EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISIÓN EN EE.UU.
Prof. Dr. Juan Manuel Herreros López Departamento de Derecho Público, Área de Derecho Constitucional
Universidad Europea – CEES.
SUMARIO:
CAPÍTULO I. EL SISTEMA "DUAL" DE TELEVISIÓN I. La televisión pública
II. La televisión privada
CAPÍTULO II. LA TELEVISIÓN COMO SERVICIO PÚBLICO I. El servicio público en EE.UU.
II. Televisión y servicio público
III. Prestación del servicio. Los contenidos de la programación 1. La autorregulación en materia de programación
2. Obligaciones de programación de televisiones públicas y televisiones privadas 2.1. La fairness doctrine
2.2. Acceso a la programación
2.2.1. Access by political parties or candidates 2.2.2. Conditional access
2.2.3. Must curry channels 2.2.4. Prime time access 2.3. Protección de los menores 2.4. Regulación de la publicidad
3. Obligaciones específicas de la televisión pública CAPÍTULO III. CONTROLES SOBRE LA TELEVISIÓN
CAPÍTULO I. EL SISTEMA "DUAL" DE TELEVISIÓN
En EE.UU. nunca existió un monopolio público de televisión como el que perduró durante décadas en Europa, y ello porque, con toda probabilidad, hubiera sido declarado contrario a la Primera Enmienda a la Constitución, que prohíbe al Congreso dictar leyes restrictivas de la libertad de expresión o de prensa. Igual de relevante es el hecho de que el modelo histórico en EE.UU. haya girado, básicamente, entorno a la televisión privada, dejando un espacio residual a la televisión pública1. Esta última televisión nunca alcanzó la importancia alcanzada en Europa
y, desde luego, siempre fue mucho menos significativa que la televisión privada, tanto en número de canales, como en cifras de audiencia. Sirva como dato ilustrativo el hecho de que sólo un 3% del consumo total de televisión en EE.UU. corresponde a la televisión pública2. Este
claro desequilibrio entre televisión privada y televisión pública ha llevado a algún autor europeo a preguntarse hasta qué punto puede hablarse de un verdadero sistema dual de televisión en el país norteamericano, a pesar del importante papel que juega la televisión pública para una minoría de ciudadanos3.
I. La televisión pública
En los EE.UU., la televisión pública ha tenido siempre un carácter predominantemente temático4. Su programación es, sobre todo, cultural y educativa, estando dirigida a un público
minoritario y elitista. Estas características han sido históricamente fomentadas por el propio Estado al entender que constituyen el complemento idóneo para la programación emitida por la televisión privada o comercial. De hecho, en 1952 la Federal Communications Commission (FCC), autoridad independiente que regula y controla el sector de las comunicaciones, decidió reservar un número de frecuencias a lo largo de todo el país para uso exclusivo de la entonces llamada radiotelevisión no comercial. En 1967, y por el impulso de la Carnegie Commission -Comisión que por primera vez empleó la expresión radiotelevisión pública- se dictó la Ley de Radiotelevisión Pública (Public Broadcasting Act)5 entre cuyos principales fines estaba el de
reactivar una radio y una televisión públicas que, en aquellos momentos, afrontaban graves problemas financieros y una escasa audiencia6.
1 Resultan significativas las palabras de E. Barendt cuando señala que mientras en países como Gran
Bretaña, Francia, Alemania o Italia existía un monopolio de iure a favor de la televisión pública, en EE.UU. existía un monopolio de facto a favor de la televisión privada (E. Barendt, Broadcasting Law, 1993, p. 31).
2 Vid., W. Hoffmmann-Riem, Regulating Media, 1996, p. 15.
3 Ibid. p. 11.
4 Ese carácter temático contrasta con el tradicional carácter generalista de la televisión privada. No
obstante, las nuevas modalidades del cable y del satélite, unidas a la utilización de la técnica digital, han multiplicado hoy el número de canales privados de carácter temático.
5 Texto que fue incorporado dentro de la Ley de Comunicaciones de 1934, Parte IV, sect. 390.
6 Sobre el origen y evolución históricas de la radiotelevisión pública en EE.UU., vid. K.C. Creech, Electronic
Media Law an Regulation, 1996, pp. 188 y ss.
La citada Ley de Radiotelevisión Pública constituyó, además, la Corporation for Public Broadcasting (CPB), una autoridad independiente compuesta de diez miembros nombrados por el Presidente de EE.UU., previo asesoramiento y consentimiento del Senado7. En torno a esta
corporación se agrupan las televisiones que reciben el calificativo de públicas8. El objeto de tal
agrupación es el de que las televisiones públicas puedan beneficiarse de una serie de ventajas ofrecidas por la propia CPB (ayudas financieras, acceso a programas culturales, educativos y de alta calidad, etc.), así como el de que dichas televisiones queden sujetas a las obligaciones impuestas por la propia Corporación (por ejemplo, la obligación de emitir al menos 18 horas diarias durante los 365 días del año).
La CPB no es, sin embargo, la única autoridad con potestad para imponer obligaciones a las televisiones públicas. Debe señalarse que es la FCC la autoridad competente para otorgar las preceptivas licencias de emisión, no sólo en el caso de las televisiones privadas, sino también en el de las televisiones públicas. Por ello, y en estrecha relación con esta competencia, la FCC está facultada para imponer a las televisiones públicas obligaciones cuyo cumplimiento se constituye en requisito sine qua non para la obtención de las licencias de emisión. Entre estas obligaciones cabe destacar, por ejemplo, la de que las televisiones estén gestionadas por instituciones sin ánimo de lucro como colegios, universidades, asociaciones culturales, etc.9.
El sistema de financiación de la televisión pública merece una atención especial. Debemos adelantar de entrada que está totalmente prohibida la financiación a través de la emisión de publicidad. Es por ello que las televisiones públicas estadounidenses obtienen la mayoría de sus ingresos a través de diferentes aportaciones económicas. En particular, destacan las cantidades aportadas por las instituciones creadoras de un canal público, las cantidades aportadas por patrocinadores de los distintos programas (cada programa es precedido por un largo recordatorio sobre quiénes son sus patrocinadores) y las subvenciones otorgadas por la CPB que, en su mayor parte, constituyen ayudas públicas federales. Hace unos años hubo un intento por parte del Partido Republicano, con mayoría en el Congreso y en el Senado, de eliminar la financiación pública otorgada por la Federación. Se argumentaba que en un momento en el que los ciudadanos pueden recibir más de 100 canales de televisión -muchos de los cuales son temáticos y con contenidos culturales y educativos- no estaba justificada la necesidad de sufragar con fondos públicos una televisión que el citado partido político calicafaba de elitista. Dicho intento no prosperó en su totalidad pero sí en parte. La finanaciación pública se redujo de un 16% del total del presupuesto de las televisiones públicas en 1996 a un 11% en 1997. Esta circunstancia ha obligado a la CPB a potenciar la finanaciación
7 Ibid., p. 191.
8 Es preciso matizar que las televisiones públicas pertenecen a la llamada "televisión no comercial", si bien
no todas las televisiones situadas bajo esta denominación se integran dentro de la CPB.
procedente del patrocinio y a estudiar la obtención de ingresos alternativos como, por ejemplo, la comercialización de material educativo o la realización de cursos, seminarios, etc.
II. La televisión privada
La televisión privada o comercial acapara casi todo el protagonismo en EE.UU. tal y como ya se ha apuntado más arriba. Esta afirmación se sostiene en el hecho de que los canales privados se reparten la práctica totalidad de la audiencia. En la actualidad existen más de 1.500 televisiones comerciales por ondas terrestres, a lo que hay que añadir la formidable expansión de la televisión por cable -en su mayoría televisión pay-per-view-, con más de un 60% de hogares suscritos a sus servicios, y la televisión que emitie directamente vía satélite (direct broadcast satellite) que, sin la magnitud del cable, está alcanzando importantes cotas de audiencia.
El régimen jurídico de la televisión privada es uno de los más liberalizados de todo el mundo. La razón hemos de encontrarla en la Primera Enmienda a la Constitución y la intensa protección que ésta dispensa a la libertad de expresión y de prensa10. Las pocas normas reguladoras de la
televisión privada no persiguen tanto configurar un determinado modelo de televisión, como, simplemente, establecer las condiciones mínimas para crear un orden funcional11. Más que en
ningún otro país, la regulación de la televisión en EE.UU. tuvo como única justificación la escasez de frecuencias y la consiguiente necesidad de ordenar su utilización12. En 1934 se dicta
la Ley de Comunicaciones13 que, entre otros, regula el servicio de radiotelevisión y que a penas
si establece reglas específicas sobre la organización, financiación o programación de dicho servicio. La citada Ley de 1934 tiene como objeto proteger el interés público; es decir, proteger el pluralismo y la calidad en los contenidos de la programación. Pero, al contrario de la tradición europea, el legislador americano consideró que sólo el mercado y la libre competencia podían garantizar una programación de calidad y suficientemente plural14. Es más, en los años 80,
durante el mandato presidencial de R. Reagan, se inicia una corriente partidaria de abrogar las obligaciones de programación por considerarlas, además de ineficaces, contrarias a la Primera Enmienda. Se comenzó a propugnar, en consecuencia, una equiparación de los medios audiovisuales con los medios escritos caracterizados históricamente por un régimen jurídico
10 Sobre la Primera Enmienda y su contenido vid., entre otros, R. Holsinger y J.P. Dilts, Media Law, 1997,
pp. 58 y 59; K.R. Middleton, B.F. Chamberlin, M.D. Bunkel, The Law of Public Communication, 1997, pp. 43 y ss.; y J.D. Zelezny, Communications Law. Liberties, Restraints, and the Modern Media, 1997, pp. 35 y ss.
11 Vid. W. Hoffmann-Riem, Regulating Media, 1996, p. 15.
12 Vid. National Broadcasting Co. v. United States, 319 U.S., 190, 213, 63 S.Ct. 997, (1943).
13 Ley que, en la actualidad, sigue constituyendo uno de los principales referentes en materia de radio y
televisión.
14 No obstante, dentro de EE.UU. se han levantado voces críticas con estas tesis, considerando que el
mercado favorece una programación eminentemente comercial y no aquella necesaria para el desarrollo de una sociedad democrática (vid., por ejemplo, O.M. Fiss, "Why the state?", en Harvard Law Review, nº 100, 1987, p. 787).
muy liberalizado15. Es precisamente en estos momentos cuando se produce la derogación
parcial de una de las principales obligaciones de programación a la que durante muchos años había estado semetida la televisión norteamericana: la famosa fairness doctrine16.
Pero, en cualquier caso, no puede hablarse hoy de una televisión totalmente dejada al libre mercado. La televisión privada está sometida a ciertas obligaciones impuestas no sólo por el legislador, sino también por la FCC que, además de otorgar las preceptivas licencias de emisión, ostenta poderes de regulación, control y sanción. Existen, por ejemplo, importantes normas relativas a determinadas formas de acceso de personas y grupos a la programación, normas sobre protección de menores o normas sobre la emisión de publicidad. Cuestiones todas ellas en las que nos detendremos más abajo.
CAPÍTULO II. LA TELEVISIÓN COMO SERVICIO PÚBLICO
I. El servicio público en EE.UU.
En EE.UU. ha perdurado un concepto de servicio público -public service o public utility- que muy poco tiene que ver con el concepto clásico que durante largo tiempo ha dominado en Europa. Por el contrario, habría que reconocer que el servicio público en Europa ha evolucionado, en los últimos años, precisamente hacia el modelo norteamericano. En esencia, podemos sintetizar afirmando que en EE.UU. nunca se ha asociado servicio público con reserva al Estado de una concreta actividad. Entrando más en detalle, la doctrina especializada ha definido el servicio público estadounidense como "la empresa comercial privada, financiada con capital privado y gestionada por personas privadas, que se dedica a actividades comerciales sujetas a inequívocos intereses públicos. Estos intereses son normalmente administrados por comisiones gubernamentales que supervisan la disponibilidad y calidad de los servicios de la empresa y otras cuestiones complementarias, incluyendo sus prácticas financieras, sus relaciones con otras empresas de servicio público, así como las fusiones y otras alteraciones societarias importantes. El núcleo del concepto consiste en que la empresa de servicio público asegurará la disponibilidad de sus servicios en términos justos y equitativos a todos los clientes del área que se compromete a servir"17.
Tomando como base esta autorizada definición, puede afirmarse que el principal rasgo distintivo de los servicios públicos en EE.UU. es la titularidad privada de los mismos. Los intereses generales que pueda satisfacer una concreta actividad no justifican su reserva al sector público. Se considera compatible perseguir un fin lucrativo particular y satisfacer, al mismo tiempo, intereses generales de la comunidad. Es más, desde la cultura político-jurídica
15 Sobre este particular vid. M.S. Fowler (elegido después Presidente de la FCC por R. Reagan) y D.L.
Brenner, "A Marketplace Approach to Broadcast Regulation", en Texas Law Review, nº 60, 1981, p. 207.
16 Veáse más abajo el epígrafe dedicado específicamente a la fariness doctrine.
17 W. Jones, "Origins of the Certificate of Public Convenience and Necessity: Developments in the States,
1870-1920", en Columbia Law Review, nº 3, 1979, p. 427.
estadounidense se entiende que la gestión privada de estos servicios, dentro de un régimen de libre competencia, revierte siempre en beneficio de los usuarios. No obstante, y dado que están en juego intereses esenciales para el funcionamiento y desarrollo de la comunidad, los public services o las public utilities deben someterse a una intervención jurídica más intensa de lo habitualmente establecido para otras actividades. Una intervención que, como norma general, recae en autoridades independientes18.
Es el Estado el que, mediante un acto de autoridad, tiene la competencia para determinar cuándo estamos ante un public service o una public utility. A partir de ahí, y aunque el propio Estado puede intervenir dictando ciertas normas de obligado cumplimiento para estos servicios19, lo más usual es que se constituyan autoridades independientes a las que se confía
el control y buena parte de la regulación de los mismos. Las autoridades independientes tienen como principal cometido velar por la satisfacción del interés general, actuando, para ello, con independencia frente al poder político. Es preciso señalar, sin embargo, que suele corresponder al Presidente de EE.UU. el nombramiento de los miembros que componen estas autoridades independientes, si bien, y para minimizar una posible influencia sobre éstas, el Presidente no tiene el poder para destituir a dichos miembros que, además, suelen disponer de un mandato superior al del Presidente de la nación20. En otro orden de cosas, las autoridades
independientes están dotadas, en el desempeño de sus funciones, de distintas potestades que han conducido a distinguir entre autoridades "fuertes" y "débiles", según el número e importancia de las potestades que les son asignadas. Las llamadas autoridades fuertes suelen tener atribuidas potestades para conceder las licencias que autorizan a desarrollar la actividad, potestades para fijar obligaciones de servicio público -calidad del servicio, precios, etc.-21, o
potestades de inspección, arbitraje y sanción22. Las denominadas autoridades débiles, en
cambio, suelen ostentar únicamente potestades de información23.
II.
Televisión y servicio público
18 Vid., por ejemplo, B. Schwartz y H.W.R. Wade, Legal control of government, 1972, pp. 21 y ss.; y J.J.
Montero Pascual, "Titularidad privada de los servicios de interés general", en Derecho de las Telecomunicaciones, J. Cremades (Coord.), 1997, p. 1218.
19 Ya en 1934 el Tribunal Supremo norteamericano declaró que "el uso de la propiedad privada y la
realización de contratos privados están, por regla general, libres de interferencia gubernamental; pero están sujetos a regulación pública cuando la necesidad pública lo requiere" (vid. Nebbia v. New York, 291 U.S. 502, 1934).
20 Vid., en este sentido, B. Schwartz y H.W.R. Wade, Legal control of government, 1972, p. 21.
21 Sobre las obligaciones de servicio público más usuales en EE.UU. vid. J.J. Montero Pascual, "Titularidad
privada de los servicios de interés general", op. cit., pp. 1232-1233.
22 Vid. B. Schwartz y H.W.R. Wade, Legal control..., op. cit., 1972, pp. 20-21.
23 Respecto de esta clasificación de la autoridades independientes norteamericanas vid. S. Muñoz
Machado, Servicio público y mercado. I. Los fundamentos, 1998, pp. 262 y 272-274.
El servicio de televisión bien puede agruparse dentro de la categoría antes mencionada de los public services o de las public utilities. Ello es así porque el servicio de televisión no está reservado a la titularidad del Estado, pero sí está sujeto a una regulación más intensa que la dispensada a otros servicios que no satisfacen intereses generales de la importancia de los satisfechos por la televisión. De hecho, ya hemos señalado que la televisión estadounidense, aun con un alto grado de liberalización en términos comparativos con otros países, sigue sujeta a importantes obligaciones de programación. Asimismo, y como ocurre en general con el resto de los servicios de telecomunicaciones en EE.UU., su control y buena parte de su regulación están encomendados a una autoridad independiente como es, en este caso, la Federal Communications Commission (FCC).
III. Prestación del servicio. Los contenidos de la programación
1. La autorregulación en materia de programación
Tal y como se ha señalado más arriba, en los años 80 se impulsó desde las autoridades políticas un claro proceso de liberalización del servicio televisivo. Dicho proceso tuvo como principal objetivo sustituir, paulatinamente, buena parte de las obligaciones de programación, tanto las derivadas de la ley como las derivadas de la FCC, por un sistema de autoregulación promovido desde las propias televisiones. Un ejemplo significativo lo encontramos en la Television Program Improvement Act de 1990, en la que el legislador aboga decididamente por ese sistema de autoregulación, señalándose algunos ámbitos, como la violencia o el sexo en la programación, donde dicha autoregulación se hace más necesaria24. Con todo, puede afirmarse que los
intereses económicos y la fuerte competencia entre las televisiones han malogrado las aspiraciones de autoregulación. Hoy cabe decir que tales aspiraciones se han tornado en meras declaraciones de intenciones25.
2. Obligaciones de programación de televisiones públicas y
televisiones privadas
2.1. La fairness doctrine
La fairness doctrine es, sin lugar a dudas, la principal de las obligaciones a las que ha estado sujeta la televisión en EE.UU. Dictada por la FCC en 194926, la fairness doctrine es, en esencia,
una obligación dirigida a las cadenas de radio y televisión por la que éstas deben reservar un espacio razonable de sus programaciones al tratamiento de asuntos de interés público27. Con la
fairness doctrine se obliga igualmente a garantizar un contraste de opiniones en la discusión y debate de aquellos asuntos de interés público, lo que exige a menudo el acceso a la
24Television Program Improvement Act, 47 U.S.C. 303 c (1990).
25 Vid. W. Hoffmann-Riem, Regulating Media, 1996, pp. 34-34.
26 Vid. In the Matter of Editorializing by Broadcast Licensees, 13 FCC 1246 (1949).
27 Vid. 13 FCC, 1246-1249, (1949).
programación de personas o grupos que representen los principales puntos de vista existentes en la sociedad28.
En 1969 el Tribunal Supremo de EE.UU. declaró que la fairness doctrine se adecuaba perfectamente a la Constitución y a su Primera Enmienda29. Sin embargo, el mismo Tribunal
rechazó en 1974 su exigibilidad respecto de los medios de comunicación escritos30. Esta
diferenciación entre medios audiovisuales y prensa escrita fue justificada por el Tribunal invocando razones de escasez del espacio radioeléctrico utilizado por los medios audiovisuales convencionales. Una justificación que hoy por sí sola ya no es suficiente dado el desarrollo tecnológico y la subsiguiente posibilidad de emitir sin utilizar el espacio radioeléctrico31.
Con la perspectiva del tiempo puede afirmarse que la eficacia de la fairness doctrine ha sido relativa desde el mismo momento de su implantación. El dato más significativo quizás sea el de que la propia FCC llegó a rechazar, como regla general, el examen de posibles violaciones de la fairness doctrine, sobre todo, cuando tales violaciones podían implicar la no renovación de licencias de radio y televisión32. En la práctica, los propietarios de medios audiovisuales gozaron
siempre de una amplia libertad, tanto a la hora de seleccionar los temas o asuntos de debate en la programación, como a la hora de seleccionar a las personas o grupos participantes en el debate. En este último sentido puede hablarse, incluso, de un cierto resultado negativo derivado de aplicar la fairness doctrine. Con ella se ha primado, si acaso, el acceso a la programación de los grupos sociales con una implantación mayoritaria en la sociedad, en claro detrimento de los grupos con una implantación minoritaria33. De hecho, ya en 1985 la misma
FCC había declarado que la fairness doctrine no sólo no había logrado crear una mayor pluralidad en la información, sino que había conseguido un efecto contrario al favorecer en la práctica las opiniones dominantes y mayoritarias en la sociedad34.
Pero el verdadero declive de la fairness doctrine se produjo en los años 80 cuando gran parte de su contenido fue derogado coincidiendo con el mandato presidencial de R. Reagan y con la
28 Vid. 13 FCC, 1250-1251 (1949).
29 Vid. Red Lion Broadcasting Co. v. FCC 395 US 367 (1969).
30 Vid. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).
31 Sobre la escasez tecnológica como argumento distintivo utilizado por el Tribunal Supremo, así como
sobre las objeciones que dicho argumento hoy puede recibir, vid. John D. Zelezny, Communications Law. Liberties, Restraints and the Modern Media, 1997, pp. 400-404.
32 En toda la historia de la radiotelevisión norteamericana sólo en dos ocasiones se rechazó la renovación
de licencias por violación sistemática de la Fairness Doctrine. (vid., al respecto, B.F. Chamberlain, "Lessons in Regulating Information Flow: The FCC's Weak Track Record in Interpreting the Public Interest Standard", en Carolina Law Review, nº 60, 1982, p. 1057; y W. Hoffmann-Riem, Regulating Media, 1996, p. 35).
33 Vid. M. Rosenfeld, "Free Speech, Equality and Minority Access to the Media in the United States", en
Rights of Access to the Media, A. Sajó y M.E. Price, (eds.), 1996, p. 60.
34 Vid. Report in the Matter of Inquiry into Section 73.1910 of the Commission's Rules and Regulations
Concerning the General Fairness Doctrine Obligations of Broadcast Licenses, 102 FCC 2d 145 (1985).
corriente liberalizadora reinante en aquellos momentos. En 1987, y después de que el Tribunal de Apelación declarara un año antes que no estábamos ante una norma de obligado cumplimiento35, la FCC decidió abrogar la mayoría de las obligaciones derivadas de la fairness
doctrine, invocando al efecto su ineficacia y su disconformidad con la Primera Enmienda36.
Desde esa revocación parcial sólo se aplica, como reminiscencia de la fairness doctrine, un derecho de réplica de los ciudadanos cuando su honor o reputación hayan podido ser afectados en la emisión de un programa, así como un derecho de réplica de los candidatos políticos cuando hayan sido criticados por editoriales políticos emitidos por las cadenas de radio o televisión37.
El Tribunal de Apelación declaró en 1989 que la supresión de la fairness doctrine era una decisión opcional de la FCC que caía dentro de sus prerrogativas. Consideró, además, que dicha decisión estaba justificada puesto que el incremento de medios audiovisuales, posibilitado por el avance tecnológico, garantizaba la pluralidad de opiniones. Partiendo de esta premisa, el Tribunal de Apelación estimó que la fairness doctrine constituía una interferencia injustificable en la libertad editorial de los medios38. Ahora bien, es preciso señalar que el Tribunal Supremo
no ha revisado su jurisprudencia en esta cuestión, por lo que es precipitado declarar que la fairness doctrine haya perdido su constitucionalidad y, mucho más, que se haya cerrado la posibilidad de ser introducida de nuevo por el Congreso norteamericano39.
2.2. Acceso a la programación
2.2.1. Access by political parties or candidates
Las normas norteamericanas garantizan el acceso de los candidatos políticos a las radios y televisiones durante los períodos de campaña electoral40. Las emisoras de radio y los canales de
televisión vienen obligados a ofrecer a los candidatos políticos espacios electorales a unos precios o tarifas inferiores a los estipulados dentro de cada medio41. La obligación no implica
ofrecer el acceso a la programación sin más, los medios tienen la obligación de ofrecer a un candidato político el mismo tiempo de programación otorgado a otro candidato que compita en
35 Vid. Telecommunications Research Action Center v. FCC, 801 F.2d 501 (D.C.Cir. 1986).
36Syracuse Peace Council, 2 FCCR 5043, 5051, 63 P & F Rad. Reg. 2d 541, 569 (1987).
37 Sobre esta reminiscencia de la fairness doctrine vid. más abajo el epígrafe que lleva por título
"Conditional access".
38Syracuse Peace Council v. FCC, 867 F.2d 654 (D.C. Cir. 1989).
39 Vid., en este sentido, D.E. Essential Principles of Communication Law, 1992, pp. 241 y ss.; y W.
Hoffmann-Riem, Regulating Media, 1996, p. 34.
40 Para un análisis más detallado de esta forma de acceso vid. M.E. Price, "Theories of media acces", en
Rights of Access to the Media, A. Sajó and M.E. Price (eds.), 1996, pp. 8-9; John D. Zelezny,
Communication Law, 1997, pp. 418 y ss.; y K.R. Middleton, B.F. Chamberlin, M.D. Bunker, The Law of public communication, 1997, pp. 535 y ss.
la misma elección -equal opportunities rule-. Asimismo, la tarifa impuesta por el medio también ha de ser igual para cada uno de los candidatos que acceden a la programación42. La
imposibilidad de hacer frente a la tarifa exigida al candidato político con acceso programado en primer lugar no obliga al medio, de acuerdo con la FCC, a rebajar la cuantía de la tarifa43.
2.2.2. Conditional access
El denominado acceso condicional constituye una reminiscencia de la fairness doctrine que, como se dijo más arriba, fue revocada parcialmente por la FCC en 1987. Hoy se mantienen dos obligaciones concretas derivadas directamente de la citada doctrina: a) las cadenas de radio y televisión están obligadas a ofrecer un espacio de réplica a todas aquellas personas cuya honestidad o reputación hayan podido ser afectadas en la emisión de un programa en el que se debatieran asuntos de interés público; b) las cadenas de radio y televisión deben ofrecer un espacio de réplica a aquellos candidatos políticos que hayan sido atacados en los editoriales políticos difundidos por dichas cadenas. No obstante, algunos autores, como es el caso de M.E. Price, han señalado que estas reminiscencias de la fairness doctrine no constituyen estrictamente un derecho de acceso -en el sentido que aquí venimos manejando- puesto que sólo se aplica a ciudadanos particulares y no a grupos44.
2.2.3. Must curry channels
La Cable Television Consumer Protection and Competition Act de 1992, que modifica a la Cable Communications Policy Act de 1984, estableció la obligación de los operadores de cable de ofrecer dentro de sus servicios tanto la programación emitida por las televisiones locales, como la programación emitida por las distintas televisiones públicas. Esta obligación -denominada must curry channels45- dio lugar a una fuerte oposición de los operadores de cable; una
oposición que, sin embargo, ha bastado para impedir que el Tribunal Supremo norteamericano declarara constitucional la obligación argumentando que los operadores de cable tienen la consideración de instrumentos que proveen la difusión de servicios de interés general46.
2.2.4. Prime time access
El derecho norteamericano prevé que los canales de televisión concedan un acceso preferente, durante los períodos de máxima audiencia, a programas producidos por productores independientes, esto es, aquellos productores no ligados profesionalmente a las grandes
42Communications Act, 1934, Sect. 315 (a). Vid. Monroe E. Price, op. cit., pp. 8 y 9.
43 81 FCC 2d 423, 426, 48 P & F Reg. 2d 541, 544 (1980).
44 Vid. M.E. Price, "Theories of media access", op. cit., p. 11.
45 Para un análisis más detallado sobre esta forma de acceso vid. M.E. Price, op. cit., p. 13; J.D. Zelezny,
op. cit., p. 435; y K.B. Middleton, B.F. Chamberlin, M.D. Bunker, op. cit., pp. 588-589.
46 Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 114 S. Ct. 2445, 22,
1864 (1994).
cadenas47. El fundamento de este acceso es ampliar y enriquecer la gama de programas y
contenidos que se sirven al público. Un propósito tal no ha sido óbice, sin embargo, para que se hayan alzado voces denunciando que esta norma ha servido más para multiplicar la producción de un mismo tipo de programas -en particular concursos y programas de entretenimiento en general-, que para incrementar la gama y estilos de los mismos48.
2.3. Protección de los menores
Los programas infantiles constituyen uno de los campos de la programación que han merecido mayor atención por parte del legislador y de la FCC. En 1990 se dictó la Children's Television Act en la que, entre otras cosas, se valoraba especialmente la emisión de programas adecuados a las necesidades educativas y formativas de los menores, calificando este hecho como requisito necesario para la renovación de licencias. La citada ley fue desarrollada por la FCC que ha establecido dos importantes obligaciones al respecto49: a) limitación a 10,5 minutos de
emisión publicitaria por cada hora de programación infantil emitida los fines de semana, o de 12 minutos por cada hora emitida los días de entre semana50; b) los programas infantiles han de
ser programas que fomenten el desarrollo positivo del niño en cualquier aspecto, incluyendo sus necesidades intelectuales, emocionales y sociales51.
En estrecha relación con la protección de los menores se encuentran las normas relativas a la programación calificada de obscena e indecente. La FCC entiende como tal programación a aquella que incluye imágenes o palabras que describen ofensivamente, de acuerdo con los criterios al uso en la sociedad actual, actividades de tipo sexual52. Por su parte, la
Communications Act otorga a la FCC potestad para imponer multas e, incluso, para revocar o no renovar licencias en los supuestos de emisión de programas obscenos e indecentes53.
2.4. Regulación de la publicidad
En EE.UU. a penas si se establecen límites o prohibiciones a la emisión de publicidad. Las razones son básicamente dos: de un lado, no debemos olvidar que la publicidad es parte consustancial al propio sistema de televisión en la medida que constituye su fuente de
47Prime-Time Access Rule, 47 C.F.R. 73.658 (1992).
48 Vid., por ejemplo, Monroe E. Price, op. cit., pp. 14-15.
49 Vid. In the Matter of Policies and Rules Concerning Children's Television and Commercialization Policies,
Ascertainment Requirements and Program Log Requirements for Commercial Television Stations, 6 FCCRed.2111 (1991).
50 La FCC considera programación infantil aquella que está dirigida a niños de 12 años de edad o más
jóvenes (vid. decisión de la FCC referida en la nota anterior).
51 Vid., al respecto, K. C. Creech, Electronic Media Law and Regulation, 1996, p. 163.
52 Vid. In the Matter of Enforcement of Prohibitions Against Broadcast Obscenity and Indecency, FCC
88-416 (1998).
financiación54; de otro lado, la declaración del Tribunal Supremo55 declarando que la publicidad
está protegida por la Primera Enmienda a la Constitución56. Es por ello que, salvo pocas
excepciones como las normas sobre publicidad emitida durante la programación infantil57, o las
normas sobre publicidad del tabaco58, la regla general es imponer pocas obligaciones a la
emisión de publicidad, fomentando, por el contrario, la autoregulación de publicistas, anunciantes y medios.
Pero esta regla general no impide que ciertos ámbitos de la publicidad sean objeto de regulación, una tarea que, en este caso, no sólo corresponde a la FCC, sino también a otra autoridad como la Federal Trade Commission (FTC). La FCC es competente para establecer normas sobre el tiempo destinado a la publicidad o sobre la separación entre publicidad y el resto de la programación59. La FTC es una autoridad independiente regulada por la Federal
Trade Commission Act de 1914 y organizada de modo prácticamente idéntico a la FCC, Conforme a la citada norma, la función principal de la FTC es el control de los actos y prácticas que supongan competencia desleal dentro de la actividad económica. No obstante, desde la Magnuson-Moss Act de 1975, esta Comisión ostenta también competencias en todo lo relativo a la publicidad engañosa60.
Especial interés acapara la regulación de la publicidad engañosa. La FTC valora si se ha emitido esta clase de publicidad, entendiendo por tal aquella que contiene afirmaciones o demostraciones falsas, o aquella que contiene afirmaciones, demostraciones u omisiones que puedan conducir a la confusión de los consumidores. Para evitar la emisión de publicidad engañosa, la FTC está facultada para dictar normas y directrices que sirvan de criterio a publicistas, anunciantes y medios. De otro lado, la FTC puede ordenar la interrupción y rectificación de aquella publicidad engañosa que haya sido emitida, pero no puede ordenar la revocación de la licencia de emisión del medio en el que se emita la publicidad. Esta última potestad le corresponde exclusivamente a la FCC que puede revocar una licencia ya no sólo por
54 Vid., en este sentido, W. Hoffmann-Riem, Regulating Media, 1996, p. 42.
55 Vid., sobre todo, las siguientes Sentencias: Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809 (1975), 180; y Virginia
State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council Inc., 425 U.S. 748 (1976), 180-181.
56 Sobre la publicidad comercial y la Primera Enmienda vid., por ejemplo, J.D. Zelezny, Communications
Law. Liberties, Restraints, and the Modern Media, 1997, pp. 357 y ss.; y R. Holsinger and J.P. Dilts, Media Law, 1997, pp. 452 y ss.
57 Veáse el epígrafe anterior dedicado a la protección de los menores en la programación.
58 Vid. la Federal Cigarette Labeling and Advertising Act de 1965, la Public Health Cigarette Smoking Act
de 1969, o la Comprehensive Smokeless Tobacco Health Education Act de 1986.
59 Competencias que, básicamente, sólo ha ejercido respecto de la publicidad emitida durante la
programación infantil.
60 Par un estudio más detallado de la FTC y de las competencias que el legislador le atribuye, en especial
las relativas a la publicidad, vid. K.C. Creech, Electronic Media Law and Regulation, 1996, pp. 186; K.R. Middleton, B.R. Chamberlin, M.D. Bunker, The Law of Public Communication, 1997, pp. 314 y ss.; J.D. Zelezny, Communications Law. Liberties, Restraints, and the Modern Media, 1997, pp. 367 y ss.; y R. Holsinger and J.P. Dilts, Media Law, 1997, pp. 473 y ss.
supuestos de publicidad engañosa, sino, en general, por el incumplimiento de las normas sobre publicidad. La FTC puede, eso sí, elevar un informe a la FCC solicitando la revocación de una licencia.
Pero, como ya hemos apuntado al inicio de este epígrafe, al igual que ocurre con otros contenidos ofrecidos por radios y televisiones, también en el ámbito de la publicidad se ha apostado por la autoregulación en EE.UU. La FTC ha enfatizado la importancia de la regulación proveniente de los propios publicistas, anunciantes y medios, ya no sólo frente a la regulación legislativa, sino también frente a la regulación dictada por la propia FTC o la FCC. La autoregulación de la publicidad parece haber tenido más éxito que los intentos de autoregulación referidos a otros contenidos radiotelevisivos. La autoregulación en materia de publicidad se ha organizado a través de distintos órganos o agencias entre las que destaca la National Advertising Division of the National Advertising Review Board, un organismo regulador creado en 1971 por la iniciativa de los propios publicistas y anunciantes, y al que éstos suelen someter los conflictos en materia de publicidad engañosa61.
3.
Obligaciones específicas de la televisión pública
Las televisiones públicas están sujetas a las directrices y obligaciones de programación que establezcan las instituciones fundadoras de tales televisiones. Además, a las televisiones públicas les son de aplicación la mayoría de las obligaciones impuestas a las televisiones privadas. Así, por ejemplo, son de aplicación el access by political parties and candidates, el conditional access, o la normativa sobre protecciones de menores. Existen, por último, obligaciones de programación específicas para los canales públicos que vienen establecidas por el legislador o por la FCC. Son estas últimas obligaciones las que van a atraer nuestra atención centrándones, en concreto, en las que se refieren a la editorialización y a la emisión de publicidad comercial.
La Communications Act de 1934 prohibía a las televisiones públicas la posibilidad de editorializar en su programación62. Una prohibición que, sin embargo, fue anulada en 1948 por el Tribunal
Supremo. El máximo órgano jurisdiccional de EE.UU. consideró la prohibición contraria a la Primera Enmienda y admitió que las televisiones públicas pudieran mostrar su propia línea editorial. El Tribunal Supremo, no obstante, mantuvo la prohibición de que las televisiones públicas pudieran manifestar expresamente el apoyo o la oposición a candidatos a cargos políticos63.
61 Para un mayor análisis sobre la autorregulación de la publicidad vid., por ejemplo, B.T. Carter, M.A.
Franklin and J.B. Wright, The First Amendment and the Fourth Estate: The Law of Mass Media, 1994, pp. 400 y ss.; y K.R. Middleton, B.R. Chamberlin and M.D. Bunker, The Law of Public Communication, 1997, pp. 342 y ss.
62 Sect. 399.
En cuanto a la emisión de publicidad comercial, la FCC prohíbe taxativamente que las televisiones públicas puedan insertar en su programación anuncios publicitarios de carácter comercial. Tan sólo les es permitido emitir anuncios considerados de interés público64, anuncios
de organizaciones no lucrativas65 y reconocimientos a aquellas personas físicas o jurídicas que
contribuyen al sostenimiento de las televisiones. Estos últimos reconocimientos, en los que pueden incluirse el nombre y dirección de los contribuyentes y una descripción no comercial de los servicios y productos que puedan ofrecer, no pueden, sin embargo, interrumpir la programación66.
No podemos dejar de señalar, finalmente, que el Congreso norteamericano ordenó a la CPB en 1992 la adopción de las medidas necesarias para fomentar una mayor participación de los ciudadanos en la programación, así como un examen sobre la calidad, diversidad, innovación, objetividad e imparcialidad de las televisiones públicas. A partir de ese examen la CPB venía obligada a tratar de remediar las posibles carencias que pudieran producirse en estas cuestiones, en particular, las carencias de objetividad e imparcialidad. Este mandato del Congreso se produjo a iniciativa de movimientos conservadores que alegaban una excesiva tendencia liberal en el tratamiento de temas como la homosexualidad y los problemas del medio ambiente. La intervención del Congreso, a su vez, provocó algunas críticas señalando una excesiva intromisión del poder político en los derechos de las televisiones67.
CAPÍTULO III. CONTROLES SOBRE LA TELEVISIÓN
Son las llamadas autoridades independientes las que fundamentalmente ostentan el control sobre la actuación de las televisiones en EE.UU. La Federal Communications Commission (FCC), creada por la Communications Act de 1934 para regular y controlar las telecomunicaciones, es a su vez la más importante de las autoridades independientes con competencias en el ámbito audiovisual. El número e importancia de las competencias que ostenta la FCC reducen considerablemente, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, las potestades de control político sobre la televisión. No obstante, la independencia de la FCC debe relativizarse si atendemos, en primer término, al sistema de elección de sus miembros.
I.
Composición de la Federal Communications Commission
La FCC está compuesta por cinco miembros nombrados para un mandato de cinco años por el Presidente de EE.UU., si bien es el Senado norteamericano quien debe ratificar el
64 Vid. Second Report and Order, FCC, 1981.
65Commission Policy Concerning the Noncommercial Nature of Educational Broadcast Stations, 90 FCC 2d
895, 51 P & F Rad.Reg. 2d 1567 (1982). La citada norma no sólo permite este tipo de anuncios sino el cobro por la emisión de los mismos.
66 47 C.F.R. secs. 73.503(d), 73.621(e) (Michie 1995).
67 Vid., sobre este respecto, K.R. Middleton, B.F. Chamberlin and M.D. Bunker, The Law of Public
Communication, 1997, p. 574.
nombramiento realizado por el Presidente. Corresponde igualmente a este último nombrar, de entre los cinco miembros de la FCC, a un Presidente de la misma. La competencia del Presidente y del Senado es suficientemente significativo del control indirecto que los poderes políticos pueden ejercer sobre la Comisión Federal que analizamos. Un control indirecto que se atempera, no obstante, por la prohibición de que más de tres miembros de la FCC puedan pertenecer a un mismo partido político68.
II.
Competencias de la Federal Communications Commission
Aunque la FCC fue constituida en un momento en el que los únicos medios de telecomunicación existentes eran la radio, el telégrafo y el teléfono, sus competencias de regulación y control también se extienden a la televisión, sea cual sea la modalidad tecnológica de emisión que se emplee69. Esas competencias se recogen principalmente en la Communications Act de 1934,
modificada por la Telecomunications Act de 1996, y en la Cable Communications Act de 1984, modificada por la Cable Television Consumer Protection and Competition Act de 199270. Entre
las más importantes de tales competencias pueden citarse las siguientes:
- Conceder y renovar las licencias para emitir por ondas, asignando, asimismo, las frecuencias que han de utilizar los titulares de dichas licencias71. Es la propia FCC la que
establece los requisitos necesarios para obtener y renovar una licencia. Entre ellos pueden citarse el de ser ciudadanos estadounidenses, poseer los medios los medios técnicos adecuados para emitir y poseer la financiación suficiente para prestar el servicio de forma regular y continua.
- Determinar los procedimientos y criterios para la obtención de las licencias de emisión por cable cuya concesión compete a los gobiernos estatales y locales. Téngase en cuenta a estos efectos que, desde la entrada en vigor de la Cable Television Consumer Protection and Competition Act de 1992, la FCC ostenta la competencia para examinar los incrementos de las tarifas aplicadas por los operadores de cable.
- Ejercer competencias de regulación para desarrollar lo establecido en las distintas leyes reguladoras de las telecomunicaciones -en particular en la Communications Act de 1934-, evitando los problemas de índole técnico que surjan en la prestación de los
68 Sobre la composición de la FCC, vid. J.R. Bittner, Law and Regulation of Electronic Media, 1994, pp. 37
y ss.
69 De hecho, dentro de la FCC existe un órgano -el Mass Media Bureau- responsable de la regulación y el
control en el ámbito de la radiotelevisión.
70 Título III, Parte I, Sects. 303 y 312 de la Communications Act; y Sect. 521 de la Cable Communications
Act.
71 Vid., al respecto, John D. Zelezny, Communications Law. Liberties, Restraints and the Modern Media,
1997, p. 405. Por su parte, sobre los procedimientos formales para la concesión y renovación de licencias, vid. K.C. Creech, Electronic Media Law and Regulation, 1996, pp. 91 y ss, y 120 y ss.
servicios de telecomunicación y, en general, satisfacer el interés, la conveniencia o la necesidad públicas72.
- En las comuniciones por cable la FCC es la encargada de establecer una política nacional, fijando para ello las directrices a seguir por las autoridades federales, estatales o locales. En el ejercicio de esta tarea la FCC debe asegurar, en todo caso, la diversidad y el pluralismo en la información emitida a través de las redes de cable.
- Ejercer competencias de control sobre el cumplimiento de los requisitos que deben reunirse para la obtención y renovación de las licencias, así como sobre el cumplimiento de las normas reguladoras de las telecomunicaciones, con independencia de que se hayan dictado por el legislador o por la misma FCC. En este último sentido pueden destacarse, en particular, las competencias de inspección en materia de programación y concentración empresarial73.
- Ejercer competencias sancionadoras por infracciones cometidas en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. El procedimiento sancionador puede iniciarse tras una inspección realizada de oficio por la misma FCC, o tras la presentación de quejas o reclamaciones por parte de terceros afectados. En la resolución de los procedimientos sancionadores la FCC ejerce, indirectamente, una función reguladora que se deduce de la fundamentación que debe realizar en cada uno de sus fallos. En cuanto a las sanciones que la Comisión puede imponer, podemos hablar de un arco que va desde las multas, pasando por la orden de rectificación o anulación de determinadas conductas, hasta la revocación de licencias. Esta última sanción, no obstante, sólo se prevé para las infracciones más graves, entre las que se puede citar la falsedad dolosa a la hora de acreditar alguno de los requisitos exigidos para obtener el título habilitante, o el incumplimiento reiterado y grave de las normas de programación o de las normas de carácter técnico.
72 En el ejercicio de estas últimas competencias debe situarse, por ejemplo, la Fairness Doctrine.
73 Sobre la actuación de la FCC en materia de competencia y concentración empresarial, vid. W.
Hoffmann-Riem, Regulating Media, 1996, pp. 27-32.