Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad Católica de Cuenca
Facultad de Jurisprudencia
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tesis previa a la obtención del Grado Académico de
Magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil
LA MEDIACIÓN Y LA TRANSIGIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA
Autor: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Tutores: Dra. Oly Alvarez Gavilanes
Dr. Marcelo Robayo Campaña
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
En calidad de Tutores de Tesis, Certificamos que el trabajo de investigación
titulado: “LA MEDIACIÓN Y LA TRANSIGIBILIDAD EN ASUNTOS DE
FAMILIA”, elaborado por el Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero, alumno de la
Maestría en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, ha desarrollado su trabajo
investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, previo
a la obtención del Título de Magíster Derecho Civil y Derecho Procesal Civil,
por lo que se aprueba la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y
evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Alvarez
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del
Trabajo de Graduación de Maestría, que versa sobre el Tema: “LA MEDIACIÓN
Y LA TRANSIGIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA”, así como las expresiones
vertidas en la misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha
realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e
internacional, y consultas en Internet.
En consecuencias asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el
cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para
fundamentar el contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee
el presente trabajo investigativo como bibliografía para fundamentar
investigaciones relacionadas con el tema planteado.
Atentamente,
Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero,
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a mi novia Lina, por todo su apoyo y amor.
A mi Madre, por ser mí mentora.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Católica de Cuenca, al Dr. Cesar Augusto Cordero
Moscoso, por mi educación, a mis Abuelos por su cariño y a mis Maestros, por
brindarme sus conocimientos.
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO ... 9
MARCO TEÓRICO ... 9
1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 9
1.1.1.- NOCIONES ACERCA DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ... 9
1.1.1.1.- EL ARBITRAJE ... 9
1.1.1.2.- ARBITRAJE VOLUNTARIO ... 10
1.1.1.3.- ARBITRAJE FORZOSO ... 12
1.1.1.4.- ARBITRAJE DE DERECHO O JURÍDICO... 12
1.1.1.5.- ARBITRAJE EN EQUIDAD O AMIGABLE COMPOSICIÓN ... 12
1.1.2.- LA CONCILIACIÓN ... 13
1.1.2.1.- LA CONCILIACIÓN PROCESAL O JUDICIAL ... 14
1.1.2.2.- LA EXTRAPROCESAL O EXTRAJUDICIAL ... 15
1.1.3.- NEGOCIACIÓN ... 15
1.1.4.- LA MEDIACIÓN ... 16
1.2.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS ... 18
1.2.1.-TEORÍA DEL CONFLICTO ... 18
1.2.2.1.- POR LOS PRINCIPIOS O VALORES DISCUTIDOS ... 18
1.2.2.2.- LOS BIENES MATERIALES EN DISCUSIÓN ... 19
1.2.2.4.- LAS RELACIONES INTERPERSONALES E INTERGRUPALES COMO
CAUSA DE CONFLICTO ... 20
1.2.2.5.- DIFERENCIAS DE PODER EN LA RELACIÓN ... 21
1.2.2.6.- LAS EXPECTATIVAS DE LA RELACIÓN ... 21
1.2.2.7.- EL CHOQUE DE PERSONALIDADES ... 21
1.2.3.- FORMAS DE ABORDAR EL CONFLICTO ... 22
1.2.3.1.- TÁCTICA ... 22
1.2.3.2.- ESTRATEGIA ... 22
1.2.4.- LAS FASES DE LOS CONFLICTOS ... 22
1.2.4.1.- LA DEL CONFLICTO LATENTE ... 23
1.2.4.2.- LA DE INICIACIÓN ... 23
1.2.4.3.- LA DE LOS INTENTOS DE BUSCAR EQUILIBRIO ... 23
1.2.4.4.- LA DEL EQUILIBRIO ... 23
1.2.4.5.- LA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ... 24
1.2.5.- ABORDAJE DEL CONFLICTO ... 24
1.2.6.- CONFRONTACIÓN ... 26
1.2.6.1.- TÉCNICAS DE CONFRONTACIÓN ... 26
1.2.6.2.- TÁCTICAS DE CONFRONTACIÓN ... 26
1.2.6.3.- TÁCTICAS DE CONCESIÓN ... 27
1.2.6.4.- TÁCTICAS DE RESOLUCIÓN ... 27
1.2.7.- CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LOS CONFLICTOS ... 28
1.2.7.1.- EXISTENCIA DE UN FRENTE INTERNO ... 28
1.2.7.2.- RECONOCIMIENTO DEL MOTIVO DEL CONFLICTO ... 28
1.2.7.3.- LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES ... 29
1.2.7.4.- LA NECESIDAD DE UNA SOLUCIÓN ... 29
1.2.7.5.- LA CREDIBILIDAD EN LA SOLUCIÓN ... 29
1.3.- VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES ... 29
1.3.1.- FORMAS DE RESOLVER EL CONFLICTO ... 29
1.3.1.1.- HÉTERO COMPOSICIÓN ... 29
1.3.1.2.- AUTO COMPOSICIÓN ... 30
1.3.1.2.1.- NEGOCIACIÓN ... 32
1.3.2.- VENTAJAS DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA RESOLVER
CONFLICTOS ... 45
1.3.2.1.- VENTAJAS PARA EL PARTICULAR ... 46
1.3.2.2.- VENTAJAS PARA EL SISTEMA JUDICIAL... 47
1.3.2.3.- VENTAJAS PARA EL ABOGADO ... 48
1.3.3.- RETOS DEL ABOGADO DEL FUTURO ... 48
1.3.4.- ROL DEL ABOGADO EN LOS MEDIOS ALTERNATIVOS ... 49
1.3.4.1.- ANTES DEL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ... 50
1.3.4.2.- DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ... 50
1.3.4.3.- AL CONCLUIR EL PROCEDIMIENTO ... 51
1.3.4.4.- TERMINADO EL PROCEDIMIENTO ... 51
1.3.5.- RAZONES PARA EL CAMBIO DE ACTITUD PROFESIONAL ... 51
1.3.6.- MÉTODO HARVARD ... 53
1.3.7.- MÉTODO TRANSFORMADOR ... 55
1.3.8.- MÉTODO CIRCULAR NARRATIVO ... 58
1.3.9.- LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y COMPARADA ... 62
1.3.9.1.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ... 62
1.3.9.2.- LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN ... 63
1.3.9.3.- CÓDIGO CIVIL ... 68
1.3.9.4.- CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL ... 69
1.3.9.5.- CÓDIGO DEL TRABAJO ... 70
1.3.9.6.- CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ... 73
1.3.9.7.- LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL ... 74
1.3.9.8.- LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ... 75
1.3.9.9.- LEGISLACIÓN COMPARADA ... 75
1.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 76
CAPÍTULO II ... 77
MARCO METODOLÓGICO ... 77
2.1.- CARACTERIZACIÓN ... 77
2.2.- MÉTODOS Y METODOLOGÍA... 77
2.3.- PROPUESTA DEL INVESTIGADOR ... 79
CAPÍTULO III ... 81
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 81
3.1.- ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS FINALES DE LA INVESTIGACIÓN ... 81
3.2.- ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIO A LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN ... 89
3.3.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 91
CONCLUSIONES GENERALES ... 92
RECOMENDACIONES ... 93
BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad todavía se evidencia falta de confianza por parte de los
profesionales del Derecho en las ventajas de la aplicación de los Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), para fomentar la cultura de
diálogo que permitirá que ambas partes sean ganadoras al llegar a un acuerdo
justo y equitativo.
La línea de investigación en la cual se circunscribe el presente estudio es la
Administración de Justicia.
La presente investigación es de modalidad cuali – cuantitativa con predominio
cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno
jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para
aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se
aplicó el método Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del
problema de investigación. Además se usaron los Métodos Analítico, Sintético,
Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La información estadística se obtuvo a través de la aplicación de la Encuesta para
los abogados en libre ejercicio, aportando importante información que ha servido
ABSTRACT
At present lack of confidence is still evidence from legal professionals on the
benefits of the implementation of Alternative Methods of Dispute Resolution
(ADR), to promote the culture of dialogue that will enable both parties are winners
to reach a fair and equitable agreement.
The line of research on which this study is limited is the Administration of Justice.
This research is qualitative method - qualitative quantitative predominance, the
type of research is descriptive in that it analyzes the legal phenomenon, its
manifestations and components.
The methodology integrates research methods, techniques and tools for
application in the research process and achieve the objectives. Historical method
was applied - Logical, to describe the historical development of the research
problem. In addition, Analytical Methods, Synthetic, Inductive, Deductive and
modeling were used.
Statistical information was obtained through the application of the Survey for
lawyers in private practice, providing important information used to justify the need
1
INTRODUCCIÓN
Derecho es un fenómeno histórico cultural abierto al devenir del tiempo, por lo
tanto, sujeto a las transformaciones derivadas del quehacer humano y a las
vicisitudes de las relaciones de poder. Los métodos alternativos de resolución de
conflictos, se presentan como alternativas a la solución de un conflicto sin que
éste sea a través de una sentencia judicial.
Debo indicar que otros autores han investigado antes que mí respecto al tema de
la Mediación y la Transigibilidad en Asuntos de Familia que revisadas las fuentes
bibliográficas y lincográficas encontramos algunas investigaciones relativas al
tema, entre las que se citan las siguientes:
En España 1995, John M. Haynes en su obra “Fundamentos de la Mediación
Familiar”, este autor llega a la conclusión que “la función del mediador es reparar
los canales de comunicación que se han destruido dentro de un proceso de
terminación de una relación”1.
L. Parkinson, en su trabajo investigativo titulado “Mediación Familiar Teoría y
práctica: principios y estrategias operativas”, llega a concluir que “los mediadores
necesitan una teoría que les proporcione una explicación y un marco coherente
para su práctica”2.
1 Haynes, J.M. (1995) Fundamentos de la Mediación Familiar. Madrid. Editorial GAIA.
2 Parkinson, L. (2005). Mediación Familiar. Teoría y Práctica: principios y estrategias operativas. Barcelona.
2
Machado Castillo en su investigación titulada “La mediación como mecanismo de
solución de conflictos en materia de niñez y adolescencia” tuvo como objetivo el
“analizar la aplicación y el tratamiento de la mediación como método alternativo
de solución de conflictos de niñez y adolescencia, enfocando la problemática
actual de los juzgados de la niñez y adolescencia en el Ecuador”3.
Al revisar toda la información anteriormente citada, encontramos que en ellos no
se analiza el tema que propuesto para esta investigación, se han limitado a
analizar a la mediación como tal, como un elemento de solucionar un conflicto y
no los problemas que ésta tiene dentro del derecho de familia.
La teoría contiene los valores fundamentales de la mediación y su práctica se
asienta sobre creencias y principios cardinales acerca de las personas y la
Conciliación Extra juicio en el Derecho de Familia, Asuntos Transigibles,
Conciliables y Desistibles, Guía de Orientación para el Acceso a la Justicia,
Derecho de Familia.
Al conflicto podríamos catalogarlo como negativo, pero definitivamente es una
realidad, el conflicto es una voz de alerta, que nos indica que algo está mal, que
queremos buscar una solución un arreglo; arreglo que no precisamente comparte
aquel aforismo jurídico de que “MÁS VALE UNA MALA TRANSACCIÓN QUE UN
BUEN JUICIO”. El conflicto tiene dos caminos, el primero que es el choque de
intereses, de posiciones, etc., que puede originar una crisis, un estancamiento; o
3 Machado Castillo, W.L. (2010). La mediación como mecanismo de solución de conflictos en materia de
3
con la ayuda de los medios alternativos buscar una solución al problema, que
puede ser una vía para progresar, una oportunidad.
Teniendo como presupuesto que muchos de los abogados todavía se resisten a la
utilización de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), y
tomando en cuenta que el colapso de la justicia en Latinoamérica es la
desconfianza en el sistema judicial, tenemos como una nueva alternativa los
MASC los cuales nos dan una nueva alternativa, el regresar a la cultura del
diálogo y con grandes ventajas que en realidad el proceso judicial no pone fin al
conflicto, por cuanto uno gana y el otro pierde, mientras que con los MASC tienen
la fórmula ganar- ganar; ambas partes ganan lo que hace que el conflicto
desaparezca. “El mejor abogado no es el que más juicios gana, sino el que más
juicios evita a sus clientes” además también se dice que “LA VIDA ÚTIL DE UN
ABOGADO SON DOS JUICIOS ORDINARIOS”.
Ante una realidad jurídica que es cada vez más tardía para la solución de
conflictos familiares los mismos que necesitan la más pronta solución en el que
debe imperar el interés del niño y preservar la relación de la pareja. Es por eso
que surge la necesidad de emplear nuevas formas de solución de conflictos como
la mediación método que por sus propias características es económica, rápida y
efectiva. En el sistema jurídico ecuatoriano estos medos alternativos de solución
de conflictos han sido de gran aceptación por parte de los abogados y la
4
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
La ley de Arbitraje y Mediación prohíbe la mediación en asuntos que no son
transigibles en general, lo que atenta contra la seguridad jurídica.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN: Ley de Arbitraje y Mediación.
CAMPO DE ACCIÓN: La Mediación y la Transigibilidad en asuntos de familia.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: La línea de investigación en la cual se circunscribe
el presente estudio es la Cultura jurídica para la paz.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un ante proyecto de ley reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación
que establezca la transigibilidad en asuntos de familia, para garantizar la
seguridad jurídica.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1) Fundamentar teóricamente la familia, el conflicto los medios alternativos
de solución de conflictos, la mediación, la transacción y el derecho
comparado.
2) Determinar la necesidad de una reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación
5 3) Elaborar los elementos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Mediante un ante proyecto de ley reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación
que establezca la transigibilidad en asuntos de familia, se garantizará la seguridad
jurídica.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Independiente: Anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Arbitraje y
Mediación que establezca la transigibilidad en asuntos de familia.
Dependiente: Seguridad jurídica.
METODOLOGÍA
La presente investigación fue de modalidad cuali – cuantitativa con predominio
cualitativo, el tipo de investigación fue descriptiva por cuanto analizó el fenómeno
jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para
aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
6
Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del problema de
investigación.
Además se aplicaron los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos,
la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
La tesis se encuentra estructurada en tres capítulos:
- En el Capítulo I, el Marco Teórico, fundamentado en tres epígrafes que son
el Origen y Evolución del objeto de investigación, el Análisis de las distintas
posiciones teóricas y la Valoración crítica de los conceptos.
- En el Capítulo II, Marco Metodológico, se encuentran los resultados
alcanzados y aportados por la metodología de la investigación.
- En el Capítulo III, Evaluación de los Resultados de la Investigación, se hizo
un análisis de todos los resultados alcanzados en la investigación y sobre
7
APORTE TEÓRICO
Este trabajo de tesis forja una nueva teoría con relación a la transacción que
puede y debe darse en relación con los asuntos de familia, pues rompe los viejos
y desaceptados paradigmas en el sentido de que los asuntos familiares no
pueden ser tratados por la justicia alternativa y porque para su validez
necesariamente tiene que judicializarse, todo lo cual constituye una verdadera
contradicción con los grandes principios y garantías constitucionales que con
nuestra teoría son debidamente reforzados..
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Según nuestra teoría una vez que fuera acogida, entraríamos en una sana
practica que respetando la expresión de la voluntad de las partes, nos
enmarcaríamos en el derecho comparado en el nivel de legislaciones modernas, y
garantizaríamos la seguridad jurídica a través de las normas de un derecho de
familia ágil y certero, con acuerdos de asuntos familiares que se caractericen por
su eficacia.
NOVEDAD CIENTÍFICA
Transitando nuestra investigación por las correspondientes variables, nos es
permitido llegar a estancias científicas de transformación de viejos moldes que
rigen en la acrualiudad debido a la insuficiencia, de los órganos legislativos que
8
el desarrollo del derecho y sobre todo con los principios y garantías de neo
constitucionalismo que caracteriza a nuestra constitución de la república.
En resumen es una novedad científica transformadora del derecho de familia que
va de la mano con las garantías y principios vigentes en instrumentos
9
CAPÍTULO
MARCO TEÓRICO
1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1.1.- NOCIONES ACERCA DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1.1.1.1.- EL ARBITRAJE
El Arbitraje nació en el derecho privado como un sustituto de la jurisdicción del
Estado, este surgió cuando la justicia era aún rudimentaria en las culturas
primitivas y en los comienzos del derecho romano en este se establece “Aliudestjudictium, aliudarbitrium” “una cosa es el juicioy otra el arbitraje”4en el
juicio actuaba el Juez o Pretor; en el Arbitraje lo hacia el ARBITER, que debía ser “boneviri” es decir un varón bueno competente y honesto , que debía fallar en el
mismo lugar del litigio este tenía amplias facultades para ejercerlas “en el sentido
de la buena fe y el proceder recto”, esta facultad podía usarla una vez que había
aceptado el requerimiento que le hacían las partes para llevar su problema ante
el arbiter acogiéndose al principio “Non diferendarumlitium causa, sed tollendarum
ad arbotrositur” es decir “NO SE ACUDE A LOS ÁRBITROS PARA PROLONGAR LOS PLEITOS SINO PARA EVITARLOS”, en el derecho romano existían otras
figuras como la de los Reciperatores que actuaban como árbitros en los conflictos
que surgían entre los ciudadanos romanos y los de sus pueblos aliados, el
arbitraje también estaba regulado en la figura del “Actiofiniumregundorum” para el
señalamiento de linderos en los fundos rústicos y en este caso con el
señalamiento de una pena pecuniaria para quien incumplía el fallo que se debía
pagar a quien si lo acataba , otra figura era el “Jurgium” en esta figura un litigio
entre parientes o vecinos que ya estaba en conocimiento del juez podía ser
resuelta mediante el arbitraje solicitado por los litigantes , o a instancia del juez.5
10
Es una forma pacífica de resolución de los conflictos que, prescindiendo de la
justicia ordinaria, confía en un tercero independiente e imparcial, la decisión del
diferendo. Para que exista es necesario que las partes se obliguen previamente a
aceptar la decisión del tribunal arbitral, en la vida moderna funciona en tres
campos diferentes: entre particulares entre grupos sociales de un estado y en los
conflictos internacionales
La resolución que emite el árbitro se llama LAUDO y es vinculante y obligatorio
para las partes. En caso de incumplimiento de la decisión por una de ellas, la que
se sienta afectada tiene la facultad de concurrir ante los jueces ordinarios para
demandar su ejecución.
Este consentimiento puede ser concertado por las partes directamente
involucradas, o puede venir impuesto por la Ley. En el primer caso estaremos
ante un ARBITRAJE VOLUNTARIO y en el segundo ante el ARBITRAJE
FORZOSO; y también puede ser un arbitraje de derecho o jurídico o un arbitraje
en equidad o amigable composición, dependiendo de los conocimientos o la
materia que trate.
1.1.1.2.- ARBITRAJE VOLUNTARIO
Este se da cuando los contradictores se ponen de acuerdo en escoger esta vía
para arreglar las posibles diferencias que pudieran presentar se en sus
relaciones, es una prevención que la establecen en la llamada CLÁUSULA
COMPROMISORIA, que es un pacto expreso previo por el cual se obligan a
acudir al arbitraje para solucionar conflictos futuros pero puede darse también
para solucionar conflictos existentes, actuales, no previstos.
Caso especial dentro del Arbitraje voluntario es aquel en el que las partes, para
someterse a la institución arbitral, suscriben primero lo que se llama
COMPROMISO EN ÁRBITROS que es un acuerdo detallado preciso y amplio,
que contiene no solamente los casos que habrán de ser sometidos a arbitraje, si
11
otorgan al árbitro y el alcance obligatorio que acuerden dar al laudo que él
pronuncie.
La Ley de Arbitraje y Mediación en su Título I, cuando habla de la validez del
sistema arbitral, dice:
“Art. 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias
susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los
tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”6.
Analizando el presente artículo vemos que el espíritu de la norma es que las
partes de mutuo acuerdo sometan la controversia a arbitraje siempre y cuando
sean susceptibles de transacción.
El artículo anterior tiene relación con el Art. 4 de la mencionada ley cuando nos
habla de la capacidad para acudir al arbitraje:
“Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas
naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma”.7
La Ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 2, dice sobre el arbitraje independiente
que vendría a ser parte del arbitraje voluntario puesto que las partes pactan a
través del convenio arbitral:
“…independiente cuando se realiza conforme a lo que las partes pacten, con
arreglo a esta Ley”.8
6 Ley de Arbitraje y Mediación. (2013) Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 1. 7 Ibídem, Art. 4.
12
1.1.1.3.- ARBITRAJE FORZOSO
Este puede darse por dos razones, cuando es la ley la que determina que éste
será el camino obligatorio a seguir, en este caso se habla DEL ARBITRAJE
FORZOSO O LEGAL: o cuando las partes en cumplimiento del acuerdo arbitral
preestablecido, tienen obligatoriamente que acudir al arbitraje para arreglar sus
controversias, hablamos aquí de un arbitraje forzoso necesario o contractual
La Ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 2, dice sobre el arbitraje administrado
que es parte del arbitraje forzoso:
“Art. 2.- El Arbitraje es administrado cuando se desarrolla con sujeción a esta Ley y a las normas y procedimientos expedidos por un Centro de Arbitraje…”9
1.1.1.4.- ARBITRAJE DE DERECHO O JURÍDICO
Este se produce cuando el árbitro debe organizar el proceso y ceñir su dictamen a
las deposiciones legales, jurisprudencia y doctrina que se hayan de aplicar o
interpretar para el caso de acuerdo con la técnica y la especialidad jurídica que el
tema requiera prácticamente es similar a un proceso judicial.
La ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 3 dice último inciso dice:
“…Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse
a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser abogados”.10
1.1.1.5.- ARBITRAJE EN EQUIDAD O AMIGABLE COMPOSICIÓN
Esta es la forma típica del arbitraje, porque en ella, quien ha sido escogido para
que ejerza la función, es tercero independiente que actúa con toda libertad y su
13
decisión o laudo es inapelable. El arbitraje en equidad, pone a criterio del árbitro
encontrar fórmulas adecuadas que atendiendo los intereses de las partes
constituyan propuestas válidas de solución, para tal efecto se desarrollará con la
guía de los principios generales de la justicia; de los valores sociales; de la
caballerosidad; del Honor; de las buenas costumbres los pareceres en los que se
fundamentará el fallo, provendrán del libre saber y entender del árbitro tenga esas
reglas de convivencia aplicadas al caso.
El Art. 3 de la Ley de Arbitraje y Mediación dice: “Las partes indicarán si los
árbitros deben decidir en equidad o en derecho, a falta de convenio, el fallo será
en equidad. Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros
actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la
sana crítica. En este caso, los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados.”11
Como Forma Singular que puede darse en un proceso informal de arbitraje en
equidad, se habla de la AMIGABLE COMPOSICIÓN como modo en que las
partes escogen a alguien, vinculado con ellas, que sea capaz de acercarlas, de
transmitir a cada una de las partes las inquietudes que tiene cada una y sobre La
marcha vaya limando asperezas, haciendo sugerencias dando fórmulas de
arreglo para que sean los propios interesado que luego de analizarlas y
discutirlas lleguen a un acuerdo que es redactado por el amigable componedor
que lo suscribe a manera de laudo
1.1.2.- LA CONCILIACIÓN
Esta es una de las formas más antiguas de solucionar conflictos no es más que
una manera de buscar armonía, el avenimiento entre las partes, es un mecanismo
de auto composición por el que las partes que por algún motivo se encuentran
opuestas y antagónicas, deciden resolver sus problemas por sí mismas tratando
de encontrar un acuerdo satisfactorio por medio del dialogo directo y amistoso.
14
Este avenimiento puede darse por los mismos contendientes dado que la cultura
de paz se basa en la libertad para solucionar sus diferencias en este caso, su
origen y naturaleza se hallará en el ejercicio de la libertad individual como una
acto de manifestación de la voluntad de las personas no importa si las partes se
acercan por sí mismas o si para facilitar el encuentro escogen un tercero que
ayude en ese procedimiento informal.
Pero también puede darse como un mecanismo dispuesto por la ley con el fin de
no mover el aparato judicial y terminar de una manera que implique una solución
que perdure en el tiempo, que obliga a buscar dicho avenimiento como una forma
de encontrar la paz entre los contendientes es decir el acercamiento se dará por
mandato de la ley aún en contra de la voluntad de las partes y puede hacérselo
ante un tercero designado por la autoridad o en presencia de ella misma, en este
caso la naturaleza de la conciliación sería eminentemente procesal.
1.1.2.1.- LA CONCILIACIÓN PROCESAL O JUDICIAL
Por su parte, es el mecanismo previsto en la Ley y en el proceso judicial, por el
cual el juez intentará a través de la organización de intercambios entre las partes
de un conflicto permitirles, a éstas, confrontar sus puntos de vista y lograr un
acuerdo sobre el conflicto que les opone, antes de continuar, de no lograrse un
acuerdo, con el procedimiento tradicional previsto en la Ley.
“Art. 400 CPC…la jueza o el juez señalará día y hora en los que las partes deben concurrir, con el propósito de procurar una conciliación, que dé término al litigio”12
El Juez participa en la audiencia y prudentemente aconseja propiciando un
acuerdo sin que por ello se pueda decir que su actuación sea una forma de
prejuzgamiento o de coacción a las partes así podemos decir que la conciliación
tiene un carácter procesal, puesto que se da antes o dentro de un proceso
judicial iniciado, con la intervención del juez que conoce el asunto y como acto
previsto dentro de la jurisdicción contenciosa para dar oportunidad a las partes a
15
ejercitar su derecho a convenir como una manifestación de su jurisdicción
voluntaria, La intervención del Juez se limita a solemnizar y a dirigir la audiencia,
pues no decide sobre lo controvertido.
“Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato,
recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las
partes en las audiencias o juntas de conciliación.”13
1.1.2.2.- LA EXTRAPROCESAL O EXTRAJUDICIAL
Es cuando el arreglo se lo busca con anterioridad a un proceso, con el ánimo
preventivo de evitarlo; o cuando se da un proceso en marcha cualquiera que fuere
su estado para darle fin, pero por propia iniciativa de las partes.
No es necesario que se la haga con la presencia de un conciliador pero es
aconsejable no solamente para facilitar el acercamiento de las personas que
buscan la conciliación si no porque se morigera los criterios opuestos inclusive
antagónicas con lo cual se consigue o se logra limar asperezas con lo que se
consigue que el caso concluya además este tercero ayuda a que se centre en los
intereses de las partes evitando asuntos secundarios que pueden entorpecer el
arreglo.
“Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la
solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos.”14
1.1.3.- NEGOCIACIÓN
Es la conversación de dos o más personas, tendientes a llevar el estado de las
cosas: de problema, controversia o divergencia, a un consenso o advenimiento.
16
Esta conversación deberá llevársela, de ser posible, a través de un método para
optimizar la posibilidad de acuerdo.
Se diferencia de los otros medios en que no se da la intervención de un tercero. A
partir de una situación de disputa, las partes personalmente o representadas,
dialogan para encontrar un acuerdo que se convierte en obligatorio por su propia
decisión. Las partes tienen total poder sobre el resultado y sobre el proceso de la
negociación.
Se debe rescatar de la negociación es que la usamos todos los días en todos los
actos que realizamos cuando interactuamos con una persona de la cual queremos
algo o esa persona desea algo de nosotros pero está en la escancia humana el
querer ganar o el sacar el mejor provecho de cualquier situación más aun cuando
hay algún bien que esté en juego o algo que deseamos obtener por ello la
negociación la realizamos a diario y como lo he dicho en casi todos los actos de
nuestra vida en la cual las partes tienen el poder y no la intervención de terceros
por lo tanto el resultado de la misma es consensuado por lo tanto satisfactorio
para las partes que no dependen de lo que diga o el veredicto de una tercera
persona.
1.1.4.- LA MEDIACIÓN
La MEDIACIÓN se define como un proceso alternativo por el cual un tercero
neutro e imparcial intenta a través de la organización de intercambios entre las
partes de un conflicto permitirles a éstas confrontar sus puntos de vista y buscar con su ayuda una solución al conflicto que les opone. En la mediación –y esto es
fundamental- el tercero neutro es un facilitador que estimula a las partes para que
logren un acuerdo y que no tiene ni autoridad, ni poder sobre ellas puesto que él
no está ahí sino por voluntad de las partes. Este tercero no es ni Juez ni
17
La MEDIACIÓN15 es un procedimiento informal en el que un tercero
independiente y neutral colabora con las partes y les ayuda a superar una
controversia, motivando a los afectados por ella, a encontrar los intereses
fundamentales que la provocan, para rebasarlos con una visión positiva del
conflicto que armonice aquellos intereses y se traduzca en un acuerdo
mutuamente aceptable.
Para lograr su objetivo, el mediador utiliza técnicas y estrategias que inducen a
los contrincantes a comunicarse mejor; a expresar su auténtica verdad; a
acercarse recíprocamente en un clima de respeto, de dialogo creativo, que
rompiendo las tensiones propias de una discrepancia o de un enfrentamiento,
haga que objetivamente se analice la realidad y se busque, inteligentemente, una
solución adecuada y satisfactoria, con la que los contendientes se sientan
triunfadores, perciban que han tenido éxito y experimenten la satisfacción
personal de haber ganado, no habiendo derrotado al otro, sino con el apoyo y
colaboración de él, sin lo cual no hubiera sido posible superar el problema que
antes los separaba.
Por esta presencia y actuación del mediador, es que también se les conoce con el
nombre de NEGOCIACIÓN ASISTIDA, porque quienes discuten, quienes
exponen sus puntos de vista, quienes lo aceptan o rechazan, y quienes finalmente
llegan o no a un acuerdo, son las partes, con la colaboración del mediador que
canaliza el dialogo, resume los enfoques, evita enfrentamientos, lleva a que se
descubra los verdaderos intereses y, finalmente, suscribe con ellas el compromiso
al que llegan. O informan que no ha sido posible arribar a un acuerdo.
La Ley de Arbitraje y mediación en su Título II, DE LA MEDIACIÓN Art. 43.- “La
mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes,
asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo
voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y
definitivo, que ponga fin al conflicto.”16
18
1.2.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS
1.2.1.-TEORÍA DEL CONFLICTO
La Paz.- “si las guerras nacen en las mentes de los hombres, es en la mente de
los hombres donde deben erigirse los baluartes de la Paz (Preámbulo
Fundacional, UNESCO)17
La doble cara del CONFLICTO18 que viene dada por la CRISIS que a su vez
puede representar una OPORTUNIDAD
1.2.2.- LAS CAUSAS DE LOS CONFLICTOS
1.2.2.1.- POR LOS PRINCIPIOS O VALORES DISCUTIDOS
Se refiere a principios abstractos que tienen que ver con las creencias, la moral,
las ideologías o el prestigio personal, que se adoptan como modelos o pautas de
conducta y estilo de vida que, en muchas ocasiones, tienen más importancia que
los bienes materiales y hasta que la vida misma. Son valores que las personas
estiman en alto grado y que no están dispuestas a ceder o transigir s mi criterio
generalmente por su forma de pensar o de su crianza. Son valores que pueden
ser vividos exclusivamente por las personas que se hallan en situación conflictiva
porque sólo ellos pueden ver esos valores propios de su persona afectados
porque no todas las personas pensamos igual; o por muchos otros ya sean
extrañas al individuo sujeto del problema; o ajenos al problema en sí, pero que,
sin embargo, comparten los mismos valores y estarían dispuestos a defenderlos,
o por lo menos a hacer escuchar su opinión y su respaldo.
Estas pautas o valores conductuales, pueden tener diferente importancia, si
estuvieron antes de la situación conflictiva que vino a amenazarlos o vulnerarlos;
17 Organización de las Naciones Unidas. Constitución. Preámbulo. En: www.unesco.org
18 Blanco, C. Reflexiones en torno al papel del Abogado dentro de los Procesos de Mediación. En:
19
o si se los exhibiere luego de haber aparecido el problema. En el primer caso el
problema puede fundamentarse en los valores menoscabados o infringidos, y, en
consecuencia, dar origen a posiciones más firmes, honestas, sinceras y radicales;
en el segundo, cuando el comportamiento conflictivo estuvo antes, la defensa de
los principios puede ser un pretexto, una coartada, para justificar actitudes, sean
estas personales o de grupo.
1.2.2.2.- LOS BIENES MATERIALES EN DISCUSIÓN
Las cosas que en sí mismas tienen un valor que puede ser cuantificado; o
aquellas a las que se les da un valor afectivo. El conflicto surgirá cuando esos
bienes estén en peligro de perderse o destruirse; o cuando la posesión y goce de
ellos sea perturbado y se lo discuta; o cuando el valor que significan tales bienes
es anhelado por alguien porque no lo tiene o posee y lucha por tenerlo, la cultura popular dice “a nadie le gusta que le toquel el bolsillo” de alguna manera
refiriéndose a un bien que si se pierde la persona tendrá que volver a adquirirlo o
tiene miedo de perderlo. El mediador, en estos casos tiene que descubrir si el
interés en el bien o en el valor que tienen, es real, o si el bien solamente es un
símbolo de otro anhelo, o es un capricho o reflejo de otro interés subyacente.
1.2.2.3.- EL ESPACIO PERSONAL, O DE GRUPO, DISCUTIDO
Toda persona percibe que con sus actos, con su profesión, con su trabajo, sus
negocios, etc., se ha abierto o ganado en la sociedad un espacio, el cual lo siente
como propio y que por ningún motivo piensa cederlo ante nadie por el temor de
ser reemplazado. Esta situación no solamente es psicológica es decir de tener
una molestia o una actitud al respecto de ese espacio, también puede ser física,
cuando la persona se desenvuelve en un territorio que no ha conquistado como
campo de sus actividades o que le ha sido asignado para que en él realice algo
por ejemplo cuando llega un compañero nuevo al trabajo es inevitable que surja el
20
Estos espacios psicológicos o físicos en los que el individuo se distingue, forman
parte de su vida, hasta el punto que no se reconocería a sí mismo en caso de perderlos, porque ese “posicionamiento” le ha dado un status y ha configurado un
estilo de vida en base de ello. Por eso, cuando lo ve en peligro, o simplemente
cree que puede perderlo, lo defiende y se aferra a ese espacio adoptando
comportamientos que le pueden llevar a situaciones de conflicto.
Los grupos también son capaces de identificar un espacio como suyo e impedir la
participación de otros, reaccionando a veces con violencia cuando eso ocurre y
sienten el peligro de perder la influencia que sobre ellos mantiene y que, en
ocasiones, es la razón de su propia existencia. Cuando ocurre un conflicto de
estos, es común que no se presente el verdadero interés con franqueza y que se
busque rodeos al tema, se inventan circunstancias, se conduce la opinión, se
forjan situaciones imaginarias, en definitiva se opone resistencia tratando de no
hacer caer en la cuenta la inseguridad de fondo que es el miedo o recelo a perder
el espacio o la posición.
1.2.2.4.- LAS RELACIONES INTERPERSONALES E INTERGRUPALES COMO
CAUSA DE CONFLICTO
El hombre es por naturaleza un ser social. No se lo podría concebir fuera de la
sociedad. En este medio que le es natural, el individuo hace varias relaciones, se
vincula con los demás, con las formas más diversas de comunicación, con los
diversos grados de afectos dejando ver muchas veces su lado porque no decirlo
instintivo o salvaje muy probablemente para dejar ver sus superioridad ante el
resto o simple instinto de sobrevivencia es decir adaptarse al medio y no pelear
con los grandes. Estas relaciones pueden verse en peligro, o en riesgo de
resquebrajarse y, en consecuencia, de generar conflictos. Por lo general, se citan
21
1.2.2.5.- DIFERENCIAS DE PODER EN LA RELACIÓN
Diferencias de poder en la relación el Fuerte domina al débil. La prepotencia del
uno genera la resistencia del otro. Los afanes impositivos del uno ofenden al otro.
Ricos y pobres, patronos y obreros, haciéndose difícil la armonía social, pues los antagonismos en ocasiones son insuperables por el “posicionamiento” y las
actitudes que asumen, tanto por la conciencia en sí de clase, sino por la
conducción de los supuestos portavoces de cada una de ellas y como lo decía por
instinto se sobrevivencia.
1.2.2.6.- LAS EXPECTATIVAS DE LA RELACIÓN
Las expectativas de la relación cada persona espera de la otra un
comportamiento y confía que lo que espera se cumplirá porque siente que no
puede ser de otra manera y por ende cualquier situación que altere esa confianza
puede ser causa de conflicto. La mentira puede ser valorada de diversa forma, a
veces no importa tanto la mentira en sí misma, sino quien la dijo o el efecto que
causo. La frustración puede ser grave si lo que esperó de una persona es
completamente opuesto.
1.2.2.7.- EL CHOQUE DE PERSONALIDADES
El choque de personalidades puede ser por mecanismos de atracción o de
repulsión, existiendo la necesidad de afrontar la situación con objetividad y
reconocer que las personas existen, son diferentes y cada uno es un mundo
individual con su propio sistema de pensamiento y sentir y nada consiguen
tratando de evitarse; admitido el problema se buscará el origen de la
desavenencia que bien puede estar en falsas percepciones o ideas equivocadas
22
1.2.3.- FORMAS DE ABORDAR EL CONFLICTO
Al conflicto podríamos catalogarlo como negativo, pero definitivamente es una
realidad, el conflicto es una voz de alerta, que nos indica que algo está mal, que
queremos buscar una solución un arreglo; arreglo que no precisamente comparte aquel aforismo jurídico de que “MÁS VALE UNA MALA TRANSACCIÓN QUE UN BUEN JUICIO” porque si lo dejamos de esa forma uno gana y otro pierde es decir
no habría una autocomposición es decir la una persona cede de alguna manera
por evitar el problema no importa si pierde y de lo que se trata es de tener un trato
justo para cada una de las partes de tal manera que cada una consiga lo que
quiere. El conflicto tiene dos caminos, el primero que es el choque de intereses de
posiciones, etc., que puede originar una crisis, un estancamiento; o con la ayuda
de los medios alternativos buscar una solución al problema, que puede ser una
vía para progresar, una oportunidad.
1.2.3.1.- TÁCTICA
Para recorrer el camino, se requiere de pasos, pasos para llegar al objeto, un
paso puntual y específico, hacer un mapa que nos guíe de tal manera que
podamos atacar al conflicto que está generando el problema.
1.2.3.2.- ESTRATEGIA
Es la planificación global, lo macro, la definición de objetivos, una planificación
estratégica, el planear una meta. De qué manera vamos a ayudar a que las partes
busquen una solución de qué manera VAMOS A GUIARLOS A QUE ELLOS
TERMINEN EL CONFLICTO
1.2.4.- LAS FASES DE LOS CONFLICTOS
La del conflicto latente;
La de iniciación;
23 La del equilibrio; y,
La de la ruptura del equilibrio.19
1.2.4.1.- LA DEL CONFLICTO LATENTE
El conflicto latente es una fase previa que se presenta por cualquiera de las
causas que hemos indicado y en la que poco a poco se alimenta el desacuerdo,
no se puede establecer para ella una duración clara puede se instantánea o durar
años o sobre todo si se trata de una estructura conflictiva que se impone. Y
mientras no se busque la manera de ponerle fin el resentimiento y el conflicto
permanecerá allí y por cualquier motivo vuelve a aparecer
1.2.4.2.- LA DE INICIACIÓN
Esta se da cuando un factor desencadenante se presenta y hace que se
manifieste aquello que estuvo latente. Cualquier motivo o cualquier pretexto hace
que este reaparezca y y de alguna manera se rompa la aparente calma
1.2.4.3.- LA DE LOS INTENTOS DE BUSCAR EQUILIBRIO
Cuando el litigio se ha presentado, es frecuente que se busque restablecer el
supuesto equilibrio anterior, se pueden buscar los mecanismos de poder para
imponer lo que se cree que es la solución, se recurren a amenazas y será ´posible
también que se busque un juicio para que sea la sentencia de un juez la que se
imponga y con su mando ejercer la fuerza para imponer el derecho de uno. De
alguna manera cualquiera de las personas que está en conflicto buscará que su
razón se imponga y sea su verdad la que prime frente al otro.
1.2.4.4.- LA DEL EQUILIBRIO
El equilibrio así logrado es falso y aunque supuestamente se haya reencontrado
el orden alterado por el conflicto, se entra en un proceso de maduración de las
24
causas se parece a la fase de latencia con la diferencia que ahora se conocen
algunos mecanismos usados para la solución y es posible también que se hayan
generado mayores recelos y enojos que conduzcan a posicionamientos de las
partes. Esto se da porque generalmente en esta fase de aparente calma uno ha
ganado y otro ha perdido lo que hace que el equilibrio sea falso
1.2.4.5.- LA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO
El estado que se obtiene con los ajustes logrados en el afán de restaurar el
equilibrio hacen el oficio de parches y como no son la solución correcta el conflicto
se desencadena se rompe el supuesto equilibrio y se exigen nuevas y definitivas
soluciones.
Todo esto es un ciclo y se puede volver a la fase inicial e iniciar un nuevo proceso
lo que nos recuerda la ley del CORSI ET RECORSI (flujo y reflujo) de la que habla
Juan Bautista Vico repitiendo lo insinuado por Khaldum en su Teoría cíclica de la
Evolución.20 Si el uno gana el otro pierde si el otro pierde el uno gana y se vuelve
un circulo de conflicto que de alguna manera hay que romperlo
1.2.5.- ABORDAJE DEL CONFLICTO
Ese es el gran dilema que se plantea al abogado cuando el cliente llega al despacho del mismo “Y LE PLANTEA EL PROBLEMA” generalmente el cliente
en una primera instancia quiere batalla en y en ese momento como saben los
abogados es cuando se le puede cobrar porque quiere batalla luego cuando pasa
un año y pasa el tiempo ya no quiere batalla ni quiere nada ya pasa poco porque
su conflicto se va dirimiendo con el tiempo se van solucionando las cosas ese es
el gran dilema que se le plantea al abogado porque y a cualquier persona ya que
nosotros como abogados estamos tomando decisiones todos los días cuando
estamos frente a un dilema o un conflicto la primera dicotomía que se nos
presenta es si emprender un proceso litigioso costoso duradero en el tiempo que
es incierto o bien mediar empezar por un dialogo donde las partes en conflicto
25
intentan llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes TODO ESTO LO
HACEMOS DIARIAMENTE pero lo hacemos instintivamente no lo hacemos con
un criterio dogmático no lo hacemos en base a una teoría nadie nos ha explicado
ni nos ha enseñado nunca teoría de la mediación de la negociación, sin embargo
tenemos un instinto donde el hombre sabe defenderse un instinto de
supervivencia un instinto que le lleva a unos con mayor o menor acierto a saber
lidiar con estos conflictos y a ponerlos solución en la mejor manera posible. Sin
embargo lo primero que se debe saber es que esta teoría estos problemas han
sido estudiados y no solamente por la sicología como se podría pensar porque
muchas veces cuando hablamos de mediación siempre le damos un enfoque
sicológico donde según los autores norteamericanos de cómo negociar en dos
días como sentarse como ponerse como mirarle que gesto hace todo esto desde
el punto de vista de la sicología tiene su importancia en la mediación pero no es
donde yo quiero centrarme lo que quiero manifestar es que hay teoría de la
mediación de la negociación teoría analítica de la decisión teoría analítica del
juego que nacen del ámbito de las matemáticas allá por la mitad del siglo XX
sobre todo por los conflictos bélicos John Von Neuman y John Nash son los
fundadores de la teoría de juegos como digo nacen en el ámbito matemático se
traspolan al ámbito económico y poco a poco pasan al ámbito jurídico la teoría de
la negociación como la teoría de la decisión como la teoría de los juegos son los
grandes desconocidos en la Facultad de Derecho entonces cuando salimos de
esta tenemos lo que tiene todo el mundo el instinto y la experiencia cuanto más
viejo es uno más le ha pasado en la vida por lo tanto puede actuar mejor y
aconsejar mejor pero es instintivamente y por experiencia como se suele
aconsejar se trata de hacer ver de que existe que se puede estudiar que es una
ciencia la negociación la mediación y es necesario conocerlo que no solo está la
ley la sicología si no que existe una estructura científica en torno a la negociación
y a la mediación que es preciso conocerla.
La mediación y la negociación son medios para superar conflictos se pueden
hacer de forma unilateral, se pueden sentar las dos partes o pueden hacerlo con
la ayuda de un tercero como lo es el caso de la mediación, recalcando que las
26
autocompositivos de solucionar conflictos pero puede ser de forma unilateral
directamente las partes o como lo había mencionado con la intervención de un
tercero, pero en los dos casos de lo que se trata es de negociar y llegar a un
acuerdo o bien solos porque somos autosuficientes y capaces de llegar a un
acuerdo o bien si no nos ponemos de acuerdo puede ser que alcancemos ese
acuerdo de voluntades a través de la intervención de un tercero; tercero que no
impone nada a las partes si no que aproxima a las mismas y son estas quienes
buscarán poner fin al conflicto, pero si es importante que tanto las partes que
quieran negociar por si solas o el tercero llamado a ser mediador debe ser
consciente de que hay que estudiar de que esto no es simplemente algo
sicológico o intuitivo o que nos dé solo la experiencia si no que aparte de todo eso
hay que estudiar y lo tiene que saber quien quiera ser mediador o quien se atreva
a litigar.
1.2.6.- CONFRONTACIÓN
1.2.6.1.- TÉCNICAS DE CONFRONTACIÓN
Ingraciación: Otorgar un beneficio material o psicológico sin que el otro sepa las
verdaderas intenciones de esas acciones. Lo que puede llevar a un conflicto
mayor.
Artimaña: Afectar la concentración y tranquilidad de la otra parte, generalmente
justificada en la incompetencia del otro.
1.2.6.2.- TÁCTICAS DE CONFRONTACIÓN
Persuasión: Argumentación destinada a que la otra parte disminuya sus
demandas por la vía del razonamiento lógico.
Posición irrevocable: Señalar públicamente que se actuará de determinada
manera y/o responsabilizar a la otra parte de las consecuencias negativas de las
27 Promesa
Advertencia Amenaza Ultimátum
1.2.6.3.- TÁCTICAS DE CONCESIÓN
Las tácticas de desarrollo no tienen por qué afectar a la relación entre las partes.
Algunos ejemplos son:
Tomar la iniciativa presentando una propuesta o esperar a que se la otra parte quien vaya por delante.
Facilitar toda la información disponible o, por el contrario, la estrictamente necesaria.
Hacer la primera concesión o esperar a que sea la otra parte quien dé el primer paso.
Tratar de que las negociaciones tengan lugar en las propias oficinas, en las de la otra parte o en un lugar neutral.
1.2.6.4.- TÁCTICAS DE RESOLUCIÓN
Identificar intereses en juego.
Abrir la comunicación en los planos formal e informal Separar relación de intereses (personas/problema) Recurrir a un mediador que organice el proceso Comprometerse a discutir ciertos puntos
Elaborar una agenda de negociación
Evaluar con criterios objetivos las posibles soluciones Evaluar las alternativas en juego
28
1.2.7.- CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LOS CONFLICTOS
Conflicto es toda oposición de intereses, pretensiones o derechos que coloca a
las partes en una situación difícil, en muchas ocasiones angustiosas, por no
encontrar la salida adecuada.
Es un hecho que altera la tranquilidad individual y la paz social, porque es algo
que se sale de las pautas comunes de conducta o de convivencia y que, por lo
mismo, requiere de encauzamiento para volver a la normalidad.
El conflicto, tenga el origen que fuere, hace que las personas que lo viven,
asuman POSICIONES frente a él y busquen argumentos para respaldar la
conducta que han decidido adoptar.
Desde este POSICIONAMIENTO puede observarse ciertas características
generales del comportamiento jurídico litigioso, a saber:
1.2.7.1.- EXISTENCIA DE UN FRENTE INTERNO
El EGO y la conducta particular; la posición triunfalista o la postura del derrotado,
el equilibrio en estos dos extremos surge cuando la postura se asume se
fundamenta en una análisis objetivo de los pro y contras de la situación y se
muestra abierta al dialogo, a la confrontación de argumentos e intereses.
1.2.7.2.- RECONOCIMIENTO DEL MOTIVO DEL CONFLICTO
Es el conocimiento que cada parte tiene sobre la controversia, sobre la verdad de
ella y los reales motivos de la discusión, o sea el reconocimiento de los intereses
29
1.2.7.3.- LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES
El conocimiento que se tienen, las relaciones de afecto y desafecto, etc., y la
disposición que cada una tenga para conservarlas, mejorarlas o terminarlas,
dado el conflicto que afrontan.
1.2.7.4.- LA NECESIDAD DE UNA SOLUCIÓN
Se refiere a la urgencia y sinceridad con la que cada parte siente la necesidad de
una solución y a lo que están dispuestas a hacer para lograrlo.
1.2.7.5.- LA CREDIBILIDAD EN LA SOLUCIÓN
El grado de certeza y seguridad que cada parte tiene en la posible solución, la
confianza en la parte contraria.
1.3.- VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES
1.3.1.- FORMAS DE RESOLVER EL CONFLICTO
Existen varias formas de resolver un conflicto entre estas tenemos las hétero
composición y las de auto composición
1.3.1.1.- HÉTERO COMPOSICIÓN
En la HETEROCOMPOSICIÓN aparece un tercero (el Estado) que pretende la
solución del conflicto. El Estado les quita a los particulares la capacidad de
solución de sus conflictos. Este monopolio de la acción aparece en la Revolución
Francesa (1789). Es una forma democrática de solucionar un conflicto entre
particulares.
Pero para llegar a este monopolio, especialmente en materia penal y más
30
a.- JUECES
El Estado monopoliza la acción. Las partes en conflicto necesariamente deben
acudir a una persona para solucionar su conflicto. A esta persona (juez) ya no lo
nombran una o ambas partes, sino el Estado. Nace el proceso.
b.- ÁRBITROS AUTORIDADES
Del Árbitro. Las partes concurren al nombramiento de esta persona que ha de
solucionar el conflicto. Es necesaria la presencia de las partes en el
nombramiento del árbitro.
1.3.1.2.- AUTO COMPOSICIÓN
La Autocomposición se puede definir como aquella forma por medio de la cual se
da solución a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una
sociedad, y que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas.
Esta manera de dar solución a los problemas entre personas se caracteriza por el
hecho que en ella no existe una utilización de la fuerza como sí ocurre en el caso de la Autotutela. En cambio, lo que se busca es llegar a un “acuerdo” entre las
partes involucradas en el conflicto.
La autocomposición, por su parte y a diferencia de lo que ocurre con la autotutela
no está prohibida en forma genérica. De hecho el Estado interviene propiciando o
fiscalizando la autocomposición o acuerdo en caso de conflicto en los casos
donde están involucradas partes que no están en igualdad de condiciones (por
ejemplo, el acuerdo a que llega un empleador con sus trabajadores) o en que
existen intereses superiores que resguardar (por ejemplo, el derecho de visita que
31
Ahora bien, es preciso mencionar que dentro de la denominada Autocomposición
es posible encontrar diversos tipos de manifestación de la misma. Dentro de ella
se encuentran: el Avenimiento, la Conciliación y la Transacción.
El avenimiento constituye el acuerdo que se da en el transcurso de un proceso
judicial y en que la iniciativa del acuerdo se origina entre las partes en conflicto
que deciden no seguir el juicio y arreglar el asunto respectivo. En dicho caso el
tribunal se limita a aprobar este acuerdo (por ejemplo, en el juicio de alimentos ya
iniciado la madre de los niños llega a un acuerdo con el padre en cuanto al monto
de dinero que va a otorgar mensualmente para sus hijos).
En la conciliación, si bien el resultado también es un acuerdo entre las partes en
conflicto, la iniciativa parte del tribunal (por ejemplo, en el mismo caso de los
alimentos, en una audiencia el tribunal le indica a las partes que las posiciones
están tan cercanas una de otra que sería más beneficioso ponerse de acuerdo y
no seguir el juicio y les propone por ejemplo un monto a ambas y es aceptado por
ellas).
En la transacción también se produce un acuerdo pero sin necesidad que exista
un proceso judicial iniciado, el acuerdo es adoptado fuera del tribunal por las
partes y sólo para darle mayor seguridad en cuanto a su cumplimiento se somete
al tribunal para que le dé su aprobación, y así en caso de incumplimiento el
tribunal podrá obligar por los medios que prevé la ley (en el ejemplo de los
alimentos, los padres se ponen de acuerdo sin que la madre haya recurrido antes
al tribunal y llevan a éste el documento donde consta el monto de dinero que el
padre entregará mensualmente. En caso que el padre no entregue la suma
acordada en un mes, la madre podrá recurrir al tribunal quien llamará al padre
para que pague y en caso de no hacerlo dispondrá la orden de arresto para
32
1.3.1.2.1.- NEGOCIACIÓN
Negociación Directa
El carácter complejo de la negociación es una consecuencia necesaria de la
interrelación de los diversos elementos que componen su estructura. En un
proceso de negociación tenemos a distintos actores o partes que buscan una
solución que satisfaga sus intereses en juego. Usted debe comprender que
negociar es un acto integral de comportamiento y en él, el negociador debería
saber cuáles son sus habilidades, sus debilidades y fortalezas, con el fin de poder
apoyar o ser apoyado en un equipo de trabajo.
El negociar en equipo, por esta razón, es la tendencia actual, pero ello aumenta la
complejidad del proceso, ya que cada integrante deberá asumir distintos roles y
deberán fijarse pautas organizacionales o grupales. Además, existe el elemento
incertidumbre que participa en este proceso, ya que la información que las partes
tienen es generalmente limitada. Asimismo, en una negociación están presentes
los intereses, los recursos en juego, los valores con que cada parte enfrenta el
proceso y, por esto último, los aspectos éticos y morales tendrán también su
acción en la misma. La normatividad vigente, ya sea que existan normas
Juan
Eva
Juan
Abogado
de Juan
Abogado
de Eva
Eva
33
pertinentes o que haya ausencia de ellas, también es un elemento que es
necesario tener en cuenta en una negociación determinada.
En suma, sólo es necesario que recordemos alguna situación en que hayamos
tenido que desempeñar el rol de negociadores para que podamos concluir que la
complejidad de este proceso constituye una de sus características más relevantes
y que, en definitiva, determina que no hay instancia de negociación que sea igual
a otra y, por ende, que toda instancia de negociación es única.
Voluntad o búsqueda de acuerdo: La negociación vincula a dos o más actores
interdependientes que enfrentan divergencias y que, en vez de evadir el problema
o llegar a una confrontación, se entregan a la búsqueda conjunta de un acuerdo,
de solución, de arreglo. Este resultado substancial y no simplemente formal de la
negociación, puede asumir cuatro formas principales:
a) Compromiso simple: es la solución mínima. Nadie obtiene la satisfacción
total de sus objetivos.
b) Concesiones mutuas: Solución superior al compromiso. Búsqueda de
equilibrio en la mayoría de los puntos en la negociación. Requiere
creatividad por parte de los negociadores.
c) Adjudicaciones de contrapartidas: Se crean nuevos elementos negociables,
ampliando el objeto inicial de la negociación.
d) Creación de nuevas alternativas: El antiguo problema se transforma en uno
más adecuado para ofrecer una solución.
Zonas de Negociación: El concepto de zonas de negociación significa que cada
negociador tiene intereses fundamentales, zonas extremas e intransigentes,
reserva de topes imperativos que definen puntos de ruptura reales, fuera de las
cuales abandonará la negociación u optará por la confrontación.
En el terreno práctico, poder comprender y hacer comprender lo que es
