumento que el banco aplicó el cargo de conformidad a una Norma Prudencial Bancaria y que este hecho lo exime de culpa, no es suficiente para considerarlo como ausencia de culpa, por ser la normativa aplicada de menor jerarquía que la LPC. Además, en materia administrativa — continúa— no sólo debe de contemplarse como título de

imputación, el dolo o culpa, sino también la negligencia, la cual se configura en la omisión más o menos voluntaria, pero consiente en la realización del acto, y siendo la demandante una institución con suficiente experiencia en la prestación de servicios financieros, no debió pasar desapercibido las obligaciones y prohibiciones contenidas en la LPC respecto del cobro de servicios y aplicación de cargos a sus clientes o consumidores.

Es por ello que la representación fiscal opinó que el acto impugnado se dictó de conformidad a la normativa relevante al caso.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN

El objeto del debate es la pretensión de ilegalidad en contra del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, por emitir la resolución de las once horas del dieciocho de febrero de dos mil nueve, mediante la cual se sancionó a la sociedad demandante con multa por el cometimiento de la infracción prevista en el artículo 44 letra d), de la Ley de Protección al

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Consumidor.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

Esta Sala enmarca los hechos sometidos a examen según lo previsto en la normativa siguiente: (i) La Constitución de la República; (ii) Ley de Protección al Consumidor; (iii) Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero; y (iv) Normas para la Publicación del Arancel de las Operaciones y Servicios Bancarios —NPB4-21—, aprobadas por El Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en las Sesiones CD 83/99 del ocho de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve, y CD 001/2000 del cinco de enero del año dos mil, con reformas aprobadas por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en la Sesión CD-45/06 del quince de noviembre del año dos mil seis, con vigencia a partir del uno de diciembre del año dos mil seis.

3. ANÁLISIS DEL CASO

La pretensión del demandante se fundamenta primordialmente, en la vulneración del principio de legalidad de naturaleza sustantiva, en el sentido que la sanción que se impugna se impuso, bajo la inobservancia del principio de culpabilidad rector en el Derecho Sancionador. En nuestro sistema jurídico, para imponer una sanción el sujeto que comete la infracción debe reputarse al menos culpable del hecho infractor; así, en caso de no existir culpa por parte del banco,

no puede incriminarse de ilegal su actuar. Bajo esta premisa, en el supuesto que se verifique que la parte actora, tenía una norma habilitante que le facultara legítima y suficientemente su accionar, los cargos deberán declararse legales.

De manera accesoria y bajo el principio de eventualidad, el banco alega la violación al principio de proporcionalidad en lo tocante a la cuantificación de la sanción pecuniaria impuesta por parte del Tribunal, la cual a criterio del actor no obedece a los parámetros estipulados en la LPC, ni al criterio de razonabilidad, aplicable por antonomasia en la imposición de multas en materia de consumo.

A razón del presente contexto, esta Sala iniciará el examen del caso fijando la naturaleza de las resoluciones y del procedimiento seguido en sede administrativa, para establecer si era viable —o no— la emisión de la decisión de fondo, a pesar de los alegatos que el banco no realizó ninguna conducta ilegal, puesto que su actuar no conlleva el elemento de culpa, ya que tenía asidero legal en una norma prudencial bancaria que lo habilitaba; y finalmente, se analizará

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la observancia del principio de legalidad al momento de adecuar los hechos en cuestión, respecto a la infracción administrativa por la cual se impuso la multa pecuniaria a la sociedad demandante.

3.1 Sobre la potestad sancionadora de la Administración

El principio de legalidad, faculta y limita el ejercicio de las funciones de los entes y órganos de la Administración Pública para la consecución de sus fines, las cuales están expresamente consignadas en la normativa jurídica reguladora de la actividad pública que están llamados a desarrollar. En consecuencia, los titulares tienen la obligación de supeditar las facultades encomendadas conforme a los lineamientos establecidos en la Ley. Contrario sensu, su accionar conllevaría transgresiones a la Ley y lógicamente, violación al principio de legalidad.

Al respecto, esta Sala ha declarado —reiteradamente— en resoluciones anteriores, que la conexión entre el Derecho y el desarrollo de las actuaciones de la Administración, se materializa en la atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a realizar sus actos. La Administración Pública puede única y exclusivamente dictar actos en ejercicio de atribuciones previamente conferidas por la ley y de esta manera instaurar el nexo ineludible acto-facultad-ley. En consecuencia, aquellos actos que en su procedimiento de creación omitan el anterior trinomio, resultarán ilegales. (Sentencias referencias 34-L-97 del día once de diciembre de mil novecientos noventa ocho, 120-C-96

del día once de diciembre de mil novecientos noventa ocho, y 50-V-97 del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa ocho).

En este orden lógico, se ha establecido en diversas sentencias que la potestad sancionadora de la Administración Pública puede definirse como aquella que le compete para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos contrarios al ordenamiento jurídico. En consecuencia, esta Sala mantiene el criterio que la potestad sancionadora de la Administración encuentra común origen con el Derecho Penal al derivarse del mismo tronco del ius puniendi del Estado. Esta potestad se ejerce dentro de un determinado marco normativo que deviene primordialmente de la Constitución. En tal sentido, se debe observar el cumplimiento del debido proceso, ya que el artículo 14 de la Constitución prevé que "...la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas...". En consonancia con la Constitución y los fundamentos del Estado Constitucional de Derecho, la potestad sancionadora encuentra su límite máximo en el mandato de legalidad que recoge el inciso primero del artículo 86 de la Constitución. Así pues, en

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virtud de la sujeción a la ley, la Administración únicamente funciona legítimamente cuando aquella la faculte, ya que las actuaciones administrativas nacen del poder atribuido por la ley, y por ella delimitado y construido. Esta premisa de habilitación indudablemente extensible a la materia sancionadora, deviene en la exigencia de un mandato normativo que brinde cobertura a todo ejercicio de la potestad.

3.1.1 Sobre los Principios del Derecho Administrativo Sancionador

Corolario de la identidad de la potestad penal de la judicatura y la sancionadora de la Administración, es la observancia de principios consonantes que inspiran y rigen las actuaciones de ambos. Si bien dichos principios tienen también origen común en la identidad ontológica de ambas potestades, los mismos han sido tradicionalmente configurados y aplicados antes en el ámbito penal y de ahí trasladados gradualmente al ámbito administrativo a fuerza de construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Por esa razón, tradicionalmente se habla de la aplicación de los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo sancionador, obviándose referencia a su identidad matriz.

Es menester en ese sentido, referirse a la realidad jurídica salvadoreña, particularmente a las sentencias de la Sala de lo Constitucional vinculadas con el tema. A este efecto resulta ilustrativo examinar ciertas consideraciones vertidas

en la sentencia de inconstitucionalidad de las doce horas del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos (Referencia 3-92, acumulado al 692), que contiene expresas menciones a esta materia. La construcción dogmática' que se hace en las consideraciones jurídicas XI al XIV de la sentencia, tratann sobre la aplicabilidad o no, de los principios que rigen en el proceso penal a la actividad de la Administración, específicamente en el Derecho Tributario Sancionador, pero sus valoraciones son claramente extensibles a toda la materia sancionadora. "Ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, (...), hasta el punto que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales". Se afirma además, que dicha idea no es novedosa en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, pues existen precedentes que así lo demuestran, y se concluye que tanto en la creación como en la aplicación de las normas relativas a las infracciones y sanciones tributarias habrán de estar presentes los principios decantados en la creación de la teoría general del delito.

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Resulta pues, que la potestad sancionadora de la Administración se enmarca en principios correspondientes a los que rigen en materia penal, pero con las particularidades o matices propios de la actividad realizada por la Administración. Sabido es que existen distinciones importantes entre la actividad penal y la actividad administrativa, en razón de las distintas funciones que cumplen en un Estado de Derecho, aunque ello no debe inhibir a la Administración de la aplicación de los principios rectores del ius puniendi al ámbito administrativo sancionador, pues estos tienen origen —primordialmente—en la Carta Magna. Se afirma sin ambages, que en el ordenamiento administrativo sancionador salvadoreño resultan aplicables los principios que rigen en materia penal encauzando la actuación sancionadora en beneficio del cumplimiento de los fines del Estado y en garantía de los derechos de los administrados.

3.1.2 Sobre el Principio de culpabilidad y la responsabilidad objetiva en el Derecho Administrativo Sancionador

En congruencia con lo expuesto en el punto anterior, en el Derecho Administrativo, debe respetarse —en términos semejantes— el principio de culpabilidad que rige en el ámbito penal, de tal suerte que el elemento indispensable para sancionar un actuar, es la determinación de la responsabilidad subjetiva. Bajo la perspectiva del Principio de culpabilidad, solo podrá sancionarse por hechos constitutivos de infracción administrativa a las personas físicas que resulten responsables de las mismas, es decir que la existencia del nexo de culpabilidad, constituye un requisito sine qua non para la configuración de la conducta sancionable. El ligamen del autor con su hecho y las consecuencias de este; doctrinariamente recibe el nombre de "imputación objetiva", que se refiere a algo más que a la simple relación causal y que tiene su sede en el injusto típico; y, un nexo de culpabilidad al que se llama "imputación subjetiva del injusto típico objetivo a la voluntad del autor", lo que permite sostener que no puede haber sanción sin la existencia de tales imputaciones.

Sobre este punto, es pertinente relacionar que la Sala de lo Constitucional de esta Corte ha adoptado esta corriente; así, en sentencia de inconstitucionalidad pronunciada las doce horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, se estableció entre otros aspectos que: "..esta Sala tiene la plena convicción que la garantía básica de la presunción de inocencia es plenamente aplicable --entiéndase de obligatoria observancia— al campo de las infracciones administrativas (..) el vocablo "delito" consignado en el artículo 12 inciso primero de la Constitución de la República debe entenderse no en sentido estricto, sino como indicativo de un

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ilícito o injusto típico, esto es, conducta humana que en virtud del mandato legal se hace reprochable al efecto de su sanción; incluyéndose en este concepto a las infracciones administrativas (..) en materia administrativa sancionatoria es aplicable el principio nulla poena sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o la culpa constituyen un elemento básico de la infracción (..)".

Es claro pues que los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados, permiten entender que para la imposición de una sanción por infracción de un precepto administrativo, es indispensable que el sujeto haya obrado dolosa o cuando menos culposamente, es decir, que la transgresión a la norma haya sido querida o se deba a imprudencia o negligencia del sujeto, quedando excluido cualquier parámetro de responsabilidad objetiva en la relación del administrado frente a la Administración, pues esta, para ejercer válidamente su potestad sancionatoria, requiere que la contravención al ordenamiento jurídico haya sido determinada por el elemento subjetivo en la conducta del administrado.

Es así, que la función de la Administración en un Estado de Derecho, es corregir el actuar de los administrados, no meramente infligir un castigo ante la inobservancia de la Ley, sino, la toma de medidas para la protección del interés general o de un conglomerado.

3.2 Sobre el Error de Prohibición

Bajo el esquema lógico, que al Derecho Administrativo Sancionador le son aplicables los Principios del Derecho Penal, habrá que aceptar también lógicamente la aplicación de lo expuesto en el Código Penal a propósito del error y de sus variedades: el error de tipo y el error de prohibición, así como de sus correspondientes sub-variedades: el error vencible e invencible.

El error de tipo supone que el autor tiene un conocimiento equivocado de alguno de los elementos, tanto descriptivos como normativos, que aparecen en el tipo. Mientras que el error de prohibición supone que el autor desconoce que su acción es ilícita, o sea que ignora que está prohibida. Este último comprende dos sub-variedades: a) la ignorancia de la existencia o vigencia de la normativa prohibida; y b) cuando conociendo la norma no se considera aplicable al caso. El análisis para la aplicación se complica más cuando el tipo no aparece en una sola norma sino que es el resultado de la integración de varias normativas, realizada a través de una o varias remisiones legales, con lo cual surge el problema de las consecuencias de su ignorancia incluso para aquel a quien se supone debe conocer la Ley remitente.

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culpabilidad por causa de error de prohibición, que opera no sólo en supuestos de ignorancia absoluta que es desconocimiento de la norma, sino también en el grado más atenuado de error excusable de interpretación. Si el error de interpretación es producido por la desidia del legislador o de la Administración, al no haberse preocupado de redactar claramente sus disposiciones, es lógico relacionarle con la figura del error producido directamente por una conducta de la Administración. En esa misma línea se encuentran los supuestos en los que la Administración ha llegado a "aconsejar" a los infractores a que actúen de una determinada manera, caso en el que podría incluso llegarse a revocar una multa impuesta, por considerar que los sancionados obraron en legítima confianza de que actuaban de forma correcta y que sería absurdo sancionar una conducta que la propia administración aconsejó.

Sobre este error inducido por la administración, es relevante señalar que en nuestro país, el Derecho Bancario, está bajo la guarda de la Superintendencia del Sistema Financiero, por antonomasia el ente regulador competente y especializado en el área bancaria; pues cuida por el buen funcionamiento del sistema financiero, lo cual lleva implícita la función de garante para que los entes regulados se apeguen a la ley (en sentido amplio) relevante de la materia.

4. APLICACIÓN AL CASO EN DEBATE

4.1 Sobre la violación al Principio de culpabilidad y el error de prohibición

Con base en las consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden, es evidente concluir que al igual que en el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo sancionador se exige la culpabilidad a título de dolo o culpa, ya que según el Principio de culpabilidad, para que una actuación sea sancionable, ésta debe realizarse con dolo o culpa, y además debe existir un nexo de culpabilidad que implique un grado de responsabilidad del hecho que se imputa, es decir un ligamen entre el autor y el hecho, lo cual está claramente desarrollado en Derecho de Consumo, pues la norma prescribe "... comete infracción a las disposiciones de la presente ley, el proveedor que (...) actuando con dolo o culpa, causa un menoscabo al consumidor ...", artículo 40 de la LPC.

Al aplicar el referido Principio al caso de autos, es necesario considerar la posición en la que el banco se encuentra: un ente sometido —entre otros, pero principalmente— al control de la Superintendencia del Sistema Financiero, a la que le debe sumisión y sujeción total de lo que dicho órgano prescriba, pues naturalmente (al ser una institución de fiscalización) se encuentra en una relación de obediencia absoluta, por lo que se convierte de estricto cumplimiento todo acto

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administrativo o normativa con efectos generales que de esta provenga. A su vez, el banco al estar en cumplimiento con lo que dicho ente ordena y legítima, —previsiblemente— le crea una seguridad de que su actuar está dentro de los marcos jurídicos aplicables.

La Superintendencia del Sistema Financiero, funciona como ente rector y regulador de la actividad bancaria. De conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, la citada Superintendencia, es una Institución integrada al Banco Central de Reserva de El Salvador, que cuenta con autonomía en lo administrativo, presupuestario y en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley. Por su parte, el artículo 2 de dicha normativa, establece que la referida Superintendencia tendrá como finalidad principal vigilar el cumplimiento de las disposiciones a las Instituciones sujetas a su control, y le corresponderá la fiscalización del Banco Central, de los

Bancos Comerciales, entre otros. De tal suerte, que se reafirma el hecho que los bancos deben estricta y absoluta obediencia a lo que prescriba la Superintendencia del Sistema Financiero. Se entiende entonces, que justificadamente el banco haya aplicado la Norma Prudencial NPB4-21 — autorizada por el Banco Central de Reserva y la Superintendencia del Sistema Financiero—, con absoluta confianza y certeza de estar actuando en la forma correcta, pues a pesar del conocimiento obligatorio a la LPC que debe tener como proveedor, podría interpretar que dicha normativa no iba en contra de su actuar, por contar con el aval expreso de su ente regulador. El quid de esta disyuntiva, no se limita a analizar la jerarquía normativa, sino más bien en analizar el efecto de la existencia de dichas normas, en la voluntad del administrado por su accionar.

Llama la atención, en este caso, que por un error de la Administración (al no estar alineadas las directrices entre ambas entidades, entiéndase: la Defensoría del Consumidor y la Superintendencia del Sistema Financiero) se le cree una confusión al banco, quien por un lado debe darle cumplimiento a lo que le ordena y habilita su ente especializado, y por otro, ponerse en la posición de proveedor y cumplir a la vez con la normativa de Derecho de Consumo. En este orden de ideas, es entendible que el banco creyese que se encontraba actuando lícitamente, pues su ente controlador por excelencia no corrigió la normativa prudencial (indiscutiblemente de menor jerarquía a la LPC) que lo habilitaba.

Estamos entonces, ante un caso de error de interpretación producido por la desidia del legislador, error imputable directamente a la Administración (entendida como un todo) por proveer mandatos incongruentes y totalmente opuestos. Por tanto, condenar al administrado por

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un error al que está obligado la Administración, resulta no sólo —naturalmente— injusto, sino que ilegal. Aún más, la misma LPC en su artículo 168 inciso segundo prescribe que "los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se mantendrán hasta la finalización del plazo estipulado en cada uno de ellos...", legislación que la parte actora ha manifestado, reiteró la idea de estar en un actuar legal; pues el contrato modelo autorizado por la Superintendencia del Sistema Financiero, es anterior a la entrada en vigencia de la LPC.

En virtud de lo desarrollado, debe señalarse que lo que existió en el presente caso fue efectivamente un error de prohibición inducido por la Administración, ya que el artículo 5 de la Norma Prudencial NPB4-21, a pesar de estar en aparente contradicción con la LPC, era norma vigente dictada por la

Superintendencia del Sistema Financiero y en ese sentido, de obligatorio cumplimiento para los operadores bancarios de conformidad con el artículo 2 de la citada norma prudencial, por tanto, entendible la interpretación del administrado, ya que esta señala que "Los sujetos obligados al cumplimiento de estas Normas son los bancos constituidos en El Salvador, las sucursales de bancos extranjeros establecidas en el país, las oficinas de bancos extranjeros establecidos en el país, y el Banco Central de Reserva". Habida cuenta lo expuesto, esta situación de incongruencia jurídica conllevaría a que se perfile el error de prohibición, por error excusable de interpretación, lo que indudablemente carece de la intencionalidad defraudadora. Interpretar el actuar del banco, en sentido contrario sería pedirle y exigirle a este, que fiscalice o verifique el actuar de su ente fiscalizador, y cuestione cada normativa, orden o lineamiento que de aquel emanan, teniendo como premisa inicial que el actuar del mismo es ilegal, o que carece de legitimación para imponer lineamientos; lo cual evidentemente nos lleva a un sofisma jurídico, en el que los administrados le dan órdenes de funcionamiento a la Administración, o creando un precedente donde el administrado no le debe sujeción a su ente fiscalizador, sino que se le incentiva a que interprete los lineamientos proveídos por éste.

Por lo expuesto, esta Sala considera que el banco actuó carente de dolo —tal como el Tribunal estableció reiteradamente—, y culpa al existir error de prohibición, pues se considera que obró en legítima confianza que su actuar era correcto, enmarcado este en la normativa específica NPB4-21 dictada por el ente que no solo le regula, sino que además vigila sus actuaciones, lo que lo llevó a asumir que su actuar era legal; en consecuencia, al existir ausencia de dolo y culpa por parte del citado banco, debe declararse que sobre este punto, existe la

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violación alegada por la parte actora.

Establecida la ilegalidad de la resolución impugnada, esta quedará proscrita del mundo jurídico y en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los demás argumentos alegados por la parte actora.

5. SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VIOLADO

Dado que esta Sala decretó oportunamente la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos administrativos impugnados mediante auto de las catorce horas cincuenta y tres minutos del veinticinco de enero de dos mil diez, el banco no vio modificada de forma perjudicial su esfera jurídica patrimonial, ya que el Tribunal no hizo efectivo el cobro de la multa impuesta. En virtud de lo anterior y habiéndose determinado la ilegalidad del acto controvertido, procede advertir que la autoridad demandada ya no podrá exigir el cobro de la multa impuesta, por la supuesta infracción a la Ley de Protección al Consumidor.

II. FALLO:

POR TANTO, con base en las razones expuestas, y artículos 11 y 12 de la Constitución de la República; 11, 19, y 40 inciso 2° de la Ley de Protección al Consumidor; 64 de la Ley de Bancos; 1, 2 y 36 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero; 2 y 5 de la Norma NPB4-21; y 31, 32, 33 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala FALLA:

a) Que es ilegal la Resolución dictada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor a las once horas del dieciocho de febrero del dos mil nueve, mediante la cual se resolvió sancionar al Banco HSBC, Sociedad Anónima, con la cantidad de mil setecientos diez dólares de los Estados Unidos de América ($1,710.00), equivalentes a catorce mil novecientos sesenta y dos colones con cincuenta centavos de colón (014,962.50) en concepto de multa por infracción al artículo 44 letra d) de la Ley de Protección al Consumidor;

b) Condénase en costas a la parte demandada conforme el derecho común.

c) Como medida para el restablecimiento del derecho violado, la autoridad demandada no podrá proceder a hacer exigir el pago de la multa impuesta.

d) Déjase sin efecto la medida cautelar decretada.

e) En el acto de notificación extiéndasele certificación de esta sentencia a las partes y a la representación fiscal.

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Notifiquese.

L. C. DE AYALA G.---DUEÑAS --- JUAN M. BOLAÑOS S.--- J. R. ARGUETA---PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---ILEGIBLE---SRIO.---RUBRICADAS

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