CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Bogotá D.C 30 de diciembre de 2.004
Concepto No. 54112
Doctor
INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO
Director Técnico Sector Infraestructura y Transporte CONTRALORIA DE BOGOTÁ
Calle 3526 A 10 Bogotá. D.C.
Asunto: Solicitud de concepto control excepcional a la empresa de Transporte Masivo de Transmilenio.
Respetado doctor:
1. ANTECEDENTES
Hemos recibido el oficio ER 77107 del 22 de noviembre de 2004, mediante el cual consulta a esta Oficina algunos aspectos del control excepcional asumidos respecto al Sistema Transmilenio Después de realizar algunas precisiones sobre el Sistema Transmilenio y sus diversos agentes que interactúan en forma coordinada, manifiesta que dicha empresa realiza dos tipos de actividades: una relacionada con el giro ordinario de los negocios y otra de carácter netamente administrativo.
Con fundamento en el análisis efectuado formula los siguientes interrogantes:
1. Cuales son los asuntos que asumió la Contraloría General de la República en virtud del control excepcional en relación con la Empresa de Transporte Masivo Transmilenio S.A.?
2. En relación con la Empresa de Transporte Masivo Transmilenio S.A., qué aspectos continúan bajo la competencia de la Contraloría Distrital?
3. Dado que los asuntos de carácter administrativo que maneja la Empresa de Transporte Masivo Transmilenio S.A. no comprenden el ejercicio de labores propias de operación y control del Sistema Transmilenio, el control excepcional ejercido por ese organismo de control, excluye esos asuntos? En caso afirmativo cuales son?
4. De conformidad con las providencias para asumir el control excepcional del Sistema Transmilenio, y en razón a que las cuentas se presentan en forma anual, sobre qué cuentas recae el control excepcional que asumió la Contraloría General de la República?
5. Que entiende la Contraloría, cuando el articulo 63 de la Ley 610 de 2000 subraya que el control excepcional se ejerce "sin perjuicio del control que les corresponde a las Contralorías Territoriales"?
6 Puede el control fiscal excepcional recaer sobre todo un sujeto de control fiscal, o sobre cuentas especificas de este? Sobre e! giro ordinario del negocio y/o sobre los del funcionamiento administrativo de la empresa?
7 Sobre qué cuentas del Sistema Transmilenio asumió la Contraloría General de la República, el control fiscal excepcional?
8. Puede la Contraloría General de la República, asumir el control fiscal excepcional, sobre todas las cuentas de la Administración central de un ente territorial o de un organismo de su sector adscrito o vinculado?
2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
El articulo 267 de la Constitución Política establece:
" El control fiscal es una función pública 'que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal
de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en
forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero. de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos en la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial...." (Resaltado fuera de texto).
De la norma citada podemos inferir que la competencia de la Contraloria Genera! de la República, para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración, se circunscribe al orden nacional, es decir a las entidades o particulares que manejen, recauden o administren fondos o bienes de la nación.
En el ámbito territorial dicha competencia está adscrita a las contralorías en sus respectivos órdenes. En los departamentos, distritos y municipios que manejan o administran recursos, unos son girados por la Nación (Rentas exógenas) y otros son propios (Rentas endógenas) que provienen de la explotación de bienes que son de su propiedad o que se generan por el
recaudo de impuestos, tasas y contribuciones.
La Contraloría General de la República posee competencia para fiscalizar los recursos del orden nacional, y las contralorías territoriales vigilan la gestión fiscal de los recursos propios.
No obstante lo anterior, como se vio en el precepto constituciónal citado, la Constitución Política trae una excepción a la competencia de la Contraloria General de la República, al establecer el control fiscal sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
El inciso tercero del artículo 267 ibidem, fue desarrollado por la ley 42 de 1993. la cual establece en el articulo 26 los requisitos para que el ente fiscalizador superior, asuma en forma excepcional el control fiscal sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio de la competencia que en esa materia le corresponde ejercer a las contralorías territoriales.
Tales requisitos el legislador los circunscribe a las autoridades competentes para requerir la intervención del máximo organismo de control fiscal, en tal sentido la norma ordena que el control fiscal excepcional procede:
"a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.
b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana."
El Consejo de Estado en la sentencia C- 604 de 6 de Junio de 2000, definió las características del control excepcional así:
"1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita. es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique.
Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloria General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del articulo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el ámbito de su jurisdicción.
1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.
1.3. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe.
1.4. Aunque en el articulo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que. en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso, y por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el de nom bis in ídem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación mas eficaz y razonable del precepto sobre el punto..".
1.5 Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva. toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a solicitud de quienes están autorizados
para pedir la comentada intervención.
lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (art. 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica. como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión de resultados. la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (L. 42/93. art. 9°). así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (art. 17 ibidem). cuando sea del caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la Jurisdicción coactiva correspondiente...".
3 PRECISIONES EN TORNO AL CONTROL EXCEPCIONAL AL SISTEMA TRANSMILENIO
La Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República ha realizado importantes precisiones en torno al tema del control excepcional al Sistema Transmilenio, que despejan varios de los interrogantes formulados a este Despacho, motivo por el cual haremos referencia a ellos con el fin de absolver la consulta. Estos conceptos pueden ser consultados a través de nuestra página Web: www.contraloriagen.gov.co
3.1 COBERTURA
Esta Oficina en concepto jurídico 80112-EE17654 de 15 de junio de 2004, ha señalado que de acuerdo al Auto 044 de 30 de enero de 2004, la cobertura del control excepcional asumido al sistema transmilenio comprende la "Estructuración
legal- con acompañamiento financiero del esquema de contratación de la construcción del Sistema Transmilenio-Troncales NOS y Avenida Suba", así como su "posterior desarrollo y ejecución en virtud de las adjudicaciones de los contratos de concesión" y se precisó que por petición del Concejo de Bogotá, mediante proposición 074 aprobada en
sesión plenaria el 25 de febrero de 2004, el mencionado control se hizo extensivo a la totalidad del proceso de contratación puesta en marcha del Sistema Transmilenio, y atendiendo la solicitud del doctor Luis Eduardo Garzón, Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., el mencionado control también cobijó el Instituto de Desarrollo Urbano "IDU". relacionado con el diseño, contratación, desarrollo y posterior
ejecución para la construcción y adecuación de las troncales de la fase I de Transmilenio, en virtud de los contratos de concesión. Finalmente, el Señor Pablo Bustos Sánchez, Presidente Nacional de Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas de Colombia, pidió asumir el control de manera excepcional sobre el Sistema Transmilenio y el Instituto de Desarrollo Urbano "IDU" al Instituto de Desarrollo Urbano "IDU".
El citado Auto 044 de 30 de enero de 2004 ha sido objeto de adiciones mediante los Autos 127 de 25 de marzo de 2004, 105 de 9 de abril de 2004, y 00164 de 20 de abril de 2004.
En consecuencia, cualquier actuación que realice la Contraloría General de la República estará circunscrita a los temas y procesos señalados en los citados autos, sin perjuicio que el control conlleve a análisis o requerimientos de información de procesos que se deriven de las actuaciones sujetas a control excepcional.
32. LIMITE TEMPORAL
En el concepto 80112-EE 17654 de 15 de junio de 2004 se señaló la temporalidad del control excepcional: ". la Contraloria General de la República, asumió la competencia para el ejercicio del control fiscal sobre el Sistema Transmilenio y el "IDU", en todo lo relacionado con éste, por consiguiente y hasta tanto realice las actuaciones tendientes a establecer el manejo de los recursos públicos invertidos en este Sistema y hasta terminar bien sea, con el archivo de las diligencias o el inicio de los procesos de responsabilidad fiscal si a ello hubiere lugar, en consecuencia la competencia para conocer de todos los asuntos relacionados con este, lo tiene el Máximo Organismo de Control Fiscal".
Esta facultad es pro-tempore, tal como se indicó en concepto 80112 - OJ. 2780 de 9 de octubre de 2003 y suspende la vigilancia de la gestión fiscal del órgano de control originario respecto de los asuntos avocados por la Contraloría General.
También en concepto 80112 -1052 de 11 de abril de 2003 se indicó: "En consecuencia, dada la transitoriedad de la intervención de la Contraloría General, una vez la actuación de ésta termine, la competencia retorna al ente fiscalizador territorial".
3.3 ACTIVIDADES REALIZADAS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respecto de las actividades realizadas por la Contraloria General, en concepto 80112- EE 12180 de 7 de mayo de 2004, se señaló:
"Se inició la etapa de planeación con la recopilación de información, de las diferentes troncales, estudios y diseños, contratos de obra, interventoría, consultoría, actas de comités, informes de ejecución de interventoría, estudios de diagnostico realizados por la Universidad Nacional, Universidad de los Andes, Universidad Javeriana, Armaghani, Asocreto; entre otros.
La evaluación a Transmilenio se adelantará con el grupo auditor una vez se culmine la evaluación de la infraestructura. Paralelamente la Delegada de Infraestructura se encuentra desarrollando una evaluación macro en cuanto al Sistema Transmilenio, en la cual realizará un estudio a los sistemas de transporte urbano en Colombia que ha denominado
"Aproximación Conceptual a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo - SITM" dada la creciente necesidad del país
de implementar nuevos esquemas y sistemas de transporte urbano que se adapten a los requerimientos de movilización de la población y ordenamiento del territorio que algunas ciudades requieren por su desarrollo urbano y su crecimiento poblacional de las dos últimas décadas.
34 Revisión de cuentas:
El artículo 14 de la Ley 42 de 1993 define el sistema de revisión de cuentas en los siguientes términos:
e; estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones
realizadas por los responsables del erario durante un periodo determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones"
La cuenta se rinde ante el ente de control que por disposición constitucional y legal ejerce el control fiscal en forma permanente, así se indicó en el concepto 80112- 4048 de 16 de diciembre de 2002: "Esta atribución se ejerce de acuerdo con las competencias establecidas en los articules 268 y 272 de la Constitución Política: es decir, la revisión de cuenta es un
sistema de control fiscal que es aplicado por cada contraloría territorial de acuerdo con los métodos, formas y plazos que éstas establecen mediante acto administrativo motivado, con vigencia en el respectivo orden territorial.
En este contexto, los sujetos de control fiscal deben rendir cuenta al ente fiscalizador respectivo, aspecto que no sufre variaciones al ejercerse el control fiscal excepcional por la Contraloria General de la República, esto es que la cuenta se rinde por la entidad ante el organismo de control fiscal territorial en cuya jurisdicción ejerza la correspondiente vigilancia y control".
4. CONCLUSIONES:
De acuerdo a las consideraciones expuestas, se concluye:
1 Los asuntos que asumió la Contraloria General de la República en virtud del control excepcional en relación con la Empresa de Transporte Masivo Transmilenio son los indicados en el Auto 044 de 30 de enero de 2004 adicionado mediante los Autos 127 de 25 de marzo de 2004, 105 de 9 de abril de 2004, y 00164 de 20 de abril de 2004, de los cuales anexamos fotocopia para su conocimiento.
2 Los asuntos no comprendidos en los Autos citados continúan bajo la competencia de la Contraloria Distrital, sin perjuicio que el control conlleve a análisis o requerimientos de información de procesos que se deriven de las actuaciones sujetas a control excepcional.
3. Teniendo en cuenta que la rendición de las cuentas se continuará realizando a la Contraloria Distrital, en el evento de requerirse información específica sobre actos, operaciones o contratos posteriores a las vigencias respecto de las cuales se inició el control excepcional, la Contraloria General solicitará al Ente de Control Distrital el envío de la información requerida, sin que sea dable establecer hasta que periodo fiscal se adelantará el control excepcional, por cuanto ello depende de la cobertura del proyecto mismo.
4 Cuando el artículo 63 de la Ley 610 de 2000 dispone que el control excepcional se ejerce "sin perjuicio del control que les corresponde a las Contralorías Territoriales" se refiere a que el ente de control territorial continúa con competencia para ejercer control fiscal respecto de los asuntos diferentes al que fue ordenado por el ente de control.
En el evento de requerirse ampliación de la información sobre aspectos específicos de control excepcional sobre el Sistema Transmilenio, puede dirigirse a la Contraloria Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones. Comercio Exterior y Desarrollo Regional, dependencia encargada del proceso auditor que se adelanta por tal motivo
.
Cordialmente
IVAN DARIO GÓMEZ LEE Director Oficina Jurídica
