Las medidas cautelares en la declaración judicial de la unión de hecho

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO

DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA

UNIÓN DE HECHO.

AUTOR:

JEREZ AYALA FAUSTO HERNAN

ASESOR:

DR. REY SUQUILANDA CRISTOVAL FERNANDO, MSc.

SANTO DOMINGO- ECUADOR

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Fausto Hernán Jerez Ayala, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN

LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA UNIÓN DE HECHO”, ha sido prolijamente

revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la norma pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes-UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.

Santo Domingo, junio de 2017

Dr. Cristóval Fernando Rey Suquilanda MSc.

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, Fausto Hernan Jerez Ayala, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES

DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a

excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Santo Domingo, junio de 2017

Sr. Fausto Hernán Jerez Ayala

CI. 172065283-1

DERECHOS DE AUTOR

Yo, Fausto Hernan Jerez Ayala, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal a) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;

Santo Domingo, junio de 2017

Sr. Fausto Hernán Jerez Ayala

CI. 172065283-1

DEDICATORIA

Dedico el presente trabajo investigativo, a mis padres Fausto Jerez y Emérita Ayala, fuente de inspiración para el camino de la excelencia.

AGRADECIMIENTO

RESUMEN

El presente trabajo de tesis, consiste en proyectar una reforma de la Ley, específicamente en el artículo 223 del Código Civil, un inciso que establezca que en el caso de controversias respecto al Reconocimiento de la Unión de Hecho, quien demande la Declaratoria o Existencia de la Unión de Hecho, puede solicitar las medidas cautelares o providencias preventivas previstas en el Código Orgánico General de Procesos, sobre el 50% de los gananciales que podrían corresponderle y de esta manera asegurar su patrimonio adquirido durante su convivencia en Unión de Hecho.

En la presente investigación se realizará un análisis comparativo entre los diferentes autores y la normativa legal vigente, específicamente los principios constitucionales que rigen a todo el ordenamiento jurídico ecuatoriano, para ello se aplicará una investigación de carácter descriptivo y bibliográfico, a fin de determinar la situación actual del problema investigado, la solución al mismo; para la consecución de los objetivos planteados se aplicarán métodos como el inductivo y deductivo, e histórico, además de la utilización de técnicas como observación directa, entrevista y encuesta. Establecido como línea de investigación los retos, perspectivas y perfeccionamiento de las normas jurídicas en el Ecuador.

ABSTRACT

The present work of thesis, is to project a reform of the Law, specifically in article 223 of the Civil Code, an item that establishes that in the case of controversies regarding the Recognition of the Fact Union, who demands the Declaration or Existence of The Fact Union, can request the precautionary measures or preventive provinces provided for in the General Organic Code of Processes, on 50% of the profits that could correspond to him and in this way to secure his patrimony acquired during his coexistence in Unión de Fact.

In the present investigation a comparative analysis will be carried out between the different authors and the current legal regulations, specifically the constitutional principles that govern the entire Ecuadorian legal system, for which a descriptive and bibliographical investigation will be applied, in order to determine the situation Of the problem investigated, the solution to it; For the achievement of the stated objectives, methods such as inductive and deductive, and historical, as well as the use of techniques such as direct observation, interview and survey will be applied. Established as a line of research the challenges, perspectives and refinement of legal norms in Ecuador.

ÍNDICE GENERAL

Pág.

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

CERTIFICADO DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DIDICATORIA

AGRADECIMIENTO RESUMEN

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN ... 1

CAPÍTULO I ... 5

MARCO TEÓRICO ... 5

EPÍGRAFE I ... 5

1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación. ... 5

1.1.1. Historia de la Unión de Hecho. ... 5

1.1.2. La Unión de Hecho en el Ecuador. ... 8

EPÍGRAFE II ... 9

1.2. Conceptos básicos de la Unión de Hecho. ... 9

1.2.1. Definición de Unión de Hecho. ... 10

1.2.2. Requisitos para la declaratoria de la Unión de Hecho. ... 12

1.2.2.1 Requisitos Formales. ... 12

1.2.2.2. Requisitos Personales. ... 14

1.2.3. Reconocimiento de la Unión de Hecho. ... 16

1.2.4. Efectos de la Existencia de la Unión de Hecho. ... 18

1.2.5. La Unión de Hecho y la familia desde el punto de vista Constitucional. ... 20

EPÍGRAFE III... 23

1.3. La Sociedad de Bienes. ... 23

1.3.1. Constitución de la Sociedad de Bienes. ... 23

1.3.1.1. Régimen legal de la Sociedad de Bienes. ... 24

1.3.1.2. Régimen de Sociedad Conyugal o de Gananciales. ... 25

1.3.1.3. Régimen de Participación. ... 26

1.3.1.4. Régimen de Separación de Bienes. ... 26

1.3.2. Conceptualizaciones de la Sociedad de Hecho. ... 27

1.3.4. Disolución de la Sociedad de Bienes. ... 29

EPÍGRAFE IV ... 30

1.4. Medidas Cautelares. ... 30

1.4.1. Definición de medidas cautelares. ... 30

1.4.2. Finalidad de las Medidas Cautelares. ... 31

1.4.3. Clases de medidas cautelares. ... 32

1.4.4. Efectos de las medidas cautelares. ... 33

1.4.5. Las medidas cautelares o providencias preventivas en materia Civil. ... 33

1.4.6. Importancia de las medidas cautelares en relación al Buen Vivir. ... 36

1.4.6.1. Las medidas cautelares y el objetivos del buen vivir. ... 38

1.4.7. Las medidas cautelares y el Derecho comparado. ... 41

1.4.7.1. Medidas cautelares en Argentina. ... 41

1.4.7.2. Medidas temporales en proceso de Divorcio y Separación en Perú. .. 43

1.4.7.3. Medidas preventivas en el Procedimiento Civil Venezolano. ... 44

CAPITULO II ... 47

MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 47

2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 47

2.2. Descripción del procedimiento metodológico. ... 48

2.2.1. Modalidad. ... 48

2.2.2. Tipos de investigación. ... 48

2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos. ... 48

2.3. Propuesta del Investigador. ... 63

2.4. Conclusiones parciales del capítulo II. ... 63

CAPÍTULO III. ... 64

VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 64

3.1. Modelo de la propuesta. ... 64

3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación. ... 67

3.2.1. Validación de la propuesta. ... 67

3.2.2. Aplicación. ... 69

3.2.3. Evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. ... 69

3.3. Conclusiones parciales del capítulo III. ... 69

CONCLUSIONES GENERALES... 70

RECOMENDACIONES. ... 71 BIBLIOGRAFÍA

INDICE DE ANEXOS

ANEXO 1: FORMULACIÓN DE LAS ENCUESTAS APLICADAS.

ANEXO 2: FORMULACIÓN DE LA ENTREVISTA APLICADA.

ANEXO 3: SOLICITUD DE LA APROBACIÓN DEL PERFIL DE TESIS.

ANEXO 4: SOLICITUD DE CAMBIO DE ASESOR.

ANEXO 5: BASE ESTADISTICA DEL CENSO POBLACIONAL (INEC-2010) EN LA

POBLACIÓN DEL CANTON SANTO DOMINGO.

ANEXO 6: RECORTE ESTADISTICO DE LA POBLACIÓN QUE VIVE EN UNIÓN

LIBRE.

ANEXO 7: CUADRO ESTADISTICO SOBRE LAS DEMANDAS DE

RECONOCIMIENTO DE LA UNION DE HECHO.

ANEXO 8: CASOS PRÁCTICOS DEL TEMA DE DECLARATORIA DE LA UNIÓN DE

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ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

El derecho constitucional ecuatoriano desde el año 1978, reconoce la legalidad de la Unión de Hecho, transformando y protegiendo el orden patrimonial de la familia, fuera del matrimonio. En la Constitución del 1998 establece requisitos fundamentales que garantizan a esta figura jurídica, más en la Constitución de la República del Ecuador 2008 (vigente), trastorna absolutamente los conceptos anteriores, garantizando y reconociendo a las familias con vínculo matrimonial y a las familias con libre de vínculo matrimonial, generando los principios personales de derechos y obligaciones, aún más, el estado le brinda protección por ser parte de un núcleo fundamental de la sociedad y estas se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.

El Código Civil, en el Libro primero de las personas determina con claridad, el derecho de Unión de Hecho que describe en concordancia a la Constitución de la República del Ecuador, y, perfeccionando a la Unión de Hecho con principios fundamentales de irrenunciabilidad y legalidad, disponiendo que estas sean estables y monogámica, entre un hombre y una mujer libre de vínculo matrimonial, y que convivan juntos, más de dos años, tratándose como marido y mujer dentro de la sociedad, que dará origen a una sociedad de bienes.

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Por otro lado no todas las Uniones de Hecho son reconocidas durante la existencia de las mismas, por el simple hecho que las personas en forma voluntaria no solemnizan dicha Unión, obligando muchas veces a los convivientes a solicitar por la vía judicial el reconocimiento de la Unión de Hecho una vez que ocurrida la separación o después de la muerte de uno de los convivientes, esto con el fin de asegurar los gananciales de los bienes que les corresponden en virtud de tal unión.

Los bienes adquiridos dentro de la Unión de Hecho, no corresponden al haber de la Sociedad de Bienes, sino cuando la referida unión sea reconocida legalmente, esto implica que el conviviente bajo cuyo nombre estén inscritos los bienes tiene facultad exclusiva de poder disponer de ellos sin necesidad de la autorización del otro conviviente.

En muchas ocasiones al terminar la Unión de Hecho, el conviviente que ha puesto los bienes a su nombre, transfiere su dominio, dejando al otro sin posibilidad de reclamar la parte que le corresponde. En la práctica al terminar la Unión de Hecho, uno de los cónyuges se lleva consigo todo el patrimonio adquirido en conjunto, mientras el otro queda en la nada, buscando la vía judicial para hacer valer sus derechos, mientras tanto el conviviente beneficiado enajena y administra libremente los bienes, sin que existan medidas que puedan proteger los bienes sociales como si se lo hace con los bienes adquiridos dentro del matrimonio.

Formulación del problema.

¿Cómo lograr que en los procesos judiciales de Declaratoria de Unión de Hecho se puedan solicitar medidas cautelares o providencias preventivas?

Delimitación del problema.

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El objeto de estudio se centra en el Código Civil respecto a la Unión de Hecho, las providencias preventivas establecidas en el Código Orgánico General de Procesos y los principios y derechos establecidos en la Constitución de la República.

Campo de acción.

Enfocado en la protección de los bienes adquirido por los convivientes de3ntro de la Unión de Hecho.

Identificación de la línea de investigación.

La línea de investigación de la presente Tesis se enmarca en Retos, perspectivas y

perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador, El ordenamiento jurídico

ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.

Objetivos

Objetivo General

Presentar un Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 229 del Código Civil, a fin de incorporar un inciso que permita solicitar medidas cautelares dentro del juicio de Declaratoria Judicial de la Unión de Hecho, a fin de garantizar el derecho patrimonial de los convivientes como modo de lograr los objetivos del Buen Vivir.

Objetivos Específicos

 Determinar la incidencia de la falta de reforma al artículo 229 del Código Civil que en la actualidad no permite solicitar medidas cautelares a los convivientes dentro del proceso judicial de Declaratoria de Unión de Hecho.

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 Acudir a la Unidad Judicial Civil del Cantón Santo Domingo y a la Comisión de asuntos civiles de la Asamblea Nacional a fin de recolectar información relacionada al problema planteado.

 Validar la presente propuesta por vía de expertos, especializados en la materia.

Idea a defender.

Con la presentación de un Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 229 del Código Civil, a fin que permita solicitar medidas cautelares dentro del juicio de Declaratoria Judicial de Unión de Hecho, se lograría garantizar el derecho al patrimonio de la Sociedad de Bienes, como un modo de lograr los objetivos del Buen Vivir.

Preguntas científicas.

 ¿Qué relación existe entre la protección de los bienes sociales y los principios constitucionales y garantías del Buen Vivir?

 ¿De qué manera se puede garantizar la conservación de los bienes adquiridos durante la existencia de la Unión de Hecho, cuando esta no ha sido reconocida voluntariamente por los convivientes?

Justificación del tema.

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MARCO TEÓRICO

El marco teórico constituye el sustento o base teórica en la cual se desarrolla el presente trabajo de Tesis, compuesto de varios epígrafes relacionados a la investigación realizada.

EPÍGRAFE I

1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación.

A lo largo de la historia y desde el punto de vista jurídico, el concubinato es aceptado, repudiado, admitido con dificultades y con una tajante eficacia jurídica. Por su diversidad siempre ha estado ligada a actitudes extremas, que van desde la repulsión, la cual le niega la eventualidad de incorporación al orden jurídico; hasta las que lo ampara para darle un reconocimiento.

1.1.1. Historia de la Unión de Hecho.

El concubinato como institución debe su nombre al ley Juliana de Adulteris, dictada por el emperador romano Augusto en el año IX D.C, sin embargo se debe rescatar que el concubinato a pesar de ser reglado éste adolecía de valor frente a ciertas situaciones sociales, como por ejemplo se prohibía que una mujer liberta, esclava o de humilde condición pudieran contraer matrimonio con los ciudadanos romanos, de manera que el concubinato nace como resultado lógico de las diferencias sociales y jurídicas.

Por las circunstancias sociales de la época y a la desigualdad jurídica entre un hombre y una mujer, esta institución debió su existencia, más que a cualquier otra causa, a la dificultad, mejor imposibilidad, que tenían los ciudadanos romanos para contraer matrimonio con mujeres libertas y esclavas redimidas, o de humilde condición social; cuyas restricciones hicieron pensar a aquellos hombres en una unión menos formal que el matrimonio pero que al fin y al cabo ofrecía como norma de su bondad relativa la habitualidad debida ante los contratantes o asociados.

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"En el reinado de Augusto y siendo Cónsules Papío y Pompeo, se dictó la ley "Papía Pompea", por la cual, si bien y como era natural se conservaban las nupcias legítimas, o sea el matrimonio civil contraído entre personas que tenían concubina y que solamente podía celebrarse con mujeres ingenuas y honestas; sin embargo se autorizó a personas que nunca pudieron contraer dicha unión, ni podrían contraerla en lo sucesivo, que no se consideraba ni mucho menos adulterio". (Mascareñas, Ramos, Aragoneses, 1985)

Con las disposiciones de la ley Julia y de la ley Papía Pompea, el concubinato adquirió el carácter de institución legal, que vio reformada su condición, y aún más cuando en la compilación de Justiniano se insertaron los Títulos "Concubinis" que le dieron a la legislación una reglamentación minuciosa. "En Roma se llama concubinato a la unión del hombre y de la mujer libre, que no están casados, y, sin embargo viven juntos como si lo estuvieran". (Enciclopedia Jurídica Omeba, 1997).

Las relaciones permanentes y la exclusividad del concubinato daban una apariencia de matrimonio legal, siendo causa de error en los contratantes, por tanto la jurisprudencia elaboró un sistema de presunciones para resolver las situaciones aparentes, así, cuando había constitución de dote, la presunción debía ser a favor de la existencia de un matrimonio, es decir sin aporte de bienes. Así mismo, si la unión se había verificado con mujer honesta, en ausencia de dote, la presunción era favorable al matrimonio, siempre que no mediase una declaración formal de concubinato por parte de aquella. En cambio se presumía el concubinato cuando se trataba de una mujer deshonesta.

Lo cierto es que la mujer honesta no podía ser considerada como concubina, ya que, era precisa una declaración expresa y la mujer honesta podía así convertirse en concubina. Por lo que, la concubina entre los romanos no se diferenciaba de la mujer legitima; sin embargo, la concubina no disfrutaba de las consideraciones de mujer casada, puesto que, en el concubinato falta el "consensus nuptialis", tampoco recibía el nombre de "uxor", ni compartía jurídicamente el cargo social del marido; es decir, que carecía del honor matrimonial. La concubina se diferenciaba de la mujer legítima solo en el nombre y en la dignidad. (Enciclopedia Jurídica Omeba, 1997).

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de una concubina llegó a asemejarse en sumo grado al matrimonio, la unión concubinaria, hasta el punto de afirmarse que la concubina se distingue de la mujer legítima, sólo dilecta nice dignatates". (Zannoni, 1970).

En cuanto a los efectos jurídicos, siendo una institución legislada de modo especial y concreto, el patrono podía convivir con su liberta sin reconocerla como concubina; pero para ella el consentimiento del patrono era indispensable, ya que la mujer se unía a un hombre como su esposa o como su concubina.

La legalidad del concubinato fue absoluta y sus efectos aceptados, ya que los hijos adquirieron el concepto de descendientes concubinarios, viviendo en la casa de sus padres naturales, gozando del derecho de alimentos y de una restringida facultad de sucesión abintestato, no pudiendo tener acceso o derecho a más de una sexta parte de los bienes del padre, pues los hijos de la concubina quedaban fuera de la familia del padre y eran llamados "liberis naturalis", según la condición de la madre natural seguían los hijos. "La legitimación de los hijos podía producirse por el matrimonio entre los padres. Pues estos hijos no eran tales ante la ley, sino más bien eran considerados hijos naturales". (Benítez, 2008).

Con la aparición del cristianismo se produjo reformas de las costumbres públicas y privadas del pueblo romano, se varió la organización del concubinato, procurando Constantino transformarlo en matrimonio mediante el reconocimiento de hijos legítimos a los que hubieren nacido bajo esa condición o unión, siempre que sus padres contrajesen matrimonio y fueren libres de cualquier otro lazo conyugal; la limitación impuesta a los descendientes de otorgar donaciones intervivos y morlix causa a sus concubinas y a los hijos tenidos con ellas; y, la prohibición en absoluto del concubinato a los cenadores, a los casados y a los patricios". (Mascareñas, Ramos, Aragoneses, Albiñana, & Oneca, 1985).

Justiniano con su gran sentido práctico, prohibió tener más de una concubina, con lo cual intentó limitar aquellas uniones, ya que también se prohibió a los casados tener una concubina. No alcanzando a completar su erradicación por razón de lo arraigado que se encontraba el concubinato y la multitud de intereses que se habían iniciado y desenvuelto con el nacimiento del mismo". (Mascareñas, Ramos, Aragoneses, Albiñana, & Oneca, 1985).

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La institución del concubinato en Roma, desde el punto de vista jurídico, era la convivencia de un hombre y una mujer con aptitud de contraer matrimonio, que aparentaban vivir unidos ligados por un vínculo marital, es decir, que el concubinato para configurarse exigía la habilidad para contraer matrimonio sin omitir requisito alguno que pudiera violar la Ley. "El concubinato era una especie de matrimonio imperfecto que obviamente estuvo sometido a todas las prescripciones legales en lo referente a condiciones y efectos", (Petit, 2005).

Por otro lado, es muy importante anotar que, la institución del concubinato en Roma, según se ha dicho, no producía efectos patrimoniales entre los concubinos. La mujer era tomada como concubina y no compartía con el hombre ninguno de sus bienes, a excepción de los necesarios para su subsistencia con éste, no pudiendo tener ningún bien patrimonial por sí misma. "Evidentemente, esto se debía, no tanto a la configuración de la institución, sino más bien a la desigualdad social que con la mujer existía, por ende, los concubinos además de la misma condición legal que soportaba la mujer frente a los derechos y privilegios socioeconómicos del hombre romano". (Petit, 2005).

En el Derecho Romano la posición de la mujer fue de absoluta desigualdad, frente al hombre y ello se evidencia en el concubinato. Es en esta institución donde quizá con mayor fuerza se pone de manifiesto la desigualdad, en virtud que, la concubina no solamente fue considerada como una persona de inferior categoría, sino que, también estuvo al margen de los beneficios patrimoniales, tanto en lo referente a su administración, cuanto a los gananciales correspondientes, en que el privilegio de su uso, goce y disposición correspondió al hombre.

1.1.2. La Unión de Hecho en el Ecuador.

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En el Ecuador y en muchos países de Latinoamérica el concubinato se ha convertido en un fenómeno social, partiendo del concepto del tratadista Doctor Aníbal Cornejo en su libro de derecho civil de preguntas y respuestas que define al concubinato como: “Relaciones sexuales continuas y permanentes, mantenidas por dos personas que hacen vida en común, no existiendo entre ellos un vínculo matrimonial”. (Valverde, 1998).

Ha quedado atrás el criterio de mirar al concubinato como una afrenta a las buenas costumbres, un ataque a la familia legitima y por ende contrario a la moral, para negarle toda eficacia jurídica a las consecuencias que de él se derivan. Lo moral por el contrario es desconocer en forma absoluta la validez a las obligaciones y los derechos derivados de la unión estable. “Con inhibirse ante un hecho tan frecuente no se impide su existencia ni se disminuye su uso y por otra parte de desampara y con ello se perjudican intereses legítimos de terceras personas.” (Valverde, 1998).

La Constitución del Estado de 1978, introdujo la novedad de la regulación jurídica de las uniones de hecho, en el artículo 23 que indica: “La unión estable y monogámica de un hombre y de una mujer, libre de vínculo matrimonial con otra persona, que forme un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetara a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubiere estipulado otro régimen económico o constituido en beneficio de sus hijos comunes, patrimonio familiar” (García Falconí, 1995).

EPÍGRAFE II

1.2. Conceptos básicos de la Unión de Hecho.

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Es importante destacar que el concubinato es la raíz de donde surge la Unión de Hecho, por el cual se citarán algunos autores a fin de recabar algunos conceptos y definiciones que se han dado al concubinato actualmente uniones de hecho.

El autor Roberto Suare señala: “Etimológicamente la palabra concubinato insinúa comunidad de lecho, y de suyo alude a una modalidad de las relaciones sexuales estables; sugiriendo vida en común con apariencia matrimonial, es el concubinato la mayor expresión de las relaciones sexuales cumplidas por fuera del matrimonio”. (Suarez, 1990).

Por su parte la doctrina nacional señala que “la unión de hecho no matrimonial entre personas de distinto sexo puede ser entendida como una unión lícita entre un hombre y una mujer, fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva y a la que el derecho reconoce ciertos efectos”. (Barrientos, 2008).

Es una unión que tiene, por lo tanto, caracteres de cierta estabilidad y permanencia, que además requiere de la comunidad de vida, que confiere estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado conyugal aparente y de la cual se derivan otros aspectos como la singularidad de la unión, la unión estable y permanente monogámica. “El estado resultante de las relaciones sexuales habituales y continuas, entre dos personas de distinto sexo, no casados entre ellos. Si además existe una comunidad completa de vida, se denomina unión libre”. (Ramírez Gronda & Cossio, 1959).

Las uniones de hecho no tienen un ordenamiento integral en el Derecho Positivo ecuatoriano, sus efectos se encuentran regulados en la Constitución de la República y en el Código Civil. El número creciente de uniones en las últimas décadas ha causado problemas jurídicos, entre otros con la promulgación de la Constitución de la republica del año 2008, se deja abierta la legalización de uniones de hecho entre personas del mismo sexo, tema controvertido hasta la actualidad.

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derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, y da origen a una sociedad de bienes.

La unión de hecho podrá formalizarse ante la autoridad competente en cualquier tiempo”.

“Art. 223.- En caso de controversia o para efectos probatorios, se presumirá que la unión es estable y monogámica, transcurrido al menos dos años de esta.

El juez para establecer la existencia de esta unión considerará las circunstancias o condiciones en que se ha desarrollado. El juez aplicará las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba correspondiente y verificará que no se trate de ninguna de las personas enumeradas en el artículo 95”. (Código Civil Ecuatoriano, 2016).

Así también en la actual Constitución del Ecuador en su Art. 68 reconoce a la Unión de Hecho de la siguiente manera: “Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Socialmente hablando; la pareja que se constituye en Unión de Hecho no busca la conformidad de la sociedad en que se encuentra, pues no realiza los "rituales" preestablecidos para ser conocidos como pareja, (lo que se conoce como matrimonio eclesiástico o matrimonio civil), en donde participan los allegados a los enamorados, dando su aprobación con su concurrencia de tal decisión. Esto aparenta ser irrisorio, pero de alguna primitiva manera, es así, incluso en la sociedad ecuatoriana.

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El Dr. Fernando Albán enseña: “Incluso en esta forma de organización irregular denominada concubinato, Unión libre, unión marital de hecho, en cuanto no se ha ajustado al modelo principal, y de tipo matrimonial, porque en esencia se estructura sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comunes, y por lo tanto de la obligación alimenticia también”. (Albán, 2010).

En consecuencia se puede afirmar que la Unión de Hecho no es más que un acuerdo entre las dos partes, o sea la pareja ya conformada por el hombre y la mujer o una pajera del mismo sexo como lo ampara nuestra constitución, ya sea pareja de hombres o de mujeres, y si estos ya no están de acuerdo finaliza la Unión de Hecho.

1.2.2. Requisitos para la declaratoria de la Unión de Hecho.

1.2.2.1 Requisitos Formales.

Estabilidad de la Unión.- La estabilidad no implica una relación esporádica y momentánea, para considerar una relación como estable es preciso tomar en cuenta el tiempo que la pareja ha convivido en cierta forma para demostrar la formalidad de la relación esta no puede ser menor a dos años, de manera que los convivientes le dan a esta relación las características de firme, constante y permanente, dándole un sentido racional y básico para perfeccionar un hogar.

El Doctor Antonio Pérez Ureña, al referirse a la estabilidad manifiesta: “La convivencia “moreuxorio”, ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y publica con acreditadas actuaciones conjunta de interesados, creándose así una comunidad de vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar”. (Pérez, 2007).

Monogamia de la Unión.- Monógamo significa “estar casado con una sola mujer o un

solo hombre o que se ha casado una sola vez.” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 2006).

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La última parte del inciso final del artículo 223 del Código Civil señala: “verificará que no se trate de ninguna persona de las enunciadas en el artículo 95”, al respecto el artículo enunciado dispone: “Es nulo el matrimonio contraído por:

1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido.

2. La persona menor de 18 años de edad.

3. La persona ligada por vínculo matrimonial no disuelto.

4. La persona con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad.

5. Los parientes por consanguinidad en línea recta.

6. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad.” (Código Civil ecuatoriano, 2016).

Conforme el artículo señalado no puede existir Unión de Hecho si uno de los convivientes mantiene un vínculo matrimonial no disuelto.

Duración de la convivencia.- Más de dos años es lo que estipula la ley para que esta unión sea reconocida y de alguna manera podemos decir que esto permite determinar también la estabilidad de la relación en cuestión.

El Doctor José García Falconí manifiesta: “El Código Civil por tal exige dos años de duración mínima de permanencia en el tiempo, sin embargo el Dr. Plutarco Quincho dice: “la presunción señalada en el artículo precedente, resulta, en muchos casos inaplicable, para el computo del tiempo exigido, ya que los concubinos cuando se unen, lo hacen generalmente en forma oculta, con relaciones esporádicos, que a posteriori son más frecuentes, principalmente porque los amantes rehúyen a la sociedad por razones obvias. Los parientes, los amigos y los vecinos son los últimos en enterarse de esa relación por lo que la prueba para su presunción legal se complica hasta cierto punto”. (García Falconí, 2012.)

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El doctor García Falconí manifiesta: “que la Unión de Hecho o de sociedad de hecho debe probarse por quien alega su existencia conforme a los principios probatorios que rigen al respecto en el Código de Procedimiento Civil”. (García Falconí, 2012). En este caso al referirse a la notoriedad la pareja debe demostrar ante su conglomerado o entorno que existe tal relación, es decir; la relación more uxorio debe ser público ante la sociedad para garantizar precisamente la tutela jurídica en caso de ser necesario.

En épocas anteriores las uniones de hecho tenían una característica de clandestinidad o secretas y como tal eran mal vistas por la sociedad, pero a medida que ha ido evolucionando la misma sociedad cada vez en más aceptable esta forma de establecer un vínculo familiar, de tal manera que por tal motivo las legislaciones han visto la necesidad de crear una tutela de los derechos de quienes se encuentran inmersos en las uniones de hecho.

1.2.2.2. Requisitos Personales.

Dentro de los requisitos personales para la conformación de una Unión de Hecho son: voluntad, procreación, auxilio mutuo, aptitud de legitimidad de los convivientes.

Voluntad.- En la Unión de Hecho la voluntad es la característica y el elemento fundamental para la consolidación de la misma, la voluntad se convierte así en el elemento indispensable para que puedan existir los demás elementos.

El autor Barrinietos manifiesta: “Si el mismo hecho de la convivencia, configura como queda dicho, una unión libre, en tanto que es la voluntad de ambas personas la que la genera y la mantiene, debe, necesariamente, admitirse que esas mismas voluntades concurrentes puedan ponerle termino, principio…” (Barrientos, 2008)

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Así el artículo 228 del Código Civil manifiesta que: “Los convivientes deben suministrarse lo necesario y contribuir, según sus posibilidades, al mantenimiento del hogar común” (Código Civil ecuatoriano, 2016)

Aptitud de legitimidad de los convivientes.- Para comprender de mejor manera respecto de la aptitud legítima debemos revisar a lo que se refieren los impedimentos tanto dirimentes como impedientes constantes en los Arts. 95 y 96 del Código Civil.

“Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por:

1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido.

2. La persona menor de 18 años de edad.

3. La persona ligada por vínculo matrimonial no disuelto.

4. La persona con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad. 5. Los parientes por consanguinidad en línea recta.

6. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad”. (Código Civil Ecuatoriano, 2016).

“Art. 96.- Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:

1. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente; 2. Discapacidad intelectual que prive del uso de la razón; 3. En el caso del matrimonio servil; y,

4. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible”. (Código Civil Ecuatoriano, 2016).

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En la sociedad es importante el reconocimiento de las uniones de hecho, por cuanto involucra aspectos relevantes empezando por reconocer que es ciertamente el origen de la vida humana y el umbral de la familia como un fenómeno primero que nada de conservación, por lo tanto la Unión de Hecho se convierte en la célula fundamental de la sociedad.

La Unión de Hecho tiene una connotación meramente social o más bien dicho se apega a una realidad social y que en la evolución de la misma se hace necesaria la aplicación del derecho para regularlas, pero no basta únicamente de que la Unión de Hecho cumpla con los requisitos que se han considerado en la legislación, ya que en la práctica tanto para los convivientes como para los hijos nacidos de esa convivencia éstos puedan ejercer derechos y obligaciones de unos a otros.

Al existir una regulación positiva de las Uniones de Hecho y de los efectos que éstas se producen, esta misma regulación determina una situación casi igual a la del matrimonio en tanto y en cuanto la vida familiar ha ido sufriendo cambios en cuanto a la concepción jurídica respecto a la igualdad de derechos tanto para los hijos concebidos dentro de un matrimonio, dentro de una Unión de Hecho y también los concebidos en otras circunstancias. Por lo tanto en la legislación actualmente se establecen derechos y obligaciones bajo cualquiera de los dos régimen.

En el Art. 68 de la Constitución establece y reconoce a la Unión de Hecho y dice: “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008). De modo que la Unión de Hecho adquiere relevancia jurídica, porque de ella se derivan derechos como respecto de alimentos, protección de niños, niñas y adolescente, respecto de los bienes adquiridos dentro de ella y que forman parte de una sociedad entre dos personas.

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es necesaria la protección de orden patrimonial, de filiación, de sucesión y en definitiva en pos de la igualdad de derechos respecto de los miembros de una Unión de Hecho.

Cualquiera que sea la causa por el crecimiento de las uniones de hecho, lo cierto es que las legislaciones no pueden ser indiferentes frente a un grupo social que se acoge a ella, porque lo fundamental e inevitable es que, con la Unión de Hecho nace una familia y que sus miembros están revestidos de derechos y también de obligaciones de unos con otros.

El Dr. José García Falconí manifiesta que: “La Jurisprudencia antes de ser expedida la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial Nº 339 del 29 de diciembre de 1982, tuvo que proponer fórmulas más positivas para resolver los conflictos que llevaban a los tribunales y juzgados, para así poner un freno a las injusticias que se cometían en contra de la mujer y los hijos, es por eso que los jueces simplemente se basaban en meras teorías ya que por medio de ellas se dictaban sus fallos que en la mayoría de los casos eran injustos, por la inexistencia de la Ley sobre las uniones de hecho” (Garcia Falconi, 2012).

Según lo dispuesto en el Art. 222 del Código Civil, se reconoce a la Unión de Hecho una vez que esta haya reunido los requisitos que este mismo cuerpo legal exige para su existencia, disposición que precisamente se refiere a que las uniones de hecho generaran los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, incluso en la presunción legal de paternidad y la sociedad conyugal, es decir; se da una aplicación de los efectos personales del matrimonio, misma que produce una serie de efectos jurídicos entre los convivientes y frente a terceras personas, de los cuales los fundamentales son deberes u obligaciones conyugales.

De manera expresa la misma norma manifiesta que se aplicara la norma establecida en el Código Civil, Título V Obligaciones y derechos entre Cónyuges, que para el caso será los derechos y obligaciones entre convivientes, así: “Art. 136.- Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.

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“Art. 138.-Los cónyuges deben suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común.

Cualquiera de los cónyuges estará siempre obligado a suministrar al otro, el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales.

Los derechos y deberes que este Código establece para los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque, por cualquier motivo, no mantuvieren un hogar común”. (Código Civil ecuatoriano, 2016)

Como se puede advertir, a través de éstos artículos se evidencia que existen grandes similitudes entre lo que el matrimonio rescatando que lo que se quiere demostrar es que existe establecido a través de la ley los parámetros de igualdad ya sea entre los cónyuges o los convivientes.

La igualdad de los derechos y obligaciones entre los convivientes es una garantía que actualmente se encuentra consagrada en la Constitución de la Republica, con lo que se determina que tanto el matrimonio como la Unión de Hecho no disminuye en cuanto a la capacidad de obrar de los cónyuges o convivientes, aunque a veces tendrán que actuar en forma conjunta de acuerdo a los intereses que pudieran estar en juego, no significando por ello en ningún caso una limitación a este derecho, por lo tanto el matrimonio y por consiguiente la Unión de Hecho se constituye sobre la base de la igualdad de los derechos y deberes de ambos si acepción.

1.2.4. Efectos de la Existencia de la Unión de Hecho.

Impulsado por este principio de asimilación, la ley no se haya limitado tan sólo al efecto relacionado con el régimen de bienes de la unión, que es el único previsto en el artículo 38 de la Constitución de 1998 y artículo 68 de la actual Constitución del 2008, sino que avanzara a establecer otras consecuencias jurídicas de orden alimentario, sucesorio, tributario y de seguridad social, ya que ni la ley número 115 en su vigencia, ni actualmente el título VI del Código Civil, no los trata de manera expresa pero si en forma tácita, que en ningún caso es prohibitivo de otros efectos como los señalados.

Entre los efectos que deben ser tomados muy en cuenta para esta clase de unión son:

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sometidos en todo lo relacionado con la adquisición, administración, goce, disposición y partición de bienes y gananciales.

La vida de la unión de hecho no implica necesariamente la formación de sociedad de bienes, reflexión coincidente que parafrasea con el jurista IIdemar Bolaños, al aseverar como condición sine qua non, el nacimiento, existencia y permanencia de la unión de hecho, para que surja a la vida jurídica la sociedad patrimonial.

Efectos alimentarios.- Según el artículo 228 del Código Civil “los convivientes deben

suministrarse lo necesario y contribuir, según sus posibilidades al mantenimiento del hogar común”. (Código Civil ecuatoriano, 2016)

De acuerdo al artículo 352 del Código Civil actual, los cónyuges se deben alimentos congruos o sea aquellos que “habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. (Código Civil ecuatoriano, 2016)

Al respecto el Dr. Enrique Coello García dice: “Nada dicen ni la Constitución ni las leyes sobre este efecto trascendental. Pero producida la rotura de la unión libre, los convivientes tienen que resolver la situación de los hijos comunes, estableciendo a cuál de los concubinos corresponderá el cuidado, alimentación y formación de los hijos y la cuantía con la que cada uno ha de contribuir para el sostenimiento de esas criaturas”

En resumen, la relación con los hijos comunes, durante la vigencia de la unión, se presume que ambos compañeros contribuyen al mantenimiento de los hijos comunes; tras la ruptura, los menores nacidos en familias formadas por parejas de hecho tendrán los mismos derechos que los hijos matrimoniales y así podrán reclamarse las correspondientes pensiones de alimentos.

Efectos relacionados con la Seguridad Social y beneficios sociales.- El artículo 232 del Código Civil ecuatoriano expresa dentro de: “Los derechos generados por la unión de hecho: “Quienes hubieran establecido una unión de hecho de conformidad con esta Ley tendrán derecho:

a) A los beneficios del Seguro Social; y,

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1.2.5. La Unión de Hecho y la familia desde el punto de vista Constitucional.

Al analizar de la naturaleza jurídica de la unión de hecho conlleva a una institución paralela, esto es, al matrimonio, pero que indiscutiblemente no tienen la misma categoría, se volvió necesario su reconocimiento a efectos de resolver los conflictos patrimoniales que surgen en este tipo de uniones.

La unión de hecho ha sido asimilada al concepto de sociedad, estableciendo que los convivientes tienen la calidad de socios y por ende copartícipes de esta unión que implica una comunidad de vida y de obras. Las uniones de hecho generalmente son analizadas por contraste con el matrimonio. Éste último es definido como un contrato jurídico formal y solemne en cuanto sus efectos jurídicos nacen por la declaración de voluntad de los contrayentes y porque se impone una forma (ad solemnitatem) para su válida constitución.

El matrimonio puede ser entendido como un acto constitutivo que crea el status matrimonial, como un negocio jurídico bilateral y formal por el que un hombre y una mujer declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena. Sin embargo, la prestación del consentimiento se realiza sobre un conjunto de derechos y obligaciones preestablecidos en la Ley que constituye el status matrimonial, por lo que el matrimonio es calificado también como institución jurídica.

Por el contrario, en las uniones de hecho no hay una declaración previa de voluntad, expresada más o menos formalmente que determine la producción de efectos jurídicos, no ya porque el ordenamiento jurídico desconozca la institución, sino porque, en buena parte de las ocasiones, son los propios convivientes quienes excluyen todo compromiso formal.

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El Código Civil actual reitera esta definición en el Art. 222. Con la promulgación de esta Ley, las concubinas especialmente tendrán los mismos derechos como si viviesen en unión matrimonial, ha quedado atrás el criterio de mirar al concubinato como una afrenta a las buenas costumbres. Los hombres y mujeres que tienen vínculo matrimonial, no pueden de acuerdo con esta norma, gestar Uniones de Hecho con nadie; podrán libremente unirse a otro ser humano, pero esa relación no estará amparada por la ley.

Si bien la Unión de Hecho ha nacido sin formalidades, pueden presentarse situaciones en las que se haga necesaria la prueba de las Uniones de Hecho, por ejemplo cuando el conviviente no quiere reconocer a unos de los hijos, o por ejemplo cuando es necesaria la partición de bienes. Esta prueba de la existencia de la Unión de Hecho puede realizarse mediante las declaraciones testimoniales que realicen familiares, amigos, y vecinos de conocer el estado de convivencia de la pareja.

Es así como la legislación ecuatoriana ha considerado que la Unión de Hecho genera efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales duraderas y estables, una situación casi igual a la del matrimonio y esta tiene su razón de ser, porque la vida familiar ha sufrido cambios en la concepción jurídica, como es de conocimiento general hoy existe igualdad de derecho entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos, y de este modo aparece en nuestra legislación la Unión de Hecho con iguales derechos y obligaciones de quienes viven bajo el régimen de matrimonio.

El artículo 67 de la Constitución de la República prevee: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”.

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Según Parraguez. (1977), “La Familia es conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de familia tanto en su plano interno como en su proyección social. De tal manera que le corresponde la reglamentación del matrimonio, sus requisitos, extinción y efectos; de las relaciones de parentesco; del régimen al que quedan sujetos los bienes familiares, de la filiación etc., siendo de carácter extra patrimonial.

El derecho de familia son normas que controlan, regulan al núcleo familiar, por ende, la figura abarca temas relacionados con: el matrimonio; de las segundas y ulteriores nupcias; de las obligaciones y derechos entre los cónyuges; de las uniones de hecho; de los hijos concebidos en el matrimonio, de los hijos concebidos durante la existencia de la unión de hecho; del reconocimiento voluntario de los hijos; de la declaración judicial de la paternidad y de la maternidad; de la maternidad disputada, de los derechos y obligaciones entre los cónyuges y los hijos; de la patria potestad; de la emancipación; de la adopción; de las pruebas del Estado civil; de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; de las tutelas y curadurías en general, haciendo hincapié en el matrimonio donde legalmente nace la sociedad conyugal.

Así también establece fundamentos de derecho en la cual se va a fundamentar una acción legal, donde establece las causas para solicitar la terminación o disolución de la sociedad conyugal, por último el patrimonio activo y el patrimonio pasivo de la misma.

1.2.6.Trámite de registro de la Unión de Hecho.

De acuerdo a la Resolución No. 0174-DIGERCIC-DNA-2014, en armonía con lo previsto en el artículo 68 de la Constitución de la República del Ecuador, las Uniones de Hecho son registradas como un estado civil, el mismo que rige a partir de la expedición de la referida resolución, esto es, el 22 de agosto del 2014.

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Los requisitos estudiados para la declaratoria de la Unión de Hecho, se aplican en el registro voluntario, no obstante las consideraciones establecidas por el Registro Civil son obligatorio debiendo además cumplirse con los siguientes requisitos:

 Pago de la tarifa vigente.

 Acta notarial o resolución otorgada por un juez que solemnice la unión de hecho.

 Ambos comparecientes deberán presentar documentos de identidad originales.

 Presencia de uno de los comparecientes o su mandatarios.

El numeral 26 del artículo 18 de la Ley Notarial, faculta a los Notarios “Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes sin perjuicio de lo previsto en el numeral 13 del artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles” (Ley Notarial, 2016); en virtud de aquello, tratándose de un trámite de jurisdicción voluntaria, los convivientes deben comparecer en unidad de acto solicitando al Notario solemnice la Unión de Hecho existente, para lo cual en la petición respectiva deben indicar el tiempo que mantienen conviviendo como marido y mujer, libres de vínculo matrimonial y en forma notoria, claro está que deben cumplir las solemnidades del caso y agregar la documentación correspondiente que acredite estar libres de vínculo matrimonial como es la cédula de ciudadanía.

EPÍGRAFE III

1.3. La Sociedad de Bienes.

1.3.1. Constitución de la Sociedad de Bienes.

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La Unión de Hecho no solo produce efectos en cuanto a las personas (convivientes), los produce también en sus bienes como consecuencia de la comunidad de vida; con el nacimiento del régimen económico conocido como sociedad de bienes con características similares a la sociedad conyugal.

Conforme lo establecido al artículo 68 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 222 del Código Civil, que en su parte literal reza: "...generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio" vale decir que la norma suprema reconoce el régimen económico como resultado de la convivencia marital mera del matrimonio o de hecho.

“Art. 139.- Por el hecho del matrimonio celebrado conforme a las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges”. (Código Civil, 2016). En consecuencia tenemos que la Sociedad de Bienes en la Unión de Hecho nace a partir de su reconocimiento, esto es que sea estable, monogámica, notoria por un lapso de 2 años.

Sobre la base de un patrimonio común, varios tratadistas al dar sus conceptualizaciones señalan como antecedente a la existencia del matrimonio o de la Unión de Hecho, para poder hablar sobre la sociedad de bienes o sociedad conyugal respectivamente como su consecuencia inmediata.

1.3.1.1. Régimen legal de la Sociedad de Bienes.

En cuanto al régimen de los bienes, aplicados a la sociedad conyugal y a la de bienes, se efectúa a través de dos formas específicas: El régimen legal y el régimen voluntario.

El primero tiene lugar cuando la pareja no pacta régimen alguno ya sea, a través de las capitulaciones patrimoniales o por escritura pública en tratándose de los convivientes, en este caso la Ley por mandato legal les destina el régimen de la sociedad conyugal o sociedad de gananciales como un régimen legal supletorio. El segundo tiene lugar cuando los cónyuges o convivientes pactan de consuno un régimen legal aplicable.

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latinoamericanos los siguientes: La sociedad conyugal (también conocida como sociedad de gananciales), la separación de bienes (o separación de patrimonios) y el de participación.

1.3.1.2. Régimen de Sociedad Conyugal o de Gananciales.

Se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, estableciéndose una diferenciación de los bienes que ingresan a la sociedad, ya que, en el caso de bienes raíces adquiridos antes del matrimonio no entran al haber de la sociedad y los bienes muebles ingresan con el cargo de restitución en beneficio del aportante, o de su valor a la fecha de liquidación. Aquí cada cónyuge puede disponer libremente de sus bienes propios o privativos, pero requiere del consentimiento del otro para disponer de los bienes sociales, sin embargo esto no le impide la obligatoriedad de contribuir con los gastos del hogar inclusive con su propio peculio.

Hay que destacar que el consentimiento para la disposición de los bienes de la sociedad, es necesaria en el caso de los casados, pues en tratándose de los convivientes, cualquiera de ellos y en cualquier momento, pueden disponer de los bienes, lo que ha generado la inseguridad jurídica de los bienes de la sociedad dentro de la unión de hecho.

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1.3.1.3. Régimen de Participación.

En este régimen, cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente. A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio, como de los que pueda adquirir posteriormente por cualquier título (donación, herencia, compraventa, etc.).

Este régimen funciona como un sistema de separación y se liquida como uno de comunidad. Se extingue por las mismas causas que el régimen de la sociedad conyugal y le es aplicable lo dispuesto para la disolución de la sociedad de gananciales.

1.3.1.4. Régimen de Separación de Bienes.

El patrimonio de cada cónyuge se conserva, es decir, los bienes que tenía en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título; así mismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes.

Cada cónyuge responde sus deudas con sus bienes propios, pero existe la obligación de los cónyuges a la contribución para los gastos de la familia. Para su validez, se requiere el otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

En la unión extramatrimonial de hecho, tomando como base la normativa aplicable; si los convivientes al momento de constituirse en Unión de Hecho, no pactan la separación de bienes o participación en los gananciales debidamente trasladados a un instrumento público, automáticamente se unen bajo el régimen de sociedad conyugal, como un régimen económico supletorio. Es una imposición legal, ya que, es una consecuencia del matrimonio y en este caso de la Unión de Hecho.

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regímenes, la ley entiende que la consecuencia económica de su unión marital es por sociedad conyugal.

Al efecto el Dr. José García Falconí, sostiene: "Son el conjunto de normas, que fijan las relaciones pecuniarias entre los cónyuges durante el matrimonio, a los derechos que a cada uno le corresponde al disolverse la sociedad conyugal y a las relaciones con terceros que contratan con ellos o llegan a ser sus acreedores por cualquiera causal". (Garcia Falconi, 2012).

1.3.2. Conceptualizaciones de la Sociedad de Hecho.

La principal razón de ser de la sociedad de bienes radica en que al crearse un patrimonio común, surge un asidero fundamental a favor de la familia extramatrimonial, armonizando de mejor manera esos lazos jurídicos, sentimentales y morales, según lo manifiesta el Dr. Juan Larrea Holguín; cumpliéndose de esta forma con la naturaleza y fines del matrimonio y/o de la Unión de Hecho.

El Dr. Ernesto Ruiz, al referirse a la sociedad de bienes sostiene: "Aquella que se forma entre los convivientes por la unión extramatrimonial siempre y cuando se cumpla con los presupuestos que establece el artículo primero de la Ley que regula las uniones de hecho" (Ruiz, 1986).

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El Dr. Juan Larrea Holguín, al tratar sobre la sociedad de bienes dice: "Es una asociación sui géneris, con un complejo peculiar de relaciones de índole patrimonial cuya unidad permanece durante el matrimonio y mientras dura la Unión de Hecho, y cuya pluralidad se aprecia sobre todo al momento de su disolución y liquidación". (Larrea, 1986).

El Dr. Femando Fueyo, define a la sociedad conyugal en la siguiente forma: "Es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. Esta sociedad continúa, no tiene, en verdad, más de sociedad que la idea general de asociación, como la contiene de igual modo el matrimonio, entrañando una mancomunidad de bienes con los aportes y las utilidades, todo sujeto a una participación final". (Fueyo, 1955).

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bienes, que da origen a los gananciales, con el reconocimiento de bienes propios del marido y de la mujer y que puede disolverse, a partir de la reforma, no solo por causas legales, sino también por la sola voluntad de los cónyuges". (Feraud, 1975).

Sintetizando estos conceptos se podría definir a la Sociedad de Bienes, como el patrimonio común de los convivientes que se encuentra formada por el producto de su labor, por los bienes que éstos adquieran a título oneroso durante la sociedad y por los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno.

1.3.3. Naturaleza jurídica de la Sociedad de Bienes.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad de bienes aplicando los mismos componentes que se le han atribuido a la sociedad conyugal, por mandato legal, se debe entender que no es una sociedad, ni es persona jurídica, sino un fenómeno o una institución especial, con caracteres propios que reviste aspectos distintos entre los convivientes frente a terceros.

''No porque los bienes que integran la sociedad conyugal tanto la de los cónyuges como los gananciales se encuentran confundidos y los acreedores del cónyuge puede perseguir indistintamente, los bienes que están en cabeza de su deudor sin miramiento a que ellos sean de su exclusiva propiedad o sean sociales; de tal modo que la Sociedad Conyugal carece de personería jurídica, pero disuelta la Sociedad conyugal, esta queda, en estado de liquidación y partición". (Garcia Falconi, 2012).

Esta sociedad no puede contratar a su nombre ya que carece de personería Jurídica, pues no posee esa aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones o de ser representada judicial y extrajudicialmente, características que si posee la persona jurídica. En definitiva los convivientes no podrán ejecutar actos jurídicos o contraer obligaciones en nombre de la sociedad de bienes.

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Es importante destacar, que la sociedad de bienes a diferencia de la sociedad conyugal, carece de seguridad jurídica, ya que todos los bienes adquiridos durante la convivencia tienen el riesgo de desaparecer en razón de que la Ley, no les concede ninguna categoría jurídica a los convivientes, pues la pareja sigue siendo libre (solteros) y en calidad de solteros (Unión de Hecho) puede comparecer cualesquiera de ellos y realizar a su arbitrio cualquier acto poniendo en desventaja y en menoscabo los intereses del otro conviviente, vulnerándose la decisión mutua, yéndose en contra de lo que constituye la sociedad de bienes en la que concurren la voluntad de dos.

1.3.4. Disolución de la Sociedad de Bienes.

La terminación de la unión de hecho, trae consigo los mismos derechos y obligaciones de la sociedad conyugal y que originan la disolución de la misma. Característicamente la sociedad de bienes tiene una vida subordinada, porque nace con la unión de hecho, acto reflejo y automático, al tiempo de configurarse la comunidad de vida. Terminada la unión de hecho, termina también esta sociedad, es decir termina lo accesorio.

Consecuentemente, la sociedad de bienes puede tener similar o menor subsistencia que la relación marital de hecho, y en ningún caso puede prolongarse más allá del momento en que se disuelve la unión de hecho. La unión de hecho como tal, es lo principal, puede subsistir por sí sola, no necesita que exista la sociedad patrimonial; además, también puede ser que exista la sociedad patrimonial; además también puede ser declarada disuelta en cualquier momento a pedido de los convivientes, pero mediante sentencia judicial.

Para que uno de los convivientes demande la Disolución y Liquidación de la Sociedad de Bienes, debe obtener previamente la sentencia que declare la existencia de la Unión de Hecho, se ha observado que algunos Juzgados de lo Civil, exigen que previamente se justifique la existencia la unión de hecho, mediante juicio declarativo en vía ordinaria para que proceda el juicio de disolución y liquidación de la sociedad de bienes o su declaración de unión de hecho, mediante acta notarial realizada ante un Notario Público.

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El juez conocerá la causa para su respectiva liquidación, ya que es obligación liquidarla como sí desde el día de la unión de hecho hubiesen sido comunes los bienes separados de cada parte.

El juez competente procederá a desglosar los intereses pecuniarios acumulados durante los años de vida en común, de este modo existe una comparación con la comunidad matrimonial de bienes, pero solo cuando se refiere a aquellos casos que sea posible comprobar que existen los seis requisitos de validez desarrollados en este trabajo investigativo, que califican la existencia de un contrato de Unión de Hecho o de Sociedad de Hecho, algo contrario a lo de que sucede en la Sociedad Conyugal, que existe por el mero hecho del matrimonio.

Para la legalización de la Unión de hecho, el simple hecho, la decisión de consuno y la acción de formar un hogar común, da lugar a la institucionalización de esta figura jurídica similar al matrimonio y que se ha denominado en nuestra legislación la unión de hecho. Y de ella se derivan todos los derechos inherentes a la sociedad de bienes, similares a la sociedad conyugal. El único requisito que formula la Ley, es que la pareja haya vivido en comunidad por lo menos dos años.

El doctor José García Falconí, en su obra los juicios de Disolución de la Sociedad Conyugal y de terminación de la Unión de Hecho, expresa: “De la manera más comedida me permito hacer las siguiente reflexión sobre los vacíos de la ley que regulaba las uniones de hecho y que van orientados al procedimiento a seguirse en la terminación de hecho” (García Falconí, 2012)

EPÍGRAFE IV

1.4. Medidas Cautelares.

1.4.1. Definición de medidas cautelares.

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Guillermo Cabanellas, define a las medidas cautelares de la siguiente manera, “son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero si la adopción de medidas judiciales tendientes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido”. (Cabanellas, 2006)

Eduardo Sarmiento define en los siguientes términos “Medidas cautelares son, entonces, las que, ante el riesgo de perder un derecho, toma el juez, por lo general a petición de parte de manera rápida y de ordinario sin oír a otra parte e inclusive la medida que la parte toma ante el grave peligro que corre su derecho”. (Sarmiento, 2005)

En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. Con esto se deduce que las medidas cautelares son actos previos para asegurar derechos, tomando en cuenta que cualquier persona puede solicitar medidas cautelares antes y durante el proceso de declaración de la unión de hecho.

1.4.2. Finalidad de las Medidas Cautelares.

Según ciertos tratadista de América, señalan que la finalidad de las medidas cautelares, es la de asegurar que se cumpla con la situación jurídica que se ha presentado. Las medidas cautelares aseguran el cumplimiento de una obligación, como señala el autor Morello “permiten asegurar desde el comienzo el fin del juicio principal”

Eduardo Sarmiento referente a las medidas cautelares menciona lo siguiente, “Mucho cabe insistir en que las medidas cautelares tienen por objeto proteger un derecho o una situación jurídica, así en el momento en que se hace necesarias sean estos solamente verosímiles o solo presumibles”. (Sarmiento, 2005).

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De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corte señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido”. (www.corteconstitucional.gov.com)

El autor Chiovenda dice: “La medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de ley”. Las medidas cautelares tienen como característica la provisionalidad, esto quiere decir que solo actuaran en el momento que la sentencia se ejecutorié, esto quiere decir en el momento que las partes requieran de la utilización de la medida cautelar, a fin de garantizar el cumplimiento de cierta obligación.

La finalidad de las medidas no es perjudicar a otra persona, y peor a una tercera persona, es por eso que el juez podrá disponer una medida cautelar distinta de la solicitada, siempre tomando en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger.

1.4.3. Clases de medidas cautelares.

El autor Roland Arazzi (2008) hace la siguiente división:

1. Según la forma en que están legisladas: a) Nominadas: es decir las específicamente nombradas por la ley; b) Genéricas: es decir las que el Juez puede disponer según las estime indispensables e idóneas para la finalidad cautelar.

2. Según la forma de tramitarse: a) Dentro del proceso principal; b) Autónomas: antes o después del proceso principal;