UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
Tema:
“INFORME JURÍDICO SOBRE LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
AUTOR:
RICHARD EMMANUEL MORENO GILER TUTOR:
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO Msc. SANTO DOMINGO- ECUADOR
CERTIFICADO DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
Dr. JOSE LUIS MALDONADO CANDO. Msc., en calidad de Asesor de Tesis, designado por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”: Certifico que el señor RICHARD EMMANUEL MORENO GILER, alumno de la Facultad de Jurisprudencia de la Carrera de Derecho, desarrolló su trabajo de pregrado con el tema: “INFORME JURÍDICO SOBRE LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad por lo que se aprueba el mismo en razón de que dicho trabajo es necesario e importante para la Ciencia del Derecho.
El interesado puede hacer uso del presente certificado para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación correspondiente por parte de los lectores designados por la universidad.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
RICHARD EMMANUEL MORENO GILER, con cédula de ciudadanía 220041315-7, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” de Santo Domingo, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Tesis de Pregrado, que versa sobre el tema: “INFORME JURÍDICO SOBRE LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, lo cual lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la Legislación Ecuatoriana e Internacional y consultas en el Internet.
DEDICATORIA A DIOS
Formador y Creador, por ser dador de la vida, la libertad y la sabiduría, fuente del amor infinito.
A MI MADRE
Rosa Giler Macías, por haberme formado con los principios y valores humanos para enfrentar la vida.
A MIS PADRES
Felipe Villota Valencia, por haber sido desde el principio mi inspiración en esta bella profesión, Sixto Moreno Samaniego por haberme dado la bella oportunidad de vivir, por haberme apoyado con sus consejos constantes para ser un hombre de bien; y lo más importante por ser mi filosofo de vida el que nunca me negó un minuto de su tiempo para enseñarme a caminar sin retroceder hasta obtener el éxito
A MI FAMILIA (GILER)
Con amor, por haberme apoyado en los momentos difíciles.
A MIS HERMANOS
Roberth Bailón Giler, Valeska, Renny, Michael Moreno por su apoyo incondicional.
A MIS PRIMOS
Luis Mera Cedeño, Edwin, Leonel, Anayeli, Roxana Cedeño Giler, Gabriel, Erwin, Darwin, Livania Pin Giler; Yonny, Miguel, Freddy, Jacinta Giler Espín, Nancy,
Virgilio, Lorena, Victoria Solórzano Giler; y otros
AGRADECIMIENTO
A DIOS
Por haberme dado la vida, sabiduría, entendimento y que de cierto modo abrieron mi inteligencia, para llegar a ser leal; porque un hombre inteligente sabe dirigir a
los demás y de esta manera evitar perecer por falta de conocimiento. A MI MADRE
Por su constante amor A MIS TIOS
Patricio Pin y Elva Giler, por su constante amor a la hora de criarme en su hogar como uno más de su rebaño, a Guido Solórzano por haberme enseñado a ganarme la vida trabajando desde niño y por inculcarme a conseguir las cosas
con mi propio esfuerzo.
A LA UNIVERSIDAD
UNIANDES, en especial a la Facultad de Derecho, por haberme permitido cobijarme en sus aulas, para mi formación académica y profesional. .
MIS MAESTROS Y AMIGOS A LA VEZ
Al doctor Juan Carlos Nevárez Moncayo, por sus enseñanzas diarias en la universidad y la vida; y por haberme brindado su amistad sincera, por las oportunidades brindadas en el área laboral.
A mi hermano el abogado Cristhian Palacios, por su constante guía en mi formación profesional y por su amistad y apoyo sin medida.
Al doctor José Luis Maldonado, Director de Tesis por su constante orientación científica en el manejo de la investigación, y por su estímulo para el éxito de mi proposición.
Al doctor Enrrique Guaygua, por sus conocimientos brindados Al doctor Juan Jácome, por brindarme sus consejos en clases
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICADO DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN ... - 1 -
• Antecedentes de la investigación ... - 1 -
• Planteamiento del problema. ... - 1 -
• Formulación del problema ... - 4 -
• OBJETIVOS ... - 5 -
• Objetivo general ... - 5 -
• Objetivos específicos. ... - 5 -
• Idea a defender ... - 6 -
Variables de la investigación ... - 6 -
Variable independiente ... - 6 -
Justificación del tema ... - 6 -
Metodología a emplear ... - 9 -
Métodos y técnicas ... - 9 -
• Métodos ... - 9 -
• Técnicas. ...- 10 -
Elemento de novedad, aporte teórico, significación práctica y alcance de la
investigación. ... - 11 -
1 MARCO TEÓRICO ... - 13 -
1.1 Orígenes y evolución de la tenencia compartida ... - 13 -
1.1.1 LA FAMILIA ...- 13 -
1.1.2 EL MATRIMONIO ...- 14 -
1.1.3 EL DIVORCIO ...- 16 -
1.1.4 LA UNIÓN DE HECHO ...- 20 -
1.1.5 Convención sobre los derechos del niño ...- 21 -
1.1.6 EL DERECHO A ALIMENTOS EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA (CONA) - 25 - 1.1.7 DE LA PATRIA POTESTAD ...- 32 -
1.1.8 LA TENENCIA DE LOS HIJOS EN EL ECUADOR, CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ...- 34 -
1.1.9 HISTORIA DE LA TENENCIA COMPARTIDA ...- 36 -
1.1.10 Etimología de la tenencia compartida ...- 39 -
1.1.11 Características de la tenencia compartida ...- 40 -
1.1.12 Disposiciones constitucionales relacionadas a la tenencia compartida ...- 40 -
1.2 DIFERENTES POSICIONES TEÓRICAS RESPECTO A LOS TEMAS RELACIONADOS CON LA TENENCIA COMPARTIDA ... - 42 -
1.2.1 Guillermo S.Beracochea ...- 42 -
1.2.2 Hollweck Mariana y Medina Graciela ...- 43 -
1.2.3 Ma. Eleonora Majorel ...- 43 -
1.2.4 Dr. Olguín Francisco ...- 43 -
1.4 DERECHO COMPARADO ... - 45 -
1.4.1 Colombia ...- 45 -
1.4.2 Chile ...- 47 -
1.4.3 PERÚ. ...- 49 -
CAPITULO ll ... - 53 -
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 53 -2.1 Caracterización del problema para la investigación. ... - 53 -
2.2 Metodología de la investigación ... - 56 -
2.2.1 Modalidad de la investigación ...- 56 -
2.2.2 Tipos de investigación ...- 56 -
2.2.3 Métodos de investigación ...- 57 -
2.2.4 Técnicas ...- 58 -
2.2.5 Población y muestra de la investigación ...- 59 -
2.2.6 Interpretación de los resultados de la encuesta realizada ...- 60 -
2.2.7 Interpretación de la entrevista realizada ...- 64 -
2.3 Propuesta del investigador. ... - 66 -
2.4 Conclusiones parciales del capítulo. ... - 66 -
CAPITULO III ... - 67 -
3 MARCO PROPOSITIVO ... - 67 -
3.1 TEMA: ... - 67 -
3.1.1 INFORME JURÍDICO ...- 67 -
3.2 CERTIFICADO DE VIABILIDAD ... - 79 -
INDICE DE ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
En la Legislación Ecuatoriana al analizar el CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, se nota que determinan las procedencias y las modificaciones de las resoluciones sobre la tenencia, estableciéndose que cuando el Juez estime conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, acogiéndose a las reglas del Artículo 106; además señala que las resoluciones sobre la tenencia no causan ejecutoría, por lo que el Juez puede alterarlas en cualquier momento, si se prueba que ello conviene al adecuado goce de los derechos del hijo e hija de familia; toda modificación se trata que se lo haga de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez debe disponer las medidas de apoyo a los hijos y progenitores.
El mismo código determina que los padres son titulares principales de la obligación alimentaria, entendiéndose como tal al cuidado mediante la alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente, salud integral, prevención, atención médica y provisión de medicina; educación, recreación y deportes, además ayuda técnica si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva. En ese sentido podemos determinar que el Juez confía el cuidado y crianza del hijo o hija de familia a uno de los progenitores, produciendo un vacío sentimental y psicológico en el menor ante la ausencia de su padre, siendo esto causa de graves procesos depresivos que inclusive han terminado en situaciones extremas como suicidios; a esto le podemos sumar que en muchas ocasiones los progenitores los cuales se les confía el cuidado y crianza de los hijos, se aprovechan de esta calidad ejecutando acciones de interés personal o por disputas, inclusive llegando a prohibir al otro progenitor que vea a su hijo o hija, y por ende que comparta tiempo con ella.
EXECUTIVE SUMMARY
In the Ecuadorian Legislation to analyze our organic · Code of Children and
Adolescents, we noticed that the origin and changes of decisions on tenure, settling is determined that when the judge deems most appropriate for the
integral development of the child family , trust their care and upbringing of one parent , without altering the whole exercise of parental authority , will commission its holding following the rules of Article 106; and further notes that decisions on tenure does not cause execution , so the judge may alter them at any time, if it is proved that this should be the proper enjoyment and exercise of the rights of the child family ; any changes were to be made so that it does not cause psychological harm to the child , for which the judge must have measures to support the child and their parents .
The same code determines that parents are the main holders of the maintenance
obligation , understood as the care with nutritious , balanced and sufficient food ; holistic health : prevention, care and provision of medicines ; education;
care ;appropriate clothing ; safe , hygienic and equipped with basic housing services ; transport; culture, recreation and sports; and , rehabilitation and
technical aids if the person entitled hath any temporary or permanent disability. In this sense we can determine that the judge entrusted the care and upbringing of the child family one parent , producing a sentimental and psychological vacuum in the shortest in the absence of a parent as appropriate , this being due to severe processes depressants have even finished in extreme situations as suicides ; to this we can add that in many cases the parents to which are entrusted with the care and upbringing of the children , take advantage of this quality running actions of personal interest or disputes , including coming to forbid the other parent to see you your child , and therefore to share time with her.
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INTRODUCCIÓN
• Antecedentes de la investigación
Revisados los temas de tesis dentro de la biblioteca de la ciudad Santo Domingo CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” se ha comprobado que no existe una investigación sobre “INFORME JURÍDICO SOBRE LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” por lo que se puede certificar que el presente Perfil de Tesis a investigarse y desarrollarse es acertado.
• Planteamiento del problema.
Con este Informe Jurídico se pretende realizar un estudio profundo sobre la falta de tenencia compartida de los hijos menores de edad en el Ecuador, ya que durante años ha sido una reivindicación de los padres que por cualquier motivo personal se separan, durante años el Poder Judicial se ha limitado a rechazar por falta de argumentos más sólidos, por supuesta invalidad de práctica o, incluso por efectos negativos para el niño, sin contraponer en balanza sus efectos benéficos. Sin embargo hay que tomar en cuenta que lo que se vulnera en una tenencia monoparental existente en nuestra Legislación Ecuatoriana en el Artículo 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es el derecho del niño a seguir manteniendo vínculos estrechos y asiduos con sus padres tras la ruptura familiar sea cual sea el motivo, el derecho de ambos padres a seguir en definitiva, a preservar los lazos familiares naturales tras la ruptura del contrato matrimonial, por divorcio o por terminación de la unión de hecho.
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unión de hecho, es decir, la semidormida artificial del niño pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor.
Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio o terminación de la unión de hecho, muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los niños los niños criados en hogares monoparentales existente en nuestro país, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños en situación de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.
Con el presente Informe Jurídico, se trata de dar la solución a este problema monoparental de tenencia en nuestro país y hacer que el interés superior del niño pierda ese angular de cualquier régimen de divorcio o terminación de la unión de hecho, ya que el menor requiere el contacto frecuente y continuo con ambos progenitores de modo regular. Con ello nos limitamos a hacer eco de lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo Artículo 9.3 se establece que:
“Los estados partes representaran el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones permanentes personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
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el Derecho de Igualdad sufre de igual forma una violación absoluta al no respetar lo que por Ley le corresponde a quien no ejerce la tenencia.
Ahora bien es conocido que muchas veces la tenencia otorgada a cualquiera de los progenitores genera una serie de problemas como por ejemplo:
Hay casos en que fracasa la tenencia monoparental, generando problemas tales como.
La falta de pago de alimentos
El alejamiento del padre visitante
Se desarrolla un síndrome de alimentación parental en el menor y;
El dolor del menor por no contar con el amor de uno de sus progenitores.
Es por ello que existe opción de la tenencia compartida, concepto que implica que ambos padres siguen sosteniendo y criando a sus hijos pese al divorcio o la terminación de la unión de hecho. La principal razón en defensa de la tenencia compartida es que, en caso de otorgarse la misma, ambos padres pueden influir en el desarrollo y evolución física y psicológica y tener un contacto permanente con los mismos.
Otro grave problema que se vive y se palpa en la mayor parte de hogares que se terminan ya sea por divorcio o terminación de la unión de hecho, es la dramática situación de desprotección de los niños ya que se da el poder total a la madre, que en algunos caso obtiene así la protección de la Ley mediante la tenencia monoparental y que en otras usa este recurso para manipular a su ex pareja y con ello producir daños emocionales en el niño, en la familia paterna o materna y, por extensión en la propia madre y en la familia materna o viceversa.
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perdido a ninguno de sus progenitores y beneficia su autoestima al observar los esfuerzos de sus padres para estar cerca de ellos.
En rigor, los padres que comparten la tenencia de los hijos se comprometen asumir las mismas obligaciones y derechos entre si durante la crianza, mientras dure el compromiso legal con los menores. Esta igualdad permite también a todos los integrantes de la familia sobrellevar mejor el duelo que causa la separación del núcleo de convivencia en menores y adultos.
• Formulación del problema
¿Cómo afectaLa falta de tenencia compartida de los hijos menores de edad en el Ecuador al violentar el derecho de igualdad y lo establecido en el Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Objeto de investigación y campo de acción
El objeto de estudio radica en la Constitución de la República del Ecuador del 2008 y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
El campo de acción está enmarcado en la falta de tenencia compartida de los hijos menores de edad en la Legislación Ecuatoriana
Identificación de la línea de investigación.
- 5 - • OBJETIVOS
• Objetivo general
Presentar un Informe Jurídico a las autoridades de la Función Judicial y Legislativa respecto a los efectos que provocan la no existencia de la figura legal en nuestra Legislación Ecuatoriana respecto a la tenencia compartida a favor de los padres del niño, niña y adolescente, frente a la violación que demuestre la vulneración del Derecho Constitucional de Igualdad, el Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
• Objetivos específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de presentar un Informe Jurídico a las autoridades de la Función Judicial y Legislativa, en el cual se demuestre la vulneración del Derecho de Igualdad y el Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Determinar los efectos que ocasiona la falta de un Informe Jurídico que demuestre la vulneración del Derecho de Constitucional de Igualdad y el Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
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Validar la propuestas por la revisión de expertos en el ámbito de salud psicológica y jurídico en el campo del Derecho Constitucional y de familia
• Idea a defender
Con la presentación de un Informe Jurídico a las autoridades Judiciales y Legislativas del Ecuador, que demuestre la vulneración del Derecho Constitucional de Igualdad y la violación del Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, se logra garantizar el Derecho de Igualdad y evitar la violación de estos artículos en mención y satisfacer este vacío en la Legislación Ecuatoriana en beneficio del interés superior de los menores en una tenencia monoparental existente en nuestro país.
Variables de la investigación
Presentación de un Informe Jurídico a las autoridades judiciales y legislativa del Ecuador, que demuestre la vulneración del Derecho Constitucional de Igualdad y la violación del Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Variable independiente
Lograr garantizar el Derecho de Igualdad y evitar la violación del Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Justificación del tema
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de los objetivos del Régimen del Buen Vivir, establecidos por la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo “SENPLADES”, tomando como referencia su objetivo Número 9 que textualmente dice:”…Garantizar la vigencia de los derechos y la justicia…”, y de esta manera auspiciar la igualdad de las personas ante la ley.
Por consiguiente se necesita dejar claro para qué es necesario la presentación de un Informe Jurídico a las autoridades de la Función Judicial y Legislativa, a fin de evidenciar la violación al derecho Constitucional de Igualdad y el Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, con lo cual las diferentes autoridades antes mencionadas según sus competencias toman todas las medidas a fin de que se cree una normativa que regule la tenencia compartida de los hijos en nuestra Legislación.
El presente Informe Jurídico es de suma importancia y de mucha relevancia social y jurídica, en virtud de que solucionaría un problema latente que se presenta en la sociedad ecuatoriana cuando no pueden ejercer su derecho de igualdad como padres.
Al presentarse el Informe Jurídico a las autoridades de la función judicial y legislativa que con el fin de evidenciar la violación latente al derecho constitucional de igualdad y el Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, se detectan fácilmente los beneficios de la tenencia compartida de los hijos, los mismos que a continuación se da a conocer.
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Calificación de la actitud de cada uno de ellos. La idoneidad de cada uno no es discutida, es reconocida y útil en el ejercicio de su rol como progenitor.
Equiparación de los padres en cuanto al tiempo libre para la organización de su vida personal y profesional. No queda solo uno de ellos con toda la carga y sin tiempo para otras cosas.
El Estado Ecuatoriano en virtud de que está garantizando los preceptos constitucionales referentes al Régimen del Buen Vivir y ya no se vulnera el principio de igualdad ni derechos, mucho menos se afecta el interés superior del menor.
El aporte teórico esta dado en vista de que al realizarse la investigación en diferentes fuentes bibliográficas tanto físicas como digitales da como resultado una contribución doctrinaria a la a la rama del Derecho Constitucional y Derecho de Familia.
La significación práctica se ve reflejada en los resultados positivos que de la presentación del Informe Jurídico ya que contribuye significativamente a precautelar los derechos de los padres y los hijos entre sí.
- 9 - Metodología a emplear
La presente investigación es de carácter descriptivo y bibliográfico, porque está dirigido a informar a cómo está la situación de variables, a la vez que es de aplicación objetiva al ofrecer propuestas factibles para la situación del problema.
Métodos y técnicas
• Métodos
Se aplican los siguientes métodos
Inductivo – Deductivo, a través de principios generales de inducción que permite lograr los objetivos propuestos y ayuda a verificar las variables planteadas
Inductivo, porque se analiza cada uno de los factores propuestos respecto al tema de investigación
Deductivo, porque se detalla sistemáticamente toda la estructura del perfil de investigación, bajo un norte investigativo que es su tema y que tiene como meta su futura aplicación práctica.
Analítico-Sintético, porque este método hace posible la comparación de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
- 10 - • Técnicas.
Observación Directa, se utiliza con mayor importancia porque se realiza un trabajo continuo determinándose las influencias que intervienen en el fenómeno.
Observación indirecta, permite tener conocimientos respecto del tema de estudio a través te textos, ensayos, folletos y demás documentos que han sido realizado con anterioridad.
Encuestas, se aplican a la muestra constituida a padres quienes sufren por este problema monoparental, abogados que viven el problema a falta de la figura legal de la tenencia compartida en nuestra Legislación Ecuatoriana.
Resumen de la estructura de la tesis
El presente Trabajo de Tesis está estructurado de la siguiente manera:
Introducción.- Que contiene temas relacionados con los antecedentes de la investigación, el planteamiento del problema, formulación del problema, el campo de acción, la línea de investigación, los objetivos tanto el general como los específicos, la idea a defender, la justificación, los métodos técnicas e instrumentos utilizados en la investigación, el resumen de la estructura de la tesis, la significación práctica, el aporte teórico y el elemento de novedad.
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En el Capítulo II.- El marco metodológico y planteamiento de la propuesta, éste capítulo abarca toda la modalidad de la investigación, tipo de investigación, población y muestra, métodos, técnicas e instrumentos, la interpretación de los resultados, así como de la entrevista y la propuesta del investigador con lo que busca se solucione el problema.
Por último en el Capítulo III.- Se trata de la propuesta, en éste capítulo se desarrolla el Informe Jurídico, dirigido a las autoridades de la de la función Judicial y Legislativa a fin de que se tomen medidas radicales para así terminar con la afectación de derechos tanto del padre y de la madre y también el interés superior del menor.
Elemento de novedad, aporte teórico, significación práctica y alcance de la investigación.
El elemento de novedad se evidencia en vista de que no se han realizado investigaciones peor aún se ha presentado un Informe Jurídico sobre la tenencia compartida de los hijos menores de edad en la Legislación Ecuatoriana.
El aporte que se le está dando al presente Trabajo Investigativo es el estudio de los conceptos no analizados inicialmente, los mismos que enmarcan en la problemática social y jurídica que genera la falta de interés por parte de las autoridades judiciales y legislativas respecto a la afectación que se origina al Derecho Constitucional de Igualdad y a la violación del Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución en concordancia con los Artículos 9 y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, con lo que se demuestra claramente la vulneración de derechos de los hijos menores de edad entre ellos niños, niñas y adolescentes.
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mayoría de casos solo tiene acceso a un régimen de visitas, por lo tanto sabrán en que momento empiezan a organizar su voz de protesta a la cual tiene derecho y que pueden dirigir en contra de las autoridades judiciales y legislativas del país, ya que hasta el momento no han dado ninguna solución.
- 13 - CAPÍTULO l
1 MARCO TEÓRICO
Epígrafe 1
1.1 Orígenes y evolución de la tenencia compartida
1.1.1 LA FAMILIA
La familia contemporánea se encogido, replegado sobre las parejas, habiendo dejado un lugar de protección, ya no es más que un motivo para el consumo. Las familias ya no aseguran las funciones de asistencia de la que en otros tiempos se encargaba, las fusiones que conserva como la socialización de los hijos, son compartidas con otras instituciones.
En esta representación, la célula familiar parece débil, en lugar de analizarla en términos de crisis hay que preguntarse cómo han vivido las familias las transformaciones económicas, sociales y culturales de los últimos 150 años como ha resistido y como ha contribuido.
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en la familia en un contexto social y económico particular muestra la variedad de situaciones. (PALAU, 1996).
La reflexión histórica sobre la familia permite poner de manifiesto que no hay uno, sino dos tipos de familia y organizaciones familiares muy diferentes en el tiempo y en el espacio, el hecho familiar es universal pero con arreglos muy diversos, según las sociedades. Entre las sociedades tradicionalmente estudiadas por los antropólogos y las sociedades contemporáneas existe una diferencia de grado, sino de naturaleza en las primeras, el parentesco proporciona lo esencial de las categorías sociales, el marco de las relaciones de producción de consumo, de poder, etc.
1.1.1.1 Definición de familia
La familia es un grupo social que varía según la sociedad en la cual se encuentra pero va a ser un reproductor fundamental de los valores de una sociedad determinada.
La familia es un núcleo compuesto por personas unidas por parentesco o relaciones de afecto. Cada sociedad va a tener un tipo de organización familiar pero algo muy importante es que, en la familia, las personas que conforman ese grupo van a tener relaciones de parentesco y afectivas.
Además en este grupo familiar se transmiten los valores de la sociedad en la que se vive y por lo tanto es reproductora del sistema social hegemónico de una época y sociedad determinada. (ERRICO, 2013)
1.1.2 EL MATRIMONIO
Definición
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Es la calidad en referencia a la misión o a la carga de la madre, que asume la responsabilidad del hogar. Como un homenaje sentido a la mujer, consigno la enseñanza de Manuel Kant: “Al tratar a una mujer, recuerda que fue una mujer quien nos trajo al mundo”.
Con suficiente justicia, el Papa Gregorio IX, en sus decretos dejaba constancia que: “Para la madre, el niño es antes del parto oneroso; doloroso en el parto, y después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y la mujer se ha denominado matrimonio más bien que patrimonio”. Es indispensable hacer hincapié en el matrimonio ya que desde aquí comienza el principio de la tenencia de los hijos ya que si no termina de buena manera al final no tendremos una tenencia coparental sino más bien monoparental.
Base Legal.
La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su Artículo 67, Inciso Segundo, dice: “Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.
El Artículo 87 del Código Civil actualizado al mes de abril de 1980, dice: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
El Código Civil vigente, en su Artículo 87 es del tenor siguiente: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
En este artículo se eliminó la frase: “actual e indisolublemente y por toda la vida”, desnaturalizándose la esencia del Matrimonio. (Ponce, 2014)
De la terminación del matrimonio
- 16 - 1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4. Por divorcio. (CODIGO CIVIL ECUATORIANO , 2013)
Hoy por hoy, el matrimonio ya es mucho más que en otros tiempos, un tema para discutir mucho en la actualidad. A través porque mucha gente lo ven de forma diferente a la tradicional “entre hombres y mujeres que formalizan civil o religiosamente su unión”; o tal vez porque un importante sector de los jóvenes ya no miran en el matrimonio tradicional, una opción para su vida personal o para vivir en pareja con una visión de largo plazo, menos para casarse y formar una familia extensa.
Tal vez, porque los índices de fracasos en el matrimonio, por distintos factores, entre ellos la violencia intrafamiliar, están contribuyendo a crear una visión de que el matrimonio no funciona en todos los casos, y esto es un grave error. De lo que no se habla, es de los muchísimos casos en los cuales si funciona una vida marital.
Las causas en la mayoría de los fracasos matrimoniales, se derivan, tienen que ver con la inmadurez emocional de las parejas, que los lleva a ser incongruentes en sus comportamientos respecto de sus valores como personas; muchas veces por falta de visión compartida de largo tiempo. La solución es el desarrollo de la inteligencia personal, y el desarrollo sobre un conjunto de valores fundamentales, que mejoren su comunicación y engrandezcan su amor de pareja o amor matrimonial, entre otras cosas.
1.1.3 EL DIVORCIO
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El divorcio es la disolución total y definitiva del vínculo matrimonial, ya sea por un acuerdo mutuo entre las partes para tal efecto o por la voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges al haber incurrido el otro en cualquiera de las causales previstas en la ley, que hacen imposible y/o inconveniente el mantenimiento de una vida común.
Para que surta efecto debe ser declarado expresamente por la autoridad competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges.
El divorcio es pues una solución ofrecida a los cónyuges para poder fin a la convivencia y demás deberes conyugales, y de esta manera poder rehacer su vida. (Villalva, 2009)
Tipos de divorcio:
Existen dos tipos de divorcio:
Divorcio por mutuo consentimiento, y
El divorcio por causal o controvertido.
El primero se da cuando los cónyuges tienen la voluntad o un acuerdo mutuo de divorciarse, por lo cual deberán presentar por escrito el deseo de romper el vínculo matrimonial ante un Juez de lo Civil o por un procurador especial. (CODIGO CIVIL ECUATORIANO , 2013)
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DIVORCIO POR MÚTUO ACUERDO
Artículo 107.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges:
1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3. La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
DIVORCIO POR CAUSALES
Artículo 110.- Son causas de divorcio:
1. El adulterio de uno de los cónyuges;
2. Sevicia;
3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
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7. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;
10. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse. / CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO (2013)
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No utilizarlos como arma entre la ruptura del matrimonio es una excelente idea para su buen desarrollo. (CODIGO CIVIL ECUATORIANO , 2013)
1.1.4 LA UNIÓN DE HECHO
Concepto:
Es la unión de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona.
Nuestra ley reconoce la unión de hecho, esta figura jurídica fue creada con la intención de proteger a las familias constituidas sin haber celebrado el matrimonio, ha sido mal concebida e interpretada erróneamente, por un gran sector de la ciudadanía. (CODIGO CIVIL ECUATORIANO , 2013)
TÍTULO VI CÓDIGO CIVIL
DE LAS UNIONES DE HECHO
Artículo 222.- La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso de 2 años ininterrumpidamente y bajo las condiciones y circunstancias que señala éste Código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.
La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.
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El juez aplicará las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba correspondiente. (CODIGO CIVIL ECUATORIANO , 2013)
Es muy importante analizar la unión de hecho referente al tema de investigación ya que como lo menciona la Legislación Ecuatoriana, la unión de hecho genera derechos y obligaciones como tal. Al culminar esta situación legal se debe tomar en cuenta que si se forma una familia en la cual se procrean hijos, se debe llevar de una manera pacífica el tema de los mismos para así no perjudicarlos con el pasar del tiempo.
Son frecuente la situación de parejas que se separan y que no aclaran de una manera pacífica la vida futura de sus hijos, y, para evitar esto se recomienda que antes de llegar a un litigio por los menores, se llegue a un acuerdo para así evitar los contra-tiempos en Juzgados y Unidades Judiciales en los cuales muchas veces los que ganan son bien la madre o el padre a quien se le otorgue la tenencia del mismo y sometiendo al menor a un régimen de visitas muchas veces incumplido.
Ya no más hijos del divorcio o de la terminación de la unión de hecho; al contrario hay que ser conscientes y pensar que ellos como niños tienen todas las garantías del mundo en materia de derechos y para ello es necesario que como padres los cumplan.
No se puede jugar con el interés superior del infante al utilizarlo como escudo ante los problemas como pareja. Hay que tomar en cuenta lo que es importante para las, niñas, niños y adolescentes.
1.1.5 Convención sobre los Derechos del Niño
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Los niños y niñas de hoy son parte de las primeras generaciones que gozan de una Convención sobre sus Derechos. Fue el 20 de Noviembre de 1989 cuando los dirigentes mundiales acordaron que ellos y ellas necesitaban unos derechos específicos.
Lo primero que acordaron es definir quién es un niño o una niña, y en el Primer Artículo escribieron esta definición: “Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño y niña a todo ser humano menor de 18 años de edad”.
Antes de ponerse de acuerdo sobre los derechos que corresponden a los niños y niñas, ya había un documento que contenía todos los Derechos Humanos. Estos están basados en los siguientes principios: paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad, respeto y solidaridad.
Así que los derechos humanos le pertenecen a todos y todas por el sólo hecho de ser persona. No importa donde vivan, cuántos años tengan, sean hombre o mujer, si pertenecen a una religión u otra, o cualquier otra diferencia que pueda haber entre las personas de todo el mundo.
Artículo 1 Esta Convención se ocupa de los derechos de todos aquellos que todavía no han cumplido los 18 años.
Artículo 2 Todos los Estados deben respetar los derechos del niño, sin distinción de raza, de color, de sexo, de lengua, de religión, de opinión política del niño o de su familia.
Artículo 3 Los intereses del niño deben ser considerados en primer lugar en todas las decisiones que los afecten. El niño tiene el derecho de recibir la protección y las atenciones necesarias para su bienestar.
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Artículo 5 Son los padres o quienes los sustituyen los que deben hacerse cargo del niño.
Artículo 6 1. El niño tiene derecho a la vida. 2. El niño tiene el derecho a desarrollar de modo completo su propia personalidad.
Artículo7 y 8 Todos los niños deben ser inscriptos en los registros de las personas desde que nacen. También tienen derecho a tener un nombre y una nacionalidad, así como a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos.
Artículo 9 El niño tiene el derecho de mantener contacto con sus padres, aunque éstos estén separados o divorciados
Artículo 10 El niño tiene el derecho de reunirse con sus padres o de permanecer en contacto con ellos cuando éstos vivan separados o en el exterior.
Artículo 11 Los niños no deben ser sacados de su país de manera ilegal.
Artículo 12 El niño debe ser escuchado cada vez que se toman decisiones que lo afectan directamente.
Artículo 13 El niño tiene el derecho de poder decir lo que piensa, con los medios que prefiera.
Artículo 14 1. El niño tiene el derecho de libertad de pensamiento, de conciencia, de religión.
14.2. Los padres tienen el derecho y el deber de guiar a sus hijos, y para tales efectos deben tener la libertad de llevar a cabo las ideas en las que creen.
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TRES IDEAS IMPORTANTES DE LA CONVENCIÓN
El interés superior del niño/a
Los que deciden (las autoridades) tienen que saber lo que es mejor para los niños y niñas. Los que gobiernan el país y los que se preocupan por la niñez deben tener en cuenta el bienestar de los niños, niñas y adolescentes cuando deciden que hacer.
No-discriminación
Todos los niños/as y adolescentes tienen los mismos derechos y el mismo valor. Claro que hay cosas diferentes: niños/as y adolescentes con caras diferentes, hablan diferentes idiomas y tienen distintos modos de vivir. Pero esto no es importante porque todos los niños y niñas tienen los mismos derechos.
Participación
Los adultos tienen que escuchar a los niños/as y adolescentes, ya que tienen el derecho a saber lo qué está pasando a su alrededor, para que puedan dar su opinión y participar en las decisiones. Los niños y niñas también deben conocer cuáles son sus derechos.
Este Tratado Internacional es una importante creación de las Naciones Unidas a través del cual deja claro que los niños tienen los mismos derechos que los adultos, y se subrayan aquellos derechos que se desprenden de su especial condición de seres humanos que, por no haber alcanzado el pleno desarrollo físico y mental, requieren de protección especial.
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1.1.6 EL DERECHO A ALIMENTOS EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA (CONA)
Art. 126.- Ámbito y relación con las normas de otros cuerpos legales.- El presente Código regula el derecho a alimentos de los niños, niñas, adolescentes y de los adultos que se señalan en el artículo 128. En lo que respecta a las demás personas que gozan de este derecho, se aplicarán las disposiciones sobre alimentos del Código Civil.
Art. 127.- Naturaleza y caracteres.- Este derecho nace como efecto de la relación parento-filial, mira al orden público familiar y es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible y no admite compensación. Tampoco admite reembolso de lo pagado; ni aun en el caso de sentencia judicial que declare inexistente la causa que justificó el pago.
Lo anterior no se aplica a las pensiones de alimentos que han sido fijadas y se encuentran adeudadas, las que podrán compensarse, se transmiten activa y pasivamente a los herederos, y la acción para demandar su pago prescribe según lo dispuesto en el artículo 2439 del Código Civil.
Art. 128.- Titulares de este derecho.- Tienen derecho a reclamar alimentos:
1. Los niños, niñas y adolescentes no emancipados;
2. Los adultos hasta la edad de veintiún años, si se encuentran cursando estudios superiores que les impidan o dificulten el dedicarse a alguna actividad productiva y carezcan de recursos propios suficientes; y,
3. Las personas de cualquier edad que no estén en condiciones físicas o mentales de procurarse los medios para subsistir por sí mismos.
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1. El padre y la madre, aun en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad;
2. Los hermanos que hayan cumplido dieciocho años y no estén comprendidos en los casos de los numerales 2 y 3 del artículo anterior;
3. Los abuelos; y,
4. Los tíos.
Si hay más de una persona obligada a la prestación de alimentos, el Juez regulará la contribución de cada una en proporción a sus recursos. Solamente en casos de falta, impedimento o insuficiencia de recursos de los integrantes del grupo de parientes que corresponda, serán llamados en su orden, los del grupo siguiente, para compartir la obligación con los del grupo anterior o asumirla en su totalidad, según el caso.
Art. 130.- Procedencia del derecho aun en el caso de que el derechohabiente y el obligado no estén separados.- La prestación de alimentos procede aun en los casos en que el derechohabiente y el obligado convivan bajo el mismo techo.
Art. 131.- Situación de los presuntos progenitores.- El Juez podrá obligar al pago de prestación de alimentos en favor de un niño, niña o adolescente, a una persona cuya paternidad o maternidad no han sido legalmente establecidas, de acuerdo con las siguientes reglas:
1. La prestación provisional de alimentos, podrá ordenarse desde que en el proceso obren indicios suficientes, precisos y concordantes que permitan al Juez fundamentar una convicción sobre la paternidad o maternidad del demandado o demandada;
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petición de parte, el examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN) del derechohabiente y del o la demandada. Si el resultado es positivo, en la misma resolución que fije la prestación de alimentos definitiva, el Juez declarará la paternidad o maternidad del o la demandada y dispondrá la correspondiente inscripción en el Registro Civil;
Art. 133.- Momento desde el que se debe la prestación de alimentos.- La prestación de alimentos se debe desde la citación con la demanda. El aumento se debe desde la presentación del correspondiente incidente, pero su reducción es exigible sólo desde la fecha de la resolución que la declara.
Art. 134.- Formas de prestar los alimentos.- Tomando en cuenta los antecedentes del proceso, el Juez podrá decretar los alimentos en una o más de las siguientes formas:
a) Una pensión consistente en una suma de dinero mensual que deberá pagarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes;
b) El depósito de una suma de dinero, la constitución de un usufructo, uso o habitación, la percepción de una pensión de arrendamiento u otro mecanismo similar, que aseguren rentas u otros frutos suficientes para la debida prestación de alimentos del beneficiario; y,
c) El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el Juez.
Para el pago de la pensión a que se refiere el literal a), el Juez ordenará al recaudador la apertura de la tarjeta de pagos del obligado en la que consignará la pensión de alimentos respectiva a favor de la beneficiaria, beneficiario o quien legalmente lo represente.
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1. Los subsidios legales o convencionales por carga familiar que por su causa, correspondan al demandado;
2. Una pensión de asistencia adicional por cada una de las remuneraciones adicionales que establezca la ley y que en ningún caso excederán del monto efectivo que perciba el obligado por cada una de ellas. Habrá derecho a pensiones adicionales aunque el demandado no trabaje bajo relación de dependencia. Cuando las remuneraciones adicionales tengan un monto variable según los ingresos del trabajador, o el obligado no trabaje bajo relación de dependencia, la pensión de asistencia adicional será igual al monto de la pensión fijada por el Juez;
3. Percibir la parte de las utilidades legales del prestador de alimentos, por causa del hijo o hija beneficiarios; y,
4. El 5% del fondo de cesantía a que tiene derecho el prestador por cada hijo o hija.
Art. 137.- Fijación provisional de la prestación de alimentos.- En la audiencia de contestación y conciliación del juicio correspondiente, el Juez deberá fijar una pensión provisional de alimentos, teniendo en cuenta el acuerdo de las partes y, si no lo hubiere, en mérito del proceso. (CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NUÑEZ Y ADOLESCENCIA , 2013)
De la resolución que la fije podrá apelarse sólo en el efecto devolutivo, salvo que se limite a aprobar el acuerdo de las partes, en cuyo caso será inapelable.
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Art. 141.- Apremio personal.- En caso de no pago de dos o más pensiones de alimentos, el Juez ordenará, previa razón sentada por el actuario en base a la información constante en la tarjeta de pago respectiva, el apremio personal del obligado hasta por diez días. En los casos de reiteración este plazo se extenderá hasta por treinta días. En la misma resolución que ordene el arresto, el Juez podrá ordenar el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado por parte de quien solicita dicha medida.
Pagada la totalidad de las pensiones adeudadas y los gastos causados por el apremio o el allanamiento, en su caso, el Juez dispondrá la libertad inmediata del obligado.
Lo dispuesto en los incisos anteriores también tendrá lugar cuando el obligado haya dejado de solucionar dos o más obligaciones cuyo pago directo asumió como prestación de alimentos y cuando por culpa de aquél el beneficiario haya dejado de percibir dos o más rentas, frutos u otra modalidad de pago en las que consista la prestación de alimentos fijada por el Juez.
Si el monto adeudado corresponde a más de un año de pensiones de alimentos, la libertad procederá con el pago íntegro de lo adeudado más los gastos de diligencia del apremio y el allanamiento, en su caso.
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Art. 143.- Medidas cautelares reales.- Para asegurar el pago de la prestación de alimentos, el Juez podrá decretar cualquiera de los apremios reales contemplados en el Código de Procedimiento Civil.
Art. 144.- Cesación de los apremios.- Los apremios y prohibición a los que se refieren los artículos anteriores podrán cesar si el obligado rinde garantía real o personal estimada suficiente por el Juez. En el caso de garantía personal, el garante o fiador estará sujeto a las mismas responsabilidades y podrá ser sometido a los mismos apremios que el deudor principal.
Art. 145.- Inhabilidad por la mora.- El progenitor que se encuentre en mora en el pago de la prestación de alimentos no podrá solicitar que se le entregue la patria potestad del hijo o hija beneficiario.
Art. 146.- Crédito privilegiado.- El crédito del hijo o hija por concepto de prestación económica de alimentos, tiene privilegio de primera clase y preferirá a cualquier otro crédito.
Art. 147.- Extinción del derecho.- El derecho para reclamar y percibir alimentos se extingue por cualquiera de las siguientes causas:
1. Por la muerte del titular del derecho;
2. Por la muerte de todos los obligados al pago;
3. Por haber cumplido dieciocho o veintiún años de edad el titular del derecho, según lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 128, con la salvedad expuesta en el numeral 3 del mismo artículo;
4. Por haber desaparecido las condiciones físicas y mentales que justificaban los alimentos a favor del adulto; y,
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Es impresionante el gran desarrollo que ha tenido el derecho de alimentos en los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador, cabe destacar que ha sido notable, ya que se han realizado cambios importantísimos a lo largo de toda historia, comenzando por vigencia del primer Código de Menores en el año de 1938, que desde ese entonces ya fue el primer paso para respetar y valorar los derechos de los niños como tal, el mismo que implementaba el funcionamiento de los Tribunales de Menores, Corte de Menores y demás organismos que trabajaron en favor de los niños, niñas y adolescentes; los cambios avanzaron reflejándose en la Constitución de 1998, en la que institucionaliza el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y, además se entablan bases para el nacimiento del Código de Niñez y Adolescencia de 2003; otro gran paso al cambio se refleja cuando los Tribunales de Menores pasaron a ser Juzgados de Niñez y Adolescencia, y se concatenan a la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. El avance y estudio del desarrollo del derecho de alimentos ha sido muy beneficioso, el derecho alimentos de los niños, niñas y adolescentes de nuestra sociedad ya es algo que lidera ante todos
- 32 - 1.1.7 DE LA PATRIA POTESTAD
Art. 104.- Régimen legal.- Respecto a la patria potestad se estará a lo dispuesto en el Código Civil sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes. (CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NUÑEZ Y ADOLESCENCIA , 2013)
Art. 105.- Concepto y contenidos.- La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
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4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales. CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, publicado por Ley No. 100. en Registro Oficial 737 2007,actualizado 2013.
(CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NUÑEZ Y ADOLESCENCIA , 2013)
Es oportuno mencionar a la patria potestad ya que al existir una relación paterno-filial con sus hijos e hijas se derivan derechos y obligaciones para con los mismos. Hay que recordar que tanto el padre como la madre tienen derechos sobre sus hijos menores no emancipados, a esta figura se le denomina en derecho civil, y familiar como patria potestad, la cual corresponde a los dos, la patria potestad es muy importante ya que permite que ambos padres si cumplan los deberes establecidos por la Ley para con ellos como hijos.
Al perder el ejercicio de la patria potestad el padre o madre estos ya sea el uno como el otro, lo deben tomar como un castigo al no respetar las reglas establecidas para cumplir sin perjuicios la misma. El padre o madre que acate las reglas del ejercicio de la patria potestad puede seguir aprovechando en buena forma su derecho que le asiste.
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ellos, quien la tiene normalmente en nuestro país es la madre ya que en el Ecuador existe aún la tenencia monoparental.
1.1.8 LA TENENCIA DE LOS HIJOS EN EL ECUADOR, CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. (CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NUÑEZ Y ADOLESCENCIA , 2013)
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior.
Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia.- Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia.
Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores.
Art. 120.- Ejecución inmediata.- Las resoluciones sobre tenencia se cumplirán de inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario. No se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo resuelto.
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Código y de las resoluciones judiciales sobre ejercicio de la patria potestad y de la tenencia, los organismos competentes del Estado arbitrarán de inmediato todas las medidas necesarias para su retorno al país. Para el mismo efecto, el Juez exhortará a los jueces competentes del estado donde se encuentre el niño, niña o adolescente. (CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NUÑEZ Y ADOLESCENCIA , 2013)
La tenencia de los hijos en nuestro país es liderada por los principales garantistas de los derechos de los ecuatorianos “los Jueces” y es por ello que es un deber primordial en ellos velar por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, es una decisión del Juez el atribuir el cuidado y crianza de los hijos al que se encuentre en mejores posibilidad de hacerlo como tal, así lo expresa claramente la norma; Pero porque no ver más allá y darnos cuenta que al otorgar la tenencia a uno solo ya sea padre o madre, lo que logra es perjudicar al menor como tal, ya que el mismo es sometido a un régimen de visitas que en ocasiones no se la cumple.
En materia de jerarquización de la Ley, la Constitución es la que lidera en nuestro país.
Al revisar el Numeral 16 del Artículo 83 de la Constitución claramente se da cuenta que asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos, es un deber y una responsabilidad de ambos padres en igual de proporción; entonces porque no acatar la disposición de la Ley Suprema de la Legislación Ecuatoriana. Hay que tomar en cuenta un dato muy importante; según datos proporcionados por la Fundación Papá por Siempre, creada para luchar por los derechos de los padres, el 88% de las madres se queda con la tenencia de los hijos y el 60 % de ellos son criados por abuelos, tíos u otro familiar.
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a un régimen de visita que lo único que logra es hacerlo ver al padre como un conocido más.
Al compartir la tenencia de los hijos en nuestro país, se está logrando alcanzar los Derechos del Buen Vivir y que de la mano lleva otro importante el de Igualdad.
1.1.9 HISTORIA DE LA TENENCIA COMPARTIDA
Día tras día se repite la dura leyenda de Jason y Medea, en los años de 1981 en España, lo que una vez fue una hermosa historia de amor, ella lo abandona todo por seguirlo en la búsqueda del vellocino de oro, él satisfecho la toma por esposa, luego es convertido en la peor de las desgracias ella, impotente ante el dejadez de su esposo por otra mujer más joven, decide atacarlo con su única arma, asesina a sus hijos comunes y así los padres saldan sus propias deudas al usar a sus hijo como rehenes de guerra, como jueces, cobradores, verdugos, representantes, aliados o espías. (RODRIGUEZ, 2012)
El divorcio y el final de la unión de hecho como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar, mediante una obligación de cambio; sin embargo es necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y para ello debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges.
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legislaciones del mundo y que el como Juez tubo que mencionar para resolver la primera sentencia de tenencia compartida y que nace de España la cual luego de este vacío legal propuso al congreso ya que de uno u otra forma violentaba el interés superior del niño o niña. (RODRIGUEZ, 2012)
De modo que es claro que la adaptación a la vida post-divorcio, o ruptura de la unión de hecho debe ser de concilio y entendimiento, de lo contrario se rompería el triángulo por el eslabón más débil: el niño.
Luego de esta primera sentencia que nos deja una clara jurisprudencia para los países del mundo, muchos lo han ido acogiendo como beneficio para el desarrollo del interés superior de los menores. (RODRIGUEZ, 2012)
Hoy por hoy ya son muchos los países que regulan la tenencia compartida, todo por velar el interés superior del menor, entre ellos Argentina, México Colombia, Perú, Chile, y en Europa muchos países han apostado al interés superior del menor y es por ello que uno a unos han ido acotando a su regulación legislativa la tenencia de los hijos menores, es el caso de España donde nace por primera vez. Gracias a dicha jurisprudencia y uno a unos los países de dicho continente han ido equiparando su legislación y en mención los siguientes:
Australia, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca y entre muchos que se suman a velar por el interés superior de los menores.
En varias Legislaciones de América del Sur y en especial la Ecuatoriana, aún sigue siendo un mito y miedo a la vez el compartir la tenencia de los hijos ya que únicamente se la otorga a la madre; Esta decisión monoparental ha ido carcomiendo poco a poco todos los beneficios de los menores ya que no se le permite compartir ciertos deberes y derechos a ambos padres.
