UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“PROYECTO DE LEY REFORMATORIA DEL ARTÍCULO 158 DEL CÓDIGO
DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, EN EL QUE SE INCORPORE AL
ABANDONO POR UN TIEMPO SUPERIOR A LOS SEIS MESES, COMO
CAUSAL PARA DECLARATORIAS DE APTITUD LEGAL DE
ADOPTABILIDAD DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE.”
AUTOR:
TÉC. NESTOR DANIEL SILVA SALAZAR
ASESOR:
Dr. JOSE LUIS MALDONADO CANDO, MSc.
SANTO DOMINGO- ECUADOR
II
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO. Msc., en mi calidad de Tutor de Tesis, designado por disposición de Cancillería de la “UNIANDES”, certifico que el señor NESTOR DANIEL SILVA SALAZAR, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, ha cumplido con su trabajo de Tesis con el Tema: “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA DEL ARTÍCULO 158 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, EN EL QUE SE INCORPORE AL
ABANDONO POR UN TIEMPO SUPERIOR A LOS SEIS MESES, COMO
CAUSAL PARA DECLARATORIAS DE APTITUD LEGAL DE
ADOPTABILIDAD DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE.” quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso de la presente para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente.
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, Msc.
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
TÉC. NESTOR DANIEL SILVA SALAZAR, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Escuela de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la Presente Investigación y Elaboración de la Tesis que versa sobre “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA DEL ARTÍCULO 158 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA, EN EL QUE SE INCORPORE AL ABANDONO POR UN
TIEMPO SUPERIOR A LOS SEIS MESES, COMO CAUSAL PARA
DECLARATORIAS DE APTITUD LEGAL DE ADOPTABILIDAD DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE.”, así como las expresiones vertidas en la misma son autoría de quien comparece, que se ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la Legislación Nacional e Internacional y consultas en Internet.
Faculto a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente Trabajo Investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
TÉC. NÉSTOR DANIEL SILVA SALAZAR
IV DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo investigativo,con sentimiento, convicción y respeto, a quienes con mayor anhelo comparten mi
vida.
V
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mis familiares, amigos, compañeros y Tutor de tesis, que hicieron posible la realización del presente Proyecto de Ley Reformatoria, ya que con su confianza, seguridad y consideración a mi persona supieron dar su voz de aliento y de esa manera me impulsan a seguir cosechando mis metas propuestas desde un inicio.
VI ÍNDICE
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR ... II DECLARACION DE AUTORIA DE TESIS ... III DEDICATORIA ... IV AGRADECIMIENTO ... V ÍNDICE ... VI RESUMEN EJECUTIVO ... IX EXECUTIVE SUMMARY ... X
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 1
SITUACION PROBLEMÁTICA. ... 1
FORMULACION DEL PROBLEMA. ... 3
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. ... 3
IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION ... 4
OBJETIVOS ... 4
IDEA A DEFENDER. ... 5
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ... 5
EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA ... 5
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS ... 6
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. .. 7
CAPÍTULO I ... 8
1. MARCO TEÓRICO. ... 8
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación. ... 8
1.1.1. Historia de la adopción en el mundo. ... 8
1.1.1.1. La Adopción en Derecho Antiguo. ... 8
1.1.1.2. La adopción en el Derecho Medieval. ... 9
1.1.2. Historia de la adopción en el Ecuador. ... 10
1.1.3. Doctrinas actuales referentes al niño y adolescentes. ... 12
1.1.3.1. Doctrina de la situación irregular. ... 13
1.1.3.2. Doctrina de la protección integral de Las Naciones Unidas. ... 14
1.1.4. Declaraciones internacionales sobre los derechos del niño. ... 15
1.1.4.1. Declaración de Ginebra. ... 15
1.1.4.2. Declaración de los Derechos del Niño. ... 16
VII
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de
investigación. ... 19
1.2.1. La Adopción. ... 19
1.2.2. Teoría sobre la adopción. ... 21
1.2.3. Tipos de Adopción. ... 22
1.2.4. Forma de la adopción. ... 24
1.2.5. Finalidad legal de la adopción. ... 27
1.2.6. Principios de la adopción. ... 28
1.2.7. Características de la adopción. ... 30
1.2.8. Aptitud legal del menor para ser adoptado. ... 31
1.2.8.1. Orfandad de los dos progenitores. ... 32
1.2.8.2. Imposibilidad de determinar progenitores o parientes. ... 33
1.2.8.3. Privación de Patria Potestad de los Progenitores. ... 36
1.2.9. El abandono como nueva causal de adoptabilidad... 39
1.2.9.1. El abandono. ... 39
1.2.9.1.1. Posiciones doctrinarias frente al abandono de menores. ... 40
1.2.9.1.2. Tipos de abandono. ... 41
1.2.9.2. Causas del abandono del niño y adolescente. ... 43
1.2.10. Medidas de protección. ... 49
1.2.10.1. Sistema Nacional Descentralizado De Protección Integral De La Niñez Y Adolescencia. ... 50
1.3. Conclusiones parciales del capítulo I. ... 51
CAPITULO II ... 52
2. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 52
2.1. Características de los sectores con más impacto y afectación por la falta de la causal de abandono dentro de la declaratoria de aptitud del menor para ser adoptado. ... 52
2.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 53
2.1.1. Modalidad de la investigación... 53
2.1.1.1. Investigación cualitativa. ... 53
2.1.1.2. Investigación cuantitativa. ... 54
2.1.2. Tipos de investigación. ... 54
2.1.2.2. Bibliográfica. ... 54
2.1.2.3. Documental. ... 54
2.1.2.4. Población Y Muestra. ... 54
VIII
2.1.3.1. Métodos. ... 55
2.1.3.1.1. Método inductivo. ... 55
2.1.3.1.2. Método deductivo. ... 55
2.1.3.1.3. Método histórico. ... 56
2.1.3.1.4. Método analítico. ... 56
2.1.3.1.5. Método sintético. ... 56
2.1.3.1.6. Método comparado. ... 56
2.1.4. Técnicas ... 56
2.1.4.1. Fichaje. ... 57
2.1.4.2. Observación directa. ... 57
2.1.4.3. Entrevistas. ... 57
2.1.4.4.1. Interpretación de Entrevista aplicada. ... 57
2.2.4.2.1.1. Interpretación de Resultados de la Entrevista Aplicada. ... 57
2.1.4.4. Encuestas. ... 59
2.1.4.4.1. Interpretación de resultados. ... 60
2.1.4.4.2. Análisis de resultados de la encuesta. ... 62
2.2. Desarrollo de la propuesta. ... 62
2.3. Conclusiones parciales del Capítulo II. ... 63
CAPITULO III ... 64
3. MARCO PROPOSITIVO ... 64
3.1. Propuesta del investigador. ... 64
3.2. Certificados de viabilidad del tema. ... 68
3.3. Conclusiones parciales del capítulo III... 71
CONCLUSIONES GENERALES. ... 71
IX
RESUMEN EJECUTIVO
La Adopción, es una Institución propia del derecho de familia, de carácter pleno, encargada de la protección del niño, niña o adolescente, a quien se le permite convertirse, legalmente, en el hijo o hija de otros padres, adoptivos, distintos de los naturales, garantizándole una familia idónea, perpetua y definitiva al niño, niña o adolescente.
En la actualidad aquella en nuestra Legislación, está considerada bajo un régimen pleno, basado en el principio del “Interés Superior del Menor”, y a través de cual se establece entre el adoptado y el adoptante una relación en donde el adoptado tiene derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentospropios de la relación parento -filial, dando como consecuencia que el hijo adoptivo se asimile en todo al hijo consanguíneo.
En nuestros días, la adopción ha sido regulada de tal manera que el menor va a un lugar conocido, en el que se presume se le brinda un buen trato y en donde él o los adoptantes han cumplido con los requisitos necesarios exigidos por el Código de la Niñez y Adolescencia y más normas pertinentes, tanto en la fase administrativa como la judicial.
X
EXECUTIVESUMMARY
Adoption is an institution which is a right to have of a family. It´s so important. It hasits own identity. It´s also in charge of the protection of children and adolescents who become legally the son or daughter of other parents, adoptive, or different from the natural ones. Adoption will guarantee a suitable, perpetual and definitive family for thechild or adolescent.
Nowadays in our legislation it is considered under a complete regime based on theprincipal of “superior interest of a child” through which it is settling between the adoptive parent and adopted child. There is relationship where the adopted child has rights andduties, responsibilities, prohibitions and obstacles proper of the filial relationship. We`ll get as a result that the adopted child will be very similar to the natural one.
In this days, adoption has been regulated so the child goes to a very known place, where we guess he/she will receive a good treatment, and where the child or the adoptive parents have carried out the necessary requirements demanded by the child or adolescent code and the rest of the permit rules as in the administrative as in the judicial phase.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Una vez realizadas las averiguaciones pertinentes en la Biblioteca de la ciudad de Santo Domingo y CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, referente a la existencia de un Perfil de Investigación o de Tesis ya desarrollada, con el tema relacionado a la Declaración de Aptitud Legal de Adoptabilidad de niños, niñas y/o adolescentes por la causal de abandono, se puede determinar que no existe un planteamiento como tal por lo que se puede afirmar que el presente perfil de tesis a investigarse y desarrollarse es pertinente y por ende propia y veraz.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA.
La Constitución de la República enmarca las condiciones sobre la cual la sociedad ecuatoriana se desarrolla jurídicamente ante los ojos del escenario de la Comunidad Internacional, dentro de estas condiciones también encontramos los derechos para cada uno de los sectores poblacionales y en especial la de los niños, niñas y/o adolescentes que son tomados en cuenta por el propio Estado como Grupo de Atención Prioritaria.
A parte de la Constitución de la Republica, norma supra, la situación de los niños, niñas y/o adolescentes se encuentra regulada por la Convención sobre los Derechos del Niño, del cual el Estado Ecuatoriano es suscriptor del mismo, y el Código de la Niñez y Adolescencia, estas instituciones jurídicas especiales contemplan los derechos, deberes y obligaciones que tiene éste grupo de atención prioritaria frente a su núcleo familiar y sociedad ecuatoriana.
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acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible.
De igual manera el Estado Ecuatoriano garantiza en todo momento el derecho que tienen las personas a desarrollarse en familia y todas las obligaciones, derechos y deberes que se deriven de esta situación parental, es por esta razón que se establecen las diferentes políticas públicas de protección para su fiel cumplimiento.
Es deber primordial del Estado Ecuatoriano, el que todo niño, niña y/o adolescente se desarrolle dentro de su núcleo familiar, principalmente con sus progenitores y/o familia ampliada, y a falta de éstos se busca a otra familia con el objetivo de que pueda desarrollarse dentro de un grupo familiar adecuado; estableciéndose a la adopción como el último de los casos siempre que no se puedan establecer a plenitud los vínculos afectivos con su familia biológica.
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una familia y desarrollarse en ella, que garantice su cuidado y protección adecuado y necesario que tanto pregona el Estado.
Ante esta situación en la provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, las instituciones como Fundación Acción Social Caritas, Casa Hogar de Jesús y Valle Feliz, son entidades de apoyo que de alguna manera brindan atención especializada a niños en estado de situación de riesgo o vulneración de sus derechos, tal es el caso de aquellos niños, niñas y/o adolescentes que son dejados o abandonados por su progenitor/es sin que pueda posteriormente establecerse residencia para las terapias de fortalecimiento de los vínculos afectivos entre el NNA y sus padres o familia ampliada. En este aspecto es más complicado cuando el NNA es abandonado a muy temprana edad sin que haya sido reconocido civilmente por sus padres y durante la etapa investigativa no se ha podido determinar la residencia actual de los presuntos progenitores, volviéndose así truncados las posibilidades de poder ubicar una nueva familia lo más rápido posible y ubicar al NNA a fin de desarrollarse en un ambiente familiar adecuado, debido a que la vía judicial es demasiado lenta.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
La falta de una causal en el Código de la Niñez y Adolescencia, en la que se determine al abandono del niño, niña y/o adolescente por parte de los progenitores, por un tiempo superior a los seis meses, está causando que no se los pueda declarar en aptitud legal para ser adoptados.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
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IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
La línea de investigación jurídica está basada en los derechos de protección de los grupos de atención prioritaria.
OBJETIVOS
Objetivo General
Proyectar la incorporación de un Numeral al Artículo 158 del Código de la Niñez y Adolescencia el cual prevea que el Abandono del niño, niña o adolescente permita ser declarados en Aptitud Legal de Adoptabilidad frente a garantizar los objetivos nacionales del Plan Nacional del Buen Vivir (Sumak Kausay).
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de incorporar un
Numeral al Artículo 158 del Código de la Niñez y Adolescencia para que el Abandono sea considerado como Aptitud Legal de Adoptabilidad del niño, niña y/o adolescente.
Determinar las falencias que se han generado en la Administración de Justicia Ecuatoriana, frente a la carencia de la causal de Abandono para Declaratorias de Aptitud Legal de Adoptabilidad de los niños, niñas y/o adolescentes.
Elaborar los componentes jurídicos tendientes a incorporar una causal al Artículo 158 del Código de la Niñez y Adolescencia, en base al cual el Abandono sirva para declarar en Aptitud Legal de Adoptabilidad al niño, niña y/o adolescente.
5 IDEA A DEFENDER.
Con la incorporación de un Numeral al Artículo 158 del Código de la Niñez y Adolescencia considerado como causal de Aptitud Legal de Adoptabilidad del niño, niña y/o adolescente cuando hayan sido abandonados por sus progenitores por un tiempo superior a los seis meses, se logra garantizar principalmente sus derechos consagrados en la Constitución de la República y políticas públicas que el Estado crea.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.
La situación del niño, niña y adolescente abandonado, esté o no institucionalizado, es un problema social preocupante, puesto que ante su situación envuelve la pérdida de sus seres queridos y con ello la carencia afectiva que lo marca para siempre, y que en muchos casos, una vez adultos reproduce en sus descendientes su propia situación de abandono.
Ante esta realidad, me ha motivado investigar y establecer alternativas, que de cierta manera busquen la protección infantil, ofreciéndoles a este grupo vulnerable la posibilidad de encontrarles una familia a los que carecen de ella y se encuentran condenados a las calles o en el mejor de los casos a una vida en una institución de acogimiento. Es por esto que el desarrollo de esta investigación planea establecer al abandono del niño, niña y adolescente por más de seis mes producido por sus progenitores o responsables de su cuidado y protección como una causal para poder ser declarados en aptitud legal de adoptabilidad, con la finalidad de que su desarrollo truncado se vea subsanado con la asignación de una nueva familia que brinde y cubra las necesidades que otras han puesto en riesgo.
EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA
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al ofrecer propuestas factibles para la situación del problema, para lo cual se han empleado diferentes métodos y técnicas que permiten determinar las soluciones a la problemática investigada. Entre los métodos podemos citar: Inductivo-Deductivo, Inductivo, Inductivo-Deductivo, Analítico-Sintético, Histórico-Lógico, Descriptivo-Sistémico. Además, se emplean las siguientes técnicas que ayudan a la recopilación de la información de una manera adecuada, como lo son: el Fichaje, la Observación Directa, las Encuestas y las Entrevistas.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
El presente Trabajo Investigativo se encuentra divido en tres capítulos sustancialmente complementarios al tema investigativo, y estos se encuentran comprendidos de la siguiente manera:
La INTRODUCCIÓN dentro del Presente Trabajo Investigativo contiene, la descripción del planteamiento del problema, los objetivos de la investigación, la idea a defender, una breve descripción de los métodos y técnicas a utilizarse a lo largo de la investigación.
En el CAPÍTULO I se desarrolla el Marco Teórico, es decir, el sustento legal y la base doctrinaria-jurídica que estudia la institución jurídica de la adopción y cuál es su finalidad, en este capítulo se sustenta la idea de que es necesario implementar en nuestro marco legal, una causal más para que el niño, niña y adolescente sea declararlo juridicialmente en aptitud legal de adoptabilidad.
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En el CAPÍTULO III, es la propuesta con el Proyecto de Ley Reformatoria y sus respectivos certificados avalando la viabilidad de toda la investigación y de la propuesta como medio para proteger los derechos de los menores; finalizando el mismo con las conclusiones y las recomendaciones emanadas a la culminación del presente Trabajo de Investigación.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN
PRÁCTICA.
Se puede señalar como aporte teórico de este Trabajo Investigativo, el análisis de los conceptos no analizados anteriormente con la profundización de la problemática social que genera el abandono por parte de los progenitores de un hijo o hija por un tiempo superior a los seis meses, conlleva a la institucionalización del niño, niña o adolescente en las entidades de apoyo.
8 CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO.
El Marco Teórico constituye el sustento o base teórica en la cual se desarrolla el presente Trabajo de Tesis, compuesto de varios epígrafes relacionados a la investigación realizada.
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación.
1.1.1. Historia de la Adopción en el Mundo.
1.1.1.1. La Adopción en Derecho Antiguo.
Los niños abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante hojas de asistencia instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano, para solventarles sus más vitales necesidades.Durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los niños desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros establecimientos para niños en situación difícil.
En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo del padre, en relación con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad del mismo. A la par surge la adopción de caracteres definidos. Los romanos la sistematizaron y le dieron gran importancia, considerándose por tanto la adopción como de origen romano: "La adopción surge de una necesidad religiosa: Continuar el culto doméstico a los antepasados, el mismo que debió ser realizado por un varón".
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adopción la misma que era establecida en beneficio del adoptante y del grupo social al cual este pertenecía resultando el adoptando un medio del cual se servía un individuo o familia para darse un sucesor de los bienes, del nombre, de las tradiciones aristocráticas y del culto de los antepasados familiares.
La palabra adopción en Roma se convirtió en una voz genérica, y se distinguieron 2 especies: adrogación, que se aplica a los jefes de familia a sui uiris, y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieniuiris o hijos de familia. Por la primera el adoptado pasaba con todos sus bienes y con las personas que de él dependían, a la familia del adoptante. La segunda en cambio, se hizo a través de una forma ficticia; la mancipalia, alienato, per a est et libran, que destruía la patria potestad y la In Jure Cesto, por la que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal al adoptante.
En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre de declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio César respecto a Octavio, pero entonces era precisa la ratificación por un plebiscito ni aun así, tal forma de adopción sólo otorgaba derechos hereditarios.
"El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de adopción, realizada solemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con efectos más bien de orden moral que jurídico. Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en la adopción de este un modo adecuado de suplir la sucesión testamentaria, que desconocía"
1.1.1.2. La Adopción en el Derecho Medieval.
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En el siglo XIV se fundó "El padre de los huérfanos" una institución destinada a la educación correctiva y la capacitación profesional de los menores delincuentes y desamparados en 1793. En 1407 se creó un juzgado de huérfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una cofradía que atendía en un asilo a niños abandonados por sus padres.
1.1.2. Historia de la Adopción en el Ecuador.
La primera Ley acerca de la Adopción en nuestro país, define a esta Institución como “La adopción demenores es la Institución de Derecho Civil por la cual un menor entra a formar parte de una familia extraña a la suya, con obligaciones y derechos señalados en este Título”. (CÓDIGO CIVIL, 1950)
Esta definición no fue tan acertada, por cuanto existían numerosas relaciones entre adoptante y adoptado que no estaban precisamente reguladas en el mencionado título, sino en otras leyes, excluyendo de esta forma, la posibilidad de adoptar a un pariente, ya que se hacía referencia a una “familia extraña a la suya”.
El Código de Menores anterior a las reformas expresaba, que la adopción es “La Institución Jurídica de protección familiar y social en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o de madre, señalados en este capítulo, respecto de un menor de edad que no es su hijo y que se llama adoptado”. Al indicar que la adopción se trata de un menor que no es su hijo, es obvio que el acto de adoptar es sobre personas que no comparten lazos de sangre propios de padres e hijos, caso contrario un reconocimiento bastaría para darle el apellido a un hijo propio de sangre.
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año de 1970, cuando se redujo la mayoría de edad de 21 años a 18 años, ya que las personas comprendidas dentro de estas edades resultaban imposibilitadas para la adopción, y lo que se buscó fue restituir la adopción para quienes fueron afectados.
Además se ha precisado que las relaciones entre adoptante y adoptado son las propias de los padres e hijos; sin embargo se ha conservado la referencia a las disposiciones“señaladas en este título”, lo cual deja pocas oportunidades para la interpretación.
No obstante se han dado importantes reformas dentro de la Ley 256, que llevó hasta susúltimas consecuencias el principio de la igualdad de los hijos, formulado en la Constitución de 1967 y llegó a suprimir la denominación de “hijos legítimos, “legitimados” e “ilegítimos”. Permitió la adopción del hijo que ya sido adoptado por el otro cónyuge; permitió la posibilidad de adoptar el propio hijo que no hubiera sido reconocido y suprimió algunas disposiciones de mero trámite.
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Al contrario; en otros términos, el Código de la Niñez y Adolescencia admite solo la Adopción plena, -única vigente en el Ecuador- en virtud de la cual se establecen entre él o los adoptantes y él adoptado todos los derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la relación parento filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consanguíneo. La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen. No obstante, quedaran subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas.
La actual definición en el Artículo 314 del Código Civil, dice que: “La Adopción es una Institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, señalados en este Título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado”.(Código Civil, 2012)
La Adopción según estos análisis en nuestra Legislación, es una institución propia del derecho de familia, de carácter pleno, en virtud de la cual se establecen entre el adoptado y el o los adoptantes, todos losderechos, obligaciones y deberes propios de las relaciones parento filiales, cuyo objetivo único, es garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente, protegiendo de este modo el Interés Superior del Menor.
1.1.3. Doctrinas Actuales Referentes al Niño y Adolescentes.
13 1.1.3.1. Doctrina de la Situación Irregular.
Esta doctrina sustentada desde tiempos atrás con el surgimiento del llamado Derecho de Menores y avalada entre otros instrumentos internacionales por la Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño (1959) preconiza en primer lugar la protección no solamente del niño en situación irregular, sino también del menor que por razones de conformación fundamentalmente, de la familia en que conviene, se desvíe de la regla normal impuesta por la sociedad.
La doctrina de la situación irregular protege fundamentalmente al niño, para unos desde el mismo momento de la adopción (Perú). Para otros desde el mismo momento del nacimiento y cuando tiene figura humana (España). El niño es protegido pero como quiera que el niño no es un ser totalmente independiente desde el momento en que es concebido, también se dispensa protección a la madre en la etapa de embarazo, del parto y post parto, protegiéndose además el derecho de ser amamantado por su progenitora.
La protección también comprende a la familia a esa familia nuclear, formada por padres y por hijos. Protege al niño en edad pre-escolar, en edad escolar, en el trabajo del Juez, se establece el principio fundamental del interés superior del niño. "Este interés superior del niño no solamente se refiere según esta doctrina, a la resolución judicial sino también a la administrativa de cualquier orden".
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Esta doctrina ha sido como también el término derecho de menores. Es explicable la posición que se adopte desde el punto de vista teórico, porque si tomamos como premisa que esta doctrina solamente quedó escrita en el papel y en la realidad no se cumple, tiene validez dicha recusación.
Es muy importante el análisis histórico como uno de los caminos más adecuados para llegar a una comprensión no ideológica de los problemas vinculados a la llamada cuestión criminal y a su control social.
En la década de los 70 la existencia de gobiernos autoritarios en la región tuvo las consecuencias perversas de que muchos intelectuales no aceptaban realizar cambios en la esfera de lo jurídico. En la década de los 80 con el advenimiento de la democracia y persistencia de deficiencias y malestares sociales, ponen en evidencia la necesidad de cambio gradual en cuanto se refiere a los niños y adolescentes.
1.1.3.2. Doctrina de la Protección Integral de las Naciones Unidas.
Es aquella que considera al niño como sujeto de derecho, y consecuentemente ha de respetar los derechos humanos que tiene toda persona, los derechos específicos que corresponde a esas personas en desarrollo, le reconoce también las libertades está como sujeto en que se le debe reconocer imperativamente tales derechos. En materia penal se considera infractor penal al adolescente y transgresor penal al niño, para el primero habrán medidas socioeducativas, para el segundo medidas de protección pero ¿qué se protege? Se protege que el infractor penal ha de ser juzgado con las garantías que la ley señala.
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Los representantes más conocidos de esta doctrina son los doctores Emilio García Méndez, Alejandro Barata, Elías Carranza, Antonio Amaral Da Silva.
Ambas doctrinas apuntan a un mismo objetivo, la protección integral en base al interés superior del niño, pero que este sea una realidad no simplemente deben desarrollarse las políticas, los programas, las acciones lo que la convención y el código manden.
1.1.4. Declaraciones Internacionales sobre los Derechos del Niño.
Desde tiempos remotos que no se precisa la fecha se ha venido haciendo declaraciones a favor de los niños, declaraciones nacionales, internacionales, entre las cuales se destacan:
1.1.4.1. Declaración de Ginebra.
La primera declaración sistemática fue compuesta por la pedagoga Suiza Englontine Jebb y el 28 de setiembre de 1924, la Asamblea de las Naciones, la denominó "Declaración de Ginebra, la cual fue una respuesta de esperanza frente al holocausto que significo la primera guerra mundial, era una esperanza de paz.
La declaración de Ginebra consta de cinco puntos fundamentales:
El niño debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de una manera normal, física y espiritualmente.
El niño hambriento debe ser alimentado, el enfermo debe ser asistido, el retrasado debe ser estimulado, el extraviado debe ser conducido, el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos.
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El niño debe ser dotado de medios con que ganarse la vida; debe ser protegido contra la explotación.
El niño debe ser educado y sus mejores cualidades deben ser puestas al servicio de sus hermanos.
1.1.4.2. Declaración de los Derechos del Niño.
Fue aprobada por la asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. Su texto es el siguiente contiene 10 principios:
Principio 1.- El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, nacionalidad o posición social, posesión económica, nacimiento de otros motivos de él o de su familia.
Principio 2.- El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios dispensando todo ello por la Ley y otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual, socialmente en forma saludable y normal en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar la ley con este fin, la consideración fundamental será el interés superior del niño.
Principio 3.- El niño tiene el derecho desde su nacimiento a su nombre y a una nacionalidad.
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Principio 5.- El niño físico o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir tratamiento, la educación y el cuidado especial, que requiere.
Principio 6.- El niño para el pleno, armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión.
Principio 7.- El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita, obligatoria por lo menos en etapas elementales.
El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación, dicha responsabilidad incumbe en primer término a sus padres.
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones para lograr el fin perseguido.
Principio 8.- El niño debe, en todas las circunstancias, figuras entre los primeros que reciban protección y socorro.
Principio 9.- El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación.
No se le permitirá al niño trabajar antes de una edad adecuada.
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1.1.4.3. La Convención sobre los Derechos del Niño.
El 20 de noviembre de 1989, en su cuadragésima cuarta Asamblea de las Naciones Unidas se aprobó la Convención Sobre los Derechos del Niño.
El Ecuador suscribió la Convención pre citada el 26 de enero de 1990 la misma que fue aprobada, mediante Resolución Legislativa, el 23 de marzo del mismo año por el Congreso Nacional.
La Convención Sobre Los Derechos Del Niño,entro en vigencia el 2 de septiembre de 1990, tras su necesaria ratificación por 20 Estados.
Los Estados se encuentran preocupados por la protección integral del niño, no hay que olvidar que a pesar de los adelantos científicos que realiza el hombre, en muchos países del mundo muere cada hora de cada día muchos niños por falta de alimento, de abrigo, de cuidado o son marginados, olvidados.
En el Artículo 21 de la Convención sobre los derechos del niño está considerando la adopción.
Los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopción, cuidaran
de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velará porque la adopción del niño solo sea autorizado por las autoridades competentes.
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Velaran por que el niño objeto de adopción en otro país goce de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto a la adopción por personas que residan en el país.
Velarán las medidas apropiadas para garantizar que nieguen el caso de adopción por personas que residan en otro país, la colocación no da lugar a beneficios financieros para quienes participan en ella.
Se efectúan mediante orden judicial o administrativa a favor del niño, niña o adolescente, cuando se ha producido o existe riesgo inminente de que se produzca una violación de sus derechos por acción u omisión del Estado, sociedad, sus progenitores o responsables del niño, niña o adolescente.
Estas medidas imponen determinadas acciones con el objeto de hacer cesar el acto o amenaza y restituir el derecho vulnerado y asegurar el respeto PERMANENTE de sus derechos.
1.2. Análisis de las Distintas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de
Investigación.
1.2.1. La Adopción.
La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.
Etimológicamente proviene de la palabra latina "Adoptare", de los vocablos ad y optare, que quiere decir “desear a”; es decir, es un deseo de tener o ser; en este caso tener un hijo, o ser padre o madre.
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Para Henri y León Mazeaud, la adopción es definida como “un acto voluntario y libre que crea, fuera de los vínculos de la sangre, un vínculo de filiación entre dos personas” (Mazeaud, 1976).
El Doctor Jorge Antonio Giammanettei, define a la adopción como “el acto jurídico que crea un vínculo de filiación entre dos personas llamadas adoptante y adoptado, respectivamente” (Giammanettei, 1996).
Mientras que Enrique M. Falcón, al definir a la adopción dice “la adopción es la constitución de un estado filiatorio, el que se logra a través de un proceso especial” (Falcón, 2003).
La adopción, por una parte, brinda protección al menor; por otra, da hijos a quien no los tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible.
La adopción es una institución que da una familia idónea a un menor, para su pleno desarrollo y para asegurar su bienestar.
Nuestro Código de la Niñez, no define a la adopción sin embargo el Artículo 151 menciona claramente su objeto y manifiesta que “La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptados.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea".(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012).
21 1.2.2. Teoría sobre la Adopción.
La naturaleza jurídica de la adopción ha variado con el tiempo, pudiéndose señalar en la actualidad cuatro teorías:
La Contractual, que deja a la voluntad, de las partes su formulación. Se definen como un "Contrato Solemne" concluido entre el adoptante y el adoptado. Prima en esta concepción el espíritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades del consentimiento, y el concepto que dominó la estructura familiar, de los "Derechos poderes" el interés del padre de familia prescindiendo del interés del hijo de familia, del menor.
La Teoría del Acto Condición, "Considerada así por autores como Julio Armando, Doldo Tristtan Narvaja, Héctor Lafaile, Julian, quienes señalan a la adopción como un acto jurídico sometido a formas particulares, por medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho la institución de la adopción.
22 1.2.3. Tipos de Adopción.
Existen varios tipos de adopción, entre ellos se destacan:
Adopción de Hecho.
Se la califica como Adopción de Hecho, por el trato que los“adoptantes”dan a los incorporados a la nueva familia, esta realidad es innegable y su utilidad no puede desconocerse, se brinda un hogar a quienes carecen de él, por su abandono y satisface anhelos afectivos de quienes tienen medios materiales y voluntad para cuidar de esos extraños, que dejan de serlo para ellos, tal situación presenta para el adoptado bienestar en su vida afectiva y económica.
Adopción Fraudulenta.
Con las mejores intenciones por parte de los adoptantes, frustrados en sus anhelos de paternidad y maternidad natural, o imposibles ya una u otra, algunos matrimonios pretenden aparecer ante el mundo y sobre ante ese “hijo” como sus padres verdaderos, para tal engaño se simula el parto frente al Registro Civil, se lo inscribe con los apellidos de su supuestos padres, y es considerado como hijo de los mismos.
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Adopción Menos Plena o Simple.
Adoptiominus plena, se refiere a la adopción, por uno de los cónyuges, del hijo legítimo, legitimado, o natural reconocido del otro consorte, el adoptante sometido a la patria potestad de ambos esposos, puede usar el apellido del adoptante, pero sólo tendrá en la herencia de éste, los derechos de los hijos naturales reconocidos. El adoptante ocupa en la sucesión del hijo adoptivo la posición equivalente a la del padre natural.
Adopción Plena.
Adoptio plena, previo al cumplimiento de los requisitos que exige la Legislación Ecuatoriana, la Ley admite solamente la adopción plena, en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la relación parento filial, en consecuencia el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consanguíneo. La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen. No obstante, quedarán subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas.
Adopción Testamentaria.
24 Adopción Remuneratoria.
En la que el adoptante debía de ser de más de edad que eladoptado, pero sin que fuera necesario que tuviera cincuenta años, ni quince más que el adoptado, como tampoco era necesario que lo hubiese cuidado durante seis años dentro de su minoridad. Esta adopción suponía que el adoptado había salvado la vida al adoptante.
1.2.4. Forma de la Adopción.
Internacionalmente la Adopción es considerada como un acto solemne y casi siempre rodeada de solemnidades múltiples. Existen países que exigen la intervención de magistrados judiciales y son raros los países como Brasil que para la adopción solo senecesita la celebración de una escritura pública.
Dentro del procedimiento de la Adopción en nuestro país, se pueden distinguir tres fases:
a) Una fase preparatoria
b) La adopción propiamente dicha. c) La inscripción en el Registro Civil
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Pero es evidente que tanto la Unidad Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social como los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, deben verificar si existen impedimentos para la adopción, y que la adopción sea realmente ventajosa para el menor a la par de que no cauce ningún daño positivo e injustoa terceros. Si el adoptante o el menor que va a ser adoptado no reúnen todos los requisitos legales, no puede ni debe concederse la adopción; no basta el solo hecho de que no existan impedimentos, sino que debe justificarse la conveniencia de la adopción; y, finalmente no cabe una adopción perjudicial para terceros.
Para explicar lo relativo a los requisitos para la adopción y a inexistencia de obstáculos legales, algunas legislaciones exigen publicaciones oficiales por la prensa o la colocación de carteles en lugares más visibles, antes de verificar la adopción: así disponía la Ley Francesa de 1925, y así también lo ordena el Código Civil de Venezuela en el Artículo 257. Pero más comúnmente prevalece el criterio de tramitar la adopción con un cierto sigilo con el fin de ahorrar a los menores molestias y dificultades de adaptación que podrían presentarse en caso de ser demasiado publica su condición de hijo adoptivo.
En nuestra Legislación, el que va a ser adoptado esta bajo cuidado del potencial adoptante previo informe favorable de la Unidad Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social o de un Comité de Asignación Familiar, a éste acto se le conoce como el emparentamiento.
Se puede presentar problemas delicados de carácter humano, por ésta razón es conveniente que exista un lapso de tiempo para que se compruebe si realmente se adapta al nuevo hogar, pero este período no debe ser muy largo, es provisional, porque pueden darse desenlaces perjudiciales para el menor, sí al cabo de un tiempo debe abandonar el nuevo hogar.
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b).- La adopción propiamente dicha.- Se realiza mediante un acto jurisdiccional.
El Juzgado de la Niñez y Adolescencia debe autorizar la adopción, previo informe favorable de la Unidad Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social o los Comités de Asignación Familiar, en donde debe constar la conveniencia o necesidad y que no existen impedimentos para la adopción.
El Artículo 341 del Código Civil antes de la reforma de 1970 ordena que en una escritura pública se haga constar de manera expresa el número de hijos que tiene el adoptante, esta exigencia tenía por objeto determinar la calidad legal en que entraba el hijo a su nueva familia.
c).- La inscripción en el Registro Civil.- Después de realizado el acto constitutivo de la adopción en la forma dicha, para que surta efecto entre las partes y frente a terceros nuestra Ley exige la inscripción en el Registro Civil.
El Artículo 323 del Código Civil ordena que el fallo del Juez de la Niñez y la Adolescencia sobre la solicitud de la adopción se inscriba en el Registro Civil haciendo constar el número de hijos que tenga el adoptante.
27 1.2.5. Finalidad legal de la adopción.
Para el Código de la Niñez y Adolescencia el propósito de la Adopción, es garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptados.
En el Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Numeral 3, califica a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, y debe ser apta para ser parte de la sociedad.
El Artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio desu interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
Este entorno permite la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.” (Constitución de la República del Ecuador, 2012)
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Esta se constituirá por vínculos jurídicos o de hecho y se basará en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.(Constitución de la República del Ecuador, 2012)
El Estado protege a la familia como el máximo fundamental, y por el mismo hecho, el menor adoptado debe permanecer dentro de una familia idónea, de capacidad moral y solvencia económica.
La permanencia hace referencia a que se asigna al menor adoptado una familia perdurable con la que pueda desarrollar no solamente lazos afectivos, sino de responsabilidad y obligaciones propias de los hijos para con sus padres, y de igual manera de los padres hacia los hijos. En esto radica la convivencia efectuada antes de la adopción con el único propósito de asegurarle al menor un hogar idóneo y permanente y sobre todo definitivo, evitando que se convierta en un ser humano prescindible sino alcontrario sea considera como un hijo legítimo y verdadero con todas las obligaciones y derechos propias del hogar.
El que se encuentre en aptitud social y legal, significa que, para ser adoptado debe cumplir con todo los requerimientos que la Ley exige, tanto la fase administrativa como la fase judicial, es decir, se encuentra libre de todo impedimento para ser adoptado.
1.2.6. Principios de la adopción.
El Legislador ha establecido principios específicos de la adopción, cuyo propósito es el bienestar y desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Los principios son los siguientes:
1. Se recurrirá a la adopción cuando se hubieren agotado las medidas de apoyo a la familia y de reinserción familiar.
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3. Se priorizará la adopción por parte de parejas heterosexuales constituidas legalmente,sobre la adopción por parte de personas solas.
4. En controversia respecto de los adoptantes, se preferirá como adoptantes a los miembros de la familia de origen del niño, niña y adolescente, hasta el cuarto grado deconsanguinidad;
5. El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben ser escuchados en el proceso de adopción y sus opiniones serán valoradas de acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional de cada uno. Es obligatorio el consentimiento del adolescente.
Este es una exigencia trascendental, por cuanto la opinión del menor en las fasesadministrativa y judicial de acuerdo a su madurez psicológica y desarrollo emocionaldeberá ser tomada en cuenta por parte de la autoridad competente;
6. Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen, suhistoria personal y a su familia consanguínea, salvo que exista prohibición expresa deesta última;
7. Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas; entendiéndose comopersonas idóneas, aquellas capaces para adoptar;
8. Los niños, niñas, adolescentes y los candidatos a adoptantes deben recibir una preparación adecuada para la adopción; y,
9. En los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a los pueblos y nacionalidades indígenas y afro-ecuatorianas, se preferirá a adoptantes de su propia cultura.
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administrativa como en la judicial deben ser soslayados por las autoridades competentes. A decir del mismo Dr.Fernando Albán Escobar, el legislador al tratar de la adopción la considera como laúltima opción del niño, niña o adolescente por lo cual establece como requisito previo que se haya agotado todas las medidas de apoyo a la familia y de reinserción familiar.
Esto no es un fin ni un medio, sino la última opción del niño, niña o adolescente, lo cuales acertado para el Estado que lo que busca es el bienestar del núcleo familiar.
1.2.7. Características de la adopción.
Las características de la Adopción son las siguientes:
a).- Es incondicional.- Este no puede ser sujeta a modalidades, el Artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia, “Se prohíbe la obtención de beneficios económicos indebidos como consecuencia de la adopción. Quien condicione elconsentimiento para la adopción a una contraprestación económica y el que intermedieen esta materia con fines de lucro, será sancionado en la forma prevista en este Código.”. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012)
b).- Es irrevocable.- Una vez perfeccionada la adopción no es susceptible de dejarla sin efecto, ni puede ser reformada, cualquier condición que se imponga por parte de quienes deben presentar se tendrá por no escrita, sin afectarse por ello la validez de la adopción.
Salvo existieran causas graves y comprobadas tales como las que se requieren para el desheredamiento y la revocación de donaciones.
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asimila en todo al hijo consanguíneo. La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen, no obstante, quedan subsistente los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas, así expresado en el Artículo 152 ibídem.
d) Limitación a la separación de hermanos.- De acuerdo a lo previsto en el Artículo 156 del Código de la Niñez y la Adolescencia “Solamente en casos de excepción podrán separarse, por causa de adopción, niños, niñas o adolescentes hermanos que mantengan relaciones familiares entre sí. Cuando se lo hiciere, deberán adoptarse las medidas necesarias para asegurar que se conserven la relación personal y la comunicación entre ellos. La opinión del niño o niña que expresen el deseo de permanecer con sus hermanos, así como la comprobación de un vínculo afectivo entre ellos, deberán ser especialmente consideradas por el juez como antecedentes que hacen no recomendable la adopción. En el mismo caso, el juez no podrá disponer la adopción contra la voluntad expresa del adolescente”.(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012).
1.2.8. Aptitud legal del menor para ser adoptado.
El Artículo 158 del Código de la Niñez y Adolescencia habla sobre la aptitud legal del niño, niña o adolescente para ser adoptado:
“El Juez sólo podrá declarar que un niño, niña o adolescente está en aptitud legal para ser adoptado, cuando de las investigaciones realizadas se establezca sin lugar a dudas que se encuentra en cualquiera de los siguientes casos:
1. Orfandad respecto de ambos progenitores;
2. Imposibilidad de determinar quiénes son sus progenitores o, en su caso, sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad;
3. Privación de la patria potestad a ambos progenitores; y,
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En los casos de los Numerales 1, 3 y 4 el Juez declara la adoptabilidad siempre que, además de las circunstancias allí descritas, el niño, niña o adolescente carezca de otros parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, o éstos se encuentren imposibilitados para asumir de manera permanente y estable su cuidado y protección.
El Juez que declare la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, deberá notificarlo a la Unidad Técnica de Adopciones de la respectiva jurisdicción, en el plazo máximo de diez días contados desde que la sentencia quedó ejecutoriada.”(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012).
A continuación se analiza cada una de las causales determinadas en el Artículo 158 del Código de la Niñez y Adolescencia para un mejor entendimiento del por qué es necesario determinar específicamente al abandono del niño, niña y adolescente por más de seis meses como una causal para poder ser declarados judicialmente en aptitud legal para ser adoptados, y poder asignarle una familia que supla sus necesidades y pueda desarrollarse en un entorno afectivo, familiar, sin que sigan vulnerándose el derecho primordial de tener un hogar con vínculos afectivos parentales.
1.2.8.1. Orfandad de los dos progenitores.
La orfandad de progenitores es la causa principal de la adopción, ya que esta institución aparece como alternativa al problema de los menores que se quedaron sin padres.
En estos casos el proceso de adopción deber tornarse mucho más fácil y rápido ya que lo que prevalece es el interés superior del menor, que es darle una familia, y las razones por las que se da la adopción, que en el caso de la orfandad de progenitores son obvias e innecesarias de profundizar.
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manera define al huérfano como la persona menor de edad a quien ha faltado su padre y madre o alguno de los dos.”(D.R.A.E., 2001)
Ya que estos términos no son definidos en la Ley, se toma su significado de entre las palabras de uso frecuente en las leyes que lo consideran natural y obvio, huérfano es por lo tanto el menor que carece de ambos padres o uno de ellos. Esto determina una situación de gravedad en el que el menor se encuentra totalmente solo en relación a sus padres, pero no descarta la posibilidad de la existencia de otros parientes.
Podemos diferenciar el abandono de la orfandad, por el simple hecho de que se establece la inexistencia de los padres biológicos de menor, ya sea por causa de muerte o desaparición, en cambio el abandono denota que si existe un padre o una madre, que por razones desconocidas dejó al menor en total desamparo.
1.2.8.2. Imposibilidad de determinar progenitores o parientes.
Esta situación se diferencia a la orfandad por el hecho de que existen los padres, de que existen parientes, pero por falta de identificación del menor no es posible encontrar o individualizar a los padres u otros parientes.
Toda institución creada para el amparo de los derechos de los seres humanos, cuenta con la vigilancia y tutela del Estado, con sus organismos encargados que son especialistas en llevar a cabo los objetivos para los que fueron creados, y la adopción no es la excepción.
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“Artículo 268. Investigación.- Este Código regula la investigación de la Policía y de la Oficina Técnica de la Niñez y la Adolescencia para la sustanciación de las investigaciones orientadas a:
1. Ubicar a los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar, presuntamente perdidos, desaparecidos o plagiados; y,
2. Identificar y ubicar los lugares de residencia del padre, la madre o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad ausentes o desaparecidos del niño, niña o adolescente.” (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012)
“Artículo 269. Petición.- El Juez de oficio o a petición de cualquier entidad de atención, la madre, el padre o los parientes del niño, niña o adolescente, según el caso, dictará un auto en el que dispondrá la investigación correspondiente tendiente a identificar y ubicar al niño, niña o adolescente, sus padres y demás familiares, según el caso.
En la investigación intervendrán el Ministerio Público, la DINAPEN u otras Unidades de la Policía Nacional y la Oficina Técnica, quienes tienen la obligación de presentar informes mensuales sobre las actividades realizadas y los resultados de las mismas.
El Juez podrá solicitar aclaración, ampliaciones o reforma de los informes presentados.” (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012)
La Ley siempre busca dar resguardo al parentesco por consanguinidad, como lo expresa Párraguez “aquel determinado por los vínculos de sangre que unen a dos o más personas entre sí”,vínculos de sangre que son necesarios e imprescindibles de determinar en el menor que podría ser sujeto de adopción.
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determinar que una persona está en condiciones de asumir permanentemente y de forma estable la responsabilidad, el cuidado y protección del menor.
La limitación al tercer grado de consanguinidad contempla que tanto los abuelos y tíos del menor están en condiciones de hacerse cargo de él y por otra parte sus hermanos por lo general se encontrarían en igual condición y de existir, difícilmente un bisabuelo y un hermano mayor de edad, pudiesen asumir tal responsabilidad. Si resulta imposible determinar quiénes son los progenitores del menor más aún va a serlo el determinar un hermano o un bisabuelo de esta naturaleza.
Estas circunstancias encuentran su fundamento en la existencia de un vínculo de filiación natural cercano, que no tiene caso eliminar, porque estos parientes no necesitan recurrir a la adopción para dar la protección material y afectiva que necesita un menor.
La imposibilidad de determinar en el menor quienes son sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad implica otro estado de abandono del niño, niña o adolescente, en quien se entiende que no se ha logrado establecer un estado de filiación respecto de uno o ambos progenitores.
Ambos casos constituyen una de las más lacerantes tragedias de la población infantil.
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Nada más lógico que el Estado considere y ubique a la carencia familiar anotada en este caso, como primer determinante del abandono y da la solución que es la adopción; pero aun cuando se presupone que el niño, niña o adolescente tiene familia y que ésta le ha abandonado, recae la responsabilidad sobre sus padres o podrían encargarse de ellos sus ascendientes maternos y/o paternos.
1.2.8.3. Privación de patria potestad de los progenitores.
Se puede evidenciar un primer tema que ya se ha tratado con anterioridad, pero sin embargo para este caso es relevante recordarlo de nuevo, y se refiere a la adopción plena.
En la adopción plena el adoptado rompe con el vínculo de filiación, tanto el de los padres biológicos como el de su familia de origen. La patria potestad, como la principal de tales relaciones, obviamente concluye.
Conforme lo determina el Artículo 105 del Código de la Niñez y Adolescencia, la patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la Ley.
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“Artículo 112. Suspensión de la patria potestad.- La patria potestad se suspende mediante resolución judicial, por alguna de las siguientes causas:
1. Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses;
2. Maltrato al hijo o hija, de una gravedad que, a juicio del Juez, no justifique la privación de la patria potestad con arreglo a lo dispuesto en el Numeral 1 del Artículo 113;
3. Declaratoria judicial de interdicción del progenitor;
4. Privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada;
5. Alcoholismo y dependencia de substancias estupefacientes o psicotrópicas, que pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o hija; y,
6. Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten contra su integridad física o moral.
Una vez desaparecida la causa que motivó la suspensión, el padre o madre afectada podrá solicitar al Juez la restitución de la patria potestad.
Suspendida la patria potestad respecto de uno de los progenitores; la ejercerá el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo o hija un tutor.”(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012)
Artículo 113 del mismo cuerpo legal declara: “La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos:
1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado del hijo o hija; 2. Abuso sexual del hijo o hija;
3. Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija; 4. Interdicción por causa de demencia;
5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;
38 7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.
Privado uno de los progenitores de la patria potestad, la ejerce el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se da al hijo no emancipado un tutor. A falta de los parientes llamados por ley para ejercer la tutela sea porque no existe o porque no pueden asumirla, el Juez declara en la misma la resolución de privación, la adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
Cuando las conductas descritas en este artículo constituyan delito de acción pública de instancia oficial, el Juez remitirá de oficio copia del expediente al Fiscal que corresponda para que inicie el proceso penal. Código niñez y adolescencia.”(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2012)
El Código Civil manifiesta otras formas de perder la patria potestad en los artículos 306 y 325:
Artículo 306.- “El padre o madre que llevaren una vida disoluta perderán la patria potestad.”(Código Civil, 2012)
Artículo 325.- “El adoptado continúa perteneciendo a su familia natural, donde conserva todos sus derechos. Los padres que consienten en la adopción pierden la patria potestad que pasa al adoptante.
La adopción pone término también a la guarda a que estuviere sometido el adoptado.”(Código Civil, 2012)
La patria potestad, es el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre para criar a sus hijos, tiene el carácter de ser protectora y ha sido creada en interés de todos: del padre, de la madre, de los hijos, del Estado mismo.
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simultáneamente por los dos progenitores sino por uno de ellos y preferentemente por el padre, circunstancia que no se compagina con la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, porque todavía se tiene la idea errada de que el hombre es aquel que debe mantener el hogar, dar salud, alimentos, educación y vivienda, cuando la responsabilidad no solo sería para él sino también para la mujer, ya que en igualdad de condiciones se llega a una armonía y por lo tanto a dar al niño, niña y adolescente la posibilidad de un correcto desarrollo integral.
Muchas veces los procedimientos legales no cuentan en nuestro país con una atención adecuada y eficiente que sean capaces de abordar las necesidades del menor abandonado. La adopción es la medida más adecuada para brindar al niño sin familia la posibilidad de volver a crear relaciones familiares y afectivas en un marco propicio, donde encuentre las condiciones más factibles para el desarrollo de todo su potencial humano al servicio de la colectividad
1.2.9. El abandono como nueva causal de adoptabilidad.
“De este modo, existe una razón fehaciente para declarar al menor como sujeto de adopción, al no existir una persona responsable de la criatura sería innecesario celebrar un trámite contencioso; la situación precaria que deviene en este condicionamiento, torna necesario una urgente declaratoria de abandono, hacia aquel que requiere ser adoptado”. (Cabrera Vélez)
1.2.9.1. El abandono.
Abandono es la acción y efecto de abandonar o abandonarse; falta de dedicación o esfuerzo para actuar.