El aborto legal en Argentina:
la justicia después de la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia en el caso “F.A.L.”
Cecilia Gebruers y Natalia Gherardi
2
Nº2Abril 2015
En marzo de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el caso FAL s/ medida autosatisfactiva, donde señaló que el aborto es legal cuando exista peligro para la salud o vida de la mujer y en todos los casos de violación. La decisión de la
Corte marcó un punto de inflexión en la interpretación correcta
de las causales del aborto legal en Argentina. Sin embargo, lejos de acabar con la judicialización indebida de los casos de aborto permitidos por la ley, este documento muestra que perduran en los tribunales de justicia intentos de diverso origen para obstruir el acceso de las mujeres a esta práctica legal. A través del repaso
de estas decisiones, el documento busca poner de manifiesto la
necesidad de fortalecer las políticas públicas de salud para reducir la litigiosidad, y enfatizar la responsabilidad de los diversos actores que obstruyen el acceso a este derecho de las mujeres.
1
Introducción
Las sentencias post-FAL
¿Quiénes obstruyen? ¿Quiénes defienden? Actores en las sentencias post FAL
2
3
www.redaas.org.ar
Argumentos en las resoluciones post FAL
4
Conclusiones
5
En marzo de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) dictó sentencia en el caso FAL s/ medida autosatisfactiva (FAL), en el que señaló claramente que el aborto es legal cuando exista peligro para la salud o vida de la mujer y en todos los casos de violación1.
La decisión de la CSJN marcó un punto de inflexión en la interpretación correcta de las causales del aborto legal en
Argentina, al leerlas a la luz de la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. Sin embargo, lejos de acabar con la judicialización indebida de los casos de aborto permitidos por la ley, este documento muestra que perduran en los tribunales de justicia de distintas jurisdicciones intentos de diverso origen para obstruir el acceso de las mujeres a esta práctica legal.
Estudios previos2 han conceptualizado las etapas que se observan en las decisiones del Poder Judicial respecto del tratamiento del tema de aborto:
En el período 2000-2005, los tribunales se pronunciaron sobre casos en los que se cuestionaba el derecho a interrumpir la gestación en casos de anencefalia o cuando se registraba peligro para la salud física de la mujer. La CSJN tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de un caso anencefalia en enero de 2001 en T.S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.
Sin embargo, la CSJN resolvió eludiendo el análisis del artículo 86 del Código Penal.
Durante el período 2006-2007 se judicializó el acceso al aborto en casos de mujeres con discapacidad que habían sido violadas, llegando incluso a instancias internacionales a través del caso LMR3.
Finalmente, en el período 2007-2012 los tribunales intervinieron y se pronunciaron frente a pedidos de aborto de niñas y adolescentes que habían sido abusadas sexualmente por familiares del círculo íntimo.
1.
Introducción
1 El texto completo de todas las sentencias mencionadas en este documento se encuentran disponibles en el Observatorio de Sentencias Judiciales, accesible desde la página web www.ela.org.ar
2 Bergallo, Paola, “A propósito de un caso formoseño. Las intervenciones y el discurso judicial sobre aborto”, en Derechos de las mujeres y discurso jurídico. Informe anual del observatorio de sentencias judiciales 2009, ELA, 2010. Durán, Josefina, “El aborto no punible: un siglo de derechos incumplidos” en Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Junio 2014, p. 247
La sentencia del caso FAL s/ medida autosatisfactiva, del 13 de marzo de 2012 marcó
un punto de inflexión en relación a las discusiones a las que se limitaban los tribunales
respecto del aborto y fue muy clara en la necesidad de que no existan barreras para el acceso a las prácticas de abortos no punibles4.
Confirmó que el art. 86 del Código Penal incluye la despenalización del aborto
cuando ha ocurrido una violación de una mujer, cerrando así la disputa interpretativa acerca del alcance de esta causal.
Dictaminó que las mujeres tienen un derecho al aborto en los casos previstos por el
artículo 86 del Código Penal, es decir, en caso de peligro para la vida, peligro para la
salud o en caso de violación.
Interpretó que no hay obstáculos constitucionales ni convencionales (en las Convenciones y Tratados de Derechos Humanos) para la despenalización del aborto. Indicó que la realización de esta práctica no requiere autorización judicial ni denuncia policial, en los casos de violación, bastando la declaración jurada de la mujer frente al médico.
Estableció las condiciones mínimas (estándares) en que debe efectuarse este procedimiento, incluyendo garantizar a las mujeres el acceso a la información y la
confidencialidad y la eliminación de dilaciones innecesarias
Exhortó a las autoridades a implementar protocolos hospitalarios para la atención de los abortos legales y para la asistencia integral de las personas que sufrieron violencia sexual.
Estableció que se debe permitir al personal sanitario ejercer la objeción de
conciencia siempre que ésta sea manifestada al momento de fijar protocolos o al
inicio de su actividad en el establecimiento.
¿Qué dijo la Corte Suprema de Justicia en el caso FAL?
4 Cavallo, Mercedes y Amette, Roberto, “¿Qué obtuvimos y qué nos queda por obtener? Aborto no punible después del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Vasallo, M. (comp.), Peripecias en la lucha por el derecho al aborto, Católicas por el Derecho a Decidir, Córdoba, 2013, p. 26-27. A partir de FAL comenzó una nueva etapa en el litigio del acceso al aborto en los casos contemplados en la ley. Este documento analiza el nuevo periodo con dos objetivos:
1
Poner de manifiesto aquellos ámbitos en los que es necesario reforzar las políticas públicas que favorezcan la realización de las prácticas de aborto legal, contribuyendo a disminuir la litigiosidad.2.
Las sentencias post-FAL
Con posterioridad a la sentencia de la CSJN de marzo de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2014, se relevaron
un total de 18 casos vinculados con el derecho al aborto5. A partir de ellos, tuvimos acceso a 29 resoluciones judiciales6 que corresponden a un número menor de casos ya que en varios expedientes se ha adoptado más una
resolución (por ejemplo, en el marco de las diversas apelaciones y/o por contar con medidas cautelares previas
a la decisión sobre el fondo del asunto). En los Anexos I y II se identifican la totalidad de las decisiones y casos
relevados, que se sintetizan en el siguiente cuadro:
Tabla 1. Síntesis de casos relevados
ID Jurisdicción - Fecha Autos Tribunal
1 Salta - 27/12/2013 Asesoría de Incapaces Nº 2 en representación de NN por nacer vs. E. C. -
Amparo - Recurso de Apelación Corte de Justicia de Salta
2 Salta - 12/07/2013
Cari, Irene - Presidenta del Foro de
Mujeres por la Igualdad de Oportunidades;
Defensoría Oficial Civil Nº 4: Dra. Natalia Buira - Acción de Inconstitucionalidad
Corte de Justicia de Salta
3 Salta - 20/07/2012 Durand Casali, Francisco - Acción Popular de Inconstitucionalidad Corte de Justicia de Salta
3 Salta - 03/12/2012 Durand Casali, Francisco - Acción popular de inconstitucionalidad Corte de Justicia de Salta
4 Neuquén - 31/07/2013 S., M. H. s/ homicidio calificado por el vínculo (estado puerperal/ homicidio calificado por el vinculo)
Tribunal Superior de Justicia de Neuquén
5 Córdoba - 13/04/2012 Portal de Belén Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba Juzgado de 30º Nominación en lo Civil y Comercial
5 Córdoba - 24/08/2012 Portal de Belén Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba -
Amparo
Juzgado de 30º Nominación en lo
Civil y Comercial
5 Córdoba - 03/10/2012 Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - amparo - cuerpo - civil - apelación
Cámara Tercera de Apelaciones en lo Civil y Comercial
5 Córdoba - 21/05/2013 Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera nominación
6 Córdoba - 28/12/2012 M., C. E. - V., H. G. c/ Sanatorio Allende - Amparo Juzgado de 30º Nominación en lo Civil y Comercial - Córdoba
5 La identificación se hizo recurriendo a las bases de jurisprudencia de acceso público disponibles, la identificación de casos a partir de las noticias prensa, además de las indagaciones con actores clave (como la Alianza de Abogad@s por los Derechos Humanos de las Mujeres).
ID Jurisdicción - Fecha Autos Tribunal
7 Mendoza - 24/04/2013 M. N. y otros c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p. Acción de Amparo Cám. 5ta de Apelac. en lo Civil, Com., Minas, de Paz y Tribut. de la 1er Circuns. Judicial de Mendoza 7 Mendoza - 25/06/2014 M. N. y otros c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p. Acción de Amparo Suprema Corte de Justicia de Mendoza
8 Santa Fe - 22/03/2013 S. F. M. s/ homicidio agravado por el vínculo Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de Instrucción de la 8va. Nominación de Rosario
9 Santa Fe - 07/09/2012 Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo Juzgado en lo Civil y Comercial de Santa Fe - Cuarta Nominación
9 Santa Fe - 02/11/2012 Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la primera
circunscripción judicial - Santa Fe
10 San Luis - 23/10/2012 Garay de Godoy Marina y otra c. Estado Provincial y/o Poder Ejecutivo - Daños y Perjuicios (prisión preventiva indebida)
Superior Tribunal de Justicia de San
Luis
11 Ciudad de Buenos Aires - 08/11/2012 Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 6
11 Ciudad de Buenos Aires - 27/03/2013 Asociación por los Derechos Civiles (ADC), y otros c/ GCBA s/ amparo Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº2
11 Ciudad de Buenos Aires - 5/07/2013 Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº2
12 Ciudad de Buenos Aires - 13/07/2012 Á., G. Y. s/recurso de casación Cámara Federal de Casación Penal Sala II
13 Ciudad de Buenos Aires - 05/10/2012 Pro Familia Asociación Civil contra GCBA y otros sobre impugnación actos
administrativos
Juzgado en lo Contencioso
Administrativo y Tributario Nº 14
13 Ciudad de Buenos Aires - 09/10/2012 Asociación Civil para la promoción y la defensa de la familia s/ acción declarativa Juzgado Nacional en lo Civil Nº 106
13 Ciudad de Buenos Aires - 10/10/2012 Pro Familia Asociación Civil contra GCBA y otros sobre impugnación actos
administrativos
Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires - Sala I
13 Ciudad de Buenos Aires - 11/10/2012 Pro Familia Asociación Civil el GCBA y otros s/ impugnación de actos administrativos Corte Suprema de Justicia de la Nación
13 Ciudad de Buenos Aires - 17/09/2013 Pro Familia Asociación Civil c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos Corte Suprema de Justicia de la Nación
14 Ciudad de Buenos Aires - 29/06/2012 R., E. y otros Cám. Nac. de Apelaciones en lo Criminal y Correccional - Sala I -
Capital Federal
15 Nación - 13/03/2012 F.A.L .s/ Medida autosatisfactiva Corte Suprema de Justicia de la Nación
16 Tucumán - 21/05/2014 Personal del Instituto de la maternidad s/ aborto, abuso de autoridad, violación de
deberes de funcionario público Ministerio Público Fiscal
17 Chubut - 05/12 Álvarez, Verónica s/ Denuncia Juzgado de instrucción
17b Chubut - 07/10/2013 Consejo de la Magistratura en autos: Guerrero Adriana Inés y otras s/ denuncia contra juez penal de Esquel
Superior Tribunal de Justicia de
Chubut
Fuente: elaboración propia.
A efectos de su análisis, las decisiones relevadas se han clasificado en cuatro categorías:
Casos sobre protocolos:en muchas causas las controversias giraron en torno a los protocolos para la atención de abortos legales7; ya sea a partir de la exigencia de la elaboración de protocolos o la exigencia de su revisión cuando son indebidamente restrictivos, en litigios impulsados por parte de organizaciones de mujeres; o por acciones de inconstitucionalidad de los protocolos vigentes iniciados por actores e instituciones contrarias al derecho al aborto.
Acceso a la práctica en casos concretos que fueron judicializados: casos concretos de aborto legal llegaron a la justicia ya sea porque el mismo protocolo incorpora la necesidad de intervención de asesorías y éstas se encargan de judicializar el caso, o bien porque trasciende al conocimiento público por diversos motivos y las organizaciones que buscan obstaculizar el derecho al aborto acuden a la justicia.
Asignación de responsabilidad y sanciones: ciertas sentencias y resoluciones se expiden respecto de la responsabilidad y sanciones que caben ante las obstrucciones al acceso al aborto legal, en supuestos de violencia institucional.
Persecución penal: el cuarto grupo incluye resoluciones sobre casos de persecución penal por aborto y planteos en torno al secreto profesional, incorporadas al análisis por involucrar actores y argumentos relevantes.
El documento divide el análisis en dos grandes secciones. La primera, indaga sobre los actores que pueden
identificarse a partir del relevamiento de los casos. La siguiente explora los argumentos utilizados desde el Poder Judicial para resolver las cuestiones que se discuten. El relevamiento de estos casos y análisis de los argumentos
nos permitirán dilucidar el grado de permeabilidad del Poder Judicial, para finalmente ensayar una respuesta
respecto de cuáles son las posibilidades de incidencia en ese ámbito.
1
2
3
4
3.
¿Quiénes obstruyen? ¿Quiénes defienden?
Actores en las sentencias post FAL
3.1 Actores que se identifican en las sentencias
Las siguientes tablas resumen los actores que se observan a partir del análisis del texto de las resoluciones judiciales, diferenciados entre aquellos que intervienen obstruyendo el acceso al derecho de las mujeres de practicarse un aborto, de aquellos que intervienen en defensa o promoviendo mejoras en la implementación y/o en el acceso al aborto.
Tabla 2. Actores obstructores de derechos
Actores Ámbito Identificación Identificación del caso y Observaciones
Actores judiciales
Jueces
Juez Ossola (Id. 5) Pedido de inconstitucionalidad de la Guía Provincial en Córdoba por Portal de
Belén (*)
Juez Ossola (Id. 6) Judicialización. Caso de feto anencefálico. Objeción de conciencia
institucional (*)
Juez Bermúdez (Id. 9) Pedido de inconstitucionalidad del Protocolo provincial en Santa Fe (*)
Jueza Rustán de Estrada (Id. 13) Judicialización. Caso de violación (CABA) (*) Juez Colabelli (Id. 17) Judicialización. Caso de violación (*)
Asesorías / Defensorías
Asesoría de Incapaces (Id. 1) Judicialización. Caso de violación (Salta) (**)
Defensora Pública de
Menores e Incapaces (Id. 15) Judicialización. Caso de violación (**)
Fiscalías Fiscalía
(Id. 14) Persecución penal por el delito de aborto. (**)
Fiscal de Chubut (Id. 17) Judicialización. Caso de violación (*)
Efectores de salud
Profesionales de medicina
Médicos (Id. 4) Denuncia por homicidio a una mujer con signos de parto (*)
Obstetra (Id. 8) Denuncia por homicidio a una mujer con signos de parto
Médico (Id. 12) Denuncia a una mujer con signos de aborto inducido (***)
Médicos (Id. 17) Judicialización. Caso de violación (*)
Instituciones de salud Sanatorio Allende (Id. 6) Judicialización. Caso de feto anencefálico. Objeción de conciencia
Actores Ámbito Identificación Identificación del caso y Observaciones
Organizaciones/ activistas antiderechos
Organizaciones
Organización Portal de Belén (Id. 5) Pedido de inconstitucionalidad de la Guía Provincial en Córdoba por Portal de
Belén (*)
Organización Profamilia (Id. 13) Judicialización. Caso de violación. (CABA) (*)
Agrupación católica (Id. 18) Pedido de inconstitucionalidad de Protocolo provincial en Entre Ríos (**)
Activistas Abogado Francisco Durand Casali (Id. 3) Pedido de inconstitucionalidad de Protocolo provincial en Salta (**)
Actores político -
partidarios Actores político - partidarios
Partido Demócrata Cristiano (Id. 9) Pedido de inconstitucionalidad del Protocolo provincial en Santa Fe (*)
Arturo Forenza (h) (Id. 16) Denuncia hacia una persona por practicar aborto legal. Apoderado del PRO (***)
Fuente: elaboración propia en base a las decisiones judiciales relevadas.
(Id.): se refiere al número de identificación del caso, conforme el Anexo I. (*) se refiere a una sentencia resuelta en contra de los derechos de las mujeres. (**) se refiere a una sentencia resuelta en defensa de los derechos de las mujeres. (***) se refiere a una
sentencia resuelta en defensa de los derechos de las mujeres, con buenos argumentos.
Tabla 3. Actores defensores del derecho al aborto legal
Actores Ámbito Identificación Identificación del caso y Observaciones
Actores judiciales
Defensorías Defensoría Oficial Civil (Id. 2) Pedido de adecuación de Protocolo restrictivo en Salta (*)
Fiscalías Fiscal (Id. 16) Archivo de denuncia de aborto (**)
Organizaciones/ activistas defensores
de derechos
Organizaciones de la Sociedad Civil
Organización Fondo de
Mujeres por la Igualdad (Id. 2) Pedido de adecuación de Protocolo restrictivo en Salta (*)
Grupo de mujeres inicia
amparo colectivo (Id. 7) Pedido de creación de Protocolo en Mendoza (*)
Organizaciones ADC, CELS,
ELA, REDI (Id. 11) Pedido de adecuación de Protocolo restrictivo en CABA (**)
Fundación Madre Luna y
otras contra juez (Id. 17) Judicialización. Caso de violación. Sanciones (Chubut) (**) Activistas Abogada particular (Id. 10) Daños y perjuicios en caso de prisión indebida por delito aborto (**)
Actores político -
partidarios Actores político - partidarios Diputada (Id. 11) Pedido de adecuación de Protocolo restrictivo en CABA (**)
(Id.): se refiere al número de identificación en el Anexo I. (*) se refiere a una sentencia resuelta en contra de los derechos de las mujeres. (**) se refiere a una sentencia resuelta en defensa de los derechos de las mujeres. (***) se refiere a una sentencia resuelta
en defensa de los derechos de las mujeres, con buenos argumentos.
3.2 Cuáles son los actores que llevan los casos a la justicia
En la medida en que la sentencia de la CSJN en el caso FAL clarificó el alcance del artículo 86 del Código Penal y avanzó en identificar los deberes del Estado y de los prestadores de salud, ¿a qué se debe, entonces, la continuidad
en los litigios?
Entre los actores que intervienen en los casos relevados, este análisis se detiene específicamente en los que llevan
los casos a la justicia: quién da inicio a un expediente judicial en el que -como ha sostenido la CSJN en el caso FAL- se debate la extensión y/o forma de implementación de una práctica que constituye un derecho de las mujeres.
Nuevamente, se distingue a los actores que buscan obstruir el acceso a los derechos, de aquellos que promueven
y defienden los derechos de las mujeres al aborto legal. Como se ve en la Tabla 4 se registra una mayor diversidad de actores dispuestos a promover prácticas obstructivas del derecho al aborto, que iniciativas tendientes a garantizar el ejercicio de ese derecho.
Tabla 4. Actores obstructores y defensores de derechos que llevan los casos a la justicia
O B S T R U C T O R E S
Actores Ámbito Identificación Identificación del caso y Observaciones
Actores judiciales
Defensoría
Defensoría de incapaces (Id. 1) Judicialización. Caso de violación (**) Defensora Pública de
Menores e Incapaces (Id. 15) Judicialización. Caso de violación (**)
Fiscalías Fiscal de Chubut (Id. 17) Judicialización. Caso de violación. Sanciones (*)
Efectores de
salud Profesionales de medicina
Médicos (Id. 4) Denuncia a mujer con signos de parto (*)
Obstetra (Id. 8) Denuncia a mujer con signos de aborto (**)
Médico (Id. 12) Denuncia a mujer con signos de aborto (***)
Organizaciones/ activistas antiderechos
Organizaciones
Organización Portal de Belén (Id. 5) Pedido de inconstitucionalidad de la Guía Provincial de Córdoba por Portal de
Belén (*)
Agrupación católica (Id. 18) Pedido de inconstitucionalidad de Protocolo provincial en Entre Ríos (*)
Organización Profamilia (Id. 13) Judicialización. Caso de violación. (CABA) (**)
Activistas Abogado particular Durand Casali (Id. 3) Pedido de inconstitucionalidad de Protocolo provincial en Salta (**)
Actores político-
partidarios Actores político- partidarios
Partido Demócrata Cristiano (Id. 9) Pedido de inconstitucionalidad del Protocolo provincial en Santa Fe (Santa Fe) (**)
Abogado apoderado del PRO
D E F E
N
S O R E S
Actores Ámbito Identificación Identificación del caso y Observaciones
Organizaciones
/ activistas
defensores de derechos
Organizaciones
Organización Fondo de
Mujeres por la Igualdad (Id. 2) Pedido de adecuación de Protocolo restrictivo en Salta (Salta) (*)
Organizaciones ADC, CELS,
ELA, REDI (Id. 11 A) Pedido de adecuación de Protocolo restrictivo en CABA (**)
Grupo de mujeres (Id. 7) Pedido de creación de Protocolo en Mendoza. Adhesión a la Guía Nacional (*)
Fundación Madre Luna y otras
contra juez (Id. 17) Judicialización. Caso de violación. Sanciones (Chubut) (**)
Particulares
Particular (Id. 6) Judicialización. Caso de feto anencefálico. Objeción de conciencia
institucional (*)
Particular (Id. 10) Daños y perjuicios en caso de prisión indebida por delito aborto (**)
Actores político-
partidarios Actores político- partidarios Diputada (Id. 11 B) Pedido de adecuación de Protocolo restrictivo en CABA (**)
(Id.): se refiere al número de identificación en el Anexo I. (*) se refiere a una sentencia resuelta en contra de los derechos de las mujeres. (**) se refiere a una sentencia resuelta en defensa de los derechos de las mujeres. (***) se refiere a una sentencia resuelta
en defensa de los derechos de las mujeres, con buenos argumentos.
Los casos Id 11 A y B fueron iniciados por actores distintos, pero debido a la similitud de su objeto, las causas fueron acumuladas por
orden del juzgado interviniente y en adelante tramitaron en forma conjunta.
3.3 Análisis de las intervenciones del Poder Judicial: ¿un discurso receptivo para la
protección de los derechos de las mujeres?
Una primera mirada sobre los actores que impulsan los casos relevados nos muestra una clara mayoría que
buscan obstruir el acceso al derecho al aborto. Se configura así un escenario con primacía de un uso activo de la justicia con fines obstructores: un total de 12 casos se iniciaron con el fin de limitar u obstaculizar el acceso al aborto, contra 6 acciones impulsadas con el objetivo de garantizar el ejercicio de este derecho8.
La siguiente tabla identifica los casos llevados a la justicia con el fin de obstaculizar el acceso al aborto, especificando en cuántos de ellos se obtuvieron respuestas favorables a sus intereses.
Fuente: elaboración propia en base a las decisiones judiciales relevadas.
Tabla 5. Casos iniciados para obstruir el derecho al aborto, según resultado.
Número de casos que iniciados ante la justicia para obstruir acceso al aborto legal
Resoluciones judiciales contrarias a los derechos de las mujeres
3 casos iniciados por actores judiciales 1 3 casos iniciados por efectores de salud 1 3 casos iniciados por organizaciones 2
2 casos iniciados por actores político-partidarios 1
1 caso iniciados por un abogado particular 0
De un total de 12 casos, 5 tuvieron resoluciones contrarias a los derechos de las mujeres
Fuente: elaboración propia.
La tabla nos muestra que de los tres casos donde actores judiciales recurrieron a la justicia con el propósito de obstaculizar el acceso al aborto, en uno de ellos el tribunal efectivamente denegó tal acceso: fue el caso Álvarez, Verónica s/ denuncia (Id. 17) llevado por una fiscal que, ante la negativa por parte de médicos del hospital de practicar un aborto legal a una niña que había sido violada, pide “autorización” a un juez, quien finalmente
deniega el acceso a la práctica.
Por otro lado, de los tres casos impulsados por efectores de salud, se obtuvo de la justicia una respuesta contraria al respeto del derecho de las mujeres en un caso: S., M. H. s/ homicidio calificado por el vínculo (estado puerperal/ homicidio calificado por el vinculo, (Id. 4) el cual, si bien no se refiere estrictamente al acceso al aborto9, es cuestionable por tratarse de una denuncia en violación al secreto profesional en circunstancias en que la vida de la mujer hubiera corrido graves riesgos de no haber concurrido al hospital.
Por su parte, las organizaciones que interpusieron acciones con pedidos en contra del derecho al aborto fueron tres, de las cuales dos obtuvieron respuestas que vulnera los derechos de las mujeres. Uno de ellos es el conocido caso de la Ciudad de Buenos Aires en el que la sentencia de la (entonces) jueza Rustán de Estrada fue inmediatamente revocada por la CSJN en la causa Asociación Civil para la promoción y la defensa de
la familia s/ acción declarativa (Id. 13). El segundo, el caso Portal de Belén de la Provincia de Córdoba, que cuenta con una sentencia que restringe el acceso al aborto legal, con una apelación pendiente de resolución (Portal de
Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, Id. 5).
De los dos casos iniciados por actores político partidarios, uno -el caso Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia
de Santa Fe s/ Amparo (Id. 9)- obtuvo en Santa Fe una sentencia restrictiva respecto al acceso al aborto legal, luego revocada por la Cámara de Apelaciones. El caso llevado por el abogado particular Francisco Durand Casalli
con el fin de suspender el Protocolo de atención de aborto no punible en la provincia de Salta- Durand Casali,
Francisco - Acción popular de inconstitucionalidad (Id. 3)- no encontró una respuesta favorable a sus intereses por parte de la justicia.
La siguiente tabla enumera los casos iniciados con el objetivo de garantizar el derecho al aborto. Su número es menor: de un total de siete casos, cuatro tuvieron respuestas favorables por parte del Poder Judicial, en el sentido
de reafirmar el derecho de las mujeres a la práctica de la interrupción legal del embarazo.
Tabla 6. Casos iniciados para garantizar el derecho al aborto, según resultado.
Número de casos que llevaron a la justicia para garantizar el acceso al aborto legal
Resoluciones judiciales favorables a los derechos de las mujeres
4 casos llevados por organizaciones 2
1 caso llevado por actor político-partidario 1
2 casos llevados por abogadas particulares 1
De un total de 7, casos 4 tuvieron resoluciones favorables a los derechos de las mujeres
Fuente: elaboración propia.
De los cuatro casos iniciados por organizaciones o grupos de mujeres, en dos de ellos el planteo tuvo éxito. Uno es el caso impulsado por organizaciones en la provincia de Chubut, con el objetivo de que se tomen sanciones contra el juez Colabelli por obstaculizar el acceso al aborto legal de una niña (Id 17B). El otro, es el que impulsan las organizaciones ADC, CELS, ELA y REDI en la Ciudad de Buenos Aires, exigiendo la adecuada implementación de un Protocolo que sea respetuoso de los lineamientos de FAL (Asociación por los Derechos Civiles, y otros c/ GCBA s/ amparo, Id. 11).
El caso impulsado por un actor político-partidario fue el iniciado por la diputada Rachid (Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo), que también obtuvo respuesta favorable, tramitando en forma unificada con
el caso ADC, ya mencionado.
Finalmente, de los dos casos impulsados por abogadas particulares, se reconocieron los derechos de las mujeres cuando se otorgó una indemnización a una mujer que había sido condenada por aborto luego de probarse que ese delito no fue cometido, en Garay de Godoy Marina y otra c. Estado Provincial y/o Poder Ejecutivo - Daños y Perjuicios (prisión preventiva indebida) (Id. 10).
A través de este desglose de actores vemos relaciones interesantes en cuanto al funcionamiento e impacto de las intervenciones en la justicia.
Se verifica un incipiente rol activo que ejercen las organizaciones de derechos humanos y de mujeres, en contraposición a las etapas previas a FAL10. Mientras que por su parte, las organizaciones contrarias al acceso a los derechos reproductivos en general han tenido un papel activo y protagónico en este ámbito desde mucho antes, que se sostiene en la actualidad.
Si seguimos el recorrido de los casos iniciados los resultados parecen alentadores. De los cuatro casos iniciados por organizaciones de derechos humanos y de mujeres dos han sido exitosos. En uno de ellos (Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo, unificado con la causa Asociación por los Derechos Civiles (ADC), y otros c/ GCBA s/ amparo Id. 11), si bien la causa sigue en proceso, el resultado ha sido efectivo en comenzar a modificar
positivamente (aunque en forma parcial) el protocolo de aborto no punible vigente para la Ciudad de Buenos Aires. El segundo caso (vinculado con la responsabilidad del Juez Colabelli, Id. 17B), es una denuncia que sienta un precedente inédito respecto de las medidas concretas que pueden tomarse justamente contra aquellos funcionarios judiciales que obstaculicen el acceso al aborto legal.
Por su parte, una de las sentencias en la que se registra un rechazo a la demanda de las actoras -un colectivo de mujeres que plantea la necesidad de contar con un protocolo de atención en la provincia de Mendoza, M. N. y otros c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p. Acción de Amparo, (Id. 7)- no dio argumentos sustantivos en contra del derecho al aborto legal, sino que rechazó la demanda por razones formales al considerar que se carecía de legitimación activa. Si bien no es posible descartar que el rechazo de la acción pueda haberse disimulado detrás de tecnicismos, la negativa no fue contraria al acceso de la práctica en sí misma ni al pedido que se formulaba.
El caso Cari, Irene - Presidenta del Foro de Mujeres por la Igualdad de Oportunidades; Defensoría Oficial Civil Nº 4
Dra. Natalia Buira - Acción de Inconstitucionalidad (Id. 2) impulsado por una organización de mujeres y por una
Defensora Oficial en la provincia de Salta, tampoco obtuvo resultados positivos. En su rechazo, la Corte de Salta brinda una argumentación restrictiva sobre el acceso al aborto, que confirma la constitucionalidad de un
protocolo claramente contrario a los lineamientos dados por la CSJN en el caso FAL. En opinión del máximo
tribunal salteño, la inclusión de la necesaria intervención de un defensor oficial o asesor de incapaces tiene el propósito de impedir que se realicen abortos en casos a los que llama “fabricados”. Desde esa perspectiva, afirma
incluso que no se vulneran los derechos de las víctimas de violación que pidan acceder a la práctica:
“Ello porque, al tratarse de una práctica médica que produce la eliminación de un niño –según el derecho argentino- las medidas adoptadas no resultan inconstitucionales ni irrazonables, si se tiene en cuenta que el objetivo es evitar la existencia de “casos fabricados”.
Y continúa pronunciándose respecto del apartamiento de los lineamientos de FAL:
“Que esta Corte en forma reiterada ha seguido en sus decisiones la doctrina del más Alto Tribunal de la República en sus diferentes integraciones por la autoridad que inviste, pero ello no la exime de emitir pronunciamiento en los distintos casos que se le presenten efectuando el control de constitucionalidad que prevé tanto la Constitución Provincial como el ordenamiento procesal.”
La decisión de esta Corte del 12 de julio de 2013 es llamativa si se tiene en cuenta seis meses antes el mismo tribunal se había pronunciado en contra del pedido de inconstitucionalidad interpuesto por Durand Casalli, quien invocaba la vulneración del “derecho a la vida de los niños por nacer”. En esa ocasión la Corte Suprema de Salta sostuvo que:
“... no puede soslayarse el hecho de que las normas impugnadas se asientan en la interpretación que
del art. 86, inc. 2º del Código Penal ha formulado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
Incluso citando el caso Pro-Familia de la CSJN señala que:
“allí el Alto Tribunal Federal suspendió una medida cautelar dictada en el sentido que pretende
el accionante. Afirmó que frente a lo decidido por esa Corte sobre la base de la interpretación de
textos constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia recaída en la causa F.259.XLVI “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto de la mayoría), tal medida suspensiva es la demostración más concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la exhortación dada por el Tribunal para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles.”
De esta forma, parece contradecir su propio precedente en el que había incorporado el análisis en el sentido de la constitucionalidad del aborto legal y de la exigencia de no obstaculizar ni judicializar el acceso a los mismos.
Fue justamente el punto del protocolo provincial donde se exigía la intervención de Defensores Oficiales y
Asesores de Incapaces - y que por ello propendía a la judicialización de los casos- el que fue impugnado por la organización Foro de Mujeres por la Igualdad y la Defensora Pública. Los claros efectos obstaculizadores de la reglamentación vigente se vieron luego plasmados en el caso que nuevamente resolvió la CSJ de Salta, Asesoría de Incapaces en representación de NN por nacer (Id. 1), accionado por la asesora de incapaces cuando tomó
conocimiento del pedido de aborto legal por parte de una niña que había sido violada y del que debió notificar a la
asesora, de acuerdo a la reglamentación del protocolo.
Por su parte, los litigios iniciados por organizaciones contrarias al derecho al aborto legal no son recientes, por el contrario, tienen una larga trayectoria en la judicialización para obstruir el acceso a derechos sexuales y reproductivos. De los tres casos que agrupamos en esta etapa, dos obtuvieron decisiones de la justicia favorables a sus intereses. Sin embargo, si analizamos cuál fue su posterior desarrollo, vemos que (i) una de esas resoluciones fue revocada y la jueza que intervino para obstaculizarlo presentó su renuncia mientras tramitaba las denuncias presentadas ante el Consejo de la Magistratura por su mal desempeño; y (ii) el otro caso se encuentra en apelación y pendiente de resolución desde mayo de 2013, mientras se mantiene vigente una medida cautelar que suspende la vigencia del protocolo en la provincia de Córdoba.
Las resoluciones judiciales que se fundan en los “derechos del niño por nacer”11 se caracterizan por ser en su mayoría dictadas por jueces y juezas de primera instancia, con la excepción de los casos de la Corte Suprema de Justicia de Salta y la Cámara de Apelaciones en el caso Portal de Belén de la provincia de Córdoba. Además, se trata de decisiones que han sido revocadas en las instancias posteriores, con la excepción, nuevamente, del caso de la Corte de Salta y de Córdoba.
Por el contrario, las resoluciones que reafirman lo dicho en FAL se presentan a lo largo de todas las instancias:
las Cámara de Apelaciones y la CSJN reafirman la legalidad del aborto de conformidad con los principios
constitucionales y los Tratados de Derechos Humanos.
Un punto no menor es la incipiente toma de medidas contra aquellas decisiones fundadas en argumentos dogmáticos contrarios al derecho al aborto, ya que en dos de ellas el accionar contrario a derecho tuvo consecuencias para los jueces:
El caso Consejo de la Magistratura en autos: Guerrero Adriana Inés y otras s/ denuncia con-tra juez penal de Esquelque involucraba al juez Colabelli generó sanciones directas por parte del Superior Tribunal de la provincia de Chubut por haber obstruido el acceso a un aborto no puni-ble a una niña que había sido violada, condenando al juez al pago de una multa de 1500 pesos. El Superior Tribunal de la provincia consideró que al obstaculizar el acceso a la práctica permitida por la ley el magistrado actuó más allá de lo pedido, violando el principio según el cual “lo que no está expresamente prohibido está permitido”. La acción contra el juez fue impulsada por CLADEM, Fundación Ñuque Cuyen y la Casa de la Mujer de Puerto Madryn.
La jueza Rustán de Estrada renunció a su cargo luego de la presentación de cinco denuncias ante el Consejo de la Magistratura -presentadas por diputadas y varias organizaciones de la sociedad civil, incluyendo a ELA- por mal desempeño de sus funciones. A pesar de no poder dar trámite a
las denuncias debido a su renuncia, en una resolución del 18 de diciembre de 2014 el Consejo de la
Magistratura sostuvo que su conducta habría sido encuadrada en el supuesto de mal desempeño -art. 25 incs. 1, 3 y 4 de la Ley 24.937- por demostrar un desconocimiento inexcusable del derecho,
negligencia grave en el ejercicio del cargo y realización de actos de manifiesta arbitrariedad.
El Superior Tribunal de Justicia de Chubut señaló que los jueces, como principales servidores de la ley están atados a la ley y que como controladores del poder, los jueces deben tener claro el límite de sus capacidades. En este sentido aclara que es posible imponer sanciones al obrar de los magistrados en virtud de que lo que hace no es censurar “… sus opiniones fundadas en razones jurídicas o disciplinar meras discrepancias … sino poner en tela de juicio su manera de actuar.” Agrega en este sentido que
“Es el modo de ejercicio del poder, y no el ejercicio mismo lo que se autoriza a escrutar.”
Lo que se le reprocha, concluye el Tribunal, no es la opinión del juez sobre el aborto, sino “su comportamiento en el proceso de toma de decisiones”.
Por su parte, la Resolución del Consejo de la Magistratura caratulada “Mas María Mariel y Flavia Massenzio c/ Dra. Myriam Rustán de Estrada” señala que
“su postura se convirtió en un obstáculo judicial para la realización de una práctica médica permitida por la legislación vigente, poniendo en riesgo la salud y la propia vida de quien la reclamaba y desconociendo el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo FAL sin dar mayores fundamentos.”12
En otro de sus considerandos puede verse una clara denuncia al accionar obstructivo a través de la utilización de la justicia,
“La judicialización de esta cuestión, que por su reiteración constituye una verdadera práctica institucional, además de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras.”13
La decisión del Consejo de la Magistratura referida a las denuncias presentadas contra Rustán de Estrada
condena, asimismo, esta práctica obstructiva a la que se refiere como “fomentada por operadores de la salud y convalidada por distintos operadores de poderes judiciales nacionales como provinciales”.
Ambas resoluciones son sin dudas valiosos precedentes para limitar el uso del Poder Judicial por parte de actores que buscan obstruir el acceso al derecho al aborto.
4.
Argumentos en las resoluciones post FAL
Las sentencias y resoluciones relevadas presentan distintos argumentos: el exceso reglamentario en que habría incurrido la administración al dictar normas que agregan requisitos obstructivos para la implementación de la práctica de aborto y la presunción de validez de los actos administrativos; el principio de autonomía y libertad previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional, así como la interpretación que corresponde otorgar a los Tratados de Derechos Humanos a la luz del precedente FAL de la CSJN.
También se presentan argumentos vinculados con el control de constitucionalidad que están facultados a realizar los tribunales provinciales y, en la misma línea, la autonomía provincial (ambos argumentos utilizados para apar-tarse del precedente FAL, remitiendo incluso al caso de la Corte Suprema Mexicana que, paradójicamente, sienta la constitucionalidad del aborto para el Distrito Federal de México). Muchos otros se fundan dogmáticamente en los “derechos del niño por nacer” y alegan su protección por parte de Tratados Internacionales.
En los próximos apartados se recorren los argumentos de los tribunales en las distintas resoluciones judiciales, agrupados según el tema de fondo planteado en cada caso:
Resoluciones que involucran la evaluación de los protocolos de atención
a. Resoluciones que suspenden o confirman la aplicación de protocolos restrictivos
b. Resoluciones que confirman o suspenden la aplicación de protocolos en acciones que buscan
obstaculizar el derecho al aborto
c. Resoluciones que deniegan la exigencia de implementación del derecho al aborto legal a través de la sanción de un protocolo
Resoluciones que deciden sobre la judicialización de casos individuales
a. Casos que denuncian la violencia institucional ejercida sobre la mujer b. Casos que obstaculizan el acceso a abortos legales
Resoluciones que ordenan sanciones contra personas que obstaculizan el acceso al derecho
Decisiones vinculadas con la persecución penal: aborto y secreto profesional
a. Resoluciones que ordenan indemnizar por prisión preventiva indebida b. Protección del secreto profesional
4.1. Resoluciones que involucran la evaluación de protocolos de atención
La mayoría de las decisiones relevadas giran en torno a la evaluación de protocolos. Así, encontramos casos que cuestionan la constitucionalidad de protocolos vigentes y casos que, por el contrario, exigen su creación.
Tabla 7. Decisiones judiciales que involucran resoluciones sobre protocolos de atención.
Fuente: elaboración propia.
ID Jurisdicción - Fecha Autos Tribunal
2 Salta - 12/07/2013
Cari, Irene - Presidenta del Foro de
Mujeres por la Igualdad de Oportunidades;
Defensoría Oficial Civil Nº 4: Dra. Natalia Buira - Acción de Inconstitucionalidad
Corte de Justicia de Salta
3 Salta- 20/07/2012 Durand Casali, Francisco - Acción Popular de Inconstitucionalidad Corte de Justicia de Salta
5 Córdoba - 13/04/2012 Portal de Belén Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba Juzgado de 30º Nominación en lo Civil y Comercial
7 Mendoza - 24/04/2013 M. N. y otros c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p. Acción de Amparo
Cám. 5ta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la 1er Circuns. Judicial de Mendoza
9 Santa Fe -07/09/2012 Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo Juzgado en lo Civil y Comercial de Santa Fe - Cuarta Nominación
9 Santa Fe - 02/11/2012 Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la primera
circunscripción judicial - Santa Fe
11 Ciudad de Buenos Aires - 08/11/2012 Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 6
18 Entre Ríos - Junio 2012 No identificado Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay
Las resoluciones que giran en torno a los protocolos reflejan la existencia de acciones en diferentes sentidos.
Por un lado, encontramos acciones que buscan obstaculizar el acceso al aborto pidiendo la inconstitucionalidad de protocolos y para ello cuestionan incluso protocolos que en muchos casos no se adecuan a los lineamientos dados por la CSJN. Por el otro, acciones tendientes a promover la aprobación de protocolos respetuosos de las estipulaciones de la Corte, o dirigidas a adecuarlos a los lineamientos dados en FAL.
a.Resoluciones que suspenden o confirman la aplicación de protocolos restrictivos
(i)
Resoluciones que suspenden la aplicación de protocolos restrictivosEn el casoRachid, María de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (Id. 11), un tribunal de primera instancia hace lugar a pedido de la diputada Rachid de suspender protocolo restrictivo vigente en la Ciudad de Buenos
Aires. La resolución, adoptada el 8 de noviembre de 2012, argumenta la existencia de un exceso reglamentario
en la Resolución 1251/2012 del Ministerio de Salud y suspende algunos de sus artículos.
El mismo argumento principal se utiliza en el caso impulsado por las organizaciones no gubernamentales ADC, CELS, ELA y REDI (Id. 11, unificado con el anterior para el trámite judicial) en el que se demanda la inconstitucionalidad de determinados artículos del Protocolo de atención de CABA. En su resolución del 27
de marzo de 2013 el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 2 de la Ciudad sostiene que
hay un exceso reglamentario que entra en contradicción “con el artículo 86 incisos 1 y 2 del Código Penal, dentro de los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las normas nacionales e
internacionales aplicables al caso”.
En el marco del proceso, dando curso a la petición formulada en Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA s/ Amparo el juez dictó sentencia declarando la inconstitucionalidad del veto de la ley que fuera aprobada por el Gobierno de la Ciudad y de la reglamentación realizada por el Ministerio de Salud, argumentando que se incurrió en un exceso reglamentario, sumado a que el medio utilizado para rechazar la ley (el veto) era “manifiestamente
irracional”.
(ii)
Resoluciones que confirman la aplicación de protocolos restrictivosEn el casoCari, Irene - Presidenta del Foro de Mujeres por la Igualdad de Oportunidades; Defensoría Oficial Civil Nº 4: Dra. Natalia Buira - Acción de Inconstitucionalidad (Id. 2) la Corte Suprema de Justicia de Salta resuelve rechazar la acción de amparo interpuesta contra el Protocolo de Aborto no punible creado por Decreto
Nº 1170/12, el cual, sostienen, es restrictivo respecto de las pautas fijadas por la CSJN. La Corte salteña sostiene
que
“esta Corte en forma reiterada ha seguido en sus decisiones la doctrina del más Alto Tribunal de la República en sus diferentes integraciones por la autoridad que inviste, pero ello no la exime de emitir pronunciamiento en los distintos casos que se le presenten efectuando el control de constitucionalidad que prevé tanto la Constitución Provincial como el ordenamiento procesal.”
Se distancia así de la CSJN14 en cuanto afirma la obligación de darle intervención al defensor oficial, o asesor de
menores e incapaces, según corresponda, o formular una denuncia policial con el fundamento de que se trata “de una práctica médica que produce la eliminación de un niño”.
b. Resoluciones que confirman o suspenden la aplicación de protocolos en acciones que buscan obstaculizar el derecho al aborto
(i)
Resoluciones que confirman la aplicación protocolos adecuadosEn el casoDurand Casali, Francisco - Acción popular de inconstitucionalidad (Id. 3) del 20 de julio de 2012, la Corte Suprema de Justicia de Salta no hizo lugar a una medida cautelar que buscaba suspender la aplicación del protocolo. La Corte sostuvo que
“no proceden, por vía de principio, las medidas cautelares contra actos administrativos o legislativos -tanto provinciales como municipales- habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, los actos de los poderes públicos. ... Esta doctrina es, por lo demás, coincidente con la jurisprudencia
pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.”
La presunción de legitimidad de los actos administrativos se utiliza también como argumento fundamental en la resolución del caso Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo (Id. 9)de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la primera circunscripción judicial de Santa Fe, dictada el 2 de noviembre de 2012:
“es necesario acreditar “prima facie” la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, en virtud de
la presunción de legitimidad que pesan sobre ellos. Debería darse una muy sólida probabilidad de la existencia del derecho que se proclama y, tal presunción en la especie aquí, no luce nítida ante lo decidido por el más Alto Tribunal Nacional en el caso FAL s/ medida autosatisfactiva”.
Otro argumento identificado es el efecto vinculante-condicionado que posee la jurisprudencia de la CSJN: se sostiene que los jueces podrían apartarse del criterio de la Corte dando fundamentos suficientes y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio del alto tribunal.
En la resolución del caso Durand Casali, Francisco - Acción popular de inconstitucionalidad (Id. 3) del 3 de
diciembre de 2012, la Corte de Salta sostuvo como argumento principal para confirmar el protocolo (cuestionado
por Durand Casali) que sigue el precedente Pro Familia Asociación Civil el GCBA y otros s/ impugnación de actos administrativos de octubre de 2012, sosteniendo que
(ii)
Resoluciones que suspenden la vigencia de protocolos adecuadosLa sentencia del Juzgado en lo Civil y Comercial de Santa Fe - Cuarta Nominación en el casoPartido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo” (Id. 9) hace lugar a una cautelar para suspender la aplicación de la Guía de Aborto no Punible vigente en la provincia. Sostiene que en tanto permite la realización de abortos con la sola declaración jurada de la mujer, la Guía entra en evidente colisión con varias normas de derecho internacional15, así como los artículos 63 y 70 del Código Civil y la ley 26.061 de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En la sentencia, no se hace referencia alguna al caso FAL.
Por otra parte, en la decisión adoptada en el caso Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - Amparo - Medida Cautelar (Id. 5) del 13 de abril de 2012, el juez Federico Ossola decide hacer lugar a una medida cautelar que ordena la suspensión de la aplicación de la Resolución Ministerial y la “Guía de Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Aborto no Punibles”.
Según los argumentos expuestos por los amparistas, esta medida se vuelve necesaria “atento su manifiesta
inconstitucionalidad”. El argumento principal del juez para hacer lugar a la medida cautelar radica en que “prima
facie” existe un conflicto normativo entre la Resolución del Ministerio que permite que con la sola declaración
jurada de que la mujer fue violada se permite acceder a la práctica y el art. 4 de la Constitución de la Provincia de
Córdoba, los arts. 63 y 70 del Código Civil, la Ley 26.061, la Convención Americana sobre derechos Humanos y
la Convención sobre los Derechos del Niño, estas últimas de raigambre constitucional en razón de lo establecido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución.
La decisión de suspender la aplicación de la Guía como medida cautelar llegó a la Cámara Tercera de Apelaciones en lo Civil y Comercial - Córdoba (Id. 5) luego de ser apelada por la organización Católicas por el Derecho
a Decidir. En esta ocasión se confirmó la existencia de “verosimilitud en el derecho y peligro en la demora en
relación a un conjunto indeterminado de personas por nacer” por considerar que “sufren la amenaza inminente de ser privadas de su derecho a la vida” como consecuencia de la aplicación de la resolución ministerial cuya
validez se cuestiona. Se hace mención del precedente FAL sobre el cual se hace la siguiente afirmación:
“No se puede descartar la verosimilitud en el derecho por FAL, ya que nuestro ordenamiento jurídico no recepta el stare decisis del derecho norteamericano y los fallos de la Corte, en principio, carecen de efectos erga omnes como ocurre en los sistemas europeos de control de constitucionalidad concentrado.”
El Juzgado de 30º Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba al resolver el planteo de fondo en el mismo caso (Id. 5) suspende la vigencia de la Guía a través de la resolución dictada el 24 de agosto de 2012. La decisión considera que la constitucionalidad de la Guía provincial de Córdoba está supeditada a la existencia de un equipo interdisciplinario conformado por médicos, psicólogos y asistentes sociales que “constate” que la mujer fue efectivamente violada. Para sustentar su argumento cita el voto de la Dra. Argibay en el caso FAL cuando
sostiene que la situación “demanda únicamente que los médicos a quienes es requerida la intervención verifiquen
que el embarazo es producto de una violación y que la víctima preste su consentimiento ante esos profesionales para que se lleve a cabo la intervención.” Si bastara sólo con la declaración jurada de la mujer, sostiene el juzgado, la guía sería inconstitucional ya que
“afecta o podría afectar con riesgo cierto, el otro interés jurídico en conflicto en el caso que nos
ocupa, también de rango constitucional: el derecho a la vida del nasciturus que, de acuerdo a lo que se dispone en nuestro ordenamiento jurídico vigente en la actualidad, prevalece por sobre la intención de abortar cuando el embarazo no ha sido producto de una violación.”
La Cámara de Apelaciones introduce un argumento diferente para confirmar la suspensión de la vigencia de la
Guía cuando recibe en apelación la demanda. En la sentencia del 21 de abril de 2013 sostiene que prevalecen las normas provinciales y la autonomía provincial (art. 16 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, entre
otras) por sobre la decisión del Congreso de la Nación de autorizar los abortos en caso de peligro en la salud o
vida de las mujeres y en casos de violación. Específicamente, cita la Ley Provincial Nº 6222 sobre Salud Pública
que impone la obligación de “respetar el derecho del paciente a la vida física y espiritual desde la concepción” y prohibición de interrupción de la gestación.
“Estas normas legales se muestran claramente como una reglamentación razonable, casi diría necesaria, de aquellos principios constitucionales y, por tanto, su compatibilidad con la norma
–también válida- de la Constitución local ratifica su plena validez jurídica.”
La decisión fue apelada, y actualmente se encuentra pendiente su resolución por parte del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba.
c. Resoluciones que deniegan la exigencia de implementación del derecho al aborto legal a través de la sanción de un protocolo
Del total de sentencias relevadas ninguna hace referencia a la exigencia de implementación del aborto legal a través de la sanción de una guía de atención. Sin embargo, sí fue denegada una demanda en este sentido en un caso de la provincia de Mendoza16. La Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributario de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, en el caso M. N. y otros c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p. Acción de Amparo (Id. 7) del 24 de abril de 2013, rechazó un amparo colectivo que se proponía obligar a que el Gobierno de la Provincia de Mendoza implemente y haga operativo un protocolo que adhiera a la Guía Técnica Nacional para la atención integral de abortos no punibles del Ministerio de Salud de la Nación del año 2010 y que cumpla con los presupuestos del fallo FAL dictado por la CSJN.
La demanda fue presentada por un grupo de mujeres en representación de un colectivo, alegando el peligro
potencial que corren en caso de querer interrumpir su embarazo por aplicación del art. 86 del Código Penal. Afirman que en este caso el bien no es colectivo porque se afecten derechos individuales de las mujeres como
el derecho a la salud, a la intimidad, a la dignidad, la libertad los derechos sexuales y reproductivos sino que la omisión del Gobierno es un único hecho. En efecto, se considera razonable que se lleve a cabo un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que se dicte. El planteo sostiene que hay una causa fáctica homogénea -esto es, la omisión del Estado de dictar un protocolo de acción- que lleva a estas mujeres a considerar razonable la realización de un solo juicio, ya que todas podrían potencialmente encontrarse en la situación prevista por
el art. 86 del Código Penal y la falta de una reglamentación impediría recurrir a una práctica segura de manera
rápida y accesible.
La Cámara evita expedirse respecto de la cuestión de fondo y rechaza el amparo por cuestiones formales en cuanto a la personería invocada: sostiene que las accionantes no tienen legitimación activa. El mismo argumento se repite cuando el caso llega en apelación a la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, el 25 de junio de 2014:
“Resulta relevante aclarar que la situación de peligro invocada por las amparistas es meramente potencial o hipotética. Ninguna de las actoras ha acreditado encontrarse, actualmente o en el
pasado, en una situación de riesgo que justifique la procedencia del amparo. Por el contrario, el
carácter meramente hipotético del daño o perjuicio invocado, implica en los hechos la ausencia de
un “caso” suficiente y necesario para la admisibilidad de la acción.
… la interpretación contraria conduciría a concluir que cualquier persona que invocara la afectación de un derecho humano fundamental ocasionada por una omisión estatal quedaría mecánicamente legitimada para promover una verdadera acción colectiva, en nombre y representación de todos aquellos afectados de manera análoga, sin que en nuestro régimen procesal exista una reglamentación general de las acciones de clase.”
4.2. Resoluciones que deciden sobre la judicialización de casos individuales
a. Casos que denuncian la violencia institucional ejercida sobre la mujer
En las resoluciones que se relacionan con casos individuales, donde se busca obstaculizar el acceso a abortos legales a través de la judicialización, encontramos un primer grupo donde los argumentos dados desde el Poder Judicial se dirigen a señalar la violencia institucional que implica la judicialización intentada.
En el caso FAL la CSJN se pronunció frente a un caso individual que había sido obstaculizado por un Defensor de menores e incapaces de la provincia de Santa Cruz, el cual surgió a raíz del pedido de una niña que había sido violada de realizarse un aborto. El caso, como señalamos, sienta un importante precedente respecto a la interpretación y al procedimiento que debe hacerse para garantizar el acceso al derecho al aborto legal.
A su vez se pronuncia respecto de la práctica de obstaculizar el acceso al aborto en los casos contemplados por la ley –a través de solicitud de dictámenes, Comités, o solicitud de autorización judicial, etc.- y sostiene que,
“Asimismo, se debe señalar que esta práctica irregular no sólo contraviene las obligaciones que la mencionada Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, en su artículo 7º, pone en cabeza del Estado respecto de toda víctima de violencia, sino
que, además, puede ser considerada, en sí misma, un acto de violencia institucional en los términos
de los artículos 3º y 6º de la ley 26.485 que establece el Régimen de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.” (Considerando 24)
En un sentido similar, en el caso Pro Familia Asociación Civil contra GCBA y otros s/ impugnación de actos administrativos, la decisión del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 14 – CABA, del 5 de
octubre de 2012 (Id. 13) se expide sobre una medida cautelar interpuesta por una organización que buscaba que “se ordene al GCBA abstenerse de realizar cualquier acto o maniobra tendiente a quitar la vida de un niño por nacer en la Ciudad de Buenos Aires.” En la resolución se sostiene que el protocolo que la organización “Profamilia” intentaba que se suspenda -para así impedir que una mujer víctima de violación se practicara un aborto en un hospital público- es acorde a la normativa vigente y los parámetros de la CSJN.
Su argumento descansa en el artículo 19 de la Constitución Nacional:
“no puede ni debe verse obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible”.
La decisión retoma la sentencia de la CSJN en el caso FAL y agrega que junto al Protocolo que se intentaba impugnar,
“se enderezan de modo coincidente a evitar la intervención del Poder Judicial en este tipo de situaciones.”
Cuando fue apelado ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario (Id. 13) el tribunal se basó nuevamente en el artículo 19 de la Constitución Nacional
“Resulta improcedente requerir que un juez autorice a hacer aquello que según la ley es lícito; y, paralelamente, carece de sentido formular esa petición con respecto a las conductas ilícitas, por cuanto en tales supuestos la autorización no podría ser concedida (imposibilidad jurídica). La decisión
depende, entonces, de un juicio médico debidamente fundado en criterios científicos admisibles,
sobre la base de las circunstancias objetivas”.
De todas maneras, y frente al conflicto positivo de competencia derivado de la actuación de la Jueza Rustán
En su sentencia del 11 de octubre de 2012 (Id. 13) frente a la medida cautelar interpuesta para impedir el aborto,
la CSJN reafirma lo dicho en FAL y sostiene,
“frente a lo decidido por esta Corte sobre la base de la interpretación de textos constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia dictada en la causa F. 259. XLVI “F .A. L. s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto de la mayoría) la medida que se adoptara es la demostración más concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el Tribunal para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles.”
La legalidad de la práctica es atacada nuevamente en el caso Personal del Instituto de la Maternidad s/ Aborto, Abuso de autoridad, Violación de deberes de funcionario público (Id. 16), cuando se intentaron iniciar acciones contra el personal de una maternidad por practicar un aborto legal en la provincia de Tucumán. La respuesta del Ministerio Público a remite a los lineamientos dados por la CSJN en FAL. Así, la Fiscal resuelve archivar la denuncia realizada por Arturo Forenza (h), apoderado del partido político PRO en Tucumán, contra el personal médico de una maternidad por haberle realizado un aborto a una niña de 11 años que había sido violada por su padre. El argumento principal del denunciante se enfocaba en que ante la inexistencia de un Protocolo para el ejercicio de la práctica, ésta no debía haberse realizado.
Contrariamente a lo planteado en la denuncia, la Fiscal sostiene que las responsabilidades penales se generarían si “por cualquier motivo, prosperase una denuncia que intente impedir la concreción de la práctica amparada en
el permiso del artículo 86 inc. 2 del Código Penal, ya sea de modo previo, ya sea de modo posterior.” Retoma de
esta forma lo dicho en el considerando 24 de la sentencia de la CSJN en FAL, donde se sostiene que “descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de
otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.” La Fiscal continúa su razonamiento afirmando:
b. Casos que obstaculizan el acceso a los abortos legales
El caso Pro Familia Asociación Civil contra GCBA y otros s/ impugnación de actos administrativos (Id. 13), había
sido resuelto con argumentos muy diferentes en un primer momento, cuando el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 106 a cargo de la (entonces) jueza Rustán de Estrada hizo lugar a una medida cautelar para impedir un aborto
legal el 9 de octubre de 2012. La jueza argumentó la existencia de una colisión entre los derechos de una “madre” y los de su hijo.
“La afirmación del derecho a la vida nunca puede significar el menoscabo del derecho de otra
persona. Es que todos los derechos humanos se enraízan en el derecho a la vida. ... Los derechos de ambos pueden ser resguardados en la medida de lo posible sin menoscabarse recíprocamente.”
Para la jueza, ambos derechos pueden ser resguardados es a través de la decisión de dar en adopción al niño nacido como consecuencia de un embarazo por violación.
En el caso M., C. E. - V., H. G. c/ Sanatorio Allende - Amparo (Id. 6) se utilizan otros argumentos para obstaculizar el acceso a la práctica de un aborto legal. En este caso, el juez Federico Ossola resuelve hacer lugar a una acción
de amparo entablada por una mujer de 38 años que se encontraba cursando un embarazo de 14 semanas de un
feto con anencefalia. En sus fundamentos, partiendo de un encuadre erróneo, es decir, planteando el caso como un “parto inducido” en lugar de un supuesto de aborto no punible por riesgo en la salud de la mujer en virtud del
artículo 86 inciso 1 del Código Penal, sostiene que
“En nuestro derecho positivo, y contrariamente a lo que sucede en el caso del aborto, no existen normas que resuelvan concretamente la situación a la que nos enfrenta el presente caso. … Existe, pues, un gravísimo conflicto de intereses jurídicos que no tiene una solución legal expresa en nuestro Derecho …”
Se judicializa el acceso al derecho a la interrupción de ese embarazo y afirma como necesaria la decisión judicial
que resuelva la cuestión, para lo cual solicita la intervención de un Comité de Bioética. Concluye así que
“Lo justo, en este caso, es dar ayuda a la única persona a la que se pueda auxiliar: la madre.”
Finalmente, en el caso que hemos identificado como Id. 17, respecto del cual no hemos tenido acceso a la sentencia,
la información disponible indica que el juez de instrucción Colabelli obstaculizó judicialmente la realización de un aborto a una niña mapuche alegando que
“La sola circunstancia de que el embarazo haya sido producto de una violación no autoriza por sí mismo, a criterio del suscrito, la realización de la extirpación del niño del vientre materno, máxime si presenta ya alrededor de 16 semanas de gestación, cuando los anteproyectos de ley presentados en el Congreso Nacional mencionan que sólo será permitido frente a abortos de hasta 12 semanas.”
Este argumento, tal como aparece en las notas periodísticas, deja ver un profundo desinterés por la aplicación del derecho vigente que permite la interrupción legal de los embarazos sin límite gestacional, frente a los supuestos
