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Universidad Regional Autónoma de Los Andes
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Tesis previa a la obtención del Título de
Magíster en Derecho Notarial y Registral
Tema:
LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD
EN SEDE NOTARIAL
AUTOR:
Abg. Rómulo Euclides Martínez Núñez.
TUTORES:
Dra. Nancy López Caicedo Msc.
Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg.
Ambato – Ecuador
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
Dra. Nancy López Caicedo, Msc., Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg., Tutores, CERTIFICAMOS que la tesis:“LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL”, elaborada por el Abg. Rómulo Euclides Martínez Núñez, alumno de la Maestría en Derecho Notarial y Registral cumple con los lineamientos jurídicos y académicos de la institución, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Notarial; por lo que se autoriza su calificación y presentación pública.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Rómulo Euclides Martínez NúñezMaestrante del Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes – UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Maestría, que versa sobre el tema:“LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son de exclusiva responsabilidad del autor.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
DEDICATORIA
A Dios, por ser el eje fundamental en mi vida, por regalarme la vida y hacer cumplir todos mis sueños y objetivos.
A mis padres, por su amor, comprensión, por toda su ayuda y dedicación.
A mi esposa, por siempre estar a mi lado, cuidándome y dándome fortaleza para continuar, brindándome todo su amor, apoyo, entrega, sobre todo por tenerme mucha compresión y paciencia durante estos años de mi vida.
A mi hija por ser la razón de mi vida, el ser que me da fuerza para no dejarme vencer jamás.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios, por todo lo que me ha brindado en la vida.
A mis tutores de tesis Dra. Nancy López Caicedo. Msc y Dr. Gonzalo Andrade Mena. Mg, quienes a lo largo de este tiempo han puesto a prueba sus capacidades y conocimientos en el desarrollo de esta investigación.
A mis profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su paciencia y enseñanza.
A mi alma máter la Universidad Regional Autónoma de los Andes por haberme abrazado hasta hoy con Ciencia y Fe.
INDICE GENERAL
PORTADA
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO SUMARY
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación ... 11
1.1.1.Etimología de la Palabra Adopción ... 11
1.1.2.Definición de la Palabra Adopción ... 11
1.1.3.Clases de Adopción en la Doctrina ... 13
1.1.3.1Adopción Simple……….………...…13
1.1.3.2.Adopción Plena ………..………16
1.1.4.Breve Reseña Histórica de la Adopción ... 17
1.1.5.Objeto de la Adopción ... 20
1.1.6.Conclusiones ... 23
1.2. Análisis de las Distintitas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de la Investigación .. 24
1.2.1.Marco Constitucional de la Adopción ... 24
1.2.2.Teoría sobre la Ideología Conceptual de la Adopción, según las Grandes Corrientes del Pensamiento ... 25
A. Teoría Contractual ... 25
C. Teorías de la institución ... 27
a) Institución del Derecho Privado ... 28
b) Institución del Derecho de Familia ... 28
c) Institución del Derecho de Menores ... 30
D. Teoría de la Relación Jurídica ... 31
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el Objeto De Investigación ... 32
1.3.1.Características de la Adopción ... 32
1.3.2.Principios de la Adopción ... 34
1.3.3. Planteamiento doctrinariorelacionadado a la adopción de personas mayores de edad.. ... ¡Error! Marcador no definido. 1.3.4.Sujetos de la Adopción ... 38
1.3.4.1.El Adoptado ……….. 39
1.3.5.Requisitos del que va a ser Adoptado ... 40
1.3.6.La Edad del Adoptado ... 46
1.3.7.El Adoptante ... 48
1.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 51
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del Sistema Seleccionado para la Investigación. ... 53
2.1.1.Constitución de la República del Ecuador ... 53
2.1.2.Código Civil Ecuatoriano ... 53
2.1.3.Código de la Niñez y Adolescencia ... 57
2.1.4.Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación ... 68
2.1.5.Ley Notarial. ... 69
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de investigación. ... 69
2.2.2.Modalidad de Investigación ... 70
2.2.3.Niveles de Investigación ... 71
2.2.4.Técnicas e Instrumentos ... 71
2.3. Propuesta ... 72
2.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico ... 72
2.3.2.Anteproyecto de ley ... 88
2.3.2.1. Ley Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano ………...87
2.3.2.2. Ley Reformatoria a la Ley Notarial ……….... 89
CAPITULO II EVALUACIÓN DE RESULTADOS 3.1. Procedimiento de aplicación ... 92
3.1.1.Población ... 92
3.1.2.Universo y Muestra ... 93
3.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación ... 97
3.2.1.Análisis e interpretación de la encuesta a Notarios, Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia,Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Ambato ... 97
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ... 117
CONCLUSIONES GENERALES ... 118
RECOMENDACIONES ... 119 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
La necesidad de simplificar la adopción de personas mayores de edad en sede notarial que reconozca los derechos bajo el juramento de los peticionarios y fe notarial, y al no existir interés de conflicto se proceda con un trámite diferencial en tanto que en el Código de la Niñez y Adolescencia se requiere un trámite administrativo y judicial y requiere sentencia, la jurisdicción voluntaria es competencia exclusiva de los notarios, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de Familia, Mujer y Adolescencia.
La investigación se centró en la aplicación de métodos jurídicos de interpretación de la ley, de integración del derecho y de creación legislativa del derecho; la técnica de redacción de las normas jurídicas al proceso técnico a seguir, para obtener la utilidad y aplicabilidad de la Ley reformatoria. Se hizo uso del método de recolección de datos con la aplicación de una encuesta que proporcionó la información para el desarrollo de la investigación. La Línea de investigación, es la protección de derechos y garantías constitucionales, toda vez que las ideas relevantes que orientan al tema central, nos lleven a crear conciencia y ser más participativos ante las necesidades de la sociedad actual.
Actualmente la norma contempla la adopción de menores de edad mediante vía administrativa, judicial, con la presente investigación se determina la necesidad de introducir la facultad notarial para la adopción de personas mayores de edad, concluyendo que es procedente elaborar una propuesta de Ley reformatoria a la Ley notarial, que le reconozca la facultad del Notario para que aplicando el principio de simplicidad los peticionarios bajo juramento, fe notarial y jurisdicción voluntaria, plenamente capaces de decisión, al ser así requiere un tratamiento jurídico diferenciado al aplicado en la adopción de menores de edad.
SUMARY
The need to simplify the adoption of seniors in notarial office that recognizes the rights and voluntarily under oath faith of the petitioners, and the absence of conflict of interest applicable to a differential process while in the Code of Childhood Adolescence and administrative and judicial proceedings and requires judgment, voluntary jurisdiction is the sole responsibility of notaries, without prejudice to the judicial power of the judges of the Family, Women and Adolescents.
The research focused on the application of legal methods of statutory interpretation, integration of law and legislative lawmaking; technical writing technical legal rules to follow process for the utility and applicability of the Amendment Act. Use of the method of data collection with the application of a survey that provided information for the development of the research was done. The line of research is the protection of constitutional rights and guarantees, since the relevant ideas that guide the central theme, we carried raise awareness and be more participatory to the needs of today's society.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes
La adopción, como toda institución jurídica con grandes implicaciones sociales ha ido mutando según la sociedad y sus necesidades. Desde su inicial concepción, la institución de la adopción ha evolucionado no solo en cuanto a su naturaleza y características jurídicas, sino también en cuanto a la finalidad que la misma ha perseguido. “En la Roma Antigua, la adopción tenía como finalidad primordial proveer un hijo al clan familiar, permitiendo así perpetuar el culto familiar a través de los tiempos. Con el advenimiento de las grandes guerras mundiales y sus atroces consecuencias la sociedad y el derecho, a través de la figura de la adopción procuraron una nueva finalidad: el proveer de una familia a todos los niños que se encontraron en estado de orfandad al término de las guerras”1.
Es decir, la adopción se convirtió en una medida de protección a favor de todos los niños y adolescentes que se encontraban, por una u otra razón, privados de su medio familiar.
Así que, en la actualidad gran parte de la doctrina plantea que en su generalidad sólo podrá ser sujeto de adopción una persona que se encuentra en la minoría de edad; y, este concepto ha sido recogido por la mayoría de legislaciones modernas que regulan la adopción.
Sin embargo, esto no siempre ha sido el caso. Durante gran parte de la historia de la institución, esta permitía la adopción de adultos o como sucedía en el caso del Code de Napoleón se dirigía únicamente a ellos.
Planteamiento del Problema
Es incuestionable que hoy en día, la Institución de la Adopción es una figura dirigida primordialmente a la infancia que se encuentra desprovista de su medio familiar y por lo
2 mismo ésta cumple la función de ser una medida de protección. A pesar de esto, no podemos dejar de lado los casos de excepción que algunas Legislaciones tales como la ecuatoriana contemplan, bajos los cuales se permite la adopción de una persona que ha cumplido la mayoría de edad y este es justamente el Tema Central de esta Tesis.
El Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador en su artículo 157 establece que sólo podrán ser adoptadas personas menores de edad, con la excepción de cuatro casos concretos que se encuentran determinados en el Código mentado bajo los cuales es factible la adopción de personas comprendidas entre los dieciocho y veintiún años de edad. En otras palabras, bajo esta excepción es posible llevar a cabo la adopción de una persona que ha cumplido la mayoría de edad.
La institución jurídica de la adopción se encuentra fundamentalmente enfocada a los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar; operando así como una medida de protección establecida por parte del Estado y la sociedad a favor de los mismos.
En la legislación Peruana la adopción de personas mayores de edad está regulada por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Según el Art. 21 de esta Ley, solo se tramita ante Notario la Adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce y ejercicio.
Es preciso hacer una aclaración cuando se trata de la adopción de personas mayores de edad, con capacidad plena para obrar sin el ministerio ni autorización de otra, lo que precisa establecer que la misma puede ser tratada y regulada en sede notarial, como institución ajena a aquella que consta en el régimen jurídico ecuatoriano cuando la misma dice elación a personas menores de edad.
Formulación del Problema
3 Delimitación del problema
La investigación se realizó en los Juzgados de la Familia, Niñez y Adolescencia y Notarías del cantón Ambato.
Entre Noviembre 2013 – Marzo 2014. Los actores de observación fueron, Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia, Notarios y Abogados en libre ejercicio.
El Objeto de investigación y campo de acción se centran en la adopción de personas mayores de edad en Sede Notarial.
Línea de Investigación
La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales, basado en la necesidad de observar los derechos reconocidos en las Leyes y Normas contempladas dentro de nuestra legislación, en los Tratados y Convenios Internaciones de Derechos Humanos que tienen garantías básicas para su cumplimiento lo que permite su eficacia, toda vez que las personas buscan crear conciencia y solventar una necesidad que asegure su normal desenvolvimiento en la vida civil y goce de una ciudadana.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”2; a su vez las garantías constitucionales son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar, mitigar, reparar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución, concomitantemente el Art. 85, expresa: “la formulación, ejecución, evaluación y control de políticas y servicios públicos deben orientarse a: la eficacia de los derechos del buen vivir, reformular o adoptar medidas alternativas para evitar vulnerar derechos constitucionales; y, a garantizar la participación de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.3
4 La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo entre el derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación de servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera oportuna, especializada y eficiente.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de Ley que reforma al Art. 322 del Código Civil e incorporar un inciso, al Art. 18 de la Ley Notarial agregar un numeral, facultando al Notario la adopción de personas mayores de edad mediante una Acta Notarial con los mismos efectos civiles para su inscripción en el Registro Civil.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente la adopción de personas mayores de edad en sede Notarial
Determinar las causas de la ausencia de disposición legal en las atribuciones al Notario para la declaratoria de Adopción de personas mayores de edad en sede Notarial.
5 Interrogantes de la Investigación
Preguntas Actividades
1. ¿Determinar la adopción de personas mayores de edad como un derecho con efectos civiles para ser inscrita en el Registro Civil?
Proponer reformas a la Ley Notarial facultando al notario la adopción de personas mayores de edad.
Conceder la legalidad al acto notarial de adopción de personas mayores de edad para su inscripción en el Registro Civil.
2. ¿Establecer de qué forma debe facultar al Notario Público la adopción de personas mayores de edad?
Los trámites notariales salvaguardan los intereses ciudadanos, en razón de que la adopción no se hace a personas menores de edad, se da cumplimiento a un derecho adquirido.
La adopción de personas mayores de edad se manifiesta la voluntad de realizar ante un Notario Público, con los mismos efectos civiles para que sea inscrito en el Registro Civil.
3. ¿Establecer el acto jurídico de adopción de personas mayores de edad se lo incluya en Sede Notarial como garantía de los derechos?
Reformar la Ley Notarial agregando un numeral al Art. 18 que faculte al Notario Público la adopción de personas mayores de edad mediante acto notarial y su inscripción en el Registro Civil.
Justificación
6 Derecho ecuatoriano que apenas han sido tratados, a pesar de su importancia y de la experiencia de otros países donde el Derecho Notarial constituye una rama de especialización, con todo lo que ésta categorización implica, en el estudio del derecho general.
Existe la necesidad de que se reforme la Ley Notarial y se le atribuya al Notario la facultad para declarar la adopción de personas mayores de edad, en sede notarial, cuya acta para que surta los efectos civiles deberá ser inscrita en el Registro Civil.
En la actualidad, la institución jurídica de la adopción se encuentra fundamentalmente enfocada a los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar; operando así como una medida de protección establecida por parte del Estado y la sociedad a favor de los mismos. A pesar de esto, un sinnúmero de Legislaciones no limitan la figura de la adopción a los menores de edad, tornando factible que se adopte a una persona que ha cumplido la mayoría de edad; y, tal es el caso de nuestra Legislación. Es así que, la Legislación Ecuatoriana a través del Artículo 157 del Código de la Niñez y Adolescencia estipula que se podrá adoptar a una persona entre los 18 y 21 años bajo determinados presupuestos. Partiendo del postulado de que la adopción de adultos es algo viable, lo que la presente investigación busca determinar es la finalidad de la adopción de un adulto plenamente capaz, la misma que no puede ser una medida de protección; y, en base a dicha finalidad dictaminar un procedimiento especial a la misma.
La investigación servirá como fuente de consulta para estudiantes de las Facultades de Derecho de las Universidades del país y para aquellas personas interesadas en conocer más del tema y deseen acrecentar sus conocimientos.
Por lo expuesto, debe crearse y añadir un numeral al Art. 18de la Ley Notarial atribuyendo al notario, la facultad de adopción de personas mayores de edad mediante acto notarial con todos los efectos civiles para que sea inscrito en el Registro Civil.
7 La metodología de la investigación tiene como modalidad los paradigmas cualitativo y cuantitativo en razón de que los resultados se generalizan, interpretaran y explicaran el objeto de investigación. Constituye una investigación de tipo no experimental con diseño transversal y longitudinal así como dentro de la modalidad paradigmática cualitativa reúne características de investigación. Finalmente según el alcance es descriptiva, correlacional y explicativa. 4
Tanto el análisis jurídico crítico como la propuesta de anteproyecto de ley presentada en el presente trabajo de titulación requieren de procesos metodológicos como la interpretación del derecho. Se recurre a la interpretación del derecho auténtica o con autoridad el momento en que se visibiliza la posición del legislador; otro método aplicado es la interpretación jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los argumentos emitidos por los jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la ley, no se descarta el uso del método de interpretación del derecho doctrinal o privado con enfoques o miras filosóficas sobre todo positivas en oposición de las naturalistas; propias del derecho consuetudinario.
La interpretación del derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado desde la postura exegética, es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto lo que la norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico de libre investigación científica de donde se ha logrado incluir información de fuentes reales y formales para tributar a la norma expresa, el método teleológico o finalista es de gran importancia en el desarrollo de ésta tesis ya que se recurre a la norma como expresión de libertad, se puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales del trabajo de titulación se ha necesitado incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la interpretación jurídica; interpretación gramatical, teleológica, lógica y sistemática e histórica; gramatical cuando hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática investigada, teleológico, lógico sistemático, empleando una lógica en la redacción sobre todo en el ensayo final de la aplicación práctica y lo histórico que nos indica la posesión de la sociedad el momento de
8 dictarse la norma susceptible de transformarse a partir de la propuesta del presente trabajo de titulación.
Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una interpretación extensiva, es decir una declaración del alcance de la Ley respecto del problema tratado. Como existen vacíos dejados por la norma se ha necesitado de otro método jurídico, el de integración del derecho, si bien la costumbre, las analogías han sido fuentes de derecho, en la presente investigación presentamos con fuerza reglas o principios jurídicos que consolidad la figura de la idea a defender.
Finalmente, el método de creación del derecho como elementos generados del derecho, en el ensayo adjunto a la aplicación práctica en donde resalta sobre todo la conciencia y el espíritu del autor. No se desconoce la utilización de métodos básicos, como el inductivo, deductivo, socio crítico y de modelación.
Novedad Científica
La novedad científica de los resultados que tal vez se esperaban con las continuas incorporaciones de los procesos no contenciosos en nuestra Ley Notarial, no han sido los mejores y en tal caso no han llegado a las dimensiones que deberían tener, pero esto no obsta que se incentive a que los Legisladores añadan más procesos no contenciosos a nuestra legislación, es por ello que este anteproyecto de Ley que elaboramos en donde los Notarios, se encuentren facultados a celebrar la adopción de personas mayores de edad debe ser un procedimiento abreviado que deje de lado tanto la declaratoria de aptitud legal de ser adoptado como la fase administrativa.
9 voluntad de adoptante y adoptado solemniza las peticiones de autenticación documental y les da existencia jurídica.
Aporte Teórico
Como aporte teórico para la investigación se ha apoyado en autores y tratadistas que contribuyeron en sus diversas obras con sus postulados y normas jurídicas en materia a adopción de personas mayores de edad, y la trascendencia como una propuesta de mejor manejo de la justicia en Ecuador, en donde se contribuirá a la restructuración de los órganos de justicia para mejorar con la adecuada canalización de funcionarios, se busca que la sede notarial tome mayor fuerza en cuanto al manejo de los procesos no contenciosos se refiere.
Significación Práctica
La adopción de personas mayores de edad, puede ser un proceso no contencioso poco común pero en el caso de suceder, y siendo el caso de adopción de mayores de edad, en el cual el que va a ser adoptado se encuentra plenamente consciente del proceso no contencioso que se pretende realizar, no cabría que se lleve a cabo el tramite largo de adopción convencional, que bien se puede entender en menores de edad, ya que se intenta precautelar sus derechos ante todo, que obviamente incidirá en el aspecto económico pues las partes que intervienen en la adopción no realizarán gastos innecesarios en trámites largos y costosos.
10 En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica relacionados con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, distintas posiciones teóricas.
En el Capítulo II,denominado Marco Metodológico y planteamiento de la propuesta, caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador.
En el Capítulo III, denominado Evaluación de resultados de su aplicación, procedimiento, análisis de los resultados finales de la investigación.
11 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación
1.1.1. Etimología de la Palabra Adopción
La palabra adopción deviene del latín adoptio, onem, adoptare, de ad y adoptare, que significa desear.
En el Código de la Niñez y Adolescencia, en su artículo 151 se define a la Adopción como: "La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptado”.5
Es con actos de amor que se crea un vínculo irreversible entre los niños y adolescentes así como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus familias.
Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
1.1.2. Definición de la Palabra Adopción
Para poder definir la adopción, es indispensable recurrir a la doctrina y apoyarnos en los grandes maestros como:
Rafael Sajón, quien conceptualiza a la adopción de la siguiente forma:“La adopción es un acto de amor del hombre y de la mujer contemporánea y de las próximas décadas, a favor de los niños, adolescentes, menores de edad en general, huérfanos, abandonados, de padres desconocidos”6.
5Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 151
12 Para los tratadistas, Planiol y Ripert (1991):
“La adopción es un contrato solemne, sometido a la aprobación judicial, que crea entre dos personas, relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima. Sin embargo, el parentesco ficticio que resulta de la adopción sólo de manera imperfecta imita al verdadero parentesco. Sus efectos son menos extensos y numerosos, y su único resultado serio es dar un heredero, con todos los derechos de los hijos a las personas que carecen de éstos. La adopción no destruye las relaciones de filiación que el adoptado recibe de su nacimiento; el parentesco ficticio que crea se sobrepone a estas relaciones sin sustituirse a ellas”.7(pág. 220)
Augusto Belluscio (1986), manifiesta por su parte que:
“En términos generales, la adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación. Sus alcances varían, sin embargo, según los distintos tipos de adopción, así como instituciones que extienden o reducen sus efectos, tales como la legitimización adoptiva y la afiliación.”8(pág. 265)
En el internet, se define a la adopción como “un acto jurídico que establece un parentesco entre dos personas, con relación similar a la paternidad”9.
Las definiciones anteriormente citadas, dan una idea general de lo que es la adopción, en todo caso se debe aclarar que, los dos últimos tratadistas aludidos, delimitan sus conceptos en base a su propia legislación, por lo que agregan un factor que restringe la definición, basado en el tipo de adopción de la cual se hable. En el Ecuador solo existe la adopción plena, misma que será motivo de nuestro estudio.
Según el Art. 314 del Código Civil ecuatoriano, define la adopción:“es una institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las
7PLANIOL Y RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cárdenas editor y distribuidor, Méjico, 1991,
Tomo II, p. 220.
8BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.
265.
9http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodelaninezylaadolescencia/2012/0
13 obligaciones de padre o madre, señalados en este Título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado.”10
Nuestro Código Civil, hace expresa mención de que esta figura tiene por objeto, el reconocer los derechos y obligaciones de padres a los adoptantes. Sin embargo se omite dentro de esta definición, el mencionar que el adoptado adquiere los mismos derechos que el hijo legítimo, así como también que se crean obligaciones reciprocas para con los adoptantes, quienes una vez perfeccionado el trámite serán sus padres. Es importante la referencia, porque esta figura reconoce los mismos derechos y obligaciones que provienen de la filiación legítima, es decir/ se conforma una verdadera familia.
En una definición propia la adopción es una manifestación de amor, por la cual un matrimonio o una persona brindan protección y abrigo a un menor desvalido por el abandono o la desidia de sus padres biológicos, formando con él una verdadera familia y creando los mismos efectos jurídicos que instaurarían los lazos que provienen de la sangre.
1.1.3. Clases de Adopción en la Doctrina
Para este efecto Alicia Pérez Duarte (1994), explica lo siguiente:
“En el derecho moderno, existe dos clases de adopción; la plena y la simple. La primera responde con claridad a la tendencia actual e incorpora, totalmente, a la persona adoptada a la familia de la persona que adoptó creando vínculos de parentesco entre ellos como si se tratara de consanguinidad, y desaparecen los nexos jurídicos con la familia de origen; mientras que en la adopción simple se circunscribe el vínculo limitándose a las dos personas involucradas: la adoptada y la adoptante”.11 (pág. 194)
1.1.3.1. Adopción Simple
10Código Civil ecuatoriano. Art. 314
14 Aunque esta figura en el Ecuador no existe, es importante conocerla, por estar encarrilada en una amplia tendencia a nivel mundial. Sin embargo de esto, el autor expresa su rechazo ante este medio, debido a que no representa la naturaleza misma de la adopción, la cual busca brindar protección y abrigo a un menor desvalido, sobreentendiéndose la necesidad de que esta protecciónsea permanente y no solo temporal, aparte de esto se esta-ría promoviendo la inestabilidad del menor, debido al estado de incertidumbre que tal situación le generaría. Dicho esto, se estudiará a la adopción simple por medio del derecho comparado, en un concepto muy básico de Julio César Rivera (1997):
“En la adopción simple se mantienen algunos vínculos jurídicos con la familia de sangre, ya que si bien confiere al adoptado la posición del hijo legítimo, no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante, sino efectos expresamente determinados por la ley.”12 (pág. 607)
Ésta es la diferencia primordial que existe entre la adopción plena y la simple, mientras que en la plena se adquieren para el adoptado exactamente las mismas condiciones que se le da al hijo natural, en la adopción simple, se restringen los derechos del adoptado, con respecto a la familia del adoptante.
Principalmente los efectos que causa la adopción simple, se reflejan en el nombre del adoptado, puesto que, el objetivo de esta especie es el mantener una relación entre el adoptado y su familia biológica, claro está, que este factor obliga a mantener derechos con la familia natural.
Julio César Rivera (1997), define los efectos causados por la adopción simple en el nombre del adoptado, de la siguiente manera:
“Corresponde distinguir los distintos supuestos que se pueden plantear, a saber:
Adoptante varón o mujer soltera: El adoptado adquiere el apellido del adoptante, sin perjuicio de que el hijo adoptivo tiene el derecho de agregar el suyo propio o desde los 18 años puede adicionar el doble apellido del adoptante.
15
Adoptantes cónyuges: Lleva el apellido del marido, pudiendo adicionarse su doble apellido o el de la esposa; facultad que también tiene el hijo a partir de los 18 años. Asimismo a partir de esa edad puede adicionar su apellido de sangre.
Adoptante viuda: En principio, por la aplicación de la regla general que emana del artículo 17 de la Ley de Adopción, el adoptado lleva el apellido de soltera de la adoptante viuda; el artículo 23 de la misma ley deja a salvo la posibilidad de que, a pedido de la adoptante se imponga al adoptado el apellido del marido premuerto cuando concurran causas justificadas.
Opción a favor del adoptado: El hijo adoptado por adopción simple puede agregar su apellido de sangre”.13(pág. 608)
Resumiendo, como efecto de la adopción simple, se debe adicionar el apellido del adoptante, como primer apellido del adoptado, dejándose a consideración que el segundo sea el biológico, finalmente, se deja la facultad al adoptado, para que al cumplir 18 años pueda cambiar sus apellidos por los de su familia biológica. Esto según la legislación Argentina.
El adoptante hereda ad-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que lospadres legítimos. Por otra parte el adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan al adoptante y por representación a los ascendientes de éste.
Se prohíbe el matrimonio entre el adoptante y el adoptado o entre alguno de sus descendientes, entre los hijos adoptivos entre sí, o entre el adoptante o el adoptado, con respecto al cónyuge del otro.
La adopción simple es revocable en la Legislación Argentina, en las siguientes hipótesis:
1. Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad, en los supuestos previstos en el Código Civil, para impedir la sucesión y también por haberse negado alimentos sin causa justificada.
16 2. Por acuerdo de las partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuere mayor de edad (Art. 28, Ley 19.134). La revocación extingue desde su declaración judicial y para lo futuro los efectos de la adopción.
1.1.3.2. Adopción Plena
En el Ecuador solamente se concibe a esta clase de adopción plena, conforme consta el Art. 152 del Código de la Niñez y Adolescencia.
“La ley admite solamente la adopción plena, en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptadotodos los derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la relación parento filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consanguíneo.
La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen. No obstante, quedarán subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas.”14
El legislador no se equivocó y con gran acierto definió la naturaleza misma de la adopción, admitiendo solo este tipo adoptivo en la legislación ecuatoriana, la adopción plena es un medio idóneo por el cual se cumplen todos los propósitos que generan la idea de esta figura.
Julio César Rivera (1997), define a la adopción plena en los siguientes términos: “confiere al adoptado el carácter de hijo legítimo y borra todos los lazos con la familia de sangre, excepto en lo que hace a impedimentos para contraer matrimonio”.15 (pág. 607)
María Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D'Antonio (2001), exponen a la adopción plena como:
“Dirigida a establecer vínculos más profundos que los que derivan de la adopción simple y sin caer en la falacia que emergía de la legitimidad adoptiva, paulatinamente abandonada por la legislación comparada en razón de su inexplicable pretensión de ocultamiento de la verdad biológica, la adopción plena parece ubicada
14Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 152
17 en un punto intermedio, siendo sus notas más caracterizantes la irrevocabilidad y el aniquilamiento de los lazos de sangre del adoptado, creando en su reemplazo el vínculo adoptivo que une al adoptado con el adoptante y los parientes de éste, otorgándole al menor un emplazamiento análogo al que corresponde a un hijo biológico”.16(pág. 372)
La adopción plena es irrevocable. A la irrevocabilidad inherente a la adopción plena se agregan otras características, como el emplazamiento del adoptado en la familia del adoptante, esto es, que al adoptado se le reconoce como un integrante más de la familia, otorgándosela todos los derechos que provendrían de los lazos de sangre, por lo cual, una vez perfeccionada la adopción se lo ubicará en el status jurídico de hijo biológico; otro factor importante es la extinción del parentesco del adoptado con su familia de origen, con una salvedad, la del impedimento matrimonial que éste tendría con cualquiera de los integrantes de la familia biológica, esto por obvias razones que no son necesarias de explicar.
Nuestra legislación permite como única opción la adopción plena; pero, asimismo, permite la adopción de una persona mayor de edad. Según esto, debemos entender que la adopción de una persona mayor de edad en el Ecuador debe darse bajo el régimen de la adopción plena y sujetarse a todos los efectos que la misma conlleva.
1.1.4. Breve Reseña Históricade la Adopción
Los antecedentes históricos de la adopción ya se dieron a conocer en la más remota antigüedad, siendo los principios religiosos, los cuales fundaron a la institución. Las familias sin descendencia incorporaban a su seno a personas que pudieran perpetuar su nombre.Algunos pasajes bíblicos demuestran su práctica entre judíos y egipcios. (Génesis, XLVIII, 5; Éxodo, II, 10).
Para el pueblo hebreo la adopción tiene esta alta finalidad religiosa, destinada a asegurar la continuidad de la persona que moriría sin descendencia masculina, a través de la Ley del Levirato, conforme a la cual, define:
16MÉNDEZ COSTAY D'ANTONIO, Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001,
18 “Cuando dos hermanos habitaban uno junto a otro y uno de los dos muere sin dejar hijos, la mujer del muerto no se casará con un extraño; su cuñado irá con ella y la tomará por mujer, y el primogénito que ella tenga llevará el nombre del hermano muerto, para que su nombre no desaparezca de Israel” (Deuteronomio, 25, 5)
Pero, no sería sino, hasta el Imperio Romano, cuando se consagra su punto de partida, por la valiosa creación de los parámetros que se asentaron en normas escritas para su ejecutabilidad, el maestro Antonio de Ibarrola (1981), apunta a este respecto que:
“Se efectuaba en Roma una vez que el Colegio Pontificial la declaraba procedente, por acuerdo de la Asamblea Popular Antigua. Tomada de la iniciativa del PontífexMaximus y a causa de esta intervención de la asamblea, se la llamaba arrogado per populum. Por arrogación sólo podían ser adoptados hombres libres sui iuris;las mujeres y los interdictados no lo podían ser por no poder tomar parte en los comicios; para los individuos constituidos en potestad había que seguir el procedimiento de la adoptio”.17 (pág. 409)
En el Derecho Romano se conocieron dos instituciones de tipo adoptivo: la arrogación (adrogatio), que era la adopción de un sui iuris, e implicaba la incorporación en la familia del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad, así como la transferencia de su patrimonio al adoptado; y la adopción (adoptio), que era -en cambio- la de un alieni iuris, que salía así de su familia de sangre y de la potestad de su paterfamilias para ingresar en la del adoptante.
En el Derecho Justinianeo se distinguió entre la adopción plena (adoptio plena) y la menos plena (adoptiominus plena), que en algunos aspectos se aproxima más a la dis-tinción actual entre adopción plena y simple. La adopción plena era la realizada por un ascendiente, que ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante; la menos plena, era realizada por un extraño, en la que el adoptado conservaba su situación familiar anterior sin quedar sujeto a la patria potestad del adoptante, y cuyo efecto fundamental era darle derecho sucesorio ab intestato en la sucesión de éste”.18
17DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa S.A., Méjico, 1981, p. 409.
18BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.
19 Continuando con el Derecho Romano, De Ibarrola 81981), agrega:
“La adoptio se verificaba mediante un complicado negocio, compuesto de dos momentos. El primero tenía por objeto desligar al menor de la potestad actual, para lo que se aplicaba la máxima de las Doce Tablas sobre la liberación del hijo por tres mancipaciones: si paterfilium ter venían, duit, filias a paire líber. En esto la adopción de una hija o de un nieto llevaba consigo un procedimiento mucho más sencillo. La adoptio podía celebrarse en todos los lugares en que hubiera magistrado romano con plena jurisdicción. Justiniano abolió tanto formalismo y dispuso que la adopción pusiera al adoptado en la misma posición que un hijo natural; el adoptante adquiría la patria potestad con los derechos a ella inherentes”.19 (pág. 409)
Lo anteriormente referido, sirve para conocer las causas que incitaron el aparecimiento de la adopción en la antigüedad, pero, al hablar de adopción en una concepción contemporánea es menester referirnos a su aparecimiento en Francia, debido al enorme valor que tiene su escuela civilista y porque las legislaciones latinoamericanas se apoyaron en el Código Civil Francés, para crear sus normas propias, desde luego Ecuador no fue la excepción. Además de esto, se puede decir que el Código Civil Francés, fue el fundador de la adopción, con las características que en la actualidad se siguen.
“En el antiguo derecho francés, decayó como consecuencia de la mayor importancia atribuida a los vínculos de sangre y de haber dejado de ser deshonroso el hecho de fallecer sin descendencia masculina; se convirtió así en un medio para que quien careciera de hijos, los adquiriese mediante un acto jurídico, pero estableciendo un vínculojurídico mucho más débil que el de la filiación de sangre. La Revolución se manifestó en su favor sin llegar a reglamentarla, y el Código Napoleónico -al parecer en virtud de la influencia del propio Bonaparte, que impidió su abandono- la mantuvo en difíciles condiciones formales y de fondo. Requería 50 años en el adoptante, tener 15 más que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad; era contractual, necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor de edad. Sólo se exceptuaba de esos requisitos a la adopción remuneratoria, que podía tener lugar cuando el adoptado había salvado la vida del adoptante, y la testamentaria, sometida a las formas de los testamentos, pero que requería que el causante hubiese tenido bajo tutela al adoptado por lo menos durante 5 años.”20 (pág. 267)
Planiol y Ripert(1991) analizan según su legislación a esta figura y llegan a la siguiente conclusión:
19DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa S.A., Méjico, 1981, p. 409.
20BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986, p.
20 “En Francia el título de la adopción (art. 343 a 370) fue profundamente reformado por la Ley del 19 de junio de 1923. Esta Ley tuvo por objeto facilitar las adopciones, principalmente en interés de los huérfanos de la guerra, en el pensamiento de que personas caritativas los socorrerían adoptándolos. Por ello se simplificaron las formas y condiciones de la adopción. Desgraciadamente, se cambió la numeración de los artículos del Código Civil, lo que inutiliza todas las citas anteriores. Esta ley fue precedida de discusiones interesantes en la Sociedad de Estudios Legislativos (Bulletin Soc. d'Et. Legisl, 1920, question, 40). - La ley del 23 de julio de 1925, (art. 4), reformó la condición del título VIII y abrogó la división de este título en capítulos y secciones, que por olvido no había hecho la Ley de 1913”.21 (pág. 221)
Sin embargo de lo dicho, es importante indicar que el desarrollo de esta figura revivió en el presente siglo, lamentablemente la influencia para este renacer, han sido las dos últimas guerras mundiales, que dejaron millones de huérfanos, cuya situación urgía contemplar con soluciones algo más humanas que la simple beneficencia, es decir, la adopción.
Del análisis histórico de la institución de la adopción, a más de brindarnos un mejor conocimiento de la institución y ayudarnos a obtener un entendimiento más profundo de la misma, lo que procuraba era obtener elementos a través de los cuales el análisis de la evolución histórica de la adopción pueda servir como fundamento de una de las finalidades de la adopción de adultos que está siendo planteada en la presente tesis.
Lo primero que podemos recoger de la evolución histórica de la institución de la adopción que a través de los tiempos las distintas legislaciones que se ocuparon de regular la misma, permitieron en algunos casos y en otros prefirieron, tales como el Code de Napoleón, la adopción de personas adultas por sobre la de menores. Como se ha podido observar, el permitir que se lleve a cabo la adopción de una persona adulta de otra no es un concepto nuevo que ha sido desarrollado en los últimos años, esta clase de adopción es algo que ha sido contemplado a través de la historia.
1.1.5. Objeto de la Adopción
La Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 20 de noviembre de 1959, dentro de su parte pertinente, manifiesta:
21PLANIOL Y RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cárdenas editor y distribuidor, Méjico, 1991,
21 Principio 2:Declaración de los Derechos del Niño
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse físi-ca, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”22
Principio 6:Declaración de los Derechos del Niño
“El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.”23
Por medio de los convenios internacionales, se ha situado al menor como sujeto de protección, para lo cual los estados deben implementar mecanismos que garanticen su seguridad, no solamente en un plano económico, sino que se enfatiza que también se debe hacerlo en un plano emocional, atendiendo al interés superior del niño. Del mismo modo se hace mención, de que para que este objetivo se cumpla, deberá siempre tratarse de que el menor crezca en un ambiente que estimule su desarrollo y desenvuelva su personalidad, insistiendo que este cuidado especial debe emanar de una familia, siempre que sea posible.
El Art. 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, convenio del cual Ecuador es parte, marcha sobre el mismo terreno y agrega:
1) “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
22 2) Los Estados Partes garantizarán de conformidad con sus leyes nacionales, otros
tipos de cuidado para esos niños.
3) Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.”
La Convención Sobre los Derechos del Niño, inscrita en el Registro Oficial 778, del 11 de Noviembre de 1995, tuvo con acierto proponer medidas de amparo, con respecto a los menores que se encuentran en situación de abandono o maltrato, dentro del numeral tercero se incluye a la adopción como una de estas medidas, es decir, el objeto de esta figura es el precautelar el desarrollo del niño, colocándolo en el abrigo de una familia que lo provea de atención emocional y económica.
Podemos apreciar un propósito muy similar en el Art.151 del Código de la Niñez y Adolescencia.- Finalidad de la adopción: “La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptados.”
Para poder granear de mejor modo la idea de protección, tema a que se refieren los incisos anteriores, como objeto principal de la adopción, es necesario utilizar los datos estadísticos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística y Censo INEC (Censo 2001), relacionados con menores:
“De los 12.156.608 ecuatorianos que viven en el Ecuador, el 40.6% tienen menos de 18 años y 1.803.341 ecuatorianos tienen menos de seis años, esto demuestra que nuestro país cuenta con una población joven, que definitivamente necesita protección.
23 Según datos del año 2000, más de 150.000 niños se quedaron sin uno o ambos padres debido a la migración.
Los datos de los últimos años indican que los niños en cuidado residencial han aumentado: el 32% por causas relacionadas con el abandono, el 5% por algún tipo de mal-trato, el 62% por causales de riesgo, y el 1% por otras causas.
El 19% de los niños no viven con sus padres biológicos.”24
1.1.6. Conclusiones
a) La adopción ya se dio a conocer en la más remota antigüedad, siendo los religiosos los que fundaron a la institución, ya que las familias sin descendencia incorporaban a su seno a personas que pudieran perpetuar su nombre.
b) En el derecho Justiniano se distinguió entre la adopción plena y la menos plena, que en algunos aspectos se aproxima más a la distinción actual entre adopción plena y simple.
c) El Código Civil francés, fue el fundador de la adopción, con las características que en la actualidad se siguen.
24 1.2. Análisis de las Distintitas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de la
Investigación
1.2.1. Marco Constitucional de la Adopción
La Constitución de la República del Ecuador, Capítulo III, sección 5ta, De los grupos de atención prioritaria, Art. 45: Derechos de los niños y adolescentes, dice:
“Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.”
Deteniéndonos, en esta norma podremos apreciar que el Estado debe garantizar a los niños y adolescentes una familia, con esto no se pretende decir que el Estado es un todo poderoso que puede crear u obligar a alguien, para que cumpla con este fin, pero, lo que si estaría en capacidad de hacer, es crear un medio idóneo, que se asemeje a una familia y que le brinde las misma protecciones.
Este es el punto de partida para el nacimiento de la adopción, el organizar una institución jurídica suficiente, que garantice el desarrollo de un menor en el seno de una familia y como consecuencia de esto su avance en las áreas inherentes a todo ser humano, es decir, salud, educación, esparcimiento, nutrición y los demás derechos enunciados.
25 1.2.2. Teoría sobre la Ideología Conceptual de la Adopción, según las Grandes
Corrientes del Pensamiento
En un ámbito doctrinario, Rafael Sajón señala cuatro grandes teorías a este respecto son cuatro: 1) Contractual; 2) Acto Condición; 3) Institucional; 4) Relación Jurídica.
A. Teoría Contractual
En la legislación ecuatoriana se reconoce a la adopción como un contrato, puesto que en la naturaleza de esta figura, existen semejanzas muy pertinentes, con relación a la corriente contractualista.
Existe una enorme preferencia, por inclinarse hacia esta posición, y así lo ha determinado el Departamento de Desarrollo y Codificación del Derecho Internacional, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la OEA, en Reunión de expertos sobre Adopción de Menores, Instituto Interamericano del Niño; quienes supieron manifestar que:
“La concepción contractualista, que contiene el acuerdo de voluntades y la posibilidad del distracto, ha sido la clásica en materia adoptiva, resumiéndose en que constituía un contrato de Derecho de Familia, destinado a crear entre adoptante y adoptado ciertos derechos y obligaciones, determinados por la ley, similares a aquellos que existen entre padres e hijos legítimos.”25
Y en igual modo se ha pronunciado el Instituto Interamericano del Niño, que ha estipulado:
“Se considera a la adopción un contrato. Se deja a la voluntad de las partes su formulación. Presenta dos formas: una amplia en la que todas las condiciones, bajo las cuales se constituye la adopción, quedan libradas a la voluntad de las partes (Código de Napoleón). Otra más limitada, en la que algunas condiciones y efectos que produce el contrato de adopción, son señaladas en la propia ley (Ecuador, Panamá, Uruguay). Vale la pena decir que esta tendencia es aceptada por grandes
25Sobre la concepción contractualista de la adopción en la doctrina ver el documento elaborado por el
26 tratadistas como Planiol y Ripert, Colín y Capitant, CastánTobeñas, Stolfi y Sanjurjo.”26 (pág. 11)
La adopción se considera un contrato en Bolivia, Brasil, Ecuador, Panamá, Perú, Uruguay, Costa Rica, Chile y El Salvador.
“La adopción vista desde la teoría contractual, presenta ciertos caracteres, que cumplen las condiciones propias de los contratos, condiciones que se redactan en el Código Civil (1995).
a) Es un acto jurídico.
b) Solemne, debe ser realizado en la forma que prescribe la ley, bajo pena de nulidad. Las formalidades exteriores se deben cumplir ad-solemnitatem. c) Bilateral. Se requiere el concurso de voluntades para que el acto se
perfeccione. Muchas legislaciones requieren el consentimiento del adoptante y del adoptado y, si éste es menor, después de haber cumplido determinada edad.
d) Crea ciertos lazos de parentesco, semejantes a los que provienen de la filiación legítima. En algunas legislaciones es muy amplio (adopción plena francesa), en otras no tanto (adopción plena boliviana).”27(págs.. 440, 441)
Sin embargo de lo dicho, existe otro tipo de tendencias contradiciendo esta teoría, como es el caso de Guillermo Borda (1984), quien explica de manera magistral, por qué no debe considerarse a la adopción como un contrato:
“Al tratar sobre el matrimonio, hemos puesto de relieve las diferencias fundamentales entre contrato e institución. Estos conceptos son de enteraaplicación al caso de adopción. No hay en ella especulación ni cálculos de beneficio; adoptante y adoptado no se encuentran en una relación de igualdad, todo lo cual es característico de los contratos. Por el contrario, entre ambos existe un consortium, vale decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos; existe entre ellos una comunión, no una concurrencia; lejos de desenvolverse en un plano de igualdad, sus relaciones están basadas en la jerarquía y la disciplina; sus derechos y obligaciones no están fijados por la voluntad de las partes, sino que surgen de la ley”.28 (pág. 335)
27 A continuación trataremos a las diferentes tendencias que existen, de una manera pormenorizada, puesto que es importante referirnos a la doctrina. Sin embargo, recalcamos que en el Ecuador se registra a la teoría contractual, como única para el estudio de la adopción.
B. Teoría del Acto Condición
Lafaille, refiriéndose a los actos jurídicos similares a los contratos, indica que una serie de actos jurídicos, más o menos asimilables al tipo de los contratos, ha surgido en nuestros días, y se demuestra, una vez más, que en el Derecho, como en el orden natural, existe entre especie y especie, tipos intermedios que difícilmente entran en los términos rígidos de una clasificación.
Rafael Sajón (1995) frente a esto agrega:
“Entre estos actos jurídicos, estarían los llamados actos condición, que confieren a la persona una situación jurídica especial, por el solo hecho de prestar su consentimien-to. Hay ciertas normas que no se aplican a todas las personas, sino sólo a los que han expresado su conformidad con las disposiciones legales que gobiernan esa situación jurídica”.29 (pág. 442)
Esta tesis es aceptada por insignes tratadistas como los mencionados, de todas formas debo acotar que es un poco obscura y demasiado similar a la teoría contractual, quizás coa la única salvedad, que se especifica que para poder ingresar a la adopción, es necesario someterse a sus disposiciones las cuales son especiales y pertinentes a un caso concreto, es decir, no se puede entender a esta figura como un contrato debido a que sus facultades no están extendidas a cualquier persona, sino que se las restringe solo para aquellos que deseen invocarla; simplificando, el acto de la adopción está subordinado al consentimiento que debe ser prestado.
C. Teorías de la institución
28 a) Institución del Derecho Privado
La división del derecho en las diversas ramas, se ha hecho teniendo en cuenta el diferente contenido de las normas; así se ha formado el derecho civil, el comercial,etc. La distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. Sin embargo, es uno de los temas que han sido más discutidos.
García Máynez (2000), concluye haciendo un razonamiento ante esto y dice:
“Pensamos que el error más grave de la teoría estriba en proponer, como criterio de una clasificación que pretende valor objetivo, una noción esencialmente subjetiva. Quien dice interés, en el sentido propio del término, alude a la apreciación que una persona hace de determinados fines [...] Si el interés es algo subjetivo, la deter-minación de la índole de los fines que el derecho ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio del legislador.”30 (pág. 132)
La adopción es una institución de derecho privado, fundada en un acto de voluntad del adoptante, nacida de la sentencia del juez en virtud de la cual, se establece entre dos personas una relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial. Análoga y no idéntica, porque hay algunas diferencias.
El Derecho Privado, hace referencia a la facultad que tienen las partes para someterse a determinado procedimiento, que en este caso vendría a ser el adoptivo, con el fin de que, por esta forma espontánea de voluntad y con sujeción a los derechos de las partes, el Estado como ente administrativo regulador, a través deuna autoridad competente, medie en el procedimiento, otorgando o negando la pretensión que se siga. Simplificando, el punto de partida de la adopción según esta teoría, viene a ser el acogimiento de las partes por su voluntad y sus derechos, sobre determinada forma jurídica, para con esto alcanzar una pretensión que se espera generar.
b) Institución del Derecho de Familia
Lehmann (1953), quien comparte esta teoría manifiesta:
29 “El derecho de familia es derecho privado, pero muchas de sus normas tienen contenido de orden público, en esta rama del derecho se estudian principalmente tres materias: a) régimen matrimonial, b) filiación; y c) guardas. Igualmente, se analizará la familia legítima y, en sentido amplio, la familia natural y adoptiva.”31 (pág. 35)
El Derecho de familia, comprende el conjunto de reglas de orden personal, cuyo objeto exclusivo es la organización, vida y disolución de la familia, la cual puede ser de tipo adoptivo.
Respaldando esta teoría, Renard (1995) apunta que:
a) No surge una relación igualitaria sino jerárquica, donde el adoptado tiene un deber de obediencia y de respeto; b) no están contrapuestos los intereses de los sujetos, sino que la demanda de adopción procura el beneficio deambos; c) surge la adopción para durar indefinidamente, para perpetuarse y sólo causas excepcionales pueden determinar su finalización, mientras que el contrato siempre tiene un término de vigencia”.32 (pág. 442, 443)
La adopción, como institución del derecho de familia que obedece al derecho privado, se origina en la voluntad individual y espontánea de los adoptantes, quienes prestan su consentimiento para iniciar la acción, pero, es el Estado quien por medio de las normas impuestas por el derecho público, determina si es o no procedente dicha acción, de tal manera que, cuando las partes prestan su conformidad en el procedimiento, en aras de lograr una sentencia favorable, ya no son libres para actuar espontáneamente dentro del trá-mite, sino que lo deben hacer en la órbita rigurosa, de la norma que el derecho positivo les imponga.
Siguiendo la misma tendencia podemos citar al gran tratadista Juan Larrea Holguín (2005), quien agrega:
31LEHMANN, Heinrich, Derecho de familia, T IV, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p.
35.
30 “En cambio, en la misma definición habría un punto de apoyo para sostener la doctrina contractual: se dice que la adopción origina derechos y obligaciones entre las partes. Ahora bien, es la calidad misma de tales derechos y obligaciones la que puede justificar o no justificar que se considere una relación jurídica como contrato. El artículo 1453 del Código dice expresamente que nacen obligaciones de la Ley “como entre los padres y los hijos de familia”. Se asimila perfectamente al ejemplo el caso de la adopción y las obligaciones que de ella nacen no son las propias de loscontratos sino más bien las de una institución típica del derecho familiar.”33 (pág. 416)
c) Institución del Derecho de Menores
Para Salvatier (1952), La adopción es “una institución del Derecho de Menores, como compuesto de reglas de ese derecho, que constituyen un todo orgánico y que comprende una serie indefinida de relaciones, derivadas todas de un hecho fundamental, considerado como punto de partida y base.”34 (Pág. 147).
Para Sajón, Rafael (1995), la acepción:
“La moderna concepción de los “derechos-funciones”, los derechos de los niños y el interés público en proteger a los menores, especialmente a los huérfanos, expósitos, abandonados moral o materialmente, hizo renacer la adopción pero con una nueva naturaleza jurídica y atendiendo a fines más preciosos, de justicia, de solidaridad y paz social. No se trataba de proporcionar un niño o un menor a una familia, sino una familia a un menor.”35 (pág. 445)
Esta institución se contrapone a la teoría anteriormente referida, ya que la Institución del Derecho de Familia, habla y hace referencia única y exclusivamente de la adopción como un medio para que una familia constituida reciba en su seno a un menor. Mientras que la presente tesis hace protagonista a aquel menor, es decir, lo eleva de categoría colocándolo como parte principal de esta figura.
33LARREA, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil,Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
2005, p. 416.
34SAVATIER, R., Les MetamorphosesEconomiques et Sociales du Droit Civil d'Aujourd'hui, 10a.
Ed., LibrairieDalloz, París,1952, p. 147.
31 Y es que, si ambas partes son importantes, más lo es el adoptado, debido a que la ley y los tratados internacionales así lo han determinado, explicando de manera amplia que la figura de la adopción ha tenido siempre por meta ser una institución proteccional para los menores abandonados, dicho en otros términos esta figura ha sido creada para servir a los intereses de los menores que se encuentran en penuria. Por estas razones el autor se inclina, por esta tesis
D. Teoría de la Relación Jurídica
La adopción engendra una verdadera relación jurídica, provocada por la voluntad de las partes intervinientes en el proceso. Ésta es una relación entre sujetos de Derecho, pero en ella los sujetos pueden figurar como plenamente independientes, es decir autónomos, o bien, como llamados a la realización de una función, subordinados a un fin superior.
Sustenta esta teoría el insigne procesalista italiano Carnelutti, quien sostuvo en conferencia pronunciada en Buenos Aires, que la naturaleza de la adopción es una relación jurídica.
Ahora bien, la teoría de la relación jurídica puede tomar una distinta forma, Sajón Rafael (1995), manifiesta:
“Cuando la adopción se cumple a nivel internacional, da origen a una relación jurídica extranacional. Señala Alfonsín, que la relación jurídica es nacional cuando todos sus elementos son nacionales, afectan únicamente a unaAdopción; Legislación, Doctrina y Prácticasola sociedad y carecen de elementos foráneos. Es extranacional cuando, debido a la interpenetración social, una relación jurídica no tiene todos sus elementos nacionales y afectan a más de una sociedad estatal.
Una adopción internacional pone muchas veces en colisión, leyes de diversos países, ya que, los padres naturales, el niño y los adoptantes, se encuentran sometidos a estatutos jurídicos diversos. Una adopción, legalmente pronunciada, de acuerdo a la legislación de un país y que otorga determinado estado civil al niño, puede no tener la misma eficacia en su país de origen, donde quizás posea un estado civil distinto. Algunos acuerdos y convenciones internacionales han tratado de solucionar estos conflictos de leyes.”36 (pág. 447)
