UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
“LA LEGITIMIDAD DE OTROS HEREDEROS PARA PRETENDER LA DECLARACIÓN DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO
FALLECIDO SIN DESCENDIENTES”
Presentada por:
Bach. KATHERINE YULISSA DONAYRE PACHERRES PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADA
Línea de Investigación Institucional: Legislación y Ciencias Políticas
Sub Línea de Investigación: Derecho Civil: Nuevas Tendencias
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AGRADECIMIENTO A Dios por darme las capacidades necesarias para cumplir este sueño anhelado.
A mis padres y hermana por su apoyo incondicional en cada una de mis metas planteadas.
A mi asesora, Jacqueline Sarmiento Rojas, por su orientación, tiempo y empeño en la culminación de este proyecto.
A mi querida amiga, Fátima Dayanira More Torres, por apoyarme constantemente en este proyecto anhelado.
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INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 18
. CAPÍTULO I: ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA ... 19
1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA --- 19
1.2 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN --- 20
1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN --- 20
1.3.1. Objetivo General: ... 20
1.3.2 Objetivo Específico: ... 21
1.4 DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN --- 21
1.4.1 Espacial: ... 21
1.4.2 Temporal: ... 21
1.4.3 Teórico: ... 21
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO ... 22
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN --- 22
2.2 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD --- 25
2.2.1 Reconocimiento constitucional y protección a nivel internacional del derecho a la identidad ... 27
2.2.2 Derecho a conocer el origen biológico como atributo del derecho a la identidad 29 2.2.2.1 La prueba biológica: ADN ... 32
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2.3.1 Aspectos generales ... 34
2.3.2 Determinación de la filiación ... 37
2.3.2.1 Filiación Matrimonial ... 37
2.3.3 El Reconocimiento ... 44
2.3.4 Las Acciones sucesorias ... 51
2.4 LA PATRIA POTESTAD --- 53
2.4.1 Aspectos generales ... 53
2.4.2 Características ... 54
2.4.3 Ejercicio ... 57
2.4.4 Sujetos ... 57
2.4.5 Atributos ... 60
2.5 SUCESIÓN --- 64
2.5.1 Elementos ... 65
2.5.2 Clases ... 66
2.5.3 Formas de suceder ... 69
2.6 DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL -- 72
2.6.1 Proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial ... 72
2.7 LEGITIMIDAD --- 77
2.7.1 Clases ... 77
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2.8.1 El caso de la improcedencia en la filiación post mortem ... 82
CAPÍTULO III: MARCO METODOLÓGICO ... 96
3.1 HIPÓTESIS GENERAL --- 96
3.2 VARIABLES --- 96
3.2.1 Operacionalización de variables... 97
3.3 METODOLOGÍA --- 99
3.3.1 Tipo de Investigación ... 99
3.3.2. Método de Investigación ... 99
3.3.3 Técnicas de Investigación ... 100
CAPÍTULO IV: PROBANZA DE HIPÓTESIS ... 102
4.1 PROBANZA JURÍDICO SOCIAL-DOCTRINAL --- 102
4.2 CONCLUSIONES--- 110
4.3 RECOMENDACIONES --- 112
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INDICE DE ANEXOS
Matriz Básica de Consistencia……….118
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GLOSARIO DE TÉRMINOS
▪ DESCENDIENTES: El concepto de descendiente lo utilizamos en nuestra lengua para designar a aquel individuo que resulta de otros conocidos como ascendientes. Con un ejemplo lo veremos sencillo, un hijo es el descendiente de su padre y su madre y asimismo de sus abuelos y bisabuelos, entre otros, en tanto, los padres y los abuelos serán los ascendientes de ese individuo hijo. Esta relación de descendencia que se establece entre las personas con vinculación sanguínea determinará el tipo de parentesco, ya sea como señalamos en el caso ejemplo: hijo, madre, padre, abuelos, y asimismo a la familia de sangre.
▪ FILIACIÓN: La filiación es el estado de familia que se deriva de la relación entre dos personas de las cuales una es el hijo (a) y otra el padre o la madre del mismo.
▪ FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima: es decir, la derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco, etc. Así, por filiación extramatrimonial debemos entender el vínculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio.
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▪ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: El término interés superior describe de manera general el bienestar del niño. Se considera que a raíz que cada caso es único, no se puede dar una definición general de lo que es el interés superior del niño. Por esta misma razón, el interés superior del niño debe de ser evaluado de manera individual, tomando en cuenta las características especiales de cada caso.
Sin embargo, si se nos exigiera una definición del mismo, “es posible afirmar que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo interés superior pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser interés superior.
▪ LEGITIMIDAD: Cuando alguien está dotado de legitimidad, tiene la capacidad realizar una función pública que implique ejercer el poder, mandar y ser obedecido. La legitimidad, como tal, implica el reconocimiento, por parte de los otros, de que una persona está investida de autoridad pública para ejercer un cargo del Estado
▪ LEGITIMIDAD PARA OBRAR: legitimidad para obrar constituye una condición fundamental en la obtención de una sentencia de mérito y que su cumplimiento puede ser denunciada por alguna de las partes o declarada de oficio por el Juez.
▪ NIÑO: Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad.
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consiste en una serie de actos tendientes a la aplicación o realización del derecho en un caso concreto.
▪ PRUEBA: Es el grado de convicción que se produce en los magistrados sobre la veracidad o falsedad de un hecho, en virtud de los medios de prueba ofrecidos en juicio.
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LISTA DE ABREVIATURAS
▪ ADN: ácido desoxirribonucleico.
▪ CDN: Convención sobre los Derechos del Niño.
▪ RTC: Resolución del Tribunal Constitucional.
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RESUMEN
El derecho a la identidad es “un proceso histórico que legitima a una persona dentro de una universalidad, que está en el ser humano, en la sociedad y que produce dignidad y bienestar en cada uno de ellos”, pues al ser un derecho inherente al ser humano, es irrenunciable por constituir un derecho fundamental y natural de toda persona, ya que es un derecho humano garantizado por el ordenamiento jurídico positivo a nivel nacional e internacional.
Se precisa que la filiación al formar parte del derecho de la identidad está protegido a través de nuestra Carta magna en su artículo 2° inciso 1, en el cual se establece que “toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
Asimismo, en el artículo 1 del Código civil peruano se precisa que, “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento con vida, concordante con el artículo 19°, el cual declara que «toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos» y con el artículo 20° que señala, “al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre”.
Además, el Código de los niños y adolescentes, en su artículo 6° señala que “el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
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Es decir, se establece que los hijos tienen derecho a conocer a sus progenitores, lo que permitirá preservar sus orígenes y los lazos de parentesco con respecto a sus padres biológicos, pues a partir de su reconocimiento será individualizado como persona.
El Pacto interamericano de derechos civiles y políticos en su artículo 24°, inciso 2, señala que, “todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”.
Por tanto, el derecho fundamental a la identidad se adquiere con el nacimiento con vida de la niña (o), que en este caso murió al día siguiente de su nacimiento. El único requisito para adquirir su derecho a la identidad su nacimiento con vida, no un número de horas determinadas para concretar la adquisición de derechos, como sucedió en el Código Civil peruano de 1852, por lo que debería darse la regularización de su estado filiatorio para ser identificado como tal. Asimismo, el artículo 386° del Código Civil establece que, “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”, por lo que válidamente la madre de la menor al haber convivido 10 años con el señor Manfred Sotelo puede solicitar el reconocimiento de su menor hija fallecida.
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ABSTRAC
The right to identity is "a historical process that legitimizes a person within a universality, that is in the human being, in society and that produces dignity and well-being in each one of them", since well-being an inherent right to Being a human well-being, it is inalienable because it is a fundamental and natural right of every person, since it is a human right guaranteed by the positive legal order at national and international level.
It is specified that the filiation to be part of the right of identity is protected through our Constitution in its article 2 clause 1, which states that "every person has the right to life, to their identity, to their moral, psychic and physical integrity and their free development and well-being. The conceived is subject of law in everything that favors him. "
Also, Article 1 of the Peruvian Civil Code states that, "the human person is a subject of law from birth with life, consistent with Article 19, which states that" every person has the right and duty to carry a name. This includes the surnames »and with the article 20 ° that indicates," the son corresponds the first surname of the father and the first one of the mother ".
In addition, the Code of Children and Adolescents, in Article 6 states that "the child will be registered immediately after birth and will have the right from birth to a name, to acquire a nationality and, as far as possible, to meet their parents and be cared for by them. "
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That is, it is established that children have the right to know their parents, which will preserve their origins and ties of kinship with respect to their biological parents, because from their recognition will be individualized as a person.
The Inter-American Covenant on Civil and Political Rights in its article 24, paragraph 2, states that, "every child will be registered immediately after his birth and must have a name."
Therefore, the fundamental right to identity is acquired with the birth of the child (or), who in this case died the day after his birth. The only requirement to acquire his right to identity his birth alive, not a certain number of hours to realize the acquisition of rights, as happened in the Peruvian Civil Code of 1852, so the regularization of his filiatory status should be given to be identified as such. Likewise, Article 386 of the Civil Code establishes that "children born out of wedlock are those conceived and born out of wedlock", which is why the mother of the minor, having lived with Manfred Sotelo for 10 years, can apply for recognition of her minor daughter deceased.
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INTRODUCCIÓN
El derecho a la identidad está vinculado a la determinación de la filiación, por ello es necesario que la normativa sobre filiación deba estar debidamente regulada en armonía con el Derecho a la Identidad, a fin de garantizar su concreción y goce. Así mismo es de precisar que el Derecho a la Identidad se relaciona también a derechos sucesorios en el caso que al fallecimiento de la persona, no se haya aun determinado su filiación de paternidad extramatrimonial.
En ese sentido, el artículo 407º del Código Civil peruano regula en forma taxativa que la legitimidad para incoar la acción de declaración judicial de paternidad extramatrimonial corresponde exclusivamente al hijo; empero, en atención a su minoría de edad, esta recae en la madre, incluso siendo también aquella menor de edad. Ahora bien, la misma norma prescribe que la acción no se traslada a los herederos del hijo y sólo sus descendientes pueden continuar el juicio iniciado por el primero, lo cual implica que el hijo que nace y fallece siendo infante y, por ende, sin descendencia, está de antemano condenado a carecer de filiación paterna y del derecho a una identidad post mortem.
Por ello la presente investigación, pretende abordar este tema para analizar el derecho a la identidad del fallecido sin descendientes y que no fue reconocido antes de fallecer, para lo cual tomaremos como antecedente la sentencia recaída en el Expediente Nº 04305-2012-PA/TC, por la cual el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo promovida por doña M.A.L; quien ante la justicia ordinaria requirió la declaración de paternidad extramatrimonial de su hija fallecida al día siguiente de nacer.
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CAPÍTULO I: ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA
1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA
La presente investigación inicia como consecuencia de los problemas jurídicos derivados de los procesos de filiación de paternidad extramatrimonial que se ventilan en nuestro ordenamiento jurídico. Tal es el caso del proceso constitucional signado con el N° 04305-2012-PA/TC, en el cual el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo que interpuso la madre de una menor fallecida, debido a una limitación en la legitimidad para obrar de los herederos, cuando la acción de filiación de paternidad extramatrimonial no se hubiere iniciado en vida a instancia del propio hijo (a). En este caso se determinó que, si dicha acción se promueve con posterioridad a su muerte, la representación legal de la madre habría fenecido con la muerte de la menor, quien dejó de ser un sujeto de Derecho. En atención a ello y en aplicación del artículo 407° del Código Civil se concluyó que “la madre no tiene legitimidad para demandar la filiación extramatrimonial del hijo fallecido”.
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1.2 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN
El presente proyecto se justifica porque resulta importante realizar la presente investigación por cuanto nos va a permitir identificar los problemas que se han suscitado en torno a la aplicación formal y restrictiva del artículo 407 de Código Civil durante el trámite de los procesos de filiación de paternidad extramatrimonial, básicamente al momento de determinar quiénes son las personas que se encuentran legitimadas para iniciar la acción antes mencionada, en el caso de que el hijo fallecido no haya dejado descendientes, y tampoco, iniciado el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial en vida, a efectos de continuar con su prosecución.
El tema materia de investigación se realiza por la necesidad de poder unificar criterios en cuanto al tema de la legitimidad para obrar en los procesos de filiación de paternidad extramatrimonial del hijo fallecido; así también, poner de conocimiento el avance y tratamiento, en el ordenamiento jurídico nacional y comparado, de la figura jurídica de filiación de paternidad extramatrimonial.
1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
1.3.1. Objetivo General:
21 1.3.2 Objetivo Específico:
Explicar cuáles son los parámetros que definen el legítimo interés para entablar la acción de filiación de paternidad extramatrimonial respecto del hijo fallecido sin descendientes.
1.4 DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
1.4.1 Espacial:
La investigación se encontró limitada al análisis del artículo 407° del Código Civil vigente.
1.4.2 Temporal:
En el momento que el Tribunal Constitucional emitió la sentencia N° 04305-2012-PA/TC.
1.4.3 Teórico:
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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Bases Teóricas-Doctrinales
Erick Veramendi Flores, comentando la sentencia N° 04305-2012-PA/TC, señala al respecto que: “Nuestra posición es que, si se ha establecido que el menor ha fallecido, la controversia no es sobre representación (la representación legal se extingue por muerte del representado), por lo tanto, la argumentación de que la madre no puede demandar en representación de su hija fallecida resulta impertinente. Al respecto la doctrina procesal ya ha identificado el problema de la confusión entre la representación y legitimidad para obrar, sobre todo en caso de menores de edad, donde se reconoce ampliamente la legitimidad en favor del niño por nacer”.
Tribunal Constitucional en la sentencia N° 04305-2012-PA/TC: Al respecto, se observa que la resolución cuestionada se encuentra razonablemente sustentada al señalar que el artículo 1° de la Ley N° 28457, al referirse a “quien tenga legítimo interés”, debe ser interpretado y concordado con el artículo 407° del Código Civil, que dispone sobre quien recae la titularidad de la acción de declaración judicial de paternidad extramatrimonial.”
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al artículo 42 del Código Civil que establece que tiene plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.
Emilia Bustamante Oyague, indica que: “El derecho para reclamar la filiación corresponde sólo al hijo, por lo que sus herederos no podrán interponer una demanda con ese objeto. Sólo podrán continuar la ya iniciada por su causante en su calidad de sucesores procesales conforme al artículo 108 del Código Procesal Civil. Solución distinta se presenta para los herederos del hijo matrimonial que pueden reclamar su filiación en los casos previstos en el artículo 374 del Código Civil”.
Max Arias-Schreiber Montero, complementa diciendo que: “No encontramos razón para mantener esta diferencia que resulta discriminatoria, pues otorga un tratamiento más favorable para los hijos matrimoniales en perjuicio de los extramatrimoniales y, por lo tanto, atenta contra el Principio de Igualdad de todos los hijos”.
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Héctor Cornejo Chávez, señala que: “El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era heredar al difunto, ocultándose intereses sórdidos, lo que constituye una perspectiva antifuncional del reconocimiento. De esta manera se llegó a sostener que los reconocimientos póstumos se fundan en aspectos interesados del reconocedor que no habiendo ejecutado su papel en vida del hijo intenta ahora constatar una relación paterno-filial cuando se deja un patrimonio tras él. Es por ello que la ley ha establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de reconocimiento a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al interés espurio de heredar al difunto” Asimismo, indica que: “Hay partidarios que sustentan la validez del reconocimiento del hijo fallecido sin dejar descendientes, otro sector alega que este tipo de reconocimiento sólo puede realizarse cuando existen descendientes. Por su parte algunos autores siguen una posición ecléctica, en el sentido de que la validez de este reconocimiento dependerá de cada caso, así se rechazará cuando el padre pretenda beneficiarse de la herencia, pero se admitirá cuando el reconocimiento se hace para homenajear a la memoria del hijo difunto y dar satisfacción a la propia conciencia del reconocedor.”
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Rosa Mejía expresa que: “Si bien el reconocimiento es un acto declarativo de estado filial en este caso típico se autoriza el mismo otorgando la calidad de hijo a un sujeto premuerto con la única finalidad, de que beneficie a su descendencia. De allí que un reconocimiento póstumo sin descendencia del fallecido es ineficaz y además nulo, salvo que sea por interés personal del reconocedor. Sin embargo, la solución del reconocimiento no es siempre feliz. En otras palabras, eta regulación puede presentar situaciones absurdas y hasta insensatas, Por ejemplo, aquel hijo que por su edad no deje prole y dada su condición social carezca de bienes no se admitiría (muy a pesar de ello) el reconocimiento de su filiación
2.2 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD
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Como señala Gonzáles, (2009) “En efecto: hablar de identidad es hablar de la conciencia que tenemos de nosotros mismos, y es conveniente advertir que esa conciencia de uno mismo no es algo irrelevante para el ser humano porque el hombre necesita saber quién es, para serlo de manera plena. Esto es así en todos los órdenes de la vida”.
Por ello el derecho a la identidad lleva implícito el derecho a la identidad biológica, como expresión directa de la dignidad humana. Este derecho a la identidad biológica tiene como referente material mediato a las necesidades esenciales que se encuentran en la propia existencia del individuo, como elemento básico para su realización y; que sin las cuales no es posible su completo desarrollo como persona.
En virtud a lo mencionado en el párrafo anterior, Severino (2010), señala que “El derecho a la identidad es el derecho a ser quien es, es un derecho a la propia biografía. Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es; en otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal. Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales”.
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variando con el paso del tiempo, como los caracteres físicos y los atributos de identificación de la persona, de índole político, religioso, psicológico, etc., que dan pie a los atributos de la personalidad.
En conclusión, se precisa que el derecho fundamental a la identidad se constituye, per se, como un derecho personalísimo, que implica el derecho a ser uno mismo, diferenciado de los demás, que lo hacen único en la especie y en la sociedad, lo que conlleva el derecho a su verdad histórica; por lo tanto, para una correcta protección de este derecho, se deberá tomar en cuenta tanto la faceta estática como la faceta dinámica.
2.2.1 Reconocimiento constitucional y protección a nivel internacional del derecho a la identidad
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es imprescindible que en la solicitud de inscripción, se consignen los datos que permitan la identificación del niño o adolescente, así como los nombres de los padres biológicos, con el objeto de establecer la filiación, lo cual permitirá que el menor logre hacer prevalecer sus derechos y libertades.
Por otro lado a nivel internacional este derecho fundamental está recogido, entre otros, en la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por el Perú mediante resolución legislativa N° 25278), la misma que señala en su artículo 7°, inciso 1 que: “el niño será
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constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados”.
2.2.2 Derecho a conocer el origen biológico como atributo del derecho a la identidad
El derecho a conocer la verdad biológica, es un derecho fundamental de la persona, puesto que es un derecho personalísimo e inherente por su condición de tal y por lo tanto es perpetuo y oponibles erga omnes.
Asimismo, el derecho a la identidad, objeto de estudio de la presente tesis, está recogido expresamente en nuestra carta magna, en su artículo 2°, inciso 1, en donde se señala que “toda persona tiene derecho: (…) a su identidad”; es así que, este derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido, constituyéndose como un derecho fundamental. Como tal, por su naturaleza es intangible, no puede ser violentado, ni se puede permitir se atente contra su esencia, esto implica que exista toda una normativa que no obstaculice la búsqueda de la verdad biológica por parte de la persona, sin dejar de considerar, claro está, que al estar involucrado un menor, esta búsqueda de la verdad biológica deberá responder al interés superior del menor.
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derecho está comprendido dentro de los atributos de la identidad de toda persona, concretamente la identidad en las relaciones familiares.
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Respecto del derecho a la investigación de la paternidad (faceta del derecho a conocer el origen biológico), su reconocimiento en el derecho comparado es casi uniforme. Este derecho es un derecho natural de toda persona.
Concretamente el derecho fundamental a la identidad, permite la posibilidad de pertenecer a una familia y gozar del estado de familia que de acuerdo a su origen biológico le corresponde, así como el derecho a conocer su propio origen biológico, deben ser considerados superiores por todo estado, autoridad y particular, garantizando o posibilitando los medios idóneos para su ejercicio, protección y promoción. Nuestra Constitución y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, dan una especial importancia y trascendencia al derecho que tiene todo ser humano a su identidad. Este derecho de identidad de origen involucra construir su única historia personal, esta identidad que es necesaria para conocer su procedencia, la búsqueda de sus raíces que den razón al presente que les toca vivir, a través del reencuentro con su historia individual y grupal irrepetible, que debe ser respetado y protegido de modo especial, toda vez que es esencial en las etapas de la vida en las cuales la personalidad debe consolidarse.
32 2.2.2.1 La prueba biológica: ADN
Actualmente, la realidad nos lleva a asumir que el principio de la verdad biológica y el derecho a la identidad están tomando la fuerza e importancia que su propia naturaleza reclama, ya que como ya se ha señalado anteriormente, el derecho a la identidad se configura como un derecho fundamental y personalísimo basado en la dignidad humana. En este sentido, el derecho a conocer el origen biológico, a conocer la propia identidad genética (principio de la verdad biológica), lleva consigo la posibilidad de realizar pruebas biológicas.
El 08 de enero del 2005 se promulgó en nuestro país la Ley N.º 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Esta Ley reconoce al examen de ADN como un instrumento para identificar el vínculo de filiación biológica, tanto así que exige como único medio de oposición por parte del demandado, la actuación del examen de ADN. El descubrimiento de la aplicación del ADN, como mecanismo para establecer el nexo filial, es un aporte sumamente importante para el derecho y para la sociedad en sí.
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Debido a este avance, la normativa procesal y la jurisprudencia empezaron a admitir todo tipo de pruebas para la investigación filial. Por ejemplo, en España, la reintroducción del principio de la verdad biológica dio pie a la permisión de la presentación de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
Sobre este punto, es necesario mencionar alguna jurisprudencia nacional como la Sentencia recaída en el Exp. N.º 31149644 en donde se señaló que “(…) siendo por tanto un cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial (…) es del caso resaltar la existencia en autos de la pericia genética o también llamada “prueba de ADN (…), la misma que viene a corroborar, y en definitiva a dar plena certeza respecto del padre biológico (…) con un nivel de aproximación científica del 99.86%, esto es, en factores humanos, casi certeza absoluta (…)”. Asimismo, tenemos la Casación N.º 4307-2007/Loreto , en donde se precisó que “(…) desde la vigencia de la Ley N.º 28457 que agregó al artículo 402 del Código Civil, como sustento de la declaración de filiación extramatrimonial, las pruebas de identidad genética, particularmente la denominada del ADN, ha modificado fundamentalmente el concepto jurídico de la investigación y reconocimiento de la paternidad lo que inclusive ha afectado la presunción “páter is (…)” sustento del artículo 361 (…), pues esta prueba, por su rigor científico y alto grado de certeza, permite establecer la relación de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo “mater certus, páter Samper incertus”, y hoy en día, el padre puede tener certeza absoluta sobre su progenie (…)”.
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de todo organismo (…)”. Por último, cabe hacer mención al Pleno Jurisdiccional de Familia de 1997 en donde se precisó “(…) por consenso que sí es procedente ordenar la prueba de
ADN en los procesos de declaración de paternidad; sin embargo, no debe exigirse su cumplimiento contra la voluntad de llamado a someterse a dicha prueba, pues ello atentaría contra su libertad individual. En los casos de negarse la parte, esta conducta será apreciada por el juez, pudiendo extraer conclusiones negativas para el que se opuso, de conformidad con el artículo 282 del CPC.”
Desde mi punto de vista, la prueba biológica es fundamental para determinar la identidad genética de la persona humana; tanto así que, en las últimas décadas la doctrina y la normativa nacional y la normativa comparada se han inclinado a consagrar a la prueba de ADN como el instrumento y mecanismo que garantiza con un 99.9% de seguridad si una persona es realmente padre de un menor, pudiendo llegar a determinar con esta prueba de forma objetiva el verdadero origen genético de una persona.
2.3 LA FILIACIÓN
2.3.1 Aspectos generales
La palabra filiación se deriva de la voz latina filius, que a su vez se origina de filium que significa procedencia del hijo respecto de los padres o simplemente relación del hijo con sus progenitores.
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Por lo que, la filiación presupone “un vínculo natural, biológico existente entre el hijo y los padres que lo han procreado, vínculo que nace naturalmente con la procreación del hijo, pero que legalmente deriva con el reconocimiento de los padres a sus hijos, por presunción de la misma ley y hasta por mandato judicial”.
La filiación, como institución jurídica, hace referencia a la relación inmediata que existe entre dos partes, por un lado, el hijo y, por el otro lado, los padres; es así, que Plácido señala que se puede definir a la filiación como “la relación existente entre una persona de
una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera, en la que se descubre un doble elemento, la maternidad y la paternidad”.
De acuerdo al principio de igualdad de filiaciones, se puede hacer referencia al origen de la
filiación para determinar sus fuentes; generando, ello, la siguiente clasificación; la filiación puede
tener lugar por naturaleza y por adopción; la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial; la filiación matrimonial y extramatrimonial, como la adoptiva, surten los mismos
efectos
Nuestro Código Civil, en su Libro III – Derecho de Familia, en su Sección Tercera “Sociedad Paterno-Filial”, distingue entre filiación matrimonial y filiación extramatrimonial. Respecto de la primera no precisa definición alguna, pero hace referencia en su artículo 361º a que se considera hijo matrimonial al hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución. Respecto de la segunda, sí está definida por nuestro Código Civil en su artículo 386º, en donde se señala que se consideran hijos extramatrimoniales a los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
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iguales derechos y deberes frente a sus padres. Es así que nuestro Código Civil de 1984 recoge el proceso evolutivo hacia la igualdad de filiaciones, eliminándose la distinción entre legítimos e ilegítimos, teniendo el estado filial de referencia sólo la realidad biológica.
Al igual que nuestro Código Civil de 1984, en los últimos 30 años, diversas legislaciones han acogido el principio de la igualdad de la filiación teniendo, por ejemplo, Cuba en 1975, España en 1981, Venezuela en 1982, entre otras; incluso la doctrina canónica busca hacer primar la igualdad de los hijos (Código de derecho canónico de 1983).
Este principio de igualdad de filiaciones significa que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres; tanto que, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos tienen un trato igualitario ante la ley, es así que, por ejemplo, la pretensión para reclamar la filiación les corresponde no sólo a los hijos matrimoniales, sino también a los hijos extramatrimoniales. Este principio se ve concretado en el artículo 17º, numeral 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en donde se señala que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
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La filiación, como institución jurídica, genera efectos jurídicos que mencionaré a modo enunciativo y referencial, teniendo entre ellos que con la filiación se genera la patria potestad y todos sus atributos, asimismo la obligación de prestar alimentos y el derecho a recibirlos, el deber asistencial y de cuidado entre los sujetos cuya filiación se genera (funciones de protección), derechos sucesorios, el derecho a la identidad concretado en el derecho a llevar los apellidos que correspondan, derecho a una nacionalidad, como también se generan impedimentos por razones de lazos de consanguinidad, etc.
2.3.2 Determinación de la filiación
La filiación presupone un vínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o maternidad quedan, jurídicamente, determinadas. La determinación de la filiación es “la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta” La determinación de la paternidad y maternidad resulta de la atribución que hace la ley de las relaciones jurídicas respecto de los progenitores y del hijo.
2.3.2.1 Filiación Matrimonial
La filiación tiene como núcleo el matrimonio entre los progenitores, ya que esta filiación se establece tanto respecto del padre como de la madre conjuntamente, tanto así que, al corroborar la maternidad, se aprecia la paternidad del marido.
Respecto a la maternidad matrimonial, Gonzáles señala que el “constante matrimonio
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posteriormente, deba reconocer la filiación o llevar a cabo algún procedimiento especial para ser considerada como tal. Se identifica, por tanto, el hecho biológico del nacimiento con la constitución de la relación jurídica de filiación (maternidad biológica y jurídica coinciden), cumpliéndose a la perfección el principio mater semper certa est”.
Es claro que, el certificado de “nacido vivo” es la prueba exigida por el artículo 409º del Código Civil, es decir, dicho certificado es la prueba del parto y de la identidad de la madre con el hijo nacido vivo; es en ese sentido que, tal cual señala Plácido, “la determinación de la maternidad resultará directa e inmediatamente del nacimiento, demostrado el parto y la identidad del hijo, queda constituida la maternidad jurídica que, por tanto, coincide con la biológica, sin precisar de más requisitos (…). Con ello, además, se logra la concordancia entre el presupuesto biológico y el vínculo jurídico emergente de la filiación”.
Como ya se ha señalado, se podrá determinar cuáles hijos son matrimoniales y cuáles no, según el momento de la concepción y del nacimiento, siendo que serán considerados hijos matrimoniales los concebidos antes del matrimonio, pero nacidos dentro de él, los nacidos fuera del matrimonio, pero concebidos dentro de él, y los hijos concebidos y nacidos dentro del matrimonio.
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quienes hayan nacido dentro del matrimonio, independientemente que hayan sido concebidos dentro o fuera del mismo; y por último existe la Teoría mixta, que señala que para atribuir una paternidad matrimonial es importante tanto el momento de la concepción como del nacimiento, tomando en cuenta los plazos legales determinados en la norma sustantiva; es así, que se considerarán hijos matrimoniales si la concepción y el nacimiento se producen, individual o conjuntamente y de acuerdo a los plazos de ley, dentro del matrimonio. Cabe señalar que esta última teoría es la adoptada por nuestro Código Civil
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41 2.3.2.2 Filiación Extramatrimonial
Como ya se ha señalado anteriormente, la concepción y el nacimiento fuera del matrimonio determinarán la naturaleza extramatrimonial de la filiación, situación regulada en el artículo 386°del Código Civil que señala “son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”.
Según esto, y antes de pasar al punto de la paternidad extramatrimonial, es necesario señalar respecto a la maternidad extramatrimonial, que el artículo 409º del Código Civil señala que “la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”, lo que se complementa con el aforismo “mater semper certa est”, que significa “la maternidad es siempre cierta”. A esto es necesario agregarle lo dispuesto por el artículo 410º del Código Civil que señala que “no caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial”, en donde se comprende la maternidad extramatrimonial. Precisado lo anterior, es necesario señalar que, por filiación extramatrimonial, en el presente trabajo, en adelante, se debe entender a la paternidad extramatrimonial; según esto, a diferencia de la paternidad matrimonial, en la que existe un nexo determinante, que es el matrimonio, en la paternidad extramatrimonial no existe un nexo de determinación claro y determinado; es decir, no existe ningún elemento objetivo que permita presumir la calidad de hijo.
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pretenden que la paternidad no matrimonial se determine por la presunción, pero esta finalidad sólo queda en aspiraciones ideológicas. En realidad, esta presunción de paternidad no determina por sí sola el vínculo extramatrimonial y carece del carácter automático e imperativo de la presunción de paternidad marital, porque, previamente a la determinación, ha de probarse la convivencia o las relaciones íntimas en la época de la concepción. Es decir, a efectos prácticos, es inútil instaurar una presunción de paternidad en la filiación no matrimonial. Los hijos nacidos fuera del matrimonio carecen de la certeza que el vínculo matrimonial da a la filiación. Por lo que, regular una presunción de paternidad no matrimonial vulnera la realidad de las cosas y el principio de igualdad”.
De lo señalado anteriormente, se desprende que, sólo se podrá determinar la paternidad extramatrimonial vía reconocimiento expreso del padre, o vía pronunciamiento judicial en donde se determine el vínculo filial; dejando claramente establecido que situación similar ocurre también con la maternidad extramatrimonial.
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es quien tenga legítimo interés, quien podrá accionar el reconocimiento de paternidad a favor, incluso de un tercero, 3) Es un proceso moderno, 4) Es un proceso sui géneris, 5) Es un proceso basado en la efectividad del ADN (una de las características más importantes), 6) Es un proceso que fortalece el acceso a la justicia, 7) Es un proceso con un sistema abierto, ya que es flexible, admite todo tipo de pruebas, se facilita la indagación, se reconoce la libertad en la averiguación del nexo parental, 8) Es un proceso que permite la adecuación de los procesos en trámite conforme lo establece la cuarta disposición complementaria de la ley, 9) Es un proceso dirigido únicamente a la determinación de la paternidad extramatrimonial. Respecto a esta última característica, Varsi opina que “lo más razonable es que la ley hubiera incluido todas las acciones de filiación extramatrimonial sin distingos, aprovechando que la indefinición del parentesco y no habiendo matrimonio de por medio, pueden ser salvadas por las pruebas genéticas”.
❖ Determinación de la Filiación Extramatrimonial
En la filiación extramatrimonial, “los progenitores carecen de un estado legal vinculante con respecto a su descendencia, de allí que la voluntad (reconocimiento) o la imposición legal (declaración judicial) son los medios para establecerla”, pues en esta filiación lo que
44 2.3.3 El Reconocimiento
Como se ha señalado anteriormente, la filiación extramatrimonial sólo se podrá determinar vía reconocimiento, o vía pronunciamiento judicial en donde se determine el vínculo filial, tal cual lo dispone el artículo 387º del Código Civil. En este punto tocaré brevemente y de modo general los aspectos más básicos del Reconocimiento como medio de determinación de la filiación extramatrimonial.
El Reconocimiento se constituye como un modo de determinación de la filiación extramatrimonial, de tal forma que resulta siendo un acto jurídico familiar por el cual se declara que una persona es hijo de quien emite la declaración.
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la forma autorizada por ley en que se hizo, aunque el reconocimiento se haya hecho en un acto por naturaleza revocable, el reconocimiento no puede ser revocado; sobre esto se ha pronunciado la Sentencia de fecha 13.10.1999, recaída en el expediente N° 886199821, la misma que señala en su considerando tercero que “(…) en el caso de autos, la comprobación judicial solicitada, resulta impertinente; pues, de la partida de nacimiento recaudada en autos, aparece que su titular ha sido reconocido por su padre; y en ese sentido, debe tenerse presente que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial tiene carácter irrevocable”.
Adicionalmente en este punto resulta preciso recordar lo dispuesto por el artículo 393º del Código Civil, el mismo que señala que “toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señalas en el artículo 389º y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial”. Por otro lado, cabe señalar que es pasible de ser reconocido el hijo nacido, menor o mayor de edad, el hijo concebido y el hijo muerto, cada uno con sus propios matices legales; precisando que según el artículo 396º del Código Civil “el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”. Por último, respecto de la forma del reconocimiento, el artículo 390º del Código Civil señala que “el reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento”.
- Sujeto activo del reconocimiento
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no puede expresar su voluntad de manera indubitable; retardado mental; y que no adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad.
En caso de estar incurso en alguna de las circunstancias expuestas y también cuando el padre o la madre han muerto, están desaparecidos, o son menores de 14 años, se autoriza que el reconocimiento del hijo extramatrimonial puede ser realizado por los abuelos o abuelas de la respectiva línea (artículos 389° del código civil).
Con relación al reconocimiento que puede ser efectuado por menores de edad y no obstante la previsión legislativa, considera que el sistema que sigue el Código Civil más que promover la asunción de una paternidad o maternidad responsable por parte de menor progenitor, parte erróneamente de considerar su relativa incapacidad de ejercicio, lo que se aprecia marcadamente con la modificación introducida al artículo 46° del Código Civil por la Ley N° 27201 como un impedimento para asumir; desconociendo que en su propia organización se reconoce al menor capaz de discernimiento el ejercicio de sus derechos estrictamente personales, como es el caso de reconocer a sus hijos ( artículo 455° del Código Civil), lo que concuerda con la disposición del artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes por el que se admite que tiene capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por la ley. Más aún, la Ley Nº 27201 al referirse a la edad de 14 años, evita pronunciarse sobre una realidad social insoslayable, madres niñas, es decir aquellas menores de 14 años que efectivamente procrearon un hijo.
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favorecerse el cumplimiento de un deber moral, como indubitablemente lo es el reconocer un hijo extramatrimonial.
Esta propuesta permitirá al menor asumir una paternidad o maternidad responsable y, en su caso, ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la asistencia de quienes integrarán su propia capacidad. Sobre este punto, en la doctrina se sostienen las siguientes opiniones:
a. Que la capacidad del menor para reconocer por sí solo dependerá de la forma que se realice el acto, pudiendo reconocer por sí solo en testamento o en acta de nacimiento, pero que en cambio necesitará la intervención de padre o tutor cuando reconozca en otro documento público (Valverde, Manresa, De Buen).
b. Que el menor de edad tiene capacidad para el reconocimiento, en cualquier forma que se haga, a partir de las edades que marcan la aptitud fisiológica para la generación, y sobre todo a partir de la edad de catorce años, que señala por los dos sexos la capacidad para testar, y con ella el medio de cumplir obligaciones derivadas del vínculo paterno filial (Pérez González y Castán).
c. Que desde que el menor tiene capacidad fisiológica o pubertad para casarse, puede reconocer, opinión que compartimos (Royo, Abadejo, Espín Cánovas).
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Se puede reconocer al hijo nacido, menor o mayor de edad; al hijo concebido; y al hijo muerto. Debe precisarse que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Veamos cada supuesto:
a. Reconocimiento del hijo nacido:
En principio, puede ser reconocida como hijo extramatrimonial cualquier persona que no haya sido ya reconocida como tal por otra de igual sexo que el nuevo reconociente. No existe en nuestro sistema jurídico disposición alguna que establezca como requisito para reconocer que medie posibilidad física de que el reconociente sea padre o madre del reconocido. Ello sí contempla, para el caso de la adopción: “que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoría y la del hijo por adoptar” (inciso 2 del artículo 378 ° del Código Civil). No obstante, quien considere que por la edad del reconociente con la del reconocido es imposible la existencia del vínculo biológico, puede promover la respectiva acción de impugnación del reconocimiento a través de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
49 b. Reconocimiento del hijo concebido:
También puede ser reconocido el hijo por nacer, por comenzar la vida humana con la concepción y considerársele sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 392° del Código Civil señala que la individualidad “no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido”. En consecuencia, el que se dice padre del concebido está autorizado para mencionar en su reconocimiento quién es la madre. Aquí, se debe tener clara la distinción entre reconocimiento constitutivo de título de estado y reconocimiento que solo es el presupuesto para la obtención del emplazamiento en el estado. Evidentemente, cuando se alude al reconocimiento del hijo concebido, no se lo hace en el primer sentido por cuanto no cabe la inscripción de su nacimiento.
Nacido el hijo, con el certificado de nacimiento vivo, que constituye la prueba del parto y la identidad del nacido con la madre, el padre podrá individualizar a su hijo y formalizar el reconocimiento constitutivo de emplazamiento esto es, inscribir el nacimiento en el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, si media el reconocimiento expreso de la madre, o la inscripción del nacimiento. Pero si el parto no hubiese quedado acreditado y la maternidad determinada legalmente, el reconocimiento carecerá de virtualidad al no quedar establecida la filiación materna que fue el soporte de ese reconocimiento realizado antes del nacimiento.
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Más dificultoso es determinar si puede ser reconocida la persona ya fallecida, pues en tal caso el reconocimiento puede envolver una maniobra destinada a heredarla si no tiene otros herederos de mejor grado.
El Artículo 394° del Código Civil dispone que, “puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes”, con lo cual se admite el reconocimiento post mortem, en la medida en que ello resulta favorable para los descendientes del fallecido.
Téngase presente que tal reconocimiento requiere como requisito que el fallecido haya dejado descendientes, sin que sea necesario que concurra el consentimiento de éstos. En consecuencia, no será válido el reconocimiento cuando falten descendientes del reconocido; salvo el caso de que en vida haya habido posesión de estado, pues entonces es ésta la que constituye el reconocimiento, y no el acto formal posterior, que sólo lo ratifica. Esta última posición marca un límite justo conforme a la finalidad del reconocimiento, como institución encaminada al beneficio del reconocido, pues su propósito será regularizar una situación de hecho y no otro móvil que el adquirir la herencia del hijo que quería reconocer.
d. Reconocimiento del hijo de mujer casada:
Puede ocurrir que un tercero reconozca al hijo de mujer casada, habiéndose hecho conjunta o separadamente el reconocimiento de la madre y del tercero.
- Efectos del reconocimiento
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es la atribución a una persona del estado de hijo extramatrimonial, por lo que adquiere todos los derechos, obligaciones y deberes inherentes a su calidad de tal; 2) Los padres tienen el deber de ejercer la patria potestad del hijo reconocido, por la patria potestad tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y de los bienes de sus menores reconocidos libre y voluntariamente; 3) El hijo extramatrimonial tiene el derecho a alimentos (habitación, vestido y asistencia médica; cuando es menor de edad comprende también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo); 4) Tiene derechos hereditarios, por lo que el hijo reconocido por el padre y/o la madre es su heredero forzoso, que concurre con los hijos matrimoniales en iguales condiciones; 5) Adquisición del apellido del progenitor que lo ha reconocido voluntariamente, pero si hubiera sido reconocido por ambos padres, llevará el apellido de los dos; 6) Asentimiento para el matrimonio de menores, ya que los menores requieren el asentimiento expreso de sus padres; 7) Los padres tienen derecho a designar a un tutor en testamento o en escritura pública al hijo menor. A falta de tal designación el reconocimiento otorga a los ascendientes el derecho a ejercer tutela legítima. Así mismo, los padres pueden excluir de la tutela a ciertas personas, sin expresión de causa; 8) El reconocimiento confiere a los padres el ejercicio del cargo de curadores respecto de los hijos incapaces mentales y minusválidos, así como de los que sufran pena que lleva anexa la interdicción civil. También puede pedir la interdicción de los mismos incapaces, así como puede designar curador en testamento o en escritura pública para el hijo enfermo o débil mental o sordomudo cuando no tenga parientes.
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El artículo 387º del Código Civil señala que “el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial (…)”; es en ese sentido, resulta conveniente referirse de forma muy sucinta a los aspectos más generales de las acciones de filiación o acciones de estado, según nuestra norma vigente.
Nuestro Código Civil, en la sección tercera (Derecho de Familia), regula la sociedad paterno-filial, sistematizando las acciones de filiación extramatrimonial en el título II, conteniendo este título, la acción de impugnación del reconocimiento, regulada en el artículo 399º del Código Civil, el cual señala que “el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395º”, asimismo en este título se encuentra contenida la acción de declaración judicial de paternidad extramatrimonial o de reclamación de la paternidad extramatrimonial, regulada en el artículo 402º del Código Civil, el cual señala que “la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada (…)”, por último, este título contiene la acción de declaración judicial de maternidad extramatrimonial o de reclamación de la maternidad extramatrimonial, regulada en el artículo 409º del Código Civil, el cual señala que “la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”.
53 2.4 LA PATRIA POTESTAD
2.4.1 Aspectos generales
La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran capacidad. El poder de familia, como lo define la clásica doctrina brasilera, es el conjunto de derechos y obligaciones de la persona y bienes del hijo menor no emancipado, ejercido en igualdad de condiciones, por ambos padres, para que puedan desempeñar sus encargos, conforme imponen las normas jurídicas, teniendo a la vista los intereses y la protección del hijo.
La patria potestad es una típica institución del Derecho de Familia que configura una relación jurídica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben cumplir con intereses jurídicos reconocidos expresamente por la legislación a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armonía con los intereses de la familia y la sociedad.
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se precisa que la patria potestad lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia; y, concluye cuando el hijo adquiere capacidad y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico, de manera tal que son los hijos, ahora, los que deberán brindar protección a sus padres.
Es de considerar, finalmente, qué más que un derecho natural, la patria potestad es una función social de la familia, cuyo fin es la formación y protección del menor. El Código Civil de 1984 establece en el artículo 418° que, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; por lo que el legislador regula el objeto de la institución familiar, guardando conformidad a lo establecido en la Constitución Política de 1993, en el artículo 6°, que en su segundo párrafo, establece que es deber y derecho de los padres, alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, mientras que por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; por lo tanto en esta institución familiar coexisten derechos y deberes .
2.4.2 Características
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imperativo moral, y así lo sienten los padres, por ello la institución en sus primeras regulaciones legales, como en el Derecho Romano, corresponde el pater familia, y de allí su nombre que significa padre, y potestad, que significa atribuciones. Es cierto que, en el orden familiar, todos deben de contribuir a lograr el bien común de los miembros del núcleo doméstico, pero es a los padres, como el tronco de donde se origina la familia, en los que recae este derecho y deber en forma exclusiva, sin perjuicio del deber de ayuda que se debe primar en los demás miembros de la familia, esto se hace aún más evidente tratándose de la familia nuclear, que descansa en la relación de padres e hijos.
- Derecho personalísimo: La institución está contemplada en función a los padres, y no es posible que se pueda ceder o delegar. La ley reconoce a los padres este derecho, como progenitores de sus hijos, y su ejercicio compete exclusivamente a ellos, y si fuera el caso que los padres no sean idóneos para asumir tales funciones, o las realicen mal en perjuicio de sus hijos, entonces se deberá desplazarlos de la patria potestad, pero no para concedérsela a otros, sino que vendrán otras personas a cuidar del menor, ante un llamado que hace la ley, bajo el título de tutores, con similares funciones, pero no idénticas a la patria potestad.
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a la patria potestad, ya que nadie puede renunciar a un deber. La patria potestad existe en función de una necesidad natural en los incapaces que es necesario cubrir, esta es la razón de su irrenunciabilidad, y si ello fuera factible, estaríamos ante el caso de un incumplimiento del deber de protección y asistencia del menor.
- Sus normas son de orden público: Significa que no cabe pactarse contra ellas; ya que, son normas de imperativo e ineludible cumplimiento, debido que no hay la más mínima posibilidad de que las partes pretendan pactar contra la institución, pues cualquier pacto sería nulo y no produciría efectos. El orden público entraña interés de la sociedad en la institución, por tanto, no puede ni debe quedarse en el ámbito de los particulares, pues su ejercicio lleva a formar familias consolidadas, estables, y eso interesa a la sociedad.
- Carácter Temporal: La patria potestad tiene sentido en tanto que exista un incapaz al que hay que cuidar, entonces cuando este tiene capacidad, ya no tiene sentido la patria potestad, pues el sujeto en pleno ejercicio de sus derechos podrá cautelar sus propios intereses, y la ley le proporciona los medios para hacerlo por sí mismo, por ello en nuestro país la patria potestad se extiende hasta cumplir los 18 años de edad, y por excepción se sale de ella a los 16 años por matrimonio, o título adquirido que lo habilite para ejercer una profesión, incluso u oficio.
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no se queden en el plano estrictamente privado, sino que su interés trasciende hacia la sociedad, y de allí el rango de precepto constitucional.
2.4.3 Ejercicio
La doctrina hace distingo entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, correspondiendo la primera a quien goza legítimamente de un derecho declarado o reconocido, esta titularidad requiere la concurrencia de dos elementos, uno de origen natural dada por la procreación y el otro con esencia jurídica; en cuanto al ejercicio vendría a ser la posibilidad de obrar de un derecho.
El Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes no indica distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, por lo que el término ejercicio hace referencia tanto a la titularidad como el ejercicio de la patria potestad, sin embargo se precisa que sí existe diferencia en estos términos, ya que cuando se trata del cese temporal de la patria potestad, se mantiene la titularidad pero no el ejercicio, lo que no ocurre en el caso de la extinción o pérdida de la patria potestad, pues en este caso desaparece definitivamente la titularidad, y con él, el ejercicio.
2.4.4 Sujetos
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dirigen y por los hijos que la sumen, sujetándose ambos a sus reglas. En tal sentido los sujetos intervinientes son los padres e hijos:
Padres: Son los sujetos activos de la patria potestad y, como tal, se les denomina “padres de familia”. Se encargan de cautelar la integridad de la persona, así como la administración del patrimonio y los bienes de sus hijos. Los padres tienen dicha calidad (Código Civil artículo 418°) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la patria potestad) durante el matrimonio (artículo 419° del mismo texto lega). En caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidez del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad recae en el cónyuge a quien se le confía los hijos (artículo 420° de la norma jurídica antes citada). Ahora bien, la patria potestad debe ser ejercida responsablemente, caso contrario puede ser limitada el ejercicio de la misma. Para gozar de la patria potestad, los padres deben ser capaces (artículos 42° y 46° del Código Civil). De acuerdo a una modificación de nuestra legislación civil (Ley N° 27201, de 14 de noviembre de 1999), los mayores de catorce años adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo, pero sólo para reconocerlos, reclamar o demandar gastos de embarazo o parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma legal aludida es insuficiente, pues no ha considerado la posibilidad de demandar judicialmente la declaración de filiación extramatrimonial (a pesar de que el artículo 407° de nuestro Código Civil se lo permite a la madre, más aún no al padre) o el régimen de visitas.
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protección del Estado a través de la tutela (niños en estado de abandono). Esta sobreentendido que, dentro del término “hijo”, se encuentra inmerso el concebido, que
algunos códigos hacen referencia textual (Proyecto de Argentina); de allí que la protección a los hijos sea desde la concepción hasta que cese su incapacidad. Según Enrique Rossel, “si ha nacido el hijo ha de quedar bajo la patria potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta potestad se ejercite mientras esté en el vientre materno”. Indiscutiblemente, aquí la función de la patria potestad no será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio, sino también la defensa del ser humano como tal, en su totalidad.
a) Hijos matrimoniales: Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal, la patria potestad la ejercen conjunta y simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer. Las excepciones a esta regla son la separación de hecho, divorcio por causal o invalidez de matrimonio. Estos supuestos, la patria potestad la ejerce el cónyuge a quién se le confía; y, por mutuo acuerdo. En este caso de existir discrepancia resuelve el juez.
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pronunciado en el sentido de que “la patria potestad de la hija (…) reconocida tardíamente por el padre corresponde a la madre. En el segundo caso (reconocimiento) al ser una situación voluntaria, la patria potestad la ejerce el padre que ha reconocido al hijo. Si es reconocido por ambos, el juez determinará a quién le corresponde la patria potestad, tomando en consideración la edad, el sexo y el interés superior del niño (artículo 421° del Código Civil). En base al criterio de igualdad de la filiación, ya no se toma en cuenta el tiempo ni el momento en el que se realiza el reconocimiento, a efectos de atribuir patria potestad. Ésta se otorga procurando salvaguardar el interés del menor, ya no del que reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o de ambos padres (si se trata de reconocimiento simultáneos).
2.4.5 Atributos
El código Civil en su artículo 423°, consignó los atributos de la patria potestad mencionando sin separarlos tanto los derechos y los deberes en el orden personal como en lo económico. Este artículo ha sido modificado por el artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes. En tal sentido se explicará los deberes y derechos de los padres.
Deberes de los padres:
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del niño al referirse a las normas de supervivencia que incluye niveles de vida adecuados y acceso a servicios médicos; normas referidas al desarrollo que incluye la educación, acceso a la información, al juego y tiempo libre, a las actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; normas referidas a la protección que abarca todos los derechos ya mencionados, pero también cubre todas las formas de explotación y crueldad y por último normas referidas a los derechos de participación, que incluye la libertad de expresar opiniones y poder manifestarse en cuestiones que afectan la propia vida. Por lo tanto, cuando se hace referencia al desarrollo integral, se está cubriendo todo lo necesario para el menor, tanto en el aspecto material como moral, pues allí queda cubierto el sustento diario, la protección, la salud, la educación y la formación con ejemplos de vida; sin embargo, pese a ello los legisladores han creído conveniente, en normas aparte, pormenorizar los deberes de los padres.
- Proveer su sostenimiento y educación: Deber que se ubica dentro del concepto del instituto jurídico de los alimentos, sin embargo se prefiere mencionarlos por separado, y es así que cuando se alude al sostenimiento, nos estamos refiriendo al sustento diario, a la habitación, a la salud del menor y la recreación espiritual y moral, y en cuanto a la trasmisión de cultura y conocimientos, como los padres no necesariamente son pedagogos o educadores, esta función es encomendada a los centros educativos, pero ello no implica cesión de parte de los atributos de la patria potestad, pues como ya se ha mencionado, esta es intransferible.
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y espiritual, en donde resulta importante el cultivo de la personalidad, la internalización, todo ello recae en los padres, y el otro plano se ubica más bien en la educación escolarizada, en la trasmisión de cultura y conocimientos, esta última, es tarea propia de profesores, pedagogos, educadores y se lleva a cabo en el colegio, universidades, institutos o ente del saber. Los padres tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo.
- Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.
- Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil: Refiere el Código Civil en su artículo 45°, que los representantes legales de los incapaces, ejercen los derechos civiles de estos según las normas referentes a la patria potestad. Pues bien, son los padres los representantes legales de sus hijos y en atención a ello los terceros que contraten o reclamen contra estos, tendrán que hacerlo con los padres. El titular de la patria potestad y en ejercicio de la misma goza de esta representación legal, por lo tanto, quien se vea suspendido en su ejercicio o se ha producido la extinción de la potestad, no será el representante legal.
Derechos de los padres:
