UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE CONSULTORÍA.
AUTORA: DIAZ GAMBOA EDITH EUGENIA
TUTOR:DR. ALCIVAR BASURTO FROWEN BOLIVAR
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por la señora DIAZ GAMBOA EDITH EUGENIA, estudiante de la
Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: EL PRINCIPIO
DE CONCURRENCIA EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE CONSULTORIA,
ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos
en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
-UNIANDES, por lo que se aprueba su presentación.
CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA
Yo Edith Eugenia Díaz Gamboa, estudiante de la Carrera de Derecho, de la
Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo la obtención del título de ABOGADA
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales,
auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi
exclusiva responsabilidad.
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL
Los miembros del Tribunal Examinador aprueban el informe de investigación
sobre el tema “EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA EN LA CONTRATACIÓN
DIRECTA DE CONSULTORÍA”, de la estudiante EDITH EUGENIA DIAZ GAMBOA, en la modalidad de Proyecto de Investigación, y la defensa de grado
guarda conformidad con las disposiciones reglamentarias de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, Facultad de Jurisprudencia.
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo de investigación a mi abuelita por haberme formado como una mujer de bien, por su
herencia de valores, honestidad, tenacidad y perseverancia
A mis hijas Yamilex y Yulianna por darme el valor, apoyo y la fuerza, que necesito
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
La presente investigación trata sobre la inaplicabilidad del principio de
concurrencia en la contratación directa de consultoría en las entidades públicas
de la Provincia de Pastaza. Por ello se desarrolló la investigación basada en la
modalidad cualitativa y de carácter propositiva, la metodología empleada fue la:
observación científica, histórico – lógico, analítico – sintético, inductivo –
deductivo y jurídico, y técnica como la entrevista; además se fundamentó
teóricamente el principio de concurrencia y la contratación directa de
consultoría y se conoció el criterio jurídico de profesionales del Derecho
expertos en contratación pública, lo que permitió obtener los siguiente
resultados: los principios de contratación pública son de aplicación obligatoria,
no existe un trato igualitario y de participación en la Contratación Directa de
Consultoría, existe arbitrariedad por parte de la máxima autoridad al invitar a un
solo consultor y finalmente no existe un límite del monto de contratación en los
contratos vigentes. Conforme a lo citado en líneas anteriores se diseñó el
Proyecto de Ley reformatoria al Art. 40 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, para garantizar la aplicación del principio de
ABSTRACT
The following investigation deals with the inapplicability of the principle of
concurrence in the direct contracting of consultancy work in public entities of the
province of Pastaza. Therefore, an investigation was developed based on
qualitative and planned forms, the methodology used was: scientific
observation, historical - logical, analytical - synthetic, inductive - deductive and
legal, and techniques such as interviews: also the principal of concurrence was
theoretically based and the direct contracting of consultants and the legal
criteria of law experts in public service was known, which allowed the following
results to be obtained: The principles of the public contracting are mandatory,
no equal treatment exists and in the participation in the Direct Contracting of
Consultants there is arbitrariness on the part of the highest authority when
inviting a single consultant and finally a limit does not exist in the contract
amount in current contracts. In accordance with the aforementioned, the Draft
Law reforming Art. 40 of the Organic Law of the National System of Public
Procurement was designed to guarantee the application of the concurrency
ÍNDICE GENERAL Contenidos
Certificación del tutor
Certificación de autoría
Aprobación del tribunal
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen
Abstract
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA... 8
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ... 8
1.1. Antecedentes Históricos de la Contratación Pública ... 8
1.2. La Contratación Pública en el Ecuador ... 11
1.3. Normativa de la Contratación Pública ... 12
2. SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ... 13
2.1. Conceptualización ... 13
2.2. Objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública ... 14
3. CONTRATACION DE CONSULTORIA ... 15
3.1. Tipos de Contratación en Consultoría ... 15
3.2. La Contratación Directa de Consultoría... 16
4. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ... 17
4.1. Principios Jurídicos ... 17
4.2 Principios establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ... ………18
4.3. El Principio de concurrencia en la aplicación de la Contratación Directa de Consultoría... 23
5.1. Conceptualización ... 25
5.2. Normativa legal... 26
CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO... 29
2.1 Paradigma y tipo de investigación... 29
2.1.1. Paradigma... 29
2.1.2. Modalidad... 29
2.1.3. Tipo de investigación... 29
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos ... 30
2.2.1. Población y muestra... 30
2.2.2. Plan de recolección de información... 31
2.2.3. Plan de procesamiento y análisis de la información... 31
2.2.4. Metodología ... 31
2.2.5. Técnica... 32
2.3. Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 32
2.3.1. Diagnóstico que caracterice el problema de investigación formulado . 33 2.3.2. Análisis e interpretación de los resultados ... 33
CAPÍTULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ... 47
3.1. Propuesta de solución al problema ... 47
3.1.1.Nombre de la Propuesta ... 47
3.1.2.Objetivo ... 47
3.1.3.Elementos que la conforman... 47
3.1.4.Impacto ... 49
3.2. Aplicación práctica total de la propuesta ... 50
CONCLUSIONES ... 54
RECOMENDACIONES ... 55
INTRODUCCIÓN
Actualidad e Importancia
La actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, cumplió
10 años, desde su promulgación en el Registro Oficial, tiempo en el cual ha
tenido muchos aciertos antes que desaciertos, se dejó atrás la Ley de
Contratación Pública y su codificación, la Ley de Consultoría y otros cuerpos
normativos referentes a contratación pública que se encontraban dispersos.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se rige por
principios que deben ser cumplidos por todas las entidades públicas, los
mismos que son: legalidad, igualdad, transparencia, publicidad, trato justo,
vigencia tecnológica, concurrencia, oportunidad, calidad y participación
nacional, los cuales guardan relación directa con el Plan Nacional de Desarrollo
2017-2021, en sus objetivos: Objetivo 4: Consolidar la sostenibilidad del
sistema económico social y solidario, y afianzar la dolarización; Objetivo 5:
Impulsar la productividad y competitividad para el crecimiento económico
sostenible de manera redistributiva y solidaria y Objetivo 8: Promover la
transparencia y la corresponsabilidad para una nueva ética social, que buscan
el buen vivir o Sumak Kausay establecido en nuestra Constitución de la
República.
Otro aspecto que merece la pena destacar es la creación del Sistema de
Contratación Pública, dirigido por un organismo técnico, que al inicio de la
expedición de la ley se denominó INCOP, para posteriormente llamarse
SERCOP, el mismo que administra el sistema y único que tiene capacidad
normativa para emitir resoluciones, ya que anteriormente cada institución
pública podía emitir normativa interna referente a la contratación, la cual
muchas veces se contraponía a la Ley.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública-LOSNCP
Consultoría: Se refiere a la prestación de servicios profesionales
especializados no normalizados, que tengan por objeto identificar,
auditar, planificar, elaborar o evaluar estudios y proyectos de
desarrollo, en sus niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño u
operación. Comprende, además, la supervisión, fiscalización, auditoría
y evaluación de proyectos ex ante y ex post, el desarrollo de software o
programas informáticos así como los servicios de asesoría y asistencia
técnica, consultoría legal que no constituya parte del régimen especial
indicado en el número 4 del artículo 2, elaboración de estudios
económicos, financieros, de organización, administración, auditoría e
investigación. (pág. 5)
En el Art. 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública-LOSNCP, 2008, (pág. 7) establece:
(…) Objetivos del sistema.- Son objetivos prioritarios del Estado, en
materia de contratación pública, los siguientes: (…). Garantizar la
transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública;
(…)
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública-LOSNCP
(2008) en su artículo 40 establece tres tipos de consultoría, los cuales difieren
por su monto según el presupuesto inicial del Estado, los cuales son,
Contratación Directa, Lista Corta y Concurso Público.
Según las estadísticas del SERCOP (2018) se desprende que el procedimiento
de consultoría es muy utilizado por las diferentes instituciones públicas, es así
que en el Ecuador la contratación pública durante el año 2017 fue de 5.849,4
millones de dólares, este valor representó el 19,6% del Presupuesto General
En el campo académico existen varias investigaciones relacionadas a esta
problemática, en el ámbito nacional es importante destacar la investigación a
nivel de Tesis, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho
Administrativo en la Universidad Técnica Particular de Loja con el título: “DE LA
CONSULTORÍA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”, realizado por Betancourt
Rosero (2011), en sus conclusiones expone:
Fue un acierto que las contrataciones de servicios de consultoría no se
las trate con normativa diferente y que forme parte de la normativa que
regula contratación pública en general, la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública”. (p. 130)
En la misma línea de argumentación, resulta de vital importancia la aplicación
del principio de concurrencia en el procedimiento de contratación directa de
consultoría, permitiendo de esta manera la participación de todos los posibles
oferentes cumpliendo con los objetivos del Sistema Nacional de Contratación
Pública consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, ya que una correcta
regulación de la contratación pública con principios de transparencia y no
discriminación, coadyuva a una eficiente relación comercial contribuyendo al
desarrollo de los pueblos.
Problema de Investigación
Uno de los problemas que se han presentado con mucha frecuencia desde la
expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y
que hasta la actualidad no ha sido resuelto por el legislador, es la
inaplicabilidad del principio de concurrencia en el procedimiento de contratación
directa de consultoría, ya que en el artículo 40 numeral 1 de la LOSNCP
establece el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración, es decir
faculta a la máxima autoridad o su delegado invitar directamente al proveedor
(consultor), quien de cumplir con los pliegos precontractuales será adjudicado
Otro de las causas de este problema es la ilimitación del monto de contratación
de la Consultoría Directa en contratos vigentes, motivo que han generado que
a nivel nacional cientos de consultores mantengan contratos vigentes con
varias instituciones a la vez, dejando a un lado a otros consultores sin poder
contratar con el Estado incumpliendo con los objetivos del Sistema Nacional de
Contratación Pública establecido en el artículo 9 de la LOSNCP.
En el Ecuador los tres consultores que mayormente han contratados mediante
Contratación Directa de Consultoría a nivel nacional son: Deloitle & Touche
Ecuador Cía. Ltda. (833679 USD); Ipsomery S.A. (538867.81 USD) y Bdo
Ecuador Cía. Ltda. (422258.81 USD). Años de contratación 2016, 2017 y 2018.
Desde el año 2016 hasta el 18 de octubre de 2018 en la provincia de Pastaza
se han realizado la Contratación por Consultoría Directa, siendo las
Instituciones que mayormente contratan las siguientes:
CONTRATACION POR CONSULTORIA DIRECTA
Nombre Entidad Valor
Adjudicado Presupuesto
GOBIERNO AUTÓNOMO
DESCENTRALIZADO MUNICIPAL
DEL CANTÓN PASTAZA 618924,45 618926,22
GOBIERNO AUTÓNOMO
DESCENTRALIZADO PROVINCIAL
DE PASTAZA 324276,86 324277,79
GOBIERNO AUTÓNOMO
DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE
SANTA CLARA 272846,6 272915,8
GOBIERNO AUTÓNOMO
DESCENTRALIZADO MUNICIPAL
DEL CANTON ARAJUNO 202517,57 203028,97
GOBIERNO MUNICIPAL DE MERA 188955,19 189647,7
BANCO DE DESARROLLO DEL ECUADOR B.P. SUCURSAL ZONAL
Fuente: Inteligencia de Negocios SERCOP (2018)
De esta información se puede determinar que las instituciones que mayormente
realizan este tipo de Contratación son las instituciones de los Gobiernos
Autónomos Descentralizados.
Conforme a los datos del Sistema Nacional de Contratación el GOBIERNO
AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO PROVINCIAL DE PASTAZA invita
recurrentemente a NÚÑEZ MENESES CARLOS ALBERTO y SOLUCIONES
DE INGENIERIA, CONSULTORIA, CONSTRUCCIÓN Y AMBIENTE SICCAA
CIA. LTDA. Ver Anexo A.
El GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN
PASTAZA, contrata recurrentemente con CÁRDENAS NAVAS RAUL
FRANCISCO, REINOSO BARRERA MILTON PATRICIO y NUÑEZ MENESES
CARLOS ALBERTO. Ver Anexo B.
Mientras que el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL
DE SANTA CLARA, contrata recurrentemente con: PROAÑO CASTRO EMPRESA PÚBLICA DE LA
MANCOMUNIDAD DE TRANSITO TRANSPORTE TERRESTRE Y SEGURIDAD VIAL DE LA
PROVINCIA DE PASTAZA 33928,57 33928,57
HOSPITAL BÁSICO EL PUYO 13800,00 15000,00
CUERPO DE BOMBEROS DE
PASTAZA 13000,00 13500,00
PATRONATO PROVINCIAL DE
SERVICIO SOCIAL DE PASTAZA 8435 10868
EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE PASTAZA 2845,91 2845,91
OFICINA TÉCNICA MIDUVI
PASTAZA 1300,00 1330,00
FERNANDO RAMIRO, CÁRDENAS ESPÍN RAÚL GUILLERMO, siendo esta
institución la que mayor recurrencia evidencia. Ver Anexo C.
El GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DE
ARAJUNO, realiza la contratación con: PONCE QUIROZ MARIA CECIBL. Ver
Anexo D.
Y finalmente el GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL
DE MERA no registra recurrencia alguna. Ver Anexo E.
Adicionalmente, se observa que los proveedores (Consultores) que
mayormente han contratado con los Gobiernos Autónomos descentralizados en
la Provincia de Pastaza son: CÁRDENAS ESPÍN RAÚL GUILLERMO y NÚÑEZ
MENESES CARLOS ALBERTO.
De los datos expuestos se puede colegir que es evidente que existe un nivel de
parcialidad o favoritismos por parte de las entidades contratantes al momento
de contratar con ciertos proveedores en la provincia de Pastaza, situación que
se repite también a nivel nacional.
Problema Científico
La contratación directa de consultoría, se contrapone al principio de
concurrencia establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
Línea de Investigación
La presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “RETOS,
PERSPECTIVAS Y PERFECCIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
EN ECUADOR”, específicamente a lo que se refiere al primer punto: “EL
HISTÓRICOS, TEORICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”,
aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
Objetivos de investigación
Objetivo General
Garantizar la aplicabilidad del principio de concurrencia en la Contratación
Directa de Consultoría.
Objetivos Específicos:
Fundamentar científica y jurídicamente el principio de concurrencia y la Contratación Directa de Consultoría.
Conocer el criterio jurídico sobre el principio de concurrencia y la Contratación Directa de Consultoría.
Desarrollar los componentes del proyecto de reforma al Art. 40 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, para la
aplicabilidad del principio de concurrencia en la Contratación Directa de
Capítulo I. Fundamentación teórica
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
1.1. Antecedentes Históricos de la Contratación Pública
Poveda Almeida (2017) manifiesta:
Como es conocido, la licitación pública, como método de oposición y
concurso de ofertas, mediante el cual un potencial contratante convoca a los
interesados a que pujen entre sí, para obtener, de esa manera, la oferta más
económica que cumpla los requisitos establecidos por aquella, tiene sus
orígenes bastante antiguos y para rastrearlos, usaremos este término como
sinónimo de: “concurso” o “subasta”, aunque esta última viene definiéndose
como: “proceso de venta que consiste en ofrecer públicamente cosas que se adjudican al que ofrecen más por ellas”, definición que coincide con la práctica de aquellos lejanos orígenes.
Hay quienes encuentran sus antecedentes remotos en la China y en el Código
Hammurabi (2.100 A.C).
En Egipto, en la época de Ptolomeo, las subastas aparecían inmersas en una
compleja trama burocrática, incluso las promovidas por particulares, que se
desarrollaban en los lugares públicos asignados al efecto y los mecanismos de
pago también sufrían la injerencia de las autoridades públicas. Los papiros de
esa época prueban que usaba la subasta para los traspasos de bienes y tierras
públicas, confiscadas, dadas en garantía o sin dueño; arriendos de tierras,
impuestos, monopolios y oficios públicos con el fin de proporcionar la mayor
transparencia y seguridad en las transferencia de bienes, que eran
En Roma fue utilizada para significar bajo el asta o la lanza, entendiendo que
era un proceso público donde nada se ocultaba, razón por la cual nadie podía
sospechar o criticar el contrato o negocio, pues en el lugar donde se iba a
proceder a la venta de los bienes se plantaba un arma guerrera que a la vez
consideraba la insignia real.
Posteriormente, en la Edad Media, en Roma y en la mayor parte de Europa se
empleó el método de subasta “A mata candela” o “A vela y pregón” que consistió en recibir las ofertas para alguna construcción de importancia
mientras ardía una vela. La obra se adjudicaba al oferente que proponía el
menor precio hasta que la vela se extinguía. (págs. 3,4,5,6)
Bercoff señala en el material elaborado para clases presenciales lo siguiente:
A raíz de la Revolución Francesa en el (1789), la soberanía de un país deja de
residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una
consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del
ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.
Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna
seguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades
específicamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad de los
particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular su
funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación a la
Administración.
Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando,
con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el
Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de
los derechos y obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del
Derecho privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las
En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los
contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato
administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de
la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que intervenía.
Entonces, ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratos
dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados?
Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en
el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervención
administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de
actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la
sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:
Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era
acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la
Administración en los asuntos privados de los ciudadanos.
Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX,
hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a
extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar
situaciones sociales insostenibles.
El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el
surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el
liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de
la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses
particulares de cada individuo.
Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a
evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es
ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la
actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado
económico y social del país y, por otra parte, interviene corrigiendo
desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca
que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación
con particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y,
por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los
contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una
regulación específica propia, determinada por una doble exigencia: las
peculiaridades funcionales de la Administración como organización, y las
peculiaridades derivadas del interés público y de la posición dominante de la
Administración. (págs. 1,2)
1.2. La Contratación Pública en el Ecuador
En 1830 que estableció el “Estado del Ecuador”, dictándose la primera
Constitución del Ecuador, y con ella las varias leyes orgánicas como fue la Ley
Orgánica de Hacienda.
En nuestro país, la actual LOSNCP, publicada en el Registro Oficial
Suplemento No. 395, de 4 de agosto de 2008, anterior en más de dos meses a
la Constitución de la República 2008, que se publicó en el Registro Oficial No.
449, de 20 de octubre de 2008, reemplazó a la Codificación de la Ley de
Contratación Pública publicada en el Registro Oficial 272, de 22 de febrero de
2001, la que a su vez sustituyó a la Ley de Contratación Pública que expidió
originalmente mediante Ley No. 95, publicada en el Registro Oficial No. 501,
de 16 de agosto de 1990; que, a su vez reemplazó a la Ley de Licitaciones y
Concurso de Ofertas, expedida mediante Decreto Supremo número 679,
publicado en el Registro Oficial número 159, del 27 de agosto de 1976, y a la
455, de 5 de noviembre de 2004, que sustituyó a la Ley No. 15 de Consultoría,
publicada en el Registro Oficial No. 136, de 24 de febrero de 1989. (Poveda
Almeida, 2017, págs. 6,7)
1.3. Normativa de la Contratación Pública
Los artículos más importantes relacionados con la Contratación Pública son
287 y 288 de la Constitución de la República del Ecuador, los mismos que me
permito transcribir:
“Art. 287.- Toda norma que cree una obligación financiada con recursos
públicos establecerá la fuente de financiamiento correspondiente. Solamente
las instituciones de derecho público podrán financiarse con tasas y
contribuciones especiales establecidas por ley. “
“Art. 288.- Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia,
transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los
productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía
popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas.
“(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 141)
Constitución de la República del Ecuador (2008) en su artículo 320 dice: “En
las diversas formas de organización de los procesos de producción se
estimulará una gestión participativa, transparente y eficiente.” (pág. 151)
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, en su Art. 3 establece las
funciones del Procurador General del Estado relacionadas con la contratación
pública, mismas que le corresponden privativamente y son las siguientes:
g) Supervisar el cumplimiento de dichos contratos y proponer o
adoptar, con este fin, las acciones judiciales necesarias en
Es necesario indicar que con la emisión de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública se deroga la letra f) del Art. 3 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de Estado, que se refería a la emisión de
informes favorables por parte de este organismo para la celebración de
contratos.
Por lo tanto la Contraloría General del Estado con la vigencia de la LOSNCP,
solo puede ejercer control posterior tal como lo señala el Art. 15 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública señala.
2. SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
2.1. Conceptualización
Rivas Ordoñez & Lopez Jacome (2009) “es el conjunto de principios, normas,
procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al
planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución
de las contrataciones realizadas por las entidades contratantes del Estado.
Sistema Nacional de Contratación Pública se expide para: 1) Contar con un
sistema único de contratación pública; 2) Articular la contratación de todas las
instituciones públicas en instancias de: planificación, programación,
presupuesto, control, administración y ejecución de la adquisición de bienes,
ejecución de obras y prestación de servicios, inclusive de consultoría.” (pág.
83).
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2017, en el
artículo 7 señala: “Sistema Nacional de Contratación Pública SNCP. - El
Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de principios,
normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al
planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución
de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte
2.2. Objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2017, en el Art.
9 señala que los objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública son
los siguientes:
1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el
Plan Nacional de Desarrollo;
2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las
normas contractuales;
3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación
pública;
4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la
producción nacional;
5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y
medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley;
6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas
necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;
7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana
que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento;
8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con
los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los
organismos seccionales;
9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una
herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado;
10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de
gestión y transparencia del gasto público; y,
11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y
competitivos en el SNCP.
En la actualidad uno de los objetivos más importantes de la Ley Orgánica del
la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública, y esto
solo es posible con la aplicación del principio de concurrencia en todos los
procesos de contratación pública, permitiendo que en cada proceso de
contratación exista el mayor número de oferentes.
3. CONTRATACION DE CONSULTORIA
3.1. Tipos de Contratación en Consultoría
Para la contratación de consultoría existen tres procedimientos: Contratación
Directa, Lista Corta y Concurso Público. La elección de uno de ellos está
directamente ligada al presupuesto referencial estimado que se ha determinado
para su ejecución.
Según lo estipulado en el Art. 40 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública-LOSNCP (2008), la contratación de consultoría se divide:
1. Contratación directa: Cuando el presupuesto referencial del contrato sea inferior o igual al valor que resultare de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. La selección, calificación, negociación y adjudicación la realizará la máxima autoridad de la Entidad Contratante de acuerdo al procedimiento previsto en el Reglamento a la Ley;
2. Contratación mediante lista corta: Cuando el presupuesto referencial del contrato supere el fijado en el número anterior y sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del presupuesto inicial del Estado correspondiente al ejercicio económico; y,
3.2. La Contratación Directa de Consultoría
La Contratación Directa de Consultoría es uno de los procedimientos
determinados por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, que permite a las entidades contratantes, contratar directamente con
una persona natural o jurídica, servicios profesionales especializados no
normalizados y cuyo monto para el año 2018, según el presupuesto inicial del
estado no podrá exceder de 59.670,20 USD.
El Art. 36 de la Resolución No. RE- SERCOP-2016-0000072, del 31 de agosto
del 2016, señala:
Contratación directa. - Cuando el presupuesto referencial del contrato sea inferior o igual al valor que resultare de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el
monto del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio
económico, la entidad contratante procederá a contratar de manera directa,
para lo cual, la máxima autoridad de la entidad o su delegado, seleccionará e
invitará a un consultor habilitado en el RUP que reúna los requisitos previstos
en los pliegos.
La entidad contratante remitirá al consultor invitado, los pliegos de la
consultoría a realizar, que incluirán los formatos de información básica
necesaria que permitan la confirmación de las calificaciones claves requeridas
para cumplir con el objeto del contrato.
Si la máxima autoridad, o su delegado lo consideran necesario abrirán una
etapa de preguntas y aclaraciones que se podrán realizar mediante
comunicaciones directas con el consultor invitado o a través del portal
www.compraspublicas.gov.ec.
El consultor invitado entregará su oferta técnico-económica en un término no
máxima autoridad, o su delegado, realizarán la evaluación, negociación y
adjudicación, sobre la base de los pliegos en un término no mayor a 3 días.
En el caso de que el consultor invitado no aceptare la invitación o no llegare a
un acuerdo en la negociación, la máxima autoridad o su delegado declarará
terminado el procedimiento; y de así estimarlo pertinente, resolverá el inicio de
un nuevo proceso de contratación directa con un nuevo consultor, o en su
defecto optar por otro procedimiento de contratación.
La discrecionalidad que posee la máxima autoridad o su delegado de la entidad
contratante de elegir directamente al contratista, esta revestida de legalidad por
así disponer la Ley, pero aquello se contrapone a lo señalado en el Art. 4 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), referente al
principio de concurrencia.
4. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
4.1. Principios Jurídicos
Según Zagrebelsky (1995):
“los principios jurídicos desempeñan un papel constitutivo del orden
jurídico, en el sentido de que su formulación genera en el intérprete una
actitud ya sea de adhesión y de apoyo, o de disenso y repulsa hacia
todo lo que estar implicado en su salvaguarda.” (págs. 109,110)
A decir de González Maldonado (2011) son:
“los principios nos orientan para adoptar una actitud frente a los hechos,
pero no son predecibles ante eventualidades concretas de la vida.” (pág.
El autor Alexy (1993) expresa al respecto:
“Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que
se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y
porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas”
(págs. 86,87)
Por su parte Castan Tobeñas (1980) la función de un principio es:
“Un principio sirve para cumplir con la función de:
Dirección, porque guía a los órganos públicos en la elaboración de la legislación;
Interpretación, porque constituyen un firme asidero en la
interpretación de las normas;
Integración, porque permiten suplir las insuficiencias de las
normas escritas” (pág. 45)
Luego de la definición y funciones de un principio jurídico, se puede mencionar
que los principios jurídicos son normas, directrices o guía de cumplimiento
obligatorio, permiten de igual manera ayudan a la aplicación de la norma en
caso de que exista vacíos legales.
Con lo expuesto, se verificará si los principios establecidos para la contratación
pública son de aplicación obligatoria.
4.2 Principios establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
Para Effio Ordoñez & Pajuelo Orbegoso (2018), capacitadores del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado de Perú, los principios de la
“axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y
privados que intervienen en las contrataciones estatales. Buscan
garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la
calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados.
Tienen por finalidad servir de criterio interpretativo e integrador para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las
normas y constituyen parámetros para la actuación de los funcionarios.
Asimismo, ayudan a suplir los vacíos que las normas puedan tener”
Se puede deducir de esta definición que los principios de contratación pública
son proposiciones de cumplimiento obligatorio por parte de los servidores
públicos que intervienen en todas las etapas de los procesos de contratación
pública y de los proveedores que participan en la misma. Y que su aplicación
sería de acuerdo a las posibilidades fácticas que se encuentren, es decir en
esta investigación dependiente del tipo de procedimiento sería la aplicación de
los principios de contratación pública.
En Ecuador el Art.4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, se establecen los siguientes principios: “legalidad, trato justo, igualdad,
calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia,
publicidad; y, participación nacional”
Sobre estos principios, indican Rivas Ordoñez & Lopez Jacome (2009) en su
libro Interrogantes y Respuestas sobre la nueva Ley de Contratación Pública, lo
siguiente:
“Legalidad
Las entidades contratantes deben cumplir las disposiciones previstas en esta
Contratación Pública, y demás normativa expedida por los órganos
competentes, que regule la adquisición y arrendamiento de bienes, la ejecución
de obras y la prestación de servicios incluidos los de consultoría, así como para
la adecuada administración y control de los recursos públicos.
Trato Justo
Que implica que todo proveedor de obras, bienes y servicios deben tener
acceso a contratar con el Estado en condiciones semejantes a las que los
demás, por lo que está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo las excepciones previstas en la Ley.
Igualdad
La igualdad exige que todos los oferentes se encuentren en la misma situación,
contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idénticas. El principio prohíbe cualquier tipo de preferencia a un oferente en
particular.
Calidad
De los conceptos de calidad, a criterio de J. M. Muran, ninguno es de tan
grande alcance o vital como “la idoneidad o aptitud para el uso”. La extensión
en que el bien sirve con éxito a los fines del usuario durante el uso, se llama
“aptitud para el uso”. Este concepto de aptitud para el uso o de idoneidad para
el uso, ha sido popularmente denominado como “calidad”, y es universalmente
aplicable a todos los bienes y servicios. La idoneidad o aptitud para el uso se
determina por aquellas características del bien que la entidad contratante
puede percibir como beneficiosas para la misma. Las bases sobre las cuales se
constituye la aptitud para el uso, son las características de la calidad. Cualquier
para el uso es una característica de la calidad. Estas características son de
diversas subespecies:
Tecnológicas: dureza, inductancia, acidez.
Psicológicas: sabor, belleza, status.
Con relación al tiempo: fiabilidad, mantenibilidad.
Contractuales: garantía técnica.
Éticas: atención al personal de ventas, honradez de los talleres de servicios
Vigencia Tecnológica
Para poder definir este principio, podemos acudir al derecho comparado
peruano, que en Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, lo define de
la siguiente manera: “Los bienes, servicios o ejecución de obras, deben reunir
las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir
con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento
en que son adquiridos o contratados, con posibilidad de adecuarse, integrarse
y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”
Oportunidad
La Administración Pública debe actuar con la celeridad que el caso amerita o
en atención a las circunstancias de cada caso en particular, a fin de satisfacer
de forma eficiente y eficaz las necesidades y el interés público en general.
Libre concurrencia
El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición
entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la
entidad, de imponer condiciones restrictivas para el acceso a participar.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas
limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los
de oferentes incursos en las inhabilidades generales y especiales previstas en
esta Ley.
Pero además de esta capacidad genérica, la entidad contratante puede exigir
en los pliegos, determinados requisitos de capacidad técnica y de solvencia
económico-financiera, que le aseguren un contratista idóneo. La publicidad de
la convocatoria es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre
concurrencia.
Transparencia
Implica el cumplimiento de los principios de legalidad, publicidad, libre
concurrencia, igualdad, entre otros.
Publicidad
De acuerdo con esta Ley, las entidades previstas en el artículo 1, tienen las
obligaciones de publicar en el portal www.compraspublicas.gob.ec, entre otros,
el procedimiento precontractual y contractual. El artículo 13 del Reglamento
General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
señala la información que las entidades están obligadas a publicar.
La consecuencia de la publicidad, es que el mayor número de proveedores
interesados al tener conocimiento del requerimiento de una entidad contratante
pueden participar y así el Estado, puede tener mayor número de ofertas. De
igual manera, todos los ciudadanos pueden tener conocimiento de las
actuaciones de la Administración Pública.
Participación Nacional
De acuerdo con el artículo 25 de la LOSNCP, los Pliegos deben contener
criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y
nacional, mediante un margen de preferencia para los proveedores de obras,
acuerdo a los parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y
Competitividad.” (pág. 74)
4.3. El Principio de concurrencia en la aplicación de la Contratación Directa de Consultoría.
De acuerdo al criterio de Flint (2002) “La concurrencia hace referencia a la
pluralidad de empresarios oferentes en el mercado de bienes o servicios
similares o intercambiables” (pág. 99).
El tratadista Dromi (1998), menciona que la concurrencia “afianza la posibilidad
de oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la
prohibición al concurso” (pág. 336);
Los Editorialistas Pardo & Lledó (2014) explican sobre el principio de libre
concurrencia:
“De esta forma, han cobrado importancia como instrumento legitimador de los
procedimientos licitatorios los principios de libre concurrencia e igualdad de los
oferentes y de no formalización. Lo anterior, para aumentar la competitividad
entre los oferentes y eficiencia en las decisiones finales de la autoridad, lo que
finalmente resguarda el interés público comprometido”
“En Dictamen 48.488 de 2011, la Contraloría General se pronunció sobre un
concurso público para el otorgamiento de una subvención. En dicho dictamen
se señaló que: El principio de libre concurrencia de los participantes
establecido en el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575 […]
persigue considerar las propuestas de todos los oferentes que han cumplido
con las condiciones exigidas, sin que por errores no esenciales queden fuera
de concurso, ya que mientras más numerosas sean las ofertas válidas que
concurran a una licitación, mayor es el ámbito de acción de la Administración
El Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP), con la finalidad de
coadyuvar a garantizar la transparencia y la calidad el gasto en la compra
pública , en el año 2015 presentó una nueva herramienta de apoyo y
orientación para la gestión de la contratación pública: “Manual de Buenas
Prácticas de Contratación Pública”, en este manual el principio de concurrencia
de ofertas, previene “la no discrecionalidad en la decisión de la administración
pública, y a la posibilidad de tener un contratista que asegure de forma más
fiable el cumplimiento del objeto del contrato con miras al interés general”
De los criterios emitidos, se concluye que el principio de concurrencia busca la
participación del mayor nuevo de oferentes que cumplan con las
especificaciones técnicas (calidad) y que se pueda obtener el mejor costo para
la entidad contratante. Para esto es necesario que las Autoridades y los
servidores públicos no dirección los procesos de contratación para favorecer a
ciertos proveedores, esta práctica permitirá la disminución de las posibilidades
de actos de corrupción.
Es de indicar que la aplicación del principio de concurrencia está ligada
directamente con los términos de referencia (consultoría), que constituyen las
condiciones específicas bajo las cuales se desarrolla la consultoría o se
prestarán los servicios y que deben ser elaborados conforme a las necesidades
instituciones y no a las condiciones particulares de ciertos consultores, evitando
de esta manera la arbitrariedad de la máxima autoridad al momento de
contratar.
Dentro de este contexto es importar señalar el Art. 106 de Resolución No.
RE-SERCOP-2016-0000072: “Las especificaciones técnicas o términos de
referencia establecidos, se sujetarán a los principios que rigen la contratación
pública, por lo tanto, las entidades contratantes no podrán afectar el trato justo
entre éstos, a través de dichas especificaciones técnicas o términos de
referencia”.
De esta disposición legal se puede colegir que todas las entidades contratantes
están obligadas a realizar los términos de referencia en apego de los principios
de la contratación pública, permitiendo la participación del mayor número de
oferentes y dando cumplimiento al principio de concurrencia establecido en el
Art. 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
5. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
5.1. Conceptualización
Para Morales Tobar (2010):
“la discrecionalidad, no implica arbitrariedad ni mucho menos actuar de
modo o manera ilegal, de modo que, la operación que la Administración
realiza en base de su potestad discrecional, implica de suyo un obrar
con apego a la legalidad” (págs. 45,46)
Al respecto el profesor Penagos (1990), afirma:
“… que si bien, la discrecionalidad consiste en la libertad de opción entre
actuar o no según la oportunidad social, política, económica, para lo cual
el administrador tendrá en cuenta los hechos, la norma de derecho, y la
calificación jurídica de la situación fáctica. Añade que estos constituyen
los límites que impiden que el administrador actúe según su capricho,
convirtiéndose en los motivos y la finalidad que se determinan al aplicar
la ley” (pág. 12)
“los actos discrecionales son aquéllos autorizados por la ley, pero sin
señalar los motivos que lo determinan. De este modo, si la legitimidad
del acto administrativo está integrada por tres elementos (motivo, objeto
y fin), y la discrecionalidad sólo se refiere a los motivos, el objeto y el fin
resultan ser los límites del acto administrativo” (págs. 69,70)
De lo citado se determina que la discrecionalidad es la facultad que tiene
el servidor público para elegir en varias alternativas, la misma que está
limitada y determinada por la Ley.
5.2. Normativa legal
El Art. 14 del Código Orgánico Administrativo del Ecuador mencionada:
“Principio de juridicidad. La actuación administrativa se somete a la
Constitución, a los instrumentos internacionales, a la ley, a los principios,
a la jurisprudencia aplicable y al presente Código.
La potestad discrecional se utilizará conforme a Derecho”
El Reglamento para el Control de la Discrecionalidad en los Actos de la
Administración Pública, menciona:
Art. 2.- De los actos discrecionales.- La potestad discrecional de la
administración en la producción de actos administrativos se justifica en
la presunción de racionalidad con que aquella se ha utilizado en relación
con los hechos, medios técnicos y la multiplicidad de aspectos a tener
en cuenta en su decisión, a fin de que la potestad discrecional no sea
arbitraria, ni sea utilizada para producir una desviación de poder sino,
antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada,
determine e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin
que aquella persigue.
La discrecionalidad respaldada por el derecho implica la elección de
una entre varias opciones igualmente válidas, dentro de los límites de la
potestad y de la competencia del órgano. Todo acto administrativo
dictado en ejercicio de la potestad discrecional reglada es impugnable
en vía administrativa o judicial.
Art. 4.- De la motivación. - Siempre que la administración dicte actos
administrativos es requisito indispensable que motive su decisión, en los
términos de la Constitución y este reglamento. La motivación no es un
requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e
indispensable, porque sólo a través de los motivos pueden los
interesados conocer las razones que justifican el acto, porque son
necesarios para que pueda controlarse la actividad de la administración,
y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las
alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha
motivación que, si se omite, puede generar la arbitrariedad e indefensión
prohibidas por la Constitución. La motivación se constituye como la
necesaria justificación de la discrecionalidad reglada administrativa, que
opera en un contexto diferente al de la propia decisión. Aquella será
atacable en materialidad a través de la desviación de poder o la falta de
causa del acto administrativo, pero en el caso de los actos
discrecionales encontrará su principal instrumento de control en la
justificación, precisamente por la atenuación de la posible fiscalización
sobre los otros elementos del acto administrativo.
Art. 5.- Adjudicaciones de contratos. - En los actos de adjudicación de
contratos no basta con la adjudicación sin más, es necesario que la
administración valore íntegramente el contenido de las ofertas y del
El control de la discrecionalidad permitirá determinar si la administración
hizo un correcto uso de sus potestades, la discrecionalidad reglada se
ha de ejercer ponderada y racionalmente, debiendo decidir sin
sobrepasar el ámbito de la legalidad.
De este articulado se aprecia que todo acto administrativo deber ser motivado,
siendo la motivación la justificación necesaria de la discrecionalidad,
permitiendo al servidor público escoger entre varias opciones sin perjudicar a
los intereses institucionales, es por eso que en la adjudicación de contratos la
discrecionalidad de debe sobrepasar la legalidad.
En el caso de la adjudicación de contratos mediante la Contratación Directa de
Consultoría se puede apreciar que los actos discrecionales se presentan en la
selección, calificación, negociación y adjudicación, ya que en el Art. 40 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala que estas
actividades la realizará la máxima autoridad, demostrándose que existe el uso
discrecional es su máxima extensión, ya que permite a que el servidor público
pueda invitar a un consultor que cumpla con los pliegos establecidos, sin dar
Capítulo II. Diseño metodológico y diagnóstico 2.1 Paradigma y tipo de investigación
2.1.1. Paradigma
Conforme el Manual de Investigación de (UNIANDES, 2017) las modalidades
de investigación bajo el modelo paradigmático pueden ser cualitativas y
cuantitativos, para esta investigación la modalidad que se aplicará es la
modalidad cualitativa, la misma que permite comprender e interpretar las
particularidades de la inaplicabilidad del principio de concurrencia en la
Contratación Directa de Consultoría.
2.1.2. Modalidad
La presente investigación fue de carácter propositiva, porque estuvo dirigida a
conocer la situación de las variables, toda vez que será viable su aplicación al
ofrecer propuestas factibles para la situación problemática y bibliográfica en
virtud de la fuente de donde se recoge la información, se aplicó varios de varios
métodos, más abajo detallados a fin de responder o responde por qué el objeto
de investigación.
2.1.3. Tipo de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó en el desarrollo de este proyecto son:
Investigación Descriptiva. - Se hizo un análisis sobre las disposiciones legales que regulan la Contratación Directa de la Consultoría y el principio de
concurrencia.
Investigación Correlacionar. - Porque se ha relacionado una serie de derechos y principios que son aplicables al tema objeto de investigación y
además se ha correlacionado las causas y consecuencias que acarrea la
inaplicabilidad del principio de concurrencia en la Contratación Directa de
Investigación Bibliográfica. - El problema planteado necesita de un sustento científico, es así que la investigación se fundamentó en libros,
códigos, y artículos jurídicos, los cuales se los utilizó en la realización del
marco teórico y el desarrollo de la propuesta.
Investigación de Campo. - Permite trabajar en el lugar de los hechos, ayudando a establecer la opinión de los expertos frente a la problemática
objeto del estudio. Esta investigación se la realizó en la provincia de Pastaza,
mediante el uso de la observación científica y entrevistas aplicadas en el lugar
de trabajo.
Investigación Aplicada. - Porque los conocimientos adquiridos se sitúan en la práctica para dar soluciones a la propuesta planteada, esto es el vacío legal
existente dentro de la contratación directa por consultoría.
Investigación Jurídica. - Este tipo de investigación permitió el estudio de algunas leyes como la Constitución de la República del Ecuador, Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública y legislación conexa en cuanto a
su propuesta de reforma.
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos
2.2.1. Población y muestra
Para seleccionar la población se requirió la selección de universo de
profesionales del Derecho que laboran en las instituciones pública de la
provincia de Pastaza, al ser los Gobiernos Autónomos Descentralizados
quienes mayormente aplican el procedimiento de Contratación Directa por
Consultoría, los mismos que son: Gobierno Autónomo Descentralizado del
Cantón Pastaza y del Cantón Santa Clara.
De igual manera se consideró importante la aplicación a un profesional del
2.2.2. Plan de recolección de información
En primera instancia se procederá a seleccionar a un grupo de
profesionales del derecho que laboran en los Gobiernos Autónomos
Descentralizados del cantón de Pastaza y del cantón Santa Clara y de un
Capacitador Independiente, quienes estuvieren dispuestos a realizar un
análisis profundo de la norma y que validen si efectivamente existe una
inaplicabilidad del principio de concurrencia en la contratación directa de
consultoría, mediante la aplicación de una entrevista.
2.2.3. Plan de procesamiento y análisis de la información
Para el desarrollo de la primera etapa de la investigación se procedió a la
aplicación de la entrevista a los profesionales del derecho expertos en
Contratación Pública, y su posterior transcripción.
2.2.4. Metodología
Los métodos que se utilizó en el presente proyecto de investigación fueron los
siguientes métodos empíricos:
Observación científica
Este método empírico permitirá recopilar datos necesarios para plantear y
formular el problema a investigar y al mismo tiempo proponer una alternativa de
solución al problema motivo de esta tesis, recolectando información del
SERCOP y de expertos en el tema acerca de la contratación directa de
consultoría, principio de concurrencia y objetivos del Sistema Nacional de
Contratación.
Método Histórico – Lógico
Para ampliar el conocimiento adquirido se realizó un estudio cronológico del
Método Analítico – Sintético
Porque se trató de descomponer el hecho que se investiga en diferentes
aspectos o partes, explicando sus implicaciones y luego reconstruir en un todo
por medio de la síntesis, los diferentes aspectos que perjudica legalmente a los
consultores registrados en el RUP.
Método Inductivo – Deductivo
El presente trabajo investigativo, se asentó en el método deductivo, porque se
partirá de aspectos o principios generales, conocidos y aceptados como válidos
para explicar hechos particulares, con casos generales que se han presentado
al momento de realizar una contratación Directa de Consultoría y las causas y
consecuencias que conlleva la inaplicabilidad del principio de concurrencia.
Método jurídico
También se recurrió al método jurídico para analizar la realidad el cual servirá
para hacer un análisis jurídico de los criterios emitidos por los Profesionales del
Derecho expertos en contratación pública, a fin de utilizarlos, en lo posible
como referente para la elaboración de la propuesta final.
2.2.5. Técnica
Entrevista: Se realizará entrevistas a profesionales expertos en
contratación pública.
2.3. Resultados del diagnóstico de la situación actual
Para la obtención de un diagnóstico de la situación actual dentro de
la presente investigación se ha podido recabar información en el
SERCOP a través de su herramienta de inteligencia de negocios, en lo que
respecta a los consultores que mayormente han contratados mediante
Contratación Directa de Consultoría en la provincia de Pastaza, durante los
sido contratados son: CÁRDENAS ESPÍN RAÚL GUILLERMO y NÚÑEZ
MENESES CARLOS ALBERTO.
2.3.1. Diagnóstico que caracterice el problema de investigación formulado
Con la construcción de la entrevista a profesionales de derecho expertos en
Contratación Pública de la provincia de Pastaza se quiso conocer bajo la
percepción de los profesionales de derecho si al momento de realizar la
Contratación Directa de Consultoría se aplica o no el principio de
Concurrencia.
2.3.2. Análisis e interpretación de los resultados
Una vez que se han practicado las entrevistas adjuntas en la parte de anexos
de este trabajo es necesario obtener las conclusiones a las que llegan las
mismas.
Es por esta circunstancia que para obtener criterios de personas ilustradas y
conocedoras de la contratación pública, se ha escogido a quienes ocupan
cargos relevantes en la administración pública, y más aún aquellos que están
en contacto con la problemática actual, de allí que entre los entrevistados
tenemos:
Ab. ANGEL ALBERTO PEREZ CALI, Abogado de los Tribunales de la
República del Ecuador, Procurador Síndico del Gad de Santa Clara, con 15
años de experiencia.
Dr. WILMAN PERICLES ZUÑIGA ZAMBRANO, Doctor en Jurisprudencia y
Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador,
Procurador Síndico del Gad de Pastaza, con 15 años de experiencia.
Ab. JONATHAN CHÁVEZ JARAMILLO, Abogado, Capacitador Independiente
Mediante Resolución No. SETEC-CI-AMP-2018-0001, de Fecha 22 De
noviembre De 2018. Cuenta con la Certificación de Competencias como
Operador del Sistema Nacional de Contratación Pública, En el Rol de
Responsable Jurídico Emitido por el SERCOP el 27 de octubre de 2018, con 4
años de experiencia.
A la primera interrogante si se cumple con el principio de concurrencia en la
Contratación Directa de Consultoría, manifiestan que NO se cumple ya que la
misma LOSNCP establece una excepción.
La segunda interrogante que si se garantiza que sea un proceso público y
transparente, señalan que al romper el principio de igualdad, no se podría
hablar de un proceso público y transparente.
La Tercera interrogante sobre y las reformas que realiza el SERCOP a los
procedimientos de contratación garantizan los principios que rigen a la
Contratación, dicen que hasta la actualidad se han mantenido y no ha existido
reforma alguna a las disposiciones relativas a la Consultoría Directa.
En la cuarta interrogante que si consideran que la ilimitación del monto de
contratación de la consultoría Directa en contratos vigentes afecta a la
participación de otros consultores manifiestan que si existe una afectación,
dejando a un lado a algunos consultores.
En la última interrogante sobre las sugerencias en los procesos de contratación
de consultoría expresan: que el proceso de Contratación Directa de consultoría
Entrevista realizada a profesionales del derecho expertos en Contratación Pública.
Entrevista No 1
Nombre: ANGEL PEREZ CALI
Título: ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Cargo: PROCURADOR SÍNDICO MUNICIPAL
1. ¿Qué opina usted respecto al procedimiento de Contratación Directa de Consultoría, si cumple con el principio de concurrencia establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación?
Si consideramos que los procedimientos de contratación de consultoría
tienen varios procesos, entre ellos y de conformidad al monto del
presupuesto referencial consta la CONTRATACIÓN DIRECTA, por lo tanto
si consideramos que al hablar del principio de concurrencia decimos que es
la igualdad entre todos y dar la mayor oportunidad para que los
profesionales puedan participar, en este proceso de contratación directa no
aplica este principio, ya que es la máxima autoridad institucional o su
delegado la que realiza la invitación a un solo profesional de su elección
para que presente la oferta y pueda realizar la consultoría, entonces aquí
no aplica tal principio.
2. ¿Cuál es su opinión respecto a la facultad que le determina la LOSNCP a las Máximas Autoridades de las entidades contratantes, para invitar directamente a un consultor, en el proceso de contratación directa de consultoría, y si garantiza que sea un proceso público y transparente?
El Art. 40 de la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública da la
facultada a la máxima autoridad para que invite a un consultor habilitado, la