UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“HACIA UN CONSEJO DE ESTADO EN EL ECUADOR”
AUTOR: DR. SECAIRA DURANGO PATRICIO ADOLFO
ASESOR: DR. LATORRE TAPIA LUIS FERNANDO Mg.
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICO QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado
por el Dr. SECAIRA DURANGO PATRICIO ADOLFO, estudiante de la Maestría en
DERECHO CONSTITUCIONAL, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “HACIA UN
CONSEJO DE ESTADO EN EL ECUADOR”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que se apruebe su presentación.
Ambato, Julio de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DR. SECAIRA DURANGO PATRICIO ADOLFO, estudiante de la MAESTRÍA
EN DERECHO CONSTITUCIONAL, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los
resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título
de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales,
auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
Ambato, Julio de 2016
DERECHOS DE AUTOR
Yo, DR. SECAIRA DURANGO PATRICIO ADOLFO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “…El Patrimonio de
la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella…”;
Ambato, Julio de 2017
DEDICATORIA
A mi amor: Alejandrina
A mis hijos: Gabriel, Cristina y Esteban
A mis nietos
A los jueces ecuatorianos que luchan
diariamente por ser libres e independientes,
pese a la incomprensión del poder.
EL AUTOR
Es deber de los jueces administrativos “custodiar la legalidad de los actos del ejecutivo, sino la de recordar a los gobernantes y a los representantes el límite del derecho de sus
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”; especialmente, a sus
Autoridades y a los Profesores de la Maestría de
Derecho Constitucional (2015-2017).
Sus esfuerzos y enseñanzas contribuyen
significativamente a la formación jurídica en el
Ecuador
RESUMEN
La institucionalidad jurídica y orgánica de los estados, reflejan el grado de concentración o
de distribución del ejercicio del Poder Público; el cual es directamente proporcional al
efectivo ejercicio de los derechos humanos. La actividad jurisdiccional juega un rol
determinante para ese efecto.
El actual sistema constitucional ecuatoriano denota una serie de falencias en esa
institucionalidad, permitiendo una inadecuada concentración del poder en el Ejecutivo, en
desmedro del equilibrio de poderes, permitiendo el debilitamiento de la actividad
parlamentaria y afectando la deseada independencia jurisdiccional que es garantía de los
derechos de las personas.
Los escasos estudios nacionales sobre la independencia jurisdiccional, la ausencia de ellos
en el ámbito de la jurisdicción de control de la legalidad, en la cual se enfrentan los derechos
de los particulares frente a los órganos administrativos, hace que esta investigación, no solo
sea actual sino necesaria para desentrañar los problemas y buscar las respuestas más cercanas
a su solución, que permita hacer realidad tanto la independencia jurisdiccional como la tutela
efectiva de los derechos de la ciudadanía; así como los indispensables límites en el ejercicio
del poder de la Administración Pública.
Esta investigación propone la creación de un Consejo de Estado en el Ecuador, dotado de
competencias y medios jurídicos y materiales que efectivamente contribuyan al
fortalecimiento de los derechos, al equilibrio efectivo de los poderes y a la radicalización de
la democracia.
La metodología básica, aplicada y sistémica; así como la investigación comparativa,
ABSTRACT
Organic and legal institutions of the states, reflect the degree of concentration or distribution
of the exercise of the Public Power; Which is directly proportional to the effective exercise
of human rights. Judicial activity plays a decisive role to that effect.
The current Ecuadorian constitutional system denotes a series of shortcomings in this
institutional framework, allowing an inadequate concentration of power in the Executive, in
detriment of the balance of powers, allowing an improper concentration of power in the
executive at the expense of balance of power, allowing the weakening of parliamentary
activity an effecting the desired judicial independence which is a guarantee of the rights of
person
The few national studies on jurisdictional independence, the absence of them in the scope c
of jurisdiction control of legality, in which the rights of individuals deal with the rights of
other before administrative institutions, makes this research, not only current but necessary
to unravel the problems and seek answers to a solution, which allows both the judicial
independence and the effective protection of the rights of citizenship; As well as the
indispensable limits in the exercise of the power of the Public Administration.
This research proposes the creation of a Council Of State in Ecuador, that possesses
competences and legal and material meanss that effectively contribute to the strengthening
of rights, the effective balance of powers and the radicalization of democracy.
Basic, applied and systemic methodology; methodology as well as comparative,
ÍNDICE GENERAL
Aprobación del Asesor del Trabajo De Titulación2
Declaración de Autenticidad3
Derechos de Autor ... 4
Dedicatoria ... 5
Agradecimiento ... 1
Resumen Ejecutivo1 Abstract2 Índice General3 Introducción ... 1
Antecedentes de La Investigación ... 1
Situación Problémica ... 1
Objeto de Investigación y Campo de Acción. ... 3
Campo de Acción ... 3
Identificación de la Línea de Investigación ... 3
Objetivos: Objetivo General y Objetivos Específicos ... 3
Idea a Defender, Preguntas Científicas ... 4
Variables de la Investigación ... 4
Variable Independiente ... 4
Variable Dependiente ... 4
Justificación del Tema ... 5
Metodología a Emplear: Métodos, Técnicas Y Herramientas Empleadas En La Investigación ... 5
Métodos ... 6
Inductivo- Deductivo ... 6
Analítico- Sintético. ... 6
Histórico – Lógico. ... 7
Tecnicas ... 7
Herramientas Empleadas en la Investigación ... 7
Cuestionario ... 7
Aporte Teórico y Significación Práctica ... 8
Aporte Teórico ... 8
Significación Práctica ... 8
Novedad Científica ... 8
Capitulo I. ... 9
1. Marco Teórico ... 9
Epígrafe I ... 9
1. El Estado y el Derecho ... 9
1.1 El Estado. Breve Antecedente. ... 9
1.2 Definiciones ... 14
1.3 Clases ... 23
1.4 El Estado de Derecho. ... 25
1.4 El Estado Social de Derecho ... 31
1.6 El Estado Constitucional de Derechos ... 35
Epígrafe II ... 43
2. La Jurisdiccion de Control ... 43
2.1 El Poder Público y las Funciones Orgánicas: Definiciones y Alcances. ... 43
2.2 Las Potestades Públicas: Definiciones y Alcances. ... 56
2.3 La Jurisdicción De Control y la Jurisdicción Judicial. ... 63
2.3.1 Potestades Intervinientes ... 69
2.3.2 Clases de Jurisdicción de Control ... 71
2.3.3 La Jurisdicción Contencioso Administrativa en los Estados de Derecho. ... 75
Epígrafe III ... 80
3. El Consejo de Estado en el Ecuador ... 80
3.1 Definiciones de Consejo de Estado ... 80
3.2 Reseña General de Antecedentes del Consejo de Estado ... 84
3.3 Consejo de Estado en el Ecuador Reseña ... 86
3.4 Consejos de Gobierno en el Ecuador. ... 94
3.5 Integración y Competencias del Consejo de Estado en el Ecuador ... 97
3.6 La Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Competencia de los Consejos de Estado. ... 98
3.7 La Función Consultiva del Estado en la Competencia de los Consejos de Estado. .... 106
Procesos. ... 112
3.9 La Casación Contencioso Administrativa en el Ecuador ... 119
3.10 Derecho Comparado Sobre la Materia ... 127
3.10.1 El Consejo de Estado en Francia. ... 127
3.10.2 El Consejo de Estado en Colombia ... 130
3.10.3 El Consejo de Estado en Otros Países ... 133
Conclusiones Parciales del Capitulo ... 137
Capitulo II ... 139
Marco Metodológico ... 139
Metodología a Emplear: Métodos, Técnicas y Herramientas Empleadas En La Investigación ... 139
Métodos ... 140
Inductivo- Deductivo. ... 140
Analítico- Sintético. ... 140
Histórico – Lógico. ... 140
Técnicas ... 140
Herramientas Empleadas en la Investigación ... 141
Diseño de la Investigación de Campo ... 141
Población y Muestra de la Investigación ... 141
Análisis e Interpretación de Datos ... 142
Capítulo III ... 149
Marco Propositivo ... 149
Propuesta ... 149
Antecedentes ... 149
Desarrollo ... 156
Implicación Normativa Constitucional y Legal Afectada. ... 156
Límites Del Poder Público, Independencia Jurisdiccional y Garantías. ... 158
De Cómo Debería Considerarse la Integración, Organización y Funcionamiento del Consejo de Estado en el Ecuador. ... 163
Sala de Gobierno. ... 171
Mecanismos de Designación. ... 172
De Dónde debe Provenir la Nominación de sus Integrantes.- ... 172
Requisitos para la Designación y Ejercicio. ... 178
Medios para Garantizar la Independencia Jurisdiccional de Control. ... 180
Garantías para la Independencia de los Órganos Judiciales: ... 184
Obligatoriedad de Cumplimiento de Decisiones ... 188
De las Competencias del Consejo de Estado ... 188
Competencias Administrativas ... 189
Competencias Jurisdiccionales ... 190
Sobre el Recurso de Casación ... 191
Competencias Contencioso Administrativas ... 193
Subjetivo o de Plena Jurisdicción ... 197
Objetivo de Anulación o por Exceso de Poder, en Contra de Actos Administrativos Generales de Rango Inferior a la Ley, Tutela Precisamente el Cumplimiento de la Ley. Se lo Propone en Solo Interés de la Ley. ... 197
Lesividad ... 197
Especiales ... 198
Directas ... 198
Ejecución ... 198
Jurisdicción Contencioso Tributario ... 198
Impugnatorias ... 200
Directas ... 200
Especiales ... 200
Jurisdicción Contencioso Electoral ... 200
Consultiva Pública ... 204
Consultiva de Norma ... 207
Investigativa ... 208
Conclusiones y Recomendaciones Generales ... 210
Conclusiones Generales ... 210
Recomendaciones ... 211
Bibliografía / Linkografía ... 1
ÍNDICE DE CUADROS ÍNDICE DE GRÁFICOS
Cuadro N° 1. Pregunta N° 1 ... 142
Cuadro N° 2. Pregunta N° 2 ... 143
Cuadro N° 3. Pregunta N° 3 ... 144
Cuadro N° 4. Pregunta N° 4 ... 145
Cuadro N° 5. Pregunta N° 5 ... 146
Cuadro N° 6. Pregunta N° 6 ... 147
ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico N° 1. Pregunta N° 1 ... 142
Gráfico N° 2. Pregunta N° 2 ... 143
Gráfico N° 3. Pregunta N° 3 ... 144
Gráfico N° 4. Pregunta N° 4 ... 145
Gráfico N° 5. Pregunta N° 5 ... 146
1
INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
De la revisión efectuada en los correspondientes repositorios de universidades
ecuatorianas y extranjeras, usando la herramienta de internet no se han podido encontrar
tesis de maestrías o doctorados en derecho ni trabajos relacionados al funcionamiento o
a la necesidad de incorporar en el Ecuador, como un órgano público, un Consejo de
Estado. No obstante, en el trascurso de la investigación será factible, de ser necesario, el
uso de información proveniente de tesis o trabajos que se relacionen a puntos específicos
del trabajo a efectuarse.
Lo dicho permite establecer que el trabajo de investigación sugerido contiene una materia
novedosa que la hace diferente de otros temas que han sido objeto de investigación, de
modo que, no se trata de la existencia de un enfoque diferente de una materia ya
investigada, sino que el tema por sí mismo, contiene una materia distinta.
De ahí la importancia de la investigación.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
Es fuente primigenia la existencia, en el Ecuador, de debilidades en la administración de
justicia contencioso-administrativa producto del enfrentamiento de intereses y derechos
de particulares con el Estado y sus instituciones e incluso entre las mismas instituciones
públicas. Debilidades que pueden estar relacionadas a la estructura de los órganos
jurisdiccionales, a la deficiente legislación, a las evidentes ventajas que la Administración
tiene frente a los ciudadanos en los procesos judiciales, a la percepción generalizada de
que en esta materia estaría comprometido el principio de independencia judicial y el
requerido equilibrio de las funciones del Estado, elemento fundamental para la seguridad
jurídica y el fortalecimiento de la democracia.
Desde la vigencia de la Constitución de 2008 se estableció un nuevo sistema
jurisdiccional en el cual se creó la Corte Nacional de Justicia que reemplazó a la Corte
Suprema de Justicia, dentro de la que existen una sala de casacional para materia
contencioso administrativa y una para materia tributaria, a más de las propias de otras
materias; a las que les corresponde decidir respecto de tales recursos interpuestos por los
2 judicial ecuatoriano, tiene efectos importantes en el ámbito judicial y en el de las
relaciones con las demás funciones del Estado.
Lo dicho tiene además una significación superior por la incorporación de garantías
jurisdiccionales de orden constitucional, entre las que destacan las acciones de protección
y la extraordinaria de protección, la cual opera, esta última, en contra de decisiones
judiciales; cuyos efectos pueden ser fuentes de inseguridad jurídica y de dilación de los
procesos judiciales. Acciones estas que están bajo las competencias de la Corte
Constitucional, instituida en el nuevo orden constitucional ecuatoriano.
Acciones jurisdiccionales y organización nuevas cuyos efectos solidifican las
apreciaciones de inseguridad jurídica y de desequilibrio en el ejercicio del poder público
que deben ser desentrañadas responsablemente.
La misma Constitución creó el Consejo de la Judicatura como órgano de control,
disciplinario y de gobierno de la Función Judicial, en el cual los jueces y dejaron de tener
la mínima presencia requerida para la actividad. A ello se debe agregar que la legislación
secundaria le ha atribuido las más amplias competencias para el cumplimiento de rol
público, las que podrían afectar a la independencia judicial. La conformación de su órgano
rector y la creación, en el Ejecutivo, del Ministerio de justicia pueden contribuir a generar
la sensación ciudadana de inseguridad.
Es indispensable entonces, desentrañar las efectivas causas que provocan estos
desequilibrios orgánicos y, como producto de la investigación, encontrar los medios que
permitan alcanzar equilibrios institucionales y las garantías efectivas de los derechos
ciudadanos con el establecimiento de un órgano público que de modo claro y delimitado
genere las mejores relaciones entre la administración y las personas, entre los propios
órganos públicos y sobre todo en la actividad de garantizar, de manera independiente y
justa, los derechos de las personas y la limitación real del poder público para que se
recuperen y sean una realidad los equilibrios necesarios en tales relaciones que permitan
el surgimiento de un derecho encaminado al logro de las paz, la justicia social y la práctica
constante de la libertad en un contexto de solidaridad y responsabilidad. Ese órgano nuevo
es un Consejo de Estado, el cual deberá estar dotado de claras competencias de decisión
en los aspectos relacionados a los conflictos que surjan entre los sujetos de los distintos
procedimientos administrativos, en las actividades de gestión pública; así como en la
3 ciudadana, de legitimidad de las actuaciones públicas y de la clara limitación de las
actuaciones públicas para erradicar la arbitrariedad y la inseguridad.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿La existencia de desequilibrios jurídicos e institucionales en las relaciones de la
Administración con los particulares y órganos del poder público, dentro de los procesos
judiciales a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa, su órgano de casación y
el de control constitucional, vulnera los principios de seguridad jurídica, de tutela judicial
efectiva y de independencia judicial?.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
OBJETO DE ESTUDIO:
Derecho Constitucional - Administrativo
CAMPO DE ACCIÓN
Funciones y órganos del Estado
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
- El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales
OBJETIVOS: OBJETIVO GENERAL Y OBJETIVOS ESPECÍFICOS OBJETIVO GENERAL:
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie la necesidad de la
creación en el Ecuador un Consejo de Estado como órgano independiente para el control
jurídico institucional en las relaciones de la Administración Pública con los particulares
y órganos del poder público, a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa, para
garantizar los principios de seguridad jurídica, de tutela judicial efectiva y de
4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Fundamentar jurídica y doctrinariamente que es el Estado y el Derecho; La
Jurisdicción de control y el Consejo de Estado en el Ecuador.
Analizar los desequilibrios jurídicos e institucionales en las relaciones de la
Administración con los particulares y órganos del poder público, a cargo de la
jurisdicción contencioso-administrativa.
Establecer los parámetros de un documento de análisis crítico jurídico que
evidencie la necesidad de la creación en el Ecuador un Consejo de Estado como
órgano independiente para el control jurídico institucional en las relaciones de la
Administración Pública con los particulares y órganos del poder público, a cargo
de la jurisdicción contencioso-administrativa, para garantizar los principios de
seguridad jurídica, de tutela judicial efectiva y de independencia judicial.
IDEA A DEFENDER, PREGUNTAS CIENTÍFICAS
Con la elaboración de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie la necesidad
de la creación en el Ecuador un Consejo de Estado como órgano independiente para el
control jurídico institucional en las relaciones de la Administración Pública con los
particulares y órganos del poder público, a cargo de la jurisdicción
contencioso-administrativa, para garantizar los principios de seguridad jurídica, de tutela judicial
efectiva y de independencia judicial
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN VARIABLE INDEPENDIENTE
Documento de análisis crítico jurídico que evidencie la necesidad de la creación en el
Ecuador un Consejo de Estado como órgano independiente para el control jurídico
institucional en las relaciones de la Administración Pública con los particulares y órganos
del poder público, a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa.
VARIABLE DEPENDIENTE
Garantía de los principios de seguridad jurídica, de tutela judicial efectiva y de
5
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
El establecimiento de un Consejo de Estado en el Ecuador será un importante instrumento
de garantía para el ejercicio de los derechos subjetivos, constitucionales y legales de los
administrados frente al Estado y sus instituciones; generando mecanismos que garanticen
la independencia de la jurisdicción de control, para evitar el ejercicio abusivo y arbitrario
del poder público, viabilizando la tutela judicial efectiva en el ámbito de la obvia
desigualdad que se genera entre los dos sujetos de esas relaciones
jurídico-administrativas.
En el Ecuador un Consejo de Estado, determinando su organización, integración,
competencias y el marco constitucional y legal en el que ha desenvolver sus actividades.
Variable Dependiente: Identificar los mecanismos suficientes para garantizar
debidamente la independencia del Consejo de Estado en particular y de la Función judicial
en general; así como determinar los medios para que sus decisiones tengan una real fuerza
ejecutiva, con el propósito de que sea efectiva la tutela judicial y la seguridad jurídica.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
En la investigación se emplea procesos metodológicos como la interpretación del
Derecho. Se recurre a la interpretación del Derecho auténtica o con autoridad el
momento en que se visibiliza la posición del legislador; otro método aplicado es la
interpretación jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los
argumentos emitidos por jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la
Ley, no se descarta el uso del método de interpretación del derecho doctrinal o privada
en enfoques o miradas filosóficas sobre todo positivistas en oposición de las
naturalistas, propias del derecho consuetudinario.
La interpretación de derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado
desde la postura exegética, es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en
absoluto lo que la norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico
de la libre investigación científica de donde se ha logrado incluir información de
fuentes reales y formales para tributar a la norma expresa; el método teleológico o
6 norma como expresión de libertad, se puede ver con claridad el fin social de la
norma, su impacto en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales del trabajo de titulación se ha
necesitado incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la interpretación
jurídica; interpretación gramatical, teleológica, lógica sistemática e histórica;
gramatical cuando hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática investigada,
teleológico cuando se ha destacado el carácter subjetivo del autor y el carácter
objetivo de la sociedad, lógico sistemático, empleando una lógica en la redacción
sobre todo en el ensayo final de la aplicación práctica y lo histórico que nos indica
la posición de la sociedad el momento de dictarse la norma susceptible de
transformarse a partir de la propuesta del presente trabajo de titulación.
MÉTODOS
INDUCTIVO- DEDUCTIVO.
Procedimiento en el que, comenzando por los datos, se acaba llegando a la teoría.
Partiendo de la Observación y registro de los hechos, análisis de lo observado,
establecimiento de definiciones claras de cada concepto obtenido, clasificación de la
información obtenida y formulación de los enunciados universales inferidos del proceso
de investigación que se ha realizado. Por tanto, se asciende de lo particular a lo general.
Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas:
cuando las estas resultan verdaderas y el razonamiento deductivo tiene validez, no hay
forma de que la conclusión no sea verdadera.
ANALÍTICO- SINTÉTICO.
Descomponer un todo en sus partes para estudiar en forma individual cada uno de sus
elementos, así como las relaciones entre si y con un todo. Proceso de razonamiento que
tiende a reconstruir un todo, a partir de los elementos distinguidos por el análisis; se trata
en consecuencia de hacer una explosión metódica y breve. En síntesis es un
procedimiento mental que tiene como meta la comprensión cabal de la esencia de lo que
7
HISTÓRICO – LÓGICO.
Procedimiento usado por los historiadores para manejar las fuentes primarias y otras
evidencias para investigar sucesos pasados relevantes para las sociedades humanas. Esa
metodología tiene por objeto la elaboración de la historiografía, partiendo de casos
particulares.
TECNICAS
Se utilizara la encuesta, a través de la cual se obtendrá información general a ser tabulada
y representada en cuadros estadísticos, la cual se aplicó a los Abogados en libre
ejercicio profesional del foro de Abogados de Pichincha.
HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
Cuestionario
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
El presente trabajo se ha estructurado en tres capítulos principales, que han constituido
la base para el cumplimiento del objetivo general del trabajo y para la verificación de la
idea a defender que se ha planteado; en el primer capítulo se ha colocado al Marco
Teórico, en donde se han plasmado todas las opiniones de tratadistas y del autor sobre
temas relacionados al tema propuesto la naturaleza histórica, y orígenes del Estado, la
necesidad de la creación de un Consejo de Estado para control como órgano
independiente para el control jurídico institucional en las relaciones de la Administración
Pública con los particulares y órganos del poder público
El segundo capítulo marco metodológico, indica el sector a quien se aplicaron las
encuestas y que constituye la principal fuente de información, con el fin de cumplir cada
uno de los objetivos propuestos y de esa manera corroborar la importancia de esta
investigación, su aporte a la ciencia del Derecho y el impacto jurídico que todo esto
conllevaría.
El tercer capítulo está compuesto por la propuesta un documento de análisis crítico
jurídico que evidencie la necesidad de la creación en el Ecuador un Consejo de Estado
como órgano independiente para el control jurídico institucional en las relaciones de la
8 jurisdicción contencioso-administrativa, para garantizar los principios de seguridad
jurídica, de tutela judicial efectiva y de independencia judicial.
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA APORTE TEÓRICO
El estudio de una parte del derecho constitucional, tanto en su parte orgánica como
dogmática; puesto que tiene como propósito la investigación y análisis de una institución
que, lamentablemente, fue omitida de los estudios constitucionales que se han efectuado
en el Ecuador; consecuentemente, este trabajo ha de llenar ese vacío, como significativa
contribución al desarrollo institucional del país., para la cual se recurrirá a la contribución
de doctrina, aportes de juristas, investigación normativa y de jurisprudencia; la cual
enriquecerá el desarrollo de los temas y la mejor certeza de sus resultados
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Los planteos efectuados, serán de significación práctica por el aporte al desarrollo de las
relaciones entre los administrados y el Estado y sus instituciones; pues el Consejo de
Estado, dotado de una impenetrable independencia, como órgano de justicia y de consulta
pública, generará un aporte decisivo al mantenimiento de los límites del poder público y
del ejercicio efectivo de los derechos de los particulares.
NOVEDAD CIENTÍFICA
Es la realidad de dar a conocer la creación en el Ecuador un Consejo de Estado como
órgano independiente para el control jurídico institucional en las relaciones de la
Administración Pública con los particulares y órganos del poder público, a cargo de la
jurisdicción contencioso-administrativa, lo que garantizará la aplicación de los principios
9
CAPITULO I.
1. MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1. EL ESTADO Y EL DERECHO
1.1 EL ESTADO. BREVE ANTECEDENTE.
La explicación histórica del establecimiento del Estado en la Tierra, comporta una serie
de visiones de orden sociológico, antropológico, biológico, político, jurídico, económico
y de otros lados del prisma que estructura el pensamiento del ser humano, tan diverso,
como diversa es su cultura, sus necesidades o sus aspiraciones; elementos que modelan
la idea de la manera en que la sociedad fue complejizándose.
Efectivamente, con ciertas variaciones, es evidente que los historiadores, los
investigadores, se refieren al mismo ser humano y a su desarrollo, con énfasis desde
luego, en los lugares, en las condiciones geográficas, climáticas, en la cultura y en los
medios que en cada investigación pueden tener influencia determinante para los
resultados que se obtengan. De alguna manera ello explica las distintas apreciaciones que
en torno a esa historia se pueden encontrar. Así por ejemplo:
Morgan dividía a la humanidad en tres periodos, cada uno con segmentos claramente
identificables: (i) El Salvajismo, (ii) la barbarie y (iii) la civilización.
Carlos Marx explica a la humanidad dividida en los periodos siguientes, los cuales a su
vez tienen también sub períodos con sus propias características: (i) La comunidad
primitiva, (ii) La esclavitud, (iii) El feudalismo, (iii) El capitalismo; y, potencialmente el
socialismo y la idea de algunos de su seguidores, el comunismo.
Alvin Toffler por su parte refiere la existencia de tres grandes olas de civilización: (i) La
Civilización Agraria, (ii) La Civilización Industrial y, (iii) La Civilización del
Conocimiento.
La historia de la humanidad no está separada de la historia de la organización social, cuya
fase superior es el Estado; así como su existencia no está realmente separada del Derecho.
10 vinculación es obvia; más bien en cada esfuerzo pueden aparecer otros elementos que
complejizan el problema, entre ellos pueden mencionarse el poder, la coacción, la
coerción, la obediencia, etc.
El inicio de la agricultura y a la domesticación de animales; actividades con una clara e
importante influencia de la mujer, son el paso siguiente de la consolidación social pues el
desarrollo de la agricultura y la ganadería está ligado a las primeras formas de
sedentarismo y de pertenencia del ser humano con los espacios en los que cultiva la tierra
y cría animales. Estos elementos son determinantes para entender que allí mismo es donde
nace el trabajo y su importancia social y económica; es donde germina el valor de los
bienes (herramientas, cultivos, animales, conocimiento), y aparece el plus producto
entendido como un valor excedente de los bienes que la persona puede disponer y, por
ende, el nacimiento de la propiedad privada y del derecho en sus niveles más elementales.
Es en esta época asimismo que se descubre la bondad y utilidad de los metales (cobre,
bronce y hierro), con los que empieza la fabricación de armas; conocimiento que marca
una nueva diferencia social y económica, por la ventaja que los dueños de la técnica y del
conocimiento tienen frente a los que requieren usar esos bienes; “el uso de los metales
permite gran expansión de las civilizaciones que dan al hombre el dominio del mundo”;
dice el mismo autor citando a Decugis1.
El autor en cita (Fernández Bulte), clasifica a la organización social según su complejidad,
aunque en realidad ubica a la comunidad primitiva solo hasta la formación de las tribus,
con cuya complejidad se diluye, para dar paso a la idea del surgimiento del Estado y del
derecho en el que influyen otros factores, así:
(i) La horda, como la primera forma de unidad humana, propia de la primera fase
de la comunidad primitiva, caracterizada por la unidad de individuos que
tenían el propósito de asegurar la alimentación y protegerse de peligros.
(ii) La gens, que era un colectivo formado por la unidad de identidades
sanguíneas, es decir familiares, en la que destaca el trabajo colectivo, la
comunidad de bienes, a la que debemos agregar la pertenencia hereditaria y
común de los bienes y productos. En esta organización es evidente el
matriarcado que se explica por el conocimiento, organización y sedentarismo
11 que permite a la mujer ser el centro fundamental de dirección de cada gens.
Luego, con el desarrollo de los metales, de la agricultura y de la ganadería que
requirieron de condiciones físicas de fuerza, la mujer da paso al patriarcado
que es una nueva fase de la gens.
(iii) Las fratrias y tribus, identificadas por la unión de gens agrupadas para la
formación de organizaciones sociales más amplías; a las fratrias se las conoce
también como hermandades, uniones de varias gens, que forman tribus,
organizaciones con mayor dominio territorial, de bienes y de organización
más compleja por los diferentes intereses que representa cada gens, en la que
claramente existían ya elementos claros de autoridad y de legitimidad en las
decisiones de sus líderes.
(iv) Podemos señalar asimismo que las tribus fueron transformándose en
organizaciones sociales más amplias cuando se unieron en confederaciones,
con lo cual se ampliaron los espacios físicos en los que habitaban y el dominio
sobre ellos, así como una inicial idea de pertenencia grupal sobre esas áreas.
(v) Al explicar el nacimiento del Estado y del Derecho se afirma que el marxismo
entiende que estos “surgen al dividirse la sociedad en clases antagónicas –
como instrumentos de dominación de las clases hegemónicas en la sociedad-
y, por tanto, cuando esas clases han podido surgir como consecuencia de la
existencia del plus-producto, que a su vez se crea cuando se han producido
sensibles desarrollos de las fuerzas productivas”2, hechos a los cuales se suma la división del trabajo; pues existen grupos dedicados a la labranza, a la caza,
a la ganadería, a la explotación de metales y a la artesanía. División que
explica el abandono de lo colectivo y el aparecimiento de lo puramente
individual y de la idea de la propiedad personal.
(vi) La profunda división del trabajo entre “los oficios artesanales [que] se separan
de la agricultura y la ganadería, hace que se consolide la propiedad privada y
el derecho a ella que a la larga va imponiéndose por la acción de los más
fuertes, de los grandes propietarios que imponen organizaciones y normas
encaminadas a garantizar esos “intereses y derechos”.
(vii) “La monarquía, primera forma de esos estados, surge pues como consecuencia
de esa organización social y sin que la comunidad haya rebasado su fase
12 aldeana; cuanto más con existencia de propiedad familiar y rústica”3. Una
actividad política nueva se instituye en la cual un grupo humano se impone
frente a la mayoría aprovechando fundamentalmente de los resultados del
trabajo colectivo. La monarquía, sin duda es una forma de estado
concentradora del poder que, con características propias aparece en los
distintos continentes; siendo las primeras las del Oriente Antiguo, como
Egipto, Mesopotamia y otros estados asiáticos. Los estados de Atenas y de
Roma son expresiones claras de la concentración del poder y de la división de
clases entre otras razones porque en ellos se hizo evidente la esclavitud, el
feudalismo y luego el capitalismo; monarquías que se debilitaron por el
aparecimiento de la burguesía que da paso al establecimiento de los estados
republicanos.
Rodrigo Borja Cevallos4, al respecto señala que el Estado es en realidad el último eslabón de una cadena integrada por diversas formas de organización social, establecidas
instintivamente por el ser humano; atribuye al Estado ser la primera “forma política de asociación”, a la cual caracteriza con la existencia de un “poder institucionalizado”;
asegura que las anteriores formas de organización social por no tener ese atributo político
de poder, son organizaciones pre políticas en las que primó la fuerza como medio de
lograr el orden en la sociedad; en tanto que en el Estado, el poder está organizado y tiene
el atributo de su legitimidad.
Nuestro criterio es coincidente con el transcrito, pues las organizaciones sociales
anteriores al establecimiento de los estados, carecían de la concepción nacional que tiene
vinculación definitiva con la “territorialidad”, esto es, con ese grado de pertenencia de
3 Op.cit. pág 33
4 BORJA CEVALLOS, Rodrigo. Enciclopedia de la Política. Tomo I. Fondo de Cultura
13 ese elemento físico a la organización. Concepción de orden político en la que se puede
ejercer poder <también elemento político>, que es característica diferenciadora entre
gobernantes y gobernados, a lo que debe agregarse la existencia de un aparato que
legitima ese poder en manos de la autoridad, que tiene asimismo explicaciones políticas
aunque también jurídicas.
Georg Jellinek5, explica que la Política es la Ciencia Aplicada del Estado puesto que estudia el modo como este puede alcanzar determinados fines, considerando los
fenómenos propios de la vida del estado desde su óptica teleológica (de sus fines); “La
doctrina del estado contiene esencialmente juicios de mero conocimiento (..), en tanto que
el contenido de la Política está formado por juicios de valoración”6. Ampliando la explicación, el mismo autor (Borja Cevallos) afirma que:
“El Estado es una sociedad política totalizadora o, para decirlo con las
expresiones del profesor John Rawls de la Universidad de Harvard,
completa y cerrada. Lo es en el sentido de que el ser humano encuentra en ella cabida para todos los propósitos importantes de su vida –físicos,
espirituales y morales- y de que además no puede retirarse de ella como
pudiera hacerlo de cualquier otra asociación. En efecto, el hombre no
puede aislarse del Estado o salir de él sino para insertarse en otro Estado,
bajo cuyo ordenamiento legal y autoridad queda obligado. Esta es una de
las grandes diferencias entre el Estado y las asociaciones parciales: en estas
el hombre puede libremente pertenecer o dejar de pertenecer a ellas. El
ingreso o el retiro son actos voluntarios suyos. Mientras que la pertenencia
al Estado está determinada por el nacimiento y su salida por la muerte, que
son hechos que no dependen de la voluntad individual de nadie”.7
De lo expresado puede concluirse que el Estado se instituye como consecuencia de un
largo y complejo camino de la organización social; organización familiar inicialmente,
sustentada en la necesidad de agruparse para garantía de la seguridad y de la alimentación,
la cual luego, con la ampliación de otras formas organizativas y de desarrollo de la
actividad humana y de la básica pero constante tecnología incorporada al uso familiar y
5 Jellinek, Georg. Teoría General del Estado (traducido por Fernando de los Ríos Urruti), Cia. Editora Continental S.A. México Df. Segunda Edición. 1958. Pág. 13.
14 social, determina nuevas formas de relaciones sociales, económicas e incluso territoriales;
las cuales, como se explica con la enseñanza de los tratadistas a los que hemos recurrido,
establecieron nuevas sociedades cada vez más complejas; las que se complejizan más
todavía, con el descubrimiento de la agricultura, la ganadería, el uso de los metales; la
división del trabajo, el plus producto, la ventaja del propietario, la propiedad privada y
las nuevas relaciones sociales y económicas que a la larga permitieron el establecimiento
del Estado como superior organización social que no ha sido superada.
1.2 DEFINICIONES
El maestro Jellinek8, para definir el uso de la palabra Estado en el sentido en que ahora lo
aceptamos, empieza por enseñar que los Griegos conocieron como tal a la ciudad estado
al estado ciudad; que no comprendía ciertamente una gran extensión territorial, pues la ciudad era concebida más bien como un conjunto de habitantes; hay entonces un evidente
elemento personal, que se entiende como la comunidad de ciudadanos, frente al elemento
real.
En Roma, dice el autor citado, el Estado es conocido como civitas, entendida como la
comunidad, como la sociedad de ciudadanos o res pública, esto es, la cosa común, ciudadanía que la alcanzan solo quienes han sido admitidos a formar parte de la
comunidad. “El civis romanus es, y permanece siendo, únicamente el ciudadano de la ciudad de Roma; pero sobre la ciudad de Roma levantase el más poderoso Estado
territorial de la antigüedad”, en el que se identifica al “poder de mando, propio del
gobierno, con el Estado romano, haciendo de esta suerte equivalentes la res pública y el
imperium, con lo que el elemento esencial del Estado pasa a ser el poder del mismo y no los ciudadanos: esto es, la res populi se convierte en res imperantis”.
Sigue explicando el maestro Jellinek que en los pueblos germanos se usó la palabra Reich,
que corresponde a la voz latina regnum para significar dominación y más concretamente
dominación de un príncipe, reconociendo que la ciencia del Estado empieza a conocerse
como tal en la Edad Media, época en la que se usa la voz “Land, terra terrae”, para
referirse con ello al elemento físico, es decir, al territorio o mejor al predominio del Estado
en los territorios.
15 Dice asimismo que no existían expresiones generales para designar a las monarquías y a
las repúblicas hasta que en Italia comenzó a usarse el término Stato, para significar con ello la referencia de Estado, sea monarquía o república; Jellinek atribuye a Nicolás
Machiavelli el uso de ese término en su libro El Príncipe.9
Puede pues, en estas enseñanzas, encontrarse una evolución importante del término
Estado, en función del desarrollo de la misma organización social y de la incorporación
de nuevos elementos que van caracterizándolo; en efecto, allí se encuentran elementos
como: (i) la comunidad de seres humanos o nación; (ii) el territorio, (iii) el poder de
coerción; (iv) el poder de mando o imperium; (v) el poder de dominación sobre territorios
y personas; entre otros que luego de irán incorporando, explicando y definiendo, cada vez
más minuciosamente el alcance del término Estado.
Una de las formas de definir al Estado son las teorías sociales, las que coinciden en señalar
que éste es una organización social compleja, pero no cualquier forma de organización
social pues los animales también pueden agruparse por su instinto gregario en el cual
incluso puede estar incorporado el elemento de pertenencia territorial. Las teorías más
bien aclaran, lo cual es indispensable de remarcarlo, que se trata de una organización
compuesta por seres humanos, que se explica por las más diversas relaciones que resultan
de ese agrupamiento. No se trata pues, de una agrupación inerte sino dinámica, objetiva,
pues esto caracteriza a los enlaces o conexiones que de modo consciente se generan entre
las personas, en función de necesidades comunes o particulares.
No se unen las personas para solo estar juntas; José Ortega y Gasset10 al respecto decía que “Los grupos que integran un Estado viven juntos para algo; son una comunidad de
propósitos, de anhelos, de grandes utilidades. No conviven por estar juntos, sino para
hacer juntos algo”; en efecto, los seres humanos que forman las sociedades que integran
los estados tienen la voluntad de esa integración, en función de sus propios intereses de
seguridad que solo la organización puede garantizarles. La definición transcrita nos
conduce a pensar que el Estado tiene también una característica teleológica, en el sentido
de que los seres humanos perciben en el Estado una finalidad de su propia existencia; de
9 Op. Cit. pág. 106. “Tutti li satati, tutti e´ domini che hanno avuto ed hanno imperio sopra li nomini, sono stati e sono o reppubliche e principati”
16 modo que la voluntad de organización social se la entiende en el ánimo de la unidad con
el propósito fundamental de lograr una vida digna y segura.
De este modo ha de entenderse que el fenómeno de la integración tiene aspectos internos
determinantes, que se explican en el ámbito de la funcionalidad del Estado; al respecto
Jellinek11 sostenía que esa funcionalidad es psíquica, por tanto interna de los seres humanos que se exterioriza en sus relaciones con los demás; así el lenguaje que se
comunica es el que todos entienden ya que una palabra que no comunica que no refiere
nada no existe, lo que determina que el lenguaje es una substancia formada por las
personas ya que independientemente de ellas tampoco existe.
Lo propio sostiene con la religión la cual no existe “junto a los hombres, sino en los
hombres”; al igual que la cultura, con el Derecho o con la Economía que son fenómenos
internos de la vida humana que “provocan modificaciones en el mundo de los objetos,
pero que primariamente consisten en una serie de actos psíquicos; es decir, que son
funciones, no substancias”.
Es bajo estos lineamientos que se concibe al Estado como “una función de la comunidad humana” que permiten aclarar varias posturas, entre ellas las que lo consideran como una
formación natural que existe junto o sobre el hombre y que a estos hechos deben agregarse
las herencias cuyos influjos tienen incidencia social en una permanente fuerza “que
engendra nuevas creaciones en el seno de cada generación”. Lo que significa que la
humanidad es un complejo de interacciones permanentes entre los seres humanos, sus
colectivos, que se trasmiten en el tiempo y que permiten un desarrollo de todas esas
comprensiones internas que tienen la fuerza de exteriorizarse en funciones que son
elementos que se adhieren a la idea del Estado mismo.
Por manera que esas relaciones recíprocas de voluntades humanas determinan la
existencia de hombres que mandan y hombres que obedecen, que viven en un territorio
que es un elemento que siempre está adherido al hombre, pues si se prescinde del ser
humano no hay territorio sino solo una superficie de tierra.
17 No puede dejar de mencionarse que Jellinek, define al Estado en tanto organización social
como: “la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación, y
formada por hombres asentados en un territorio”.
Manteniendo los mismos elementos, esboza una definición del Estado desde la
perspectiva del derecho cuando expresa que es: “la corporación formada por un pueblo,
dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio”.
Desde luego que no puede estimarse como Estado a cualquier forma de organización
humana, pues para concebirlo como tal debe ser una comunidad política que tiene por ella
misma, un poder de dominación o de mando, es decir la posibilidad efectiva de legitimar
sus actuaciones, a las que no pueden resistirse aquellos a las que sus decisiones se dirigen;
no tiene por ello esa dominación dependencia de otras fuerzas pues es autónomo frente a
otras asociaciones. Son esos elementos los que hacen diferente al Estado de otras
organizaciones públicas con menor fuerza política como las provincias o los cantones, en
el caso del Ecuador, que existen y funcionan por decisión y condición del propio Estado.
A ello ha de agregarse, que es una organización política en el sentido de que sus
integrantes no están en capacidad de ingresar o salir voluntariamente, ello debilita la idea
de que sea una corporación en el sentido de organización social de particulares como las
compañías, sindicatos u otras.
Es posible definir al Estado desde la óptica teológica, la cual es diversa a las otras
definiciones, pero también posee tendencias, pues algunos se limitan a considerar al
Estado como una creación divina un acto de Dios al que debe respetarse y someterse;
otros lo estiman como el resultado del pecado pero introducido por Dios para proteger a
los hombres de las consecuencias de aquél, en el cual la Iglesia aparece como mediador
que mitiga el dominio de unos hombres hacia otros12. Ello parecería justificar incluso la existencia de los estados confesionales en las que las organizaciones religiosas tienen una
determinante influencia, como el caso de los estados islámicos, el Vaticano como
representación política del cristianismo católico mundial, Israel como representación del
judaísmo, para citar algunos ejemplos.
18 Cuando se analizan las definiciones de Estado se encuentra la visión de orden jurídico,
que a su vez tiene varias visiones13 así:
a) La que se fundamenta en una óptica patriarcal que sostiene que el Estado es el
culmen de un proceso de evolución de la familia y de sus unificaciones
posteriores.
b) La teoría patrimonial que considera que el Estado procede de relaciones de
propiedad (así se lo define en la República de Platón), en las que se estima que
responde a la unión de distintas profesiones económicas y la agrupación de
distintas ocupaciones humanas a causa de sus diferentes necesidades. Recurriendo
a Cicerón el autor en cita, expresa que el motivo de la formación del Estado es la
protección de la propiedad; podemos agregar que esta definición se la sostiene
hasta ahora como resumen del Estado subsidiario recomendado por el
neoliberalismo, en el que se fija como rol del Estado la protección de la propiedad
privada y su límite debería estar en que éste puede realizar todas las actividades
que el sector privado, los particulares, no lo puedan hacer.
c) La teoría contractualista que considera que el Estado es el resultado de la unión
concertada de hombres con fines específicos de orden económico, de seguridad o
de protección frente a la injusticia; aunque el pensamiento teológico también
sostuvo que ese contrato social estaba dado por un compromiso de la humanidad
para ejecutar los mandamientos divinos. Conceptos que se mantuvieron hasta el
surgimiento del pensamiento de Thomas Hobbes, que en su Leviathan (Pág.156)
sostiene que en los primeros tiempos las relaciones humanas eran de fuerza, lo
cual da paso al Estado racional que proviene de la naturaleza humana, para derivar
en el llamado estado de naturaleza en el que predomina el conflicto de unos contra
otros y por tanto el temor y la incertidumbre de apoderan de todos, por lo que el
Estado ofrece la posibilidad de entregar la paz y el orden, siempre que “todos
conciertan entre sí un contrato de unión, cuyo contenido sea el sometimiento de
todos a una voluntad”, a la del Estado14. Hobbes señalaba que la sociedad no
puede vivir sin ley, sin orden y sin instituciones. El Estado es la representación
del orden, de la paz y de la seguridad, por eso concentra los poderes para el
establecimiento de esos elementos; por manera que si el Estado no entrega a su
19 sociedad orden, instituciones y normas, la sociedad tiene el derecho de no respetar
al Estado ni a sus autoridades y de vivir por su cuenta, es decir, en la anarquía.
Sostenía además que el Estado es la representación de lo bueno, de lo correcto ya
que tiene la capacidad y la fuerza de conducir a las personas y a las sociedades al
orden.
A la teoría contractualista se agrega el pensamiento de Rosseau, quien recogiendo
las ideas de Locke (quien sostenía que la sociedad es buena pues esa es su
naturaleza y que el Estado es lo malo) en el sentido de que la libertad es
inseparable de la naturaleza humana, pero que es indispensable que la voluntad
individual se sume a la voluntad colectiva, por lo que constituyéndose el Estado,
cada individuo responde o se somete a sí mismo; en suma la libertad individual
está garantizada por el Estado.
El maestro ecuatoriano Aurelio García señala con razón que en el aspecto histórico el
Estado es el resultado de la larga evolución de la coexistencia humana es, dice, ”la forma
política más importante y más altamente estructurada” que ofrece una verdadera organización social “cuyas tendencias estriban particularmente en la realización del
derecho”15
Rodrigo Borja, en su “Enciclopedia de la Política”, sostiene que las opiniones sobre esta
organización social y política:
“han ocupado un espectro conceptual muy amplio, desde la frase que se atribuye a Luis XIV: “El Estado soy Yo”, muy propia del orden de cosas del <absolutismo
monárquico, hasta la apreciación marxista de que el Estado es el “instrumento de
dominación de una clase sobre las demás”, pasando por la proclama mussoliniana
de “nada contra el Estado, nada fuera del Estado, todo dentro del Estado, que
define a la perfección el <totalitarismo fascista. Todas estas definiciones, entre las
que está también la ingenua de los liberales del siglo XVIII, de que las leyes que
norman el Estado son siempre la plasmación de la voluntad general, responden a
diversos puntos de vista ideológicos sobre la fenomenología social”16.
El mismo autor comenta sobre las definiciones que pueden dividirse en dos visiones
contrapuestas: (i) la “optimista” que concibe al Estado como una organización útil, y
20 necesaria ya que se lo puede concebir como una superestructura que representa los
intereses de la colectividad toda; y, la “pesimista” que por su lado considera que el Estado
que niega que éste represente esos intereses ya que en realidad representa solo aquellos
que corresponden al grupo dominante, negando también que el Estado pueda conciliar los
contrapuestos intereses de clases. Sin duda esta es una definición de orden político, que
representa posiciones, la primera de orden liberal y la segunda apegada más al
pensamiento del socialismo marxista.
Explica Borja que modernamente el Estado es una “unidad de poder organizada sobre un
territorio determinado, con un orden jurídico unitario, una competente jerarquía de
funcionarios públicos, un ejército permanente, un sistema impositivo bien reglamentado
y un régimen político en que los medios reales de gobierno y administración, que hasta
este momento fueron de propiedad de innumerables señores feudales, se transfirieron a
favor de los monarcas absolutos, primero, y de los gobiernos representativos más
tarde…”17.
Esta definición concentra varias de las otras visiones del Estado, tanto en el orden
histórico cuando muestra rápidamente la formación de la organización en su etapa inicial
de los estados monárquicos y luego en los llamados estados de derecho; los primeros en
los que la autoridad del Estado estaba concentrada en manos del rey, quien ejercía por sí
o por interpuestos representantes, todos los poderes propios del Estado; hasta que estos
se transfieren a otra clase de gobierno, a los que ejercen poder por la representación
soberana del pueblo, esto es a los estados de derecho, a aquellos en los que el poder tiende
a ser impersonal, en los que prima el derecho, el derecho de las personas, se supone, no
el “derecho” de los que gobiernan en su nombre por efecto de elecciones. Claro que en el
ejercicio del poder la historia universal ha mostrado serias distorsiones que muestran
hasta donde el ser humano dotado de poder, puede llevar a los pueblos a sufrir serios
daños, al punto de poner en riesgo la existencia misma de las naciones. Los estados
siempre deben estar al servicio de las personas y sus instituciones deben ser lo
suficientemente sólidas, tanto, que impidan el abuso del poder, la arbitrariedad y la
perpetuación del ejercicio de los gobernantes, ya que la alternabilidad es un freno al abuso
y es un medio que fortalece al Estado, a la participación social y a la garantía se los
derechos de las gentes.
21 La definición determina la existencia de varios elementos que conforman al Estado como:
(i) Unidad de poder organizado, la cual se explica no solo la organización, la estructuración de un aparato social superior, sino el nacimiento de un poder que surge de
la misma organización y se traslada a ella. De suerte que el poder público es uno solo y
su representación es el Estado que lo ejerce sometido a un orden establecido. Pero el
ejercicio del poder, sin duda, determina la existencia de una diferencia entre gobernantes
y gobernados, así León Duguit18, sostiene que el Estado está compuesto de una pequeña
cantidad de personas que ordenan y mandan porque ostentan el poder, pero deben
someterse al derecho y la mayoría de gentes que obedecen y son gobernadas porque el
poder no está en su manos.
(ii) Organización de poder sobre un territorio.- Ello explica que el poder del Estado solo es posible ejercerlo de modo soberano sobre su elemento físico llamado territorio, lo
que significa que ese poder no puede rebasar sus fronteras, solo allí se ejerce soberanía.
Desde luego debe entenderse que el mundo ha generado organizaciones multiestatales,
en las que los estados se asociación para las más diversas actividades, en las que se puede
decir, concertadamente los estados ceden cierto grado de soberanía y se someten a las
normas internaciones decididas por esas organizaciones, bajo el procedimiento y
condiciones que se establezcan. Normas que tienen un rigor superior a la normativa
interna la cual se expide bajo el principio de complemento indispensable. Esas
organizaciones pueden ser vecinales, bilaterales, subregionales, regionales, continentales
y mundiales.
(iii) Orden jurídico unitario.- Este orden jurídico hace relación a que en los estados no puede haber legislación de privilegio, sino que todas las normas se dirigen a toda la
sociedad, a toda la nación. De modo que ese orden unitario se relaciona también, con la
existencia de un solo órgano competente para la dictación de las leyes; aunque con el
establecimiento de los estados sociales de derecho, se legisla con base en el
reconocimiento de derechos afirmativos en beneficio de sectores vulnerables que
anteriormente se sometían por igual a la legislación, sin consideración a sus propias
realidades: los derechos de los menores, de los trabajadores, de los discapacitados, etc.,
son muestras de esta nueva forma de pensamiento estatal; sin que ello signifique
discrimen alguno, sino una nueva visión del alcance, del destino del nuevo orden jurídico
y de los derechos de los diferentes.
22
(iv) Autoridad sometida al orden jurídico y a competencias limitadas.- Este sin duda es un elemento que informa el alcance del principio de legalidad explicado por Rosseau
que refiere a que toda autoridad y ciudadano está sometido a la Ley, que no hay nadie
que esté por sobre ella. En efecto, debe entenderse siempre que la autoridad solo surge de
la Ley y de la Constitución que son los únicos cuerpos jurídicos con fuerza soberana para
conferir competencias. Este orden jurídico es el que se encarga de limitar el poder del
Estado frente a los ciudadanos y el poder que cada individuo tiene para que en su ejercicio
no se lesione el del otro. El monje y parlamentario francés Sieyés decía al reconocer la
bondad del Estado de Derecho y al analizar el ejercicio del poder que hay que dividir para
evitar el despotismo y hay que unir para evitar la anarquía. Fórmula que sin duda resume
el rol del Derecho en el Estado: el despotismo es la forma extrema de concentración del
poder, el cual hay que dividirlo (legislativo, ejecutivo y judicial), de tal manera que
entregando competencias distintas a distintas instituciones públicas coordinen sus actos
y pueda gobernarse sometidos a los límites que las competencias entregan ya que de esta
manera se limita el ejercicio del poder en función de lo que imperativamente establece la
norma. En cambio cuando el derecho unifica los intereses y los derechos de las personas
y los plasma en el ordenamiento jurídico y establece órganos públicos encargados de
hacer cumplir la norma, se garantiza que las personas no se destruyan entre ellas. De
manera que la fórmula del Estado de Derecho es a la vez la unidad y la división.
(v) Ejército permanente. Esta apreciación hace relación a la representación del poder coercitivo del Estado, al monopolio de la fuerza por una parte y por otra, al ejercicio
material de la soberanía dentro de las fronteras patrias y a la garantía de la independencia
del Estado frente a las demás potencias.
(vi) Sistema impositivo normado.- Ello implica que solo la ley tiene la fuerza de establecer tributos, los cuales están dirigidos sea para cuestiones específicas o para el
financiamiento general del Estado, según sean tasas, contribuciones o impuestos; los
cuales para ser exigibles deben estar preestablecidos por el órgano legislativo competente.
(7) Régimen político, en el que prima el derecho que es poder casi impersonal, por sobre los intereses del gobernante. Derecho que norman las relaciones de poder entre
gobernantes y gobernados, establece las instituciones y sus competencias; en suma
estructura la organización y determina los medios y condiciones que deben cumplirse
para acceder al ejercicio del poder, cómo y en qué condiciones debe hacerse realidad el
23
1.3 CLASES
Es preciso determinar que usualmente se confunden las clases de Estado con las de
gobierno; por consiguiente es necesario conceptualizar previamente los dos términos a
fin de esbozar tanto las clases de estado como las de gobierno, de manera que los
conceptos puedan ser identificados de tal modo que no ofrezcan confusiones.
Hemos señalado en el tema anterior que de alguna manera existe consenso en determinar
que el Estado es una organización social de personas humanas, organización de carácter
político y jurídico, dotada de territorio, sobre el cual ejerce su poder de dominación.
La palabra gobierno proviene del griego kubernés, que significa conductor o timonel aplicado a los capitanes de los navíos, término que después se afincó en las voces latinas
para referir con la acción de gobernar como la conducción de la sociedad y de los bienes
del Estado.
Por manera que se puede definir como gobierno a la legítima actividad de conducción de
la nación y a la administración de los bienes públicos por medio de los órganos públicos
establecidos en el ordenamiento normativo, dotados de competencias concretas para ese
efecto.
Los académicos de la Ciencia de Estado coinciden en que los estados pueden ser
autocráticos y democráticos; clasificación que se la hace desde la perspectiva de la
participación popular en las decisiones generales
- Estado Autocrático.- En una forma de gobierno en la cual el poder se lo ejerce por voluntad propia del gobernante, es la forma despótica, concentradora del
poder en una sola persona.
- Estado Democrático.- Es, a diferencia de la autocracia, una forma de gobierno en la cual el poder reside en la voluntad de todos los habitantes del Estado
Otra clasificación de las formas de Estado es la que proviene de la visión
territorial, la cual necesariamente ha de ser observada desde la perspectiva del
grado de descentralización política; en la cual se encuentran los llamados estados
unitarios y estados federales aunque también se ha ido incorporando como forma
de características propias a los estados confederados. Veamos sus definiciones:
- Estado Unitario.- Es una forma de Estado que se caracteriza por tener un solo gobierno central, con clara división de poderes, un sistema legislativo único y una
organización administrativa que rige para todo su territorio en el cual existe un
